重新理解法律移植——從“歷史”走向“當(dāng)下”

重新理解法律移植——從“歷史”走向“當(dāng)下”

　　內(nèi)容提要：歷史主義法律移植研究存在著基本缺陷。為了更好地展開(kāi)法律移植實(shí)踐，本文認(rèn)為，深入理解法律移植的實(shí)質(zhì)也即廓清“法律移植與廣義‘立法’活動(dòng)是同質(zhì)的”，非常必要。以此作為基礎(chǔ)，本文認(rèn)為，從“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系入手，在“當(dāng)下”的社會(huì)共識(shí)建立中尋找追求，是解決法律移植問(wèn)題的一個(gè)新的重要路徑。

　　關(guān)鍵詞：法律移植，歷史主義，廣義“立法”，社會(huì)共識(shí)建立

　　在法學(xué)界，針對(duì)法律移植而展開(kāi)的理論研究一直存在著一種“歷史主義”傾向。這種傾向的主要表現(xiàn)是：自覺(jué)或不自覺(jué)地借助歷史事例、歷史過(guò)程的敘述平臺(tái)，以建立法律移植的可能性、條件、過(guò)程等普遍理論。[①]其主要目的，是從歷史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)角度去論證法律移植的成功或失敗的根據(jù)，在歷史中尋求某一時(shí)刻（比如當(dāng)下）法律移植行動(dòng)的正當(dāng)性。[②]在本文中，我將溫和地論證，歷史主義的法律移植研究實(shí)際上不能解決法律移植的根本問(wèn)題，尤其當(dāng)這種研究的隱含目的指向未來(lái)的時(shí)候。當(dāng)然，歷史主義的法律移植研究并不是沒(méi)有任何意義的。

　　在論證過(guò)程中，我將提到一個(gè)重要命題：在基本層面上，法律移植是廣義“立法”的一種表現(xiàn)方式。這一命題，也許能使我們更為深入地理解歷史主義法律移植研究的困難，此外，也許能使我們從另外的角度去理解法律移植的未來(lái)途徑。

　　我論證歷史主義法律移植研究的局限，提出法律移植是廣義“立法”的一種表現(xiàn)方式，其目的在于闡述當(dāng)下社會(huì)共識(shí)的建立對(duì)于法律移植的真正意義。我將嘗試推出這一結(jié)論：基于“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系的要求，在當(dāng)下積極地建立接受法律移植的社會(huì)共識(shí)這一過(guò)程本身，或者，正在發(fā)動(dòng)以及行動(dòng)起來(lái)的社會(huì)共識(shí)的砌筑，實(shí)際上才是我們談?wù)撐磥?lái)法律移植的真正語(yǔ)境。

　　一

　　過(guò)去歷史中存在的法律移植事件[③]，總是存在著人們認(rèn)為的成功范例或失敗范例。在相對(duì)來(lái)說(shuō)已經(jīng)“凝固”的歷史段落中，通過(guò)歷史檔案的搜尋鏈接，沒(méi)有人會(huì)否認(rèn)，我們可以建立法律移植成功或失敗的背景框架，以及移植后的成功法律或失敗法律與背景框架之間的所謂“必然”聯(lián)系，從中去建立一種看似牢固的關(guān)于法律移植歷史關(guān)系的圖景。

　　但是在這里，如同某些歷史哲學(xué)理論所暗示的[④]，我們至少應(yīng)該注意一個(gè)問(wèn)題。

　　盡管以往學(xué)者所建構(gòu)的法律移植與背景之間的相關(guān)聯(lián)系在歷史的意義上是“必然”的，換言之，盡管在各個(gè)相互關(guān)聯(lián)的因素之間，我們的確可以發(fā)現(xiàn)彼此之間的因果聯(lián)系，也即一個(gè)事件的確引發(fā)了或阻礙了法律移植這一另一事件的產(chǎn)生，但是，歷史中各個(gè)因素之間的作用關(guān)聯(lián)，從未來(lái)的事件序列的角度來(lái)看，并不能夠保證其中的原因在日后的社會(huì)場(chǎng)景中再次導(dǎo)致類(lèi)似的結(jié)果出現(xiàn)[⑤].未來(lái)的法律移植事件，作為一個(gè)具體的時(shí)空現(xiàn)象，并不必然緊跟已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)的某一事件。法律移植的最終結(jié)果就未來(lái)而言總是不確定的。即使是在歷史中，我們也可以發(fā)現(xiàn)這樣的“不確定”。我們至少可以注意頗為重要的16-17世紀(jì)羅馬法未在英國(guó)成功移植的“偶然性”。根據(jù)德國(guó)學(xué)者K·茨威格特和H·克茨的討論，英國(guó)16-17世紀(jì)都鐸王朝和斯圖亞特王朝時(shí)期，議會(huì)和國(guó)王發(fā)生了激烈沖突，前者希望限制君主制，后者則主張絕對(duì)的君主制。當(dāng)時(shí)，羅馬法的移植具有非常有利的條件。其一，移植設(shè)想獲得了�；嗜后w的熱烈支持。因?yàn)�，羅馬法的一條原則宣稱(chēng)“凡是國(guó)王所喜歡的即具有法律效力”。這條原則可以極為有力地支持保皇群體的政治主張。其二，普通法已經(jīng)日漸衰落。其時(shí)，除了早已存在的皇家法院之外，還出現(xiàn)了新的皇家法院和準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，特別是“星宮法院”�！靶菍m法院”專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)處理政治犯罪。這些后來(lái)建立的法院直接貫徹國(guó)王的意志，并且正在采用羅馬-教會(huì)法模式的訴訟程序。其三，在這些法院任職的法官、律師都曾在英國(guó)大學(xué)里受過(guò)大陸法知識(shí)的教育，并且，從1511年以來(lái)形成了一個(gè)特殊的行會(huì)——“民法博士會(huì)”（Doctor‘s Commons）。其四，當(dāng)時(shí)知識(shí)界的氣候也頗為有利于羅馬法的移植。法律職業(yè)之外的僧侶和其他人士，非常熱衷于文藝復(fù)興和人文主義運(yùn)動(dòng)，對(duì)普通法的“原始”和“形式主義”多有怨言，贊成采用他們認(rèn)為較為明確和容易掌握的大陸法。就在當(dāng)時(shí)，相當(dāng)一些人相信羅馬法移植應(yīng)該而且可以成功移植。然而，羅馬法事實(shí)上因?yàn)椤芭既恍浴睕](méi)有在英國(guó)移植。[⑥]

　　在我看來(lái)，“法律移植的最終結(jié)果就未來(lái)而言總是不確定的”這一觀點(diǎn)，應(yīng)該是比較容易接受和理解的有關(guān)法律移植的歷史觀念（僅僅限于法律移植問(wèn)題）。畢竟，在下述嚴(yán)格邏輯的層面上，我們可以而且有足夠的理由去拒絕“未來(lái)必然的信念”。首先，從更為廣泛的具有相互影響性質(zhì)的社會(huì)相關(guān)因素涵數(shù)的角度來(lái)說(shuō)，許多潛在的可能因素，作為法律移植的影響涵數(shù)，是人們總是無(wú)法預(yù)先得知的。它們有時(shí)可能尚未出現(xiàn)，有時(shí)可能十分隱蔽。這些作為涵數(shù)的因素，在后來(lái)的時(shí)間序列中，完全可能打亂我們?cè)跉v史經(jīng)驗(yàn)中獲得的“預(yù)見(jiàn)譜系”，從而，使我們的預(yù)見(jiàn)或者預(yù)測(cè)處于成功/失敗的雙重可能之中。關(guān)于這一點(diǎn)，我們完全可以在自己今天身處其中的情景里有所發(fā)覺(jué)。我們都有這樣的經(jīng)驗(yàn)感受：當(dāng)下許多因素是我們未知的；對(duì)于某些事件，當(dāng)偶然因素出現(xiàn)或發(fā)揮作用的時(shí)候，我們都會(huì)“恍然大悟”。[⑦]另一方面，與此相連，在法律移植中“試點(diǎn)”這一關(guān)鍵詞從經(jīng)驗(yàn)角度來(lái)說(shuō)實(shí)質(zhì)上也在指示未來(lái)影響涵數(shù)的復(fù)雜性。我們頻繁使用“試點(diǎn)”一詞，并在實(shí)踐中頻繁采用“試點(diǎn)”，比如訴辯制、證據(jù)開(kāi)示等，不是因?yàn)槲覀儗?duì)現(xiàn)世中的相關(guān)因素知之甚少（恰恰相反，實(shí)際上我們知道得很多），而是因?yàn)槲覀兘K究不知道還有多少另外的影響因素尚未進(jìn)入我們的知識(shí)視野。未來(lái)影響涵數(shù)的復(fù)雜，不能使我們離開(kāi)“試點(diǎn)”這一未來(lái)制度試驗(yàn)機(jī)制。其次，微小的事件，即使是再微小，也有可能在未來(lái)的法律移植歷史游戲中發(fā)揮至關(guān)重要的作用，以“以小致大”的方式參與法律移植的歷史過(guò)程。換言之，即使是我們現(xiàn)在認(rèn)為的所謂重要?dú)v史事件，在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境中，完全可能被人認(rèn)為并不是至關(guān)重要的，甚至是微乎其微的，但是，它們卻影響了法律移植的未來(lái)發(fā)展方向。對(duì)于這一點(diǎn)，我們可以再次注意上文提到的羅馬法未在英國(guó)移植的問(wèn)題。其之所以未能移植，在英國(guó)法律史學(xué)者梅特蘭（Frederic W. Maitland）看來(lái)，恰恰是一個(gè)被當(dāng)時(shí)許多人忽視的“很小因素”，也即專(zhuān)業(yè)法語(yǔ)法律語(yǔ)言（law French），在阻礙羅馬法移植上發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。[⑧]

