德國公司監(jiān)督制度之研究

德國公司監(jiān)督制度之研究

　　壹、前言

　　由于歷史、政治、經(jīng)濟、法律與文化等諸因素的差異，歐美國家公司企業(yè)在長達數(shù)百年的發(fā)展過程中，形成兩種特征鮮明、差異顯著的公司治理模式，即以德國為代表的「內(nèi)部監(jiān)控」模式和以美國為代表的「外部監(jiān)控」模式。有關(guān)這兩種模式的優(yōu)劣比較，理論與實務(wù)爭論不休探討不已。德國模式建立在銀行主導(dǎo)的金融體制之上，不依賴資本市場和外部投資者，以銀行為主的金融機構(gòu)在公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮重要作用，不但提供融資，而且控制公司的監(jiān)事會，憑借內(nèi)部信息優(yōu)勢，發(fā)揮實際的控制作用；美國模式建立在資本市場主導(dǎo)的金融體制上，投資者「用腳投票」和隨時可能出現(xiàn)的「敵意收購」是公司企業(yè)主要的控制機制，使得公司經(jīng)營管理者需要隨時保持警惕[1].

　　德國公司內(nèi)部監(jiān)控模式主要優(yōu)點是：由銀行和大股東對公司直接監(jiān)控，使管理失誤可以不改變股東所有權(quán)而在公司內(nèi)部組織加以糾正，不僅避免惡性并購所造成的資源浪費，亦減少股東搭便車的問題，而且有利于公司產(chǎn)品創(chuàng)新與長遠發(fā)展，各個關(guān)系主體的利益較能得到較好協(xié)調(diào)。其弊端則為：資本市場不發(fā)達，可能造成企業(yè)外部籌資的不利和并購活動中企業(yè)價值的低估；缺乏活躍的公司控制權(quán)市場，某些不易通過直接監(jiān)督加以糾正的管理失誤往往會長期存在；容易在企業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)狼狽為奸的現(xiàn)象；利益各方的協(xié)商具有很高的交易成本，導(dǎo)致決策效率的降低等等[2].

　　德國公司組織制度比較典型地體現(xiàn)「分權(quán)原則」，即反映孟德斯鳩所倡政治上立法、行政、司法的三權(quán)分立原則，將公司的決策、執(zhí)行、監(jiān)督三種權(quán)力分開，設(shè)置股東會、董事會、監(jiān)事會，分別作為公司的意思機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)和監(jiān)督機關(guān)[3]，彼此權(quán)責分明，相互制衡的「三會」制度[4]，分別代表行使所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、和監(jiān)督權(quán)，三權(quán)嚴格分工均衡配置，和適當突出經(jīng)營權(quán)與監(jiān)控權(quán)的結(jié)構(gòu)，有利于各權(quán)發(fā)揮其獨立作用，形成有效的相互制約機制。德國的政治、經(jīng)濟和文化土壤深深地培育出德國式的公司治理機構(gòu)，由于社會各派力量的斗爭與妥協(xié)，