　　當(dāng)然，指出“法律移植的最終結(jié)果就未來(lái)而言總是不確定的”這一觀點(diǎn)，并且對(duì)之加以論證，并不意味著歷史主義的法律移植研究全然沒(méi)有意義。這種歷史化的法律移植研究，當(dāng)然可使后來(lái)者得知較多的可測(cè)信息，進(jìn)而，可以發(fā)揮“思想節(jié)約”的經(jīng)濟(jì)原則，使人們?cè)诜治霎?dāng)下的的法律移植問(wèn)題之際可以較為順當(dāng)?shù)赝七M(jìn)思考問(wèn)題的速率，從而，增添知識(shí)化的信心累積。但是，這樣一種法律移植研究的意義終究是有限的，其未能觸摸從而不能解決法律移植的根本問(wèn)題。

　　二

　　僅僅從研究對(duì)象上分析歷史主義法律移植研究的問(wèn)題，是不夠的。我們還需從研究主體上分析這種研究的另方面的問(wèn)題。

　　在展開(kāi)歷史化的法律移植研究的時(shí)候，我們應(yīng)該注意，人們的建構(gòu)并不是在純粹經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證的意義上展開(kāi)的。在相當(dāng)程度上，人們是在主觀價(jià)值背景中從事建構(gòu)的。這里的意思是說(shuō)，正如諸多歷史著作所表明的，歷史檔案中的材料，是經(jīng)由我們閱讀者和寫(xiě)作者進(jìn)入我們的言述之中的[⑨].歷史意義上的閱讀和寫(xiě)作，是特定價(jià)值驅(qū)使的一種學(xué)術(shù)言述方式。當(dāng)然，在這里，我的目的不是簡(jiǎn)單地重復(fù)人們熟知的尤其是闡釋哲學(xué)[⑩]的閱讀理解理論在歷史領(lǐng)域中的基本教條。我的目的，是想說(shuō)明，在法律這一獨(dú)特的語(yǔ)境中，我們?cè)诮��?gòu)法律移植歷史的時(shí)候極難擺脫法律價(jià)值判斷的前提干預(yù)。我們是在法律價(jià)值的多元化背景之中，以及由此而來(lái)的多元法律價(jià)值斗爭(zhēng)之中，展開(kāi)乃至推進(jìn)有關(guān)法律移植的話語(yǔ)言述的。法律移植的歷史研討，通常來(lái)說(shuō)，是在要么可能接受要么可能拒斥法律移植的環(huán)境中展開(kāi)的，而不論接受還是拒斥，都有可能引來(lái)實(shí)踐中的利益得失。換言之，法律移植的歷史研討，通常來(lái)說(shuō)，總是表現(xiàn)了特定區(qū)域的特定社群對(duì)法律移植是否移植的態(tài)度意義上的緊張關(guān)系，甚至對(duì)立關(guān)系，其背后，是利益沖突的復(fù)雜譜系。

　　比如，19世紀(jì)初期至中期，德意志法學(xué)家就曾以法國(guó)陪審制、程序公開(kāi)制和法典編纂為代表的系列法國(guó)法律制度移入德意志這一問(wèn)題展開(kāi)過(guò)激烈爭(zhēng)論。爭(zhēng)論涉及兩個(gè)層面，一是過(guò)去（主要是18世紀(jì)末19世紀(jì)初）已經(jīng)移入德意志的法國(guó)式制度是否成功，二是繼續(xù)移入是否應(yīng)當(dāng)（后來(lái)進(jìn)一步集中演變?yōu)榻梃b法國(guó)民法典的某些因素以制定另類(lèi)的德國(guó)統(tǒng)一民法典是否應(yīng)當(dāng)）。就第一個(gè)層面問(wèn)題而言，當(dāng)時(shí)，德意志法學(xué)家內(nèi)部分為復(fù)雜的多派觀點(diǎn)。19世紀(jì)最初幾年，德意志西部和南部的一些地區(qū)已經(jīng)相繼采用了法國(guó)制度模式。有學(xué)者認(rèn)為借鑒是成功的，有學(xué)者則持否定意見(jiàn)。根據(jù)當(dāng)代重要學(xué)者的研究，對(duì)于19世紀(jì)初期已經(jīng)出現(xiàn)的德意志移植法國(guó)法律制度模式所展開(kāi)的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，其背后存在著許多重要的沖突。首先，民族情結(jié)是一個(gè)重要問(wèn)題。當(dāng)時(shí)德意志對(duì)法國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)失敗之后，德意志的民族自尊情緒在部分人中頗為盛行。接受法國(guó)制度在一些人看來(lái)?yè)p害了德意志的民族尊嚴(yán)。但是，另外一些人則不以為然，他們認(rèn)為必須“知彼知己”地學(xué)習(xí)法國(guó)制度。其次，對(duì)法戰(zhàn)爭(zhēng)之后，德意志南部地區(qū)出現(xiàn)新興的近代官僚階層和法律家階層。他們因?yàn)楹彤?dāng)?shù)氐纳虡I(yè)階層有著密切聯(lián)系，故而愿意推行法國(guó)法律制度中的保護(hù)個(gè)人自由、程序平等、法典文本等理想。然而，在德意志其他地區(qū)，則是較為保守的傳統(tǒng)貴族占據(jù)著主要統(tǒng)治地位，他們對(duì)等級(jí)制度和地方習(xí)慣依然至為青睞。再次，“小統(tǒng)一”和“大統(tǒng)一”出現(xiàn)了矛盾。由于德意志西部和南部一些地區(qū)出現(xiàn)了法典編纂，有人希望地方性的法典編纂可以保持地方統(tǒng)一，抵御以普魯士邦為代表的全德統(tǒng)一。有人則希望全德統(tǒng)一，認(rèn)為法律制度應(yīng)該是全德性質(zhì)的，而地方性的法典編纂實(shí)質(zhì)上破壞了全德統(tǒng)一理想。最后，引入法國(guó)法律制度以及進(jìn)行法國(guó)式的法典編纂，事實(shí)上可以為新興的法律職業(yè)帶來(lái)可觀的行業(yè)收益。新興法律職業(yè)階層，希望通過(guò)法典編纂來(lái)順利地掌管法律知識(shí)，避免零亂分散的地方習(xí)慣所引發(fā)的法律適用的高成本。而傳統(tǒng)的諸侯法律適用者，則希望繼續(xù)把持地方性?xún)?yōu)勢(shì)的法律統(tǒng)治，保持自己的法律優(yōu)勢(shì)。概而言之，恰恰是因?yàn)檫@些背后的價(jià)值觀念沖突、利益沖突，影響了甚至導(dǎo)致了當(dāng)時(shí)德意志學(xué)者對(duì)德意志借鑒法國(guó)法律制度這一問(wèn)題的激烈爭(zhēng)論。[11]

　　這意味著，人們支持或反對(duì)一類(lèi)的法律移植，不是因?yàn)槿藗儼盐樟艘活?lèi)法律移植歷史的必然規(guī)律，從而，要求自己必須或者不去踏上一類(lèi)法律移植帶來(lái)的“火車(chē)前進(jìn)”，而是因?yàn)�，人們主觀立場(chǎng)背后的價(jià)值態(tài)度正在發(fā)揮作用。正是在這里，通常來(lái)說(shuō)，當(dāng)人們思索應(yīng)該接受法律移植的時(shí)候，人們不免會(huì)傾向于搜尋歷史中有益法律移植的檔案資料。反之，當(dāng)人們認(rèn)為應(yīng)該拒絕法律移植的時(shí)候，人們不免會(huì)傾向于發(fā)掘歷史中不利法律移植的檔案資料。[12]畢竟，在歷史中曾經(jīng)存在的法律移植的檔案材料，浩如煙海，其本身為我們提供了以某種方式（自己青睞的）而非另種方式（自己不喜的）去搜尋、鏈接自己欲求的檔案資料的機(jī)會(huì)。

　　此外，與“法律移植研究的主觀價(jià)值背景”這一問(wèn)題相關(guān)的是，我們應(yīng)該注意，有關(guān)法律移植的歷史探討尤其是帶有普遍性結(jié)論的歷史探討，不是也不可能是遵循這樣一種程式的：先從經(jīng)驗(yàn)的法律歷史材料開(kāi)始，然后選擇自己認(rèn)為重要的研究對(duì)象，最后得出具有價(jià)值意義的法律移植是否應(yīng)該的具體結(jié)論。因?yàn)�，遵循這樣一種程式在邏輯上是十分可疑的。畢竟，我們?nèi)绾慰赡茉诟F盡所有的法律移植歷史資料之后再作選擇和結(jié)論？法律移植歷史檔案的閱讀，如果真要徹底窮盡，那么，在法律移植歷史檔案浩如煙海的情況下，任何研究的具體選擇和結(jié)論只能是“永遠(yuǎn)處于等待”的。其實(shí)，這從另外一個(gè)角度說(shuō)明了為什么法律移植的歷史研究時(shí)常是“主觀價(jià)值背景化的”，同時(shí)，也從側(cè)面說(shuō)明了，為什么通過(guò)法律移植歷史研究而得出的結(jié)論“針對(duì)未來(lái)是或然的”。

　　三

　　指出法律移植歷史研究背后的價(jià)值立場(chǎng)問(wèn)題，盡管是必須的，但并不是“如何深刻”的。為了深入探討這種研究背后的態(tài)度價(jià)值立場(chǎng)問(wèn)題，我們還需挖掘一個(gè)重要問(wèn)題：法律移植和廣義“立法”或更為廣泛的法律變革究竟是什么關(guān)系？

　　關(guān)于法律移植和廣義“立法”或更為廣泛的法律變革的相互關(guān)系，以往有學(xué)者曾經(jīng)觸及過(guò)，但僅僅是觸及，因?yàn)�，這些學(xué)者的“觸及”式討論主要是從“法律移植的方法和途徑”角度出發(fā)的，比如，法律移植的立法方式、司法方式、理論方式或途徑等。[13]在本文中，我的目的不是重復(fù)這樣的觀點(diǎn)，而是嘗試指出法律移植和廣義“立法”運(yùn)動(dòng)、法律變革的某種隱蔽關(guān)系，嘗試揭示法律移植的實(shí)質(zhì)特性，法律移植實(shí)踐本身的價(jià)值態(tài)度立場(chǎng)，從而去深入揭發(fā)法律移植歷史研究的價(jià)值態(tài)度立場(chǎng)問(wèn)題，進(jìn)而，從特定角度去論證：通過(guò)法律移植歷史研究而得出的結(jié)論“針對(duì)未來(lái)是或然的”，其為什么是不可避免的。我還認(rèn)為，廓清兩者的相互關(guān)系，是理解法律移植的一個(gè)關(guān)鍵向度，同時(shí)，又是開(kāi)辟法律移植研究思考“未來(lái)應(yīng)該如何展開(kāi)”的激勵(lì)路標(biāo)。

　　在我看來(lái)，法律移植實(shí)際上是廣義的立法運(yùn)動(dòng)、法律變革乃至更為“耀眼”的法律革命的“代用詞語(yǔ)”。換言之，法律移植的實(shí)質(zhì)在基本層面上和廣義“立法”是同一的。之所以這樣認(rèn)為，乃是因?yàn)槿缦聝蓚�(gè)理由。

　　第一，我們完全可以發(fā)現(xiàn)，法律移植的討論總是（盡管并不完全是）涉及了兩個(gè)相互對(duì)立的假定前提——“法律移植是應(yīng)該的”/“法律移植是不應(yīng)該的”，不論這種涉及是正面肯定的（即條件具備可以移植），還是負(fù)面否定的（即條件不具備所以不能移植），或者，僅僅是完全肯定或完全否定（即根本就應(yīng)移植或不應(yīng)移植）。這樣兩個(gè)對(duì)立的假定前提，顯然，與其他“應(yīng)然”的法學(xué)或法律實(shí)踐問(wèn)題，有著互換性質(zhì)。這里的意思是說(shuō)，法律移植時(shí)常是變相的其他法學(xué)或法律實(shí)踐問(wèn)題，比如，“是否應(yīng)該制定、補(bǔ)充、修改、廢除法律”，“是否應(yīng)該通過(guò)司法來(lái)彌補(bǔ)法律”，“是否應(yīng)該法律變革”等問(wèn)題的一種表達(dá)方式。畢竟，我們能夠明顯地看到，其一，法律移植的最終結(jié)果只能通過(guò)制定、修改、廢除法律或某種司法解決的方式加以實(shí)現(xiàn)；其二，在談?wù)摲�律移植的時(shí)候，人們總是期待著“如何實(shí)現(xiàn)法律變化”這一實(shí)踐目標(biāo)。正是在這里，法律移植的言說(shuō)，總是一種以其本身的話語(yǔ)裝飾來(lái)展開(kāi)的有關(guān)制定、補(bǔ)充、修改、廢除法律的理論操作，是一種有關(guān)“是否應(yīng)該通過(guò)司法來(lái)彌補(bǔ)法律”的理論操作，是一種有關(guān)“是否應(yīng)該法律變革”的理論操作。當(dāng)我們討論陪審團(tuán)制移植的時(shí)候，不是正在寓意著“在中國(guó)訴訟法律制度是否應(yīng)該建立陪審團(tuán)制度”？當(dāng)我們討論判例法移植的時(shí)候，不是正在寓意著“在中國(guó)是否應(yīng)該建立法院判決的遵循前例的制度”？即使我們是在討論一般化的法律移植問(wèn)題之際，不也是正在寓意著“在中國(guó)進(jìn)行法律變革的時(shí)候是否應(yīng)該考慮外國(guó)法制經(jīng)驗(yàn)”？

　　第二，反向來(lái)看，在廣義“立法”中，或者，在總體上進(jìn)行法律變革的時(shí)候，一般而言，都存在著一個(gè)廣闊的爭(zhēng)論背景。一條法律規(guī)定、一項(xiàng)法律草案或一個(gè)司法活動(dòng)，都有可能引起人們的不同主張，要么贊成，要么反對(duì)。這個(gè)背景提醒人們注意，法律移植的要求極為可能（當(dāng)然并不必然是）是背景中的不同主張中的一個(gè)，而且，有時(shí)（這當(dāng)然是更為重要的）是以一種制定、補(bǔ)充、修改、廢除法律的意見(jiàn)，或者一項(xiàng)法律草案的建議的方式，來(lái)直接表達(dá)自身的。換言之，法律移植時(shí)常是以一種“域外制度較為先進(jìn)”的論證言述，來(lái)掩護(hù)關(guān)于法律變革的爭(zhēng)論背景中的一個(gè)廣義的“立法式”主張，或者，直接和一個(gè)廣義的“立法式”意見(jiàn)形成公開(kāi)的合謀關(guān)系。在這里，我們可以注意法國(guó)學(xué)者勒內(nèi)·羅迪埃提到的兩個(gè)十分明顯的具體例子：其一是20世紀(jì)初期移植國(guó)外“帶工資休假”法律制度；其二是20世紀(jì)上半葉移植國(guó)外“社會(huì)保險(xiǎn)”法律制度。在前一個(gè)例子中，當(dāng)時(shí)法國(guó)本身已在激烈爭(zhēng)論如何通過(guò)立法協(xié)調(diào)雇主與雇員之間的經(jīng)濟(jì)利益。有人認(rèn)為，允許“帶工資休假”是對(duì)雇員利益的一種保障，并且提出理由加以論證。有人認(rèn)為，這樣會(huì)對(duì)雇主造成負(fù)面的激勵(lì)，也是對(duì)雇主利益的一個(gè)損害，同時(shí)也提出了自己的觀點(diǎn)依據(jù)。有人則認(rèn)為最好通過(guò)契約方式加以解決，同時(shí)說(shuō)明這樣如何可以簡(jiǎn)便易行。此時(shí)，有人提出了國(guó)外實(shí)施的“帶工資休假”制度的成功經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為引入借鑒是可行的。在后一個(gè)例子里，當(dāng)時(shí)法國(guó)本身同樣已在爭(zhēng)論如何在具體層面上建立社會(huì)保險(xiǎn)制度，畢竟，社會(huì)保險(xiǎn)問(wèn)題已經(jīng)迫在眉睫。人們同樣提出了不同觀點(diǎn)，并且從不同角度論證自己觀點(diǎn)的正確。這時(shí)，有人提出了整套的國(guó)外運(yùn)作有效的社會(huì)保險(xiǎn)制度機(jī)制，認(rèn)為加以移植是適宜的。[14]在這里，我們可以清楚的看到，法律移植的主張如何成為了一個(gè)廣義的“立法”主張，以及，如何以“域外較為先進(jìn)”的言述方式來(lái)掩護(hù)諸多不同廣義“立法”主張中的一個(gè)。

　　因此，基于前面兩點(diǎn)理由，我們完全可以，而且很有必要，從廣義的立法運(yùn)動(dòng)、法律變革乃至更為“耀眼”的法律革命的角度去理解法律移植的內(nèi)在涵義及其實(shí)質(zhì)特性。

　　四

　　在這樣的理解中，我們顯然可以深一步地發(fā)現(xiàn)法律移植實(shí)踐中的價(jià)值態(tài)度立場(chǎng)問(wèn)題，進(jìn)而，可以從另外一個(gè)更深的角度去理解與此相關(guān)的法律移植研究的價(jià)值態(tài)度立場(chǎng)問(wèn)題，揭示其中的價(jià)值斗爭(zhēng)的復(fù)雜。

　　就價(jià)值態(tài)度立場(chǎng)問(wèn)題而言，毋庸置疑，法律變革的任何主張，即使是以“來(lái)自域外的法律制度”話語(yǔ)作為表現(xiàn)形式，其也是時(shí)常包含了我們本身的一個(gè)法律變革的價(jià)值傾向，也是時(shí)常包含了一個(gè)廣義的“立法式”主張的價(jià)值傾向。不論我們賞識(shí)或者不屑的“法庭訴辯制”、“財(cái)產(chǎn)信托制”，還是我們贊嘆或者貶抑的“證券交易制”、“財(cái)物拍賣(mài)制”，盡管總是明顯地表現(xiàn)在域外的法律制度之中或者來(lái)自其中，但是，這些制度之于我們，其所引發(fā)的我們態(tài)度的產(chǎn)生，卻時(shí)常和我們對(duì)制度變革、廣義“立法”的價(jià)值預(yù)期，是密切相關(guān)的。一方面，可能因?yàn)槲覀儼l(fā)現(xiàn)政治、經(jīng)濟(jì)、文化中缺乏了某種因素，或者根本就不需要某種東西，或者，因?yàn)槲覀儼l(fā)現(xiàn)，具有或者沒(méi)有某種制度從而導(dǎo)致我們社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化運(yùn)作出現(xiàn)了、或者幸虧沒(méi)有出現(xiàn)某種結(jié)果，因而，我們產(chǎn)生了價(jià)值預(yù)期，我們希望，制度是以這種而非另種方式加以變革，是以這種而非另種方式加以“立法”，我們希望，在法律移植中，發(fā)現(xiàn)這些價(jià)值預(yù)期的解決方案。另一方面，當(dāng)我們賞識(shí)或者不屑，贊嘆或者貶抑的時(shí)候，我們總會(huì)結(jié)合我們自己的現(xiàn)實(shí)制度條件、制度效果，最為重要的是在政治經(jīng)濟(jì)文化上“我們究竟需要什么”這一價(jià)值問(wèn)題，來(lái)論證我們自己態(tài)度的產(chǎn)生理由，從而，論證法律移植是否應(yīng)當(dāng)。我們不會(huì)，而且?guī)缀鯊膩?lái)沒(méi)有真正出現(xiàn)過(guò)，僅僅是在純粹移植的意義上，僅僅是在多種制度選擇的意義上，去空談外來(lái)制度是如何的。在歷史中，曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)的“法律移植討論”的眾多現(xiàn)象，幾乎從來(lái)都表現(xiàn)為了和本土內(nèi)部法律變革上或廣義“立法”上的價(jià)值意義的斗爭(zhēng)相互聯(lián)系的事實(shí)譜系。有關(guān)法律確立與否的價(jià)值預(yù)期，以及由此而來(lái)的價(jià)值斗爭(zhēng)，幾乎從來(lái)都是蘊(yùn)涵在我們的法律移植態(tài)度之中。

　　當(dāng)然，筆者首先不能否認(rèn)，

　　經(jīng)由這里，我們可以概括性地得出一個(gè)重要的結(jié)論：域外法律制度是否移植，在一般情況下，自然不是“純粹性質(zhì)”的，也即從一個(gè)“已存”的地方走向一個(gè)“沒(méi)有”的地方。反向來(lái)說(shuō)，當(dāng)我們結(jié)合本土的制度條件或制度效果以及自己的價(jià)值觀念，去討論一種移植問(wèn)題的時(shí)候，我們的制度設(shè)想和期待，時(shí)常已經(jīng)悄悄地、從而深深地“嵌入”了法律移植話語(yǔ)之中。換言之，在廣義的法律變革這樣一個(gè)事物上，或者，在廣義的“立法式”活動(dòng)中，實(shí)際上，我們總是很難想象存在一個(gè)“純粹外來(lái)的法律制度模式”，這種制度模式，可以外置從而躍離法律變革或廣義“立法”的活動(dòng)范圍，或者，不是一類(lèi)的法律變革或廣義“立法”的具體價(jià)值主張。進(jìn)而言之，我們可以這樣看待問(wèn)題，當(dāng)一種和域外法律制度看似勾連的法律變革或廣義“立法”活動(dòng)，在其主張成功或者失敗了的時(shí)候，我們與其認(rèn)為，這是“法律移植的成功或者失敗”，這是法律移植的條件完全成熟的結(jié)果，或者是其條件尚未具備的結(jié)果，不如直截了當(dāng)?shù)刂赋�，這實(shí)質(zhì)上是某種已經(jīng)深藏于我們法律價(jià)值傾向之中的本土法律變革、或者廣義“立法”的主張的成功，或者失敗。問(wèn)題的關(guān)鍵，完全可以在于相反的言述：“法律移植的成功與失敗”，實(shí)際上時(shí)常是某種本土法律變革主張、或者廣義“立法”主張及其價(jià)值的成功與失敗。

　　由此，我們就能更為深入地理解本文第二部分所揭示的一個(gè)重要問(wèn)題：在法律移植的實(shí)踐討論以及理論討論中，為什么當(dāng)思索應(yīng)該接受法律移植的時(shí)候，人們總會(huì)傾向于搜尋歷史中有益法律移植的檔案資料；反之，當(dāng)認(rèn)為應(yīng)該拒絕法律移植的時(shí)候，為什么人們總會(huì)傾向于發(fā)掘歷史中不利法律移植的檔案資料。其實(shí)，在這里，我們也就在看到法律移植的實(shí)質(zhì)特性之時(shí)，看到了歷史主義法律移植研究與廣義“立法”價(jià)值問(wèn)題的勾連關(guān)系。

　　五

　　在看到法律移植的實(shí)質(zhì)特性，以及法律移植和廣義“立法”價(jià)值追求的密切關(guān)聯(lián)之際，在看到法律移植研究不可能避免出現(xiàn)的上述“偏見(jiàn)”（不含貶義）之際，我們還能推出進(jìn)一步的結(jié)論：法律移植的要求，有的時(shí)候，甚至在相當(dāng)多的情況下，不過(guò)是運(yùn)用“號(hào)稱(chēng)先進(jìn)”的一類(lèi)鼓動(dòng)話語(yǔ)去激勵(lì)各類(lèi)制度設(shè)計(jì)中的一個(gè)政治主張。在此，“法律移植是應(yīng)該的”，其言說(shuō)論證，實(shí)際上是一種以法律變革、或廣義“立法”作為裝飾的“政治壓力”的策略表達(dá)，實(shí)際上，是一般性的法律變革或廣義“立法”的一種正面（或負(fù)面）的“政治壓力”的展示方式。我們時(shí)常的確難以想象，存在著一個(gè)“純粹域外的法律制度模式”，以及由此而來(lái)的一個(gè)“純粹的域外法律移植”，其中，并不存在一個(gè)“政治化”的本土法律變革與否、本土廣義“立法”與否的斗爭(zhēng)策略。法律移植，其和當(dāng)下的“政治”設(shè)想是密切糾纏的，甚至正是當(dāng)下“政治”設(shè)想的一個(gè)組成部分。

　　我們可以再回到前面第二部分提到的19世紀(jì)初期德意志若干地區(qū)移植法國(guó)法律制度的歷史現(xiàn)象，去理解這樣的“政治化”。當(dāng)時(shí)，贊同移植法國(guó)法律制度的一方，至少其中一部分人，認(rèn)為地方性的移植法國(guó)法典方式可以有效地協(xié)助政治上的地方統(tǒng)一。而反對(duì)移植的一方，認(rèn)為地方性的移植會(huì)阻礙德意志的全國(guó)統(tǒng)一。有趣的是，即使是反對(duì)移植的一方，其中相當(dāng)一部分人又期待著將來(lái)在全德意志范圍內(nèi)移植法國(guó)法典模式，這就變成了在反對(duì)“小”移植的時(shí)候贊同“大”移植。另一方面，新興的法律職業(yè)階層和官僚階層，希望通過(guò)移植法國(guó)法律制度的方式，去實(shí)現(xiàn)法律知識(shí)的專(zhuān)業(yè)占有，以實(shí)現(xiàn)地方權(quán)力以及階層權(quán)力的再分配，以獲取更多的政治利益甚至經(jīng)濟(jì)利益。所有這些，無(wú)一不透露著“政治化”的廣義“立法”與否的斗爭(zhēng)欲望。

　　從這個(gè)進(jìn)一步的結(jié)論出發(fā)，我們可以深入理解另外三個(gè)與法律移植密切相關(guān)的問(wèn)題。

　　第一，一種法律制度的設(shè)計(jì)，即使披上“來(lái)自先進(jìn)國(guó)家（或地區(qū)）”的話語(yǔ)新衣，也同樣可能因?yàn)闋?zhēng)論，或者復(fù)雜的社會(huì)政治斗爭(zhēng)，或者復(fù)雜的思想觀念沖擊，而成為成功的或失敗的。當(dāng)然，這樣一種狀態(tài)，作為歷史現(xiàn)象的呈現(xiàn)，對(duì)于研究法律移植的人而言幾乎是耳熟能詳?shù)�。我在這里提到這種狀態(tài)，不是為了重溫歷史的經(jīng)驗(yàn)。我的目的，在于提示這種狀態(tài)所能表達(dá)的一般含義，也即法律移植尤其是以本土自我接受方式表現(xiàn)出來(lái)的法律移植，其潛在包含的“先進(jìn)域外制度”寓意，不會(huì)因?yàn)槠渌�謂的先進(jìn)寓意，就可以產(chǎn)生“現(xiàn)代性”[15]的域外位移，就可以必然地進(jìn)入所謂落后的本土[16]；也不會(huì)因?yàn)槠渌�謂的落后寓意，就可以產(chǎn)生“前現(xiàn)代”的域外阻抑，就可以必然地退銷(xiāo)所謂落后的域外。在這里，不是所謂的“移植條件”是否具備，而是法律語(yǔ)境中的當(dāng)下“政治化”的復(fù)雜斗爭(zhēng)，既有可能使具體的法律移植“順產(chǎn)”，也有可能使其“流產(chǎn)”，盡管，“順產(chǎn)”或者“流產(chǎn)”的方式可能是不同的。就移植先進(jìn)法律制度如何“流產(chǎn)”而言，對(duì)于中國(guó)法律人來(lái)說(shuō)，整部中國(guó)近代史甚至現(xiàn)代史中可能包含了最為刻骨銘心的例子。

　　第二，一種樂(lè)觀的“目的論”式的法律移植主張可能是需要我們慎重對(duì)待的。這種目的論式的主張認(rèn)為，不論時(shí)間長(zhǎng)短，先進(jìn)的法律制度必然會(huì)從文明的域外走向落后的本土，或者，世界各個(gè)民族國(guó)家總會(huì)朝向一個(gè)完美的法律制度邁進(jìn)[17].我認(rèn)為，在這里重要的并非是歷史的過(guò)程是否講述過(guò)這樣的“故事”，重要的是，如果相信了這樣的“故事”，我們就有可能或者消極等待這樣的“故事”呈現(xiàn)，放棄適度積極的行動(dòng)，或者盲目地堅(jiān)信一條道路就是“康莊大道”，從而不遺余力地追求目標(biāo)，進(jìn)而，忽視當(dāng)下我們自己的真正需求，以及與我們共享相同時(shí)空的他者需求，還有其中的復(fù)雜，最終，忽視后文將要細(xì)致闡述的“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系，以及作為法律生產(chǎn)的基礎(chǔ)的正當(dāng)性問(wèn)題，最終，忽視我們根據(jù)當(dāng)下需求可以采取的真正有益的行動(dòng)。

　　第三，因?yàn)榉�律移植本身是和�?fù)雜的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化斗爭(zhēng)交織在一起的，有時(shí)，甚至就是社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化斗爭(zhēng)的一個(gè)組成部分，所以，“所謂先進(jìn)”的域外法律制度主張，其過(guò)程的成功并不一定和當(dāng)下的看似優(yōu)勢(shì)的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化力量存在正比關(guān)系。或者，可以運(yùn)用相反的陳述表達(dá)這里的意思：由于上述緣故，社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化的當(dāng)下的看似優(yōu)勢(shì)力量并不必然導(dǎo)致法律移植的成功。法律移植的制度運(yùn)動(dòng)過(guò)程、話語(yǔ)操作過(guò)程，從來(lái)都是在廣義的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化斗爭(zhēng)中，并且在一定意義上，被動(dòng)地展示自己的機(jī)制的，盡管，在一定意義上我們同樣可以認(rèn)為法律移植也在積極地干預(yù)社會(huì)政治。在這里，使用“當(dāng)下”、“看似”一類(lèi)的語(yǔ)詞，其意義在于表明，社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化的的力量對(duì)比是在動(dòng)態(tài)過(guò)程中演化的。此一時(shí)的優(yōu)勢(shì)，在不確定的時(shí)間內(nèi)，可以成為彼一時(shí)的劣勢(shì)。相反也同樣是真實(shí)的。畢竟，存在著許多未知因素，它們，時(shí)常影響著優(yōu)勢(shì)劣勢(shì)的位置互換[18].在這里，如此看待問(wèn)題并非刻意強(qiáng)調(diào)一般意義上的“事物的偶然性”，夸大“事物的偶然性”，也絕無(wú)推而廣之的意思。如此看待問(wèn)題，僅僅意在強(qiáng)調(diào)，在特定的法律移植語(yǔ)境中作為場(chǎng)景的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化是十分復(fù)雜的，這種復(fù)雜又和具體個(gè)人的具體態(tài)度是密切關(guān)聯(lián)的。因?yàn)�，法律移植和每個(gè)人的具體利益，最終是相互聯(lián)系的（只是存在直接/間接之分罷了）。而個(gè)人，基于個(gè)人的具體利益，總會(huì)穿梭于社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化的現(xiàn)實(shí)舞臺(tái)，施展“政治”策略，增添法律移植的變幻涵數(shù)，使法律移植的運(yùn)作從一角度轉(zhuǎn)向另一角度，從一方向轉(zhuǎn)向另一方向，而且不斷往復(fù)。

　　六

　　如果“法律移植的最終結(jié)果就未來(lái)而言總是不確定的”，而且，歷史主義的法律移植研究的主要功能只是在于提供較多的可測(cè)信息、發(fā)揮“思想節(jié)約”的經(jīng)濟(jì)原則、增添知識(shí)化的信心累積，不能解決法律移植的根本問(wèn)題，與此同時(shí)，法律移植是廣義“立法”主張的一個(gè)組成部分，進(jìn)而又是“政治”主張的一種表達(dá)方式，并且，我們?nèi)巳硕荚诜�律移植的過(guò)程中可能遭遇具體利益的獲得和喪失，我們?nèi)巳硕加凶约旱木唧w需求和主張，那么，“在當(dāng)下展開(kāi)社會(huì)共識(shí)建立的工作”就是一個(gè)重要的基本選擇，那么，我們就需要在“法律與政治”應(yīng)然關(guān)系的基礎(chǔ)上將“現(xiàn)在進(jìn)行時(shí)”的社會(huì)共識(shí)建立提到議事日程。

　　在本文中，“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系是指：法律的建設(shè)從來(lái)都是政治解決方案的基本方式（至少應(yīng)該是），因此，法律的生產(chǎn)應(yīng)當(dāng)在政治的自由交往、平等對(duì)話之中獲得自己的正當(dāng)性；同時(shí)，如此獲得的正當(dāng)性，又能順帶反向促使法律擁有社會(huì)成員尊重的“通行證”，進(jìn)而促成法律的社會(huì)流通。在這種應(yīng)然關(guān)系的基礎(chǔ)上，我們可以認(rèn)為，法律移植因其是廣義“立法”的一種表達(dá)方式，是法律建設(shè)的一種“政治”訴求，從而，其實(shí)際上也是社會(huì)法律生產(chǎn)的一個(gè)組成部分，并且，牽涉了社會(huì)具體利益的各種沖突。于是，針對(duì)法律移植而產(chǎn)生的不同觀念，在應(yīng)然的意義上，去展開(kāi)政治意義的交往對(duì)話，正是法律移植過(guò)程中各類(lèi)主體所能、尤其是所應(yīng)采取的行動(dòng)擔(dān)當(dāng)。我們甚至可以認(rèn)為，從而積極宣揚(yáng)，各類(lèi)主體在法律移植進(jìn)程中是有責(zé)任的，有責(zé)任去推進(jìn)關(guān)于法律移植的共同觀念的實(shí)現(xiàn)。只有這樣，法律移植才能促進(jìn)其自身在社會(huì)中的有效流通，法律移植的結(jié)果才能具有正當(dāng)性，并且，當(dāng)法律移植的結(jié)果不成功的時(shí)候，使人人來(lái)承擔(dān)這樣的后果也就具有了正當(dāng)理由。

　　在這個(gè)意義上，當(dāng)下的關(guān)于法律移植的社會(huì)共識(shí)建立變得十分重要的，其中，存在著解決法律移植根本問(wèn)題的可能途徑。所謂“當(dāng)下建立”，是指成功的法律移植所依賴(lài)的社會(huì)共識(shí)，完全可以，或者具有可能，在當(dāng)下的語(yǔ)境中加以建立；是指在面對(duì)法律移植問(wèn)題的時(shí)候，最為重要的是需要從事“現(xiàn)在進(jìn)行時(shí)”的社會(huì)觀念溝通事業(yè)，而不是在歷史主義的法律移植研究中去探求某種移植的成功經(jīng)驗(yàn)失敗教訓(xùn)，去將其作為當(dāng)下法律移植行動(dòng)的根據(jù)理由，并且，對(duì)比以往的成功經(jīng)驗(yàn)失敗教訓(xùn)，去探求法律移植的條件與可能，盡管，這些探求不是完全沒(méi)有意義的。從這點(diǎn)出發(fā)，我們可以指出，當(dāng)我們意識(shí)到當(dāng)下建立的可能性本身就是存在的時(shí)候，盡管存在著種種觀念斗爭(zhēng)，然而，這種“意識(shí)”本身依然能夠提醒人們注意應(yīng)當(dāng)在具體的語(yǔ)境中，去努力推動(dòng)主觀化的社會(huì)共識(shí)的當(dāng)下建立，從而形成具有指導(dǎo)意義的具體行動(dòng)方案。人們可以運(yùn)用觀念上的“交往流通”，以及行動(dòng)上的積極博弈，以期獲得思想上的相互合作。在此，關(guān)鍵是“只要面對(duì)法律移植問(wèn)題之際就需展開(kāi)當(dāng)下的正在進(jìn)行的社會(huì)共識(shí)建立”。畢竟，這是“法律與政治”應(yīng)然關(guān)系的要求使然，也是法律正當(dāng)性問(wèn)題的要求使然。只有注重當(dāng)下的社會(huì)共識(shí)建立，就在“當(dāng)下”展開(kāi)這一行動(dòng)，獲得的法律移植的行動(dòng)方案才有可能（盡管并不必然）贏得社會(huì)的廣泛支持，并且順利展開(kāi)，此外，當(dāng)這種方案在未來(lái)失敗之際，社會(huì)公眾才會(huì)自愿接受這樣的不幸結(jié)果。

　　當(dāng)然，也是在此，我們需要分辨兩個(gè)看似相同、實(shí)為不同的問(wèn)題：其一，作為法律移植條件的社會(huì)共識(shí)；其二，在當(dāng)下建構(gòu)中生發(fā)的社會(huì)共識(shí)。許多探討法律移植的學(xué)術(shù)文本，特別是歷史化的此類(lèi)學(xué)術(shù)文本，時(shí)常是將“社會(huì)共識(shí)是否已經(jīng)形成”作為一個(gè)基本前提來(lái)思考的。在這些文本看來(lái)，沒(méi)有這個(gè)條件，法律移植似乎也就無(wú)從談起，至少是十分困難的[19].與此不同，本文討論的社會(huì)共識(shí)，以及其和法律移植的關(guān)系，并不關(guān)心是否已經(jīng)存在一個(gè)作為基本前提的“社會(huì)共識(shí)”，而是關(guān)心，如何在“法律與政治”的應(yīng)然思想推動(dòng)中，行動(dòng)起來(lái)地建構(gòu)一個(gè)社會(huì)共識(shí)，也即當(dāng)法律移植問(wèn)題出現(xiàn)的時(shí)候，在法律移植和“社會(huì)共識(shí)”之間建立一個(gè)當(dāng)下的、即時(shí)的互動(dòng)關(guān)系。

　　本文于此蘊(yùn)涵一個(gè)隱含的事實(shí)認(rèn)定：當(dāng)出現(xiàn)“是否法律移植”問(wèn)題的時(shí)候，就社會(huì)整體而言，實(shí)際上社會(huì)共識(shí)本身通常來(lái)說(shuō)是不存在的。因?yàn)椋�我們可以設(shè)想，任何一個(gè)域外的法律制度，進(jìn)入原有的本土法律語(yǔ)境的時(shí)候，其本身就會(huì)引起本土社區(qū)、社群的不同意見(jiàn)。畢竟，在本土社區(qū)、社群之中，已經(jīng)存在了相對(duì)持續(xù)穩(wěn)定的一類(lèi)法律秩序狀態(tài)，而且，就普遍情況而言，這一法律秩序狀態(tài)已和“域外的法律”觀念發(fā)生了對(duì)峙、沖撞；畢竟，在這個(gè)時(shí)候，本土社區(qū)、社群之中，通常已經(jīng)出現(xiàn)了觀念上的“差異”，有人支持法律移植，同時(shí)，有人反對(duì)。正如前面曾經(jīng)提到的，法律移植實(shí)質(zhì)上是法律變革或廣義“立法”的一種表達(dá)方式，而在法律變革或廣義“立法”的背景中，人們通常已經(jīng)出現(xiàn)了或者隱藏了不同甚至對(duì)立的“立法式”的具體價(jià)值期待。正是在這個(gè)意義上，我們實(shí)在難以想象，“新的法變”，以及以此作為表達(dá)形式的法律移植，可以不經(jīng)引發(fā)爭(zhēng)論的過(guò)程從而一舉證明自己的理所當(dāng)然。所以，當(dāng)“是否法律移植”的問(wèn)題出現(xiàn)的時(shí)候，正如“新的法變”正在出現(xiàn)的時(shí)候一樣，社會(huì)共識(shí)本身是缺席的。也是因?yàn)槿绱耍�社�?huì)共識(shí)本身是否可以成為“法律移植的一個(gè)條件”，也是成疑問(wèn)的。談?wù)撟鳛闂l件的社會(huì)共識(shí)，基本上是沒(méi)有意義的，也是比較虛幻的，因?yàn)�，我們可能面�?duì)了一個(gè)假問(wèn)題。即使作為已分裂的社會(huì)觀念的一部分，主要是贊同法律移植的，或者，主要是反對(duì)法律移植的，我們依然可以這樣看待問(wèn)題。

　　七

　　為了在微觀上理解“當(dāng)下社會(huì)共識(shí)別建立”的意義，理解其中的“法律與政治”的不可回避的應(yīng)然關(guān)系，我們可以檢視一下法律移植的具體機(jī)制。

　　首先，一個(gè)人所共知、但未必人所關(guān)注的事實(shí)狀態(tài)就是：就法律移植而言，法律精英、政治精英、經(jīng)濟(jì)精英，以及文化精英，實(shí)際上總是處于了“前沿”位置。無(wú)論在歐洲中世紀(jì)出現(xiàn)的羅馬法移植，還是在近代亞洲、非洲、拉丁美洲出現(xiàn)的歐洲法移植，以及在近代以來(lái)的所謂先進(jìn)國(guó)家之間出現(xiàn)的法律移植，我們大體上都能發(fā)現(xiàn)，在初始階段，各類(lèi)精英的思想躍動(dòng)時(shí)常發(fā)揮了旗幟作用。作為例子，我們可以注意日本學(xué)者川島武宜的一段關(guān)于法律精英的論述。川島武宜指出，在近代日本開(kāi)始移植外國(guó)法律的時(shí)候，法學(xué)家發(fā)揮了關(guān)鍵作用，“在今天看來(lái)，不能不承認(rèn)那些向外國(guó)、主要是德國(guó)和法國(guó)學(xué)習(xí)并如此精密、周到地起草了內(nèi)容上與舊傳統(tǒng)完全斷絕的法典的人，是具備了優(yōu)秀的頭腦和知識(shí)的偉大的法學(xué)家”[20].其實(shí)，作為常識(shí)，在各國(guó)各民族各個(gè)時(shí)期發(fā)生的法律移植事件中，人們都可以發(fā)現(xiàn)這樣的事實(shí)狀態(tài)。這是法律移植的一個(gè)具體機(jī)制。

　　我們可以發(fā)現(xiàn)，各類(lèi)精英的話語(yǔ)運(yùn)作，在其尚未和社會(huì)各個(gè)階層集團(tuán)的利益發(fā)生實(shí)質(zhì)勾連的時(shí)刻，隱藏著導(dǎo)引未來(lái)社會(huì)觀念發(fā)展方向的控制作用，而這樣一種控制作用又可影響其他階層集團(tuán)對(duì)各自利益的重新體驗(yàn)，以及重新認(rèn)識(shí)，進(jìn)而，影響這些階層集團(tuán)對(duì)法律移植可能采取的態(tài)度立場(chǎng)[21].畢竟，我們完全可以理解，各類(lèi)精英，掌握著跨語(yǔ)言的文化優(yōu)先資源、跨權(quán)力的政治優(yōu)先資源，以及跨資本的經(jīng)濟(jì)優(yōu)先資源，而在今天時(shí)代，他們同時(shí)掌握著與話語(yǔ)運(yùn)作方向直接相關(guān)的跨技術(shù)的媒體優(yōu)先資源。

　　在這里，一個(gè)明顯的問(wèn)題是：各類(lèi)精英在介紹、描述域外法律制度的時(shí)候，時(shí)常會(huì)在自己的“前見(jiàn)”影響下實(shí)施有關(guān)“域外法律制度”的一個(gè)主觀過(guò)濾過(guò)程。換言之，正像我們通常理解的，也像我們前面第二部分和第四部分提到的（亦即歷史主義法律移植研究的“偏見(jiàn)”問(wèn)題），當(dāng)域外法律制度不僅僅是一個(gè)單純的所謂條文制度的時(shí)候，當(dāng)這樣的制度和許多周邊的相關(guān)因素構(gòu)成了關(guān)于制度的復(fù)雜圖景的時(shí)候[22]，各類(lèi)精英，在“發(fā)現(xiàn)”外來(lái)制度之際，以及在后來(lái)的舉薦或貶抑的過(guò)程中，時(shí)常會(huì)“刪減”或者“添增”對(duì)象制度的周邊要素[23].從這個(gè)角度來(lái)看，首先經(jīng)由各類(lèi)精英發(fā)動(dòng)的域外法律制度的認(rèn)識(shí)時(shí)常不是而且也不可能是事物原本的“精確捕捉”，而是伴隨一定價(jià)值想象的一種“對(duì)象生產(chǎn)”[24].具體來(lái)說(shuō)，各類(lèi)精英，總會(huì)在自己的職業(yè)活動(dòng)，比如例訪外國(guó)、游學(xué)異域、傾聽(tīng)轉(zhuǎn)述（比如域外人士的傳述轉(zhuǎn)述）、閱讀文本（比如外文或譯文）中，經(jīng)過(guò)自己的理解，去形成自己有關(guān)域外法律制度的知識(shí)圖景和價(jià)值想象。至少，從認(rèn)識(shí)域外法律制度的動(dòng)機(jī)、原因等方面來(lái)說(shuō)，我們?nèi)菀淄浦�，各�?lèi)精英的認(rèn)識(shí)意識(shí)總是受控于廣義的物質(zhì)文化和精神文化的征服與反征服、爭(zhēng)斗與反爭(zhēng)斗的價(jià)值意念[25]，受控于廣義“立法”的價(jià)值期待。這種價(jià)值意念和價(jià)值期待，恰恰預(yù)示甚至表現(xiàn)了以文化再生產(chǎn)作為方式的外國(guó)法律制度產(chǎn)品及其價(jià)值想象有時(shí)是多向度的，有時(shí)甚至是因人而異的，而且，它們之間極易引發(fā)相關(guān)認(rèn)識(shí)的“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”斗爭(zhēng)。

　　在我看來(lái)，正是因?yàn)楦黝?lèi)精英的認(rèn)識(shí)意識(shí)與廣義“立法”的價(jià)值期待不可分割，所以，他們只有而且應(yīng)當(dāng)在“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系中，通過(guò)“政治化”的交往對(duì)話，去證明自己“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”的正當(dāng)性，去努力推動(dòng)社會(huì)共識(shí)的初始建立，從而形成具有全社會(huì)指導(dǎo)意義的法律移植方案。

　　法律移植的另外一個(gè)具體機(jī)制是：對(duì)法律移植的具體關(guān)注，主要是一個(gè)各類(lèi)精英（指前述的法律、政治、經(jīng)濟(jì)、文化精英）的思想活動(dòng)，至少，在法律移植話語(yǔ)開(kāi)始運(yùn)作的時(shí)候是如此；而大多數(shù)人，準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，大多數(shù)一般民眾，對(duì)法律移植的關(guān)注時(shí)常是松散的[26].這一具體機(jī)制包含了這樣的引申意思：大多數(shù)人，尤其是作為一般民眾的大多數(shù)人，實(shí)際上不是通過(guò)直接對(duì)法律移植的態(tài)度立場(chǎng)來(lái)表達(dá)自己的不同意見(jiàn)，或者對(duì)立意見(jiàn)，而是通過(guò)對(duì)自身利益的關(guān)注來(lái)間接地對(duì)法律移植作出反應(yīng)。從另外一種廣義、深入的角度來(lái)看，類(lèi)似本文第三部分所分析的，大多數(shù)一般民眾對(duì)法律的態(tài)度是廣義的“立法式關(guān)注”，亦即是從“法律制定與己利益的關(guān)系”的角度來(lái)看法律的變革。他們，在缺乏跨語(yǔ)言的文化優(yōu)先資源、跨權(quán)力的政治有限資源、跨資本的優(yōu)先經(jīng)濟(jì)資源的情況下，在缺乏跨技術(shù)的媒體優(yōu)先資源的情況下，同時(shí)，在更為關(guān)注自己當(dāng)下利益的情況下，只能是以這樣的態(tài)度去看待法律的變革。

　　正是因?yàn)榇嬖谥�第二個(gè)特殊的具體機(jī)制，所以，我們可以期待，或者可以尋找這樣一種方向：通過(guò)話語(yǔ)的潛在“領(lǐng)導(dǎo)”作用，在不斷的法律實(shí)踐中，引發(fā)大多數(shù)一般民眾對(duì)法律移植正面話語(yǔ)的不懈支持。當(dāng)各類(lèi)精英通過(guò)啟蒙式的法律移植引導(dǎo)之后，大多數(shù)一般民眾，盡管可能不會(huì)在抽象的法律價(jià)值意義上支持法律移植的結(jié)果，但是，卻有可能通過(guò)自身的理性博弈的行動(dòng)實(shí)踐，在巧妙地像“經(jīng)濟(jì)人”那樣利用法律的時(shí)候，推進(jìn)法律移植的正面社會(huì)共識(shí)在本土語(yǔ)境中的整體釋放、全面實(shí)現(xiàn)。大多數(shù)一般民眾，其更為關(guān)注自己當(dāng)下利益的這種態(tài)度，決定了他們和各類(lèi)精英之間的關(guān)于法律移植的“教育權(quán)力”的相互位置，決定了社會(huì)共識(shí)所依賴(lài)的先導(dǎo)話語(yǔ)運(yùn)作，其得以發(fā)揮作用的可能性，直至現(xiàn)實(shí)性。

　　當(dāng)然，在他們之間，盡管存在著教育與被教育，或者引導(dǎo)與被引導(dǎo)，或者啟蒙與被啟蒙的權(quán)力位置關(guān)系，然而，同時(shí)也存在著十分重要的同類(lèi)“法律與政治”含義的關(guān)系[27].在法律移植的初始階段，甚至整個(gè)過(guò)程，各類(lèi)精英固然起著教育、引導(dǎo)或啟蒙的作用，但是，其本身也是完全可能遭遇反教育、反引導(dǎo)或反啟蒙的。因?yàn)�，各�?lèi)精英與大多數(shù)一般民眾之間，同樣存在著利益分配，同樣存在著利益期待、愿望、要求的不同甚至斗爭(zhēng)。在廣義的“立法”意義上，以法律移植作為修辭手段的法律變革，同樣將會(huì)引發(fā)各類(lèi)利益的重新配置，從而，引發(fā)不同甚至對(duì)立的利益沖突，進(jìn)而，引發(fā)被教育者、被引導(dǎo)者、被啟蒙者的“利益”覺(jué)醒，引發(fā)我們總會(huì)看到的或明或暗的教育與反教育、引導(dǎo)與反引導(dǎo)、啟蒙與反啟蒙的話語(yǔ)對(duì)抗的場(chǎng)景。[28]所以，掌握思想觀念“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”的各類(lèi)精英，其所引導(dǎo)的“教育式”、“引導(dǎo)式”、“啟蒙式”的法律移植話語(yǔ)運(yùn)作這一過(guò)程，同時(shí)也必定是同類(lèi)“政治化”的，是在和大多數(shù)一般民眾的“政治”交往過(guò)程中展開(kāi)的，也必須要在這一過(guò)程中證明自己的正當(dāng)性。

　　這里“政治化”的過(guò)程，意味著各類(lèi)精英必須回答若干問(wèn)題，比如，各類(lèi)精英相互之間的利益是如何配置、對(duì)立的？不同階層之間的利益是如何配置、對(duì)立的？各類(lèi)精英作為整體和一般民眾之間的利益是如何配置、對(duì)立的？以及大多數(shù)一般民眾自我之間的利益是如何配置、對(duì)立的……問(wèn)題的回答，意味著各種利益的交往和對(duì)話，同時(shí)，也提示著，各種利益的沖突解決在社會(huì)中特別是在現(xiàn)代民主政治社會(huì)中，應(yīng)當(dāng)并且必須是以交往對(duì)話作為基礎(chǔ)形式的。在這個(gè)意義上，通過(guò)法律移植的具體問(wèn)題凸現(xiàn)，尤其是通過(guò)我們對(duì)法律移植的“立法”式、法律變革式的具體認(rèn)識(shí)的凸現(xiàn)，我們自然而然地、不可避免地再次步入了法律與政治的相互關(guān)系之中，去嘗試解決由此產(chǎn)生的各類(lèi)相關(guān)問(wèn)題。換言之，我們將不得不在法律與政治的相互關(guān)聯(lián)中，特別是整體社會(huì)的民主政治框架中，來(lái)思考、破解在廣義的法律變革內(nèi)容中隱含的法律移植代碼。

　　八

　　最后，需要特別指出，本文所說(shuō)的當(dāng)下社會(huì)共識(shí)建立不是單純的思想化、想象化的話語(yǔ)活動(dòng)，不是純粹的“主觀理想”活動(dòng)，和現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)世界制度世界割裂開(kāi)來(lái)。這種社會(huì)共識(shí)建立，應(yīng)該而且也必將是，以真實(shí)的現(xiàn)實(shí)利益交換作為基礎(chǔ)，和現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)化制度化的事物相互裹挾。在這個(gè)意義上，社會(huì)共識(shí)的建構(gòu)行動(dòng)是在現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)化制度化的利益復(fù)雜關(guān)系中，加以實(shí)現(xiàn)的。也是在這個(gè)意義上，我們對(duì)法律移植的認(rèn)識(shí)，應(yīng)該而且不得不建立在我們對(duì)現(xiàn)實(shí)利益對(duì)比關(guān)系的認(rèn)識(shí)上，建立在社會(huì)共識(shí)和現(xiàn)實(shí)利益彼此互動(dòng)關(guān)系的分辨上。換言之，在我看來(lái)，當(dāng)提出追求社會(huì)共識(shí)建構(gòu)過(guò)程的時(shí)候，并不意味著我們?cè)噲D或可以“擱置”當(dāng)下現(xiàn)存的社會(huì)其他狀況。在有限的意義上，我們可以談?wù)撟鳛闂l件的社會(huì)其他狀況，正如在有限的意義上我們可以展開(kāi)歷史主義的法律移植研究一樣。我們可以認(rèn)為，現(xiàn)有的各方面社會(huì)條件，當(dāng)然是需要給予關(guān)注的，尤其是物質(zhì)化制度化的條件。這些條件，是法律移植的一類(lèi)前提基礎(chǔ)。

　　然而，我們首先應(yīng)該發(fā)覺(jué)，當(dāng)開(kāi)始談?wù)摗笆欠穹�律移植”的時(shí)候，法律移植所需要的一些基本的物質(zhì)化制度化條件，總是“部分在場(chǎng)”的，恰如贊同移植的作為部分社會(huì)觀念的話語(yǔ)理論總是“部分在場(chǎng)”的，否則，從邏輯上說(shuō)，我們本身就缺乏必要的條件進(jìn)行“是否移植”的討論，或者，我們是根本不會(huì)討論“是否移植”的。比如，如果一個(gè)國(guó)家，只有當(dāng)其存在了部分的甚或是萌芽的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作模式，我們討論是否移植域外的基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)合同法律才具有了條件，或者，域外的此類(lèi)法律移植才有可能被討論。反之，如果根本不存在部分市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作，甚至萌芽，僅僅存在統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)的單純模式，那么，我們進(jìn)行討論的條件就是十分可疑的，而且，關(guān)于域外經(jīng)濟(jì)合同法律的移植討論幾乎是不會(huì)出現(xiàn)的，畢竟，沒(méi)有任何的現(xiàn)實(shí)意義。所以，我在這里提到這些物質(zhì)化制度化條件，顯然不同于通常的“一般條件是否具備”的法律移植討論。

　　從這一角度來(lái)看，我所論證的觀點(diǎn)，也就包含了這樣一個(gè)重要內(nèi)容：當(dāng)下社會(huì)共識(shí)的建立要比物質(zhì)化制度化條件的理解，更為重要，更為關(guān)鍵。當(dāng)然，需要著重強(qiáng)調(diào)的是，前者與后者之間的關(guān)系，是相對(duì)而言的，前者僅僅相對(duì)來(lái)說(shuō)是更為重要、更為關(guān)鍵的，而且，僅僅是就“法律移植”這一相對(duì)具體語(yǔ)境來(lái)論的，不能超出這一語(yǔ)境。因?yàn)�，我們已是在前提基礎(chǔ)“部分已經(jīng)存在”的條件下，來(lái)討論“是否法律移植”的。在部分前提基礎(chǔ)已經(jīng)存在的條件下，當(dāng)下社會(huì)共識(shí)的建構(gòu)，是根本性的、關(guān)鍵性的，而且是必須提交議事日程的總體任務(wù)，不論這種前提基礎(chǔ)，主要是適應(yīng)法律移植的，還是相反[29].就此而言，本文沒(méi)有，而且也不可能，單獨(dú)地空洞地談?wù)撋鐣?huì)共識(shí)的建構(gòu)。

　　同樣是在這個(gè)意義上，面對(duì)是否法律移植的時(shí)候，我們的真正任務(wù)，不是看看物質(zhì)化制度化的條件，至少，不僅僅是“盯住”這些條件。這些條件，當(dāng)然也會(huì)起著作用，而且有時(shí)起著重要的基礎(chǔ)作用。我們的真正任務(wù)，與此極為不同，恰恰是需要著重建設(shè)社會(huì)共識(shí)。法律移植的討論，由此，也就將“條件是否具備”變成了“行動(dòng)起來(lái)”的話語(yǔ)運(yùn)作、共同的話語(yǔ)前進(jìn)。我們應(yīng)該注意，在這里，我們依然需要貫徹“具體問(wèn)題具體分析”的辯證唯物主義思路：在法律移植這一特定語(yǔ)境中，將精神因素的重要提升在物質(zhì)因素之上。畢竟，法律移植是廣義“立法”的一種表現(xiàn)，其具體方案從而既有可能成功也有可能失敗，其在未來(lái)具有或然性，而且，在最終意義上，法律移植是應(yīng)當(dāng)在“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系中展示自己正當(dāng)性的。

　　注釋?zhuān)?/p>

　　[①] 在中外法學(xué)界大量的通過(guò)比較法或法律史作為表達(dá)方式的法律移植著述中，這種例子不勝枚舉。我們可以注意一個(gè)當(dāng)代的明顯例子——中國(guó)學(xué)者馮卓慧的《法律移植問(wèn)題探討》（《法律科學(xué)》2001年第2期）。這一文本幾乎完全是以這種方式進(jìn)入敘事的。

　　特別需要提到的是，一些學(xué)術(shù)著述在討論法律移植的時(shí)候是以法律移植的“一般條件”或“可能性”為敘事主旨的，表面上看，似乎沒(méi)有直接運(yùn)用這種方式。但是，它們?cè)谟懻撘话銞l件或可能性，比如經(jīng)濟(jì)、政治、文化條件或可能性的時(shí)候，不可避免地涉及了而且依賴(lài)了這種方式，并且“以史為鑒”，從歷史事件中搜尋證據(jù)、建立論據(jù)的關(guān)聯(lián)，進(jìn)而從“歷史”的經(jīng)驗(yàn)概括總結(jié)“條件”或“可能”。作為較為典型的例子，可以注意劉研：《以日為鑒：淺談法律移植的制約因素》（《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第3期）。

　　[②] 關(guān)于法律移植研究總是“追求歷史經(jīng)驗(yàn)”的緣由，參見(jiàn)Daniel R. Coquillette， Legal Ideology and Incorporation I-III. Boston University Law Review ， vol. 61 （1981）， p. 315.

　　[③] 一般來(lái)說(shuō)，法律移植要么是通過(guò)他者殖民主義的方式展開(kāi)的，要么是通過(guò)本土自覺(jué)接受的方式展開(kāi)的。本文主要涉及后者。

　　[④] 參見(jiàn)雷蒙·阿隆：《歷史的規(guī)律》，何兆武譯，載《現(xiàn)代西方歷史哲學(xué)譯文集》，張文杰等編譯，上海譯文出版社1984年版，第63-65頁(yè)；本尼戴托·克羅奇：《歷史學(xué)的理論和實(shí)際》，傅任敢譯，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第46-61頁(yè)。還有Karl Popper， The Open Society and its Enemies， London： Routledge， 1957， vol. 2， pp. 272-280.

　　[⑤] 對(duì)于歷史學(xué)中因果觀念的批評(píng)性學(xué)理分析，可以參見(jiàn)George M. Trevelyan， Clio， A Muse and other Essays， London： Longmans， Green and Co.， 1930， p. 142以下。Trevelyan通過(guò)具體事例，富有啟發(fā)地細(xì)致分析了歷史中的因果問(wèn)題，指出其邏輯癥結(jié)。

　　[⑥] 參見(jiàn)K·茨威格特和H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第354 –355頁(yè)。

　　[⑦] 補(bǔ)充一點(diǎn)。理解過(guò)去的事件，重要的是采用“像今天當(dāng)事人理解今天事件一樣的方式”。這樣的研究角色轉(zhuǎn)換，可以使我們更好地“體驗(yàn)”、深思過(guò)去微觀歷史中的事件發(fā)生譜系的復(fù)雜。

　　[⑧] 有關(guān)梅特蘭的原文解釋?zhuān)瑓⒁?jiàn)James B. White， The Legal Imagination， Boston： Little， Brown and Company， 1973， pp. 6-7.

　　[⑨] 例如，我們可以注意C·賴(lài)特·米爾斯的一個(gè)觀點(diǎn)：不同時(shí)代的歷史學(xué)家的研究，往往有很大區(qū)別；這種區(qū)別的產(chǎn)生，一方面是由于后來(lái)研究所依賴(lài)的新事實(shí)或新資料的增加，另一方面，則是由于人們的興趣、建立記錄的框架發(fā)生了變化；興趣和建立記錄的框架，是從無(wú)數(shù)可得的事實(shí)中作出選擇的依據(jù)，同時(shí)也是對(duì)這些事實(shí)進(jìn)行解釋的依據(jù)。見(jiàn)C·賴(lài)特·米爾斯：《社會(huì)學(xué)的想象》，陳強(qiáng)、張永強(qiáng)譯，北京三聯(lián)書(shū)店2001年版，第156頁(yè)。

　　[⑩] 這里主要指以1950年代以后的西方哲學(xué)解釋學(xué)的理論，比如人所共知的德國(guó)學(xué)者海德格爾、伽達(dá)默爾等人的理論。

　　[11] 參見(jiàn)Michael John， Politics and the Law in Late Nineteenth-Century： The Origin of the Civil Code， Oxford： Clarendon Press， 1989， pp. 15-26.

　　[12] 作為明顯的例子，我們可以注意中國(guó)近現(xiàn)代關(guān)于“西方法律是否應(yīng)該移入中國(guó)”的爭(zhēng)論。至少給人印象十分深刻的是，贊同一方不厭其煩地引述19世紀(jì)日本、土耳其等國(guó)的例子。反對(duì)一方總會(huì)提到19世紀(jì)上半葉德國(guó)等國(guó)的例子。

　　[13] 例子，參見(jiàn)申政武：《日本對(duì)外國(guó)法的移植及其對(duì)我國(guó)的啟示》，《中國(guó)法學(xué)》1995年第5期；張德美：《淺論法律移植的方式》，《比較法研究》2000年第3期。

　　[14] 參見(jiàn)勒內(nèi)·羅迪埃：《比較法導(dǎo)論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第32-33頁(yè)。

　　[15] 在本文中，“現(xiàn)代性”一詞主要指社會(huì)歷史的總體直線性的進(jìn)步。參見(jiàn)拙作：《現(xiàn)代性觀念與現(xiàn)代法治》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第3期。

　　[16] 有的學(xué)者的確認(rèn)為后進(jìn)法律制度的國(guó)家移植先進(jìn)國(guó)家的法律制度是必然的。參見(jiàn)何勤華：《法的移植與法的本土化》，《中國(guó)法學(xué)》2002年第3期，第4、8頁(yè)。

　　[17] 對(duì)于這種觀點(diǎn)的大體概括，可以參見(jiàn)Vivian Curran， Comparative Law： An Introduction， Durham： Carolina Academic Press， 2002， p. 8， n. 76，以及Lawrence M. Friedman， The Legal System： A Social Science Perspective， New York： Russell Sage Foundation， 1975， pp. 280-290.

　　[18] 前文對(duì)有關(guān)社會(huì)影響涵數(shù)復(fù)雜的討論分析，同樣可以運(yùn)用于這里。

　　[19] 作為例子，可以參見(jiàn)黃文藝：《論法律文化傳播》，《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第1期，第156頁(yè)；謝鵬程：《論法律的工具合理性與價(jià)值合理性：以法律移植為例》，《法律科學(xué)》1996年第6期，第16-18頁(yè)；何勤華：《法的移植與法的本土化》，《中國(guó)法學(xué)》2002年第3期，第10-11頁(yè)。當(dāng)然，何勤華的討論比較折衷，區(qū)分了幾種情況。

　　[20] 見(jiàn)川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第132頁(yè)。

　　[21] 關(guān)于這樣一種機(jī)制的分析，參見(jiàn)喬·薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社1998年版，第104頁(yè)以下。

　　[22] 關(guān)于一個(gè)制度和周邊相關(guān)因素的關(guān)系，可以參見(jiàn)勒內(nèi)·羅迪埃的有益分析。見(jiàn)其《比較法導(dǎo)論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第35頁(yè)。

　　[23] 關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的分析，參見(jiàn)Alan Watson， Aspects of Reception of Law. American Journal of Comparative Law， vol. 44 （1996）， pp. 345-346； Vivian Curran， Cultural Immersion， Difference and Categories in US. Comparative law. American Journal of Comparative Law， vol.46 （1998）， pp. 55-57.

　　[24] 德國(guó)學(xué)者Bernhard Groβfeld詳細(xì)分析了不同區(qū)域的兩種法律制度在遭遇時(shí)，知識(shí)分子是如何通過(guò)“翻譯”的方式來(lái)建構(gòu)關(guān)于域外法律的想象的。參見(jiàn)Bernhard Groβfeld， Kernfragen der Rechtsvergleichung， Tübingen： J.C.B. Mohr （Paul Siebeck）， 1996， S. 106-115， 118-122.

　　[25] 當(dāng)然，這里不排除“偶然興趣”的現(xiàn)象。有的精英，作為有閑階層的成員，可能出于好奇從而對(duì)域外法律制度進(jìn)行觀察。但是，這種“出于偶然”的觀察是可以忽略不計(jì)的。

　　[26] 英國(guó)學(xué)者Alan Watson對(duì)這個(gè)問(wèn)題已有分析。他認(rèn)為，大多數(shù)一般民眾對(duì)法律以及法律移植是漠不關(guān)心的，對(duì)法律以及法律移植的研究事實(shí)上總是法學(xué)家的事情。參見(jiàn)Alan Watson， Society and Legal Change， Edinburgh： Scottish Academic Press， 1977， pp. 8， 115.

　　[27] 這里“同類(lèi)”，意味著各類(lèi)精英和大多數(shù)一般民眾之間的關(guān)系，與各類(lèi)精英內(nèi)部的關(guān)系，在“政治”意義上是類(lèi)似的，依然面對(duì)著“法律與政治”的應(yīng)然基本原理。

　　[28] “或明或暗”是指有時(shí)直接表達(dá)出來(lái)，有時(shí)是以含蓄、間接方式表達(dá)出來(lái)。比如，直接發(fā)表意見(jiàn)屬于前者。不直接發(fā)表意見(jiàn)而是在行動(dòng)中“我行我素”，巧妙規(guī)避，則屬于后者。關(guān)于如何以含蓄、間接方式表達(dá)反教育、反引導(dǎo)、反啟蒙的分析，可以參見(jiàn)蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第41-73頁(yè)。

　　[29] 在這里使用“主要”一詞，是因?yàn)�，在我看�?lái)，在缺乏主要的適應(yīng)性的物質(zhì)化制度化的基礎(chǔ)上，依然可以發(fā)揮社會(huì)共識(shí)的作用，來(lái)積極推動(dòng)法律移植。

　　劉星

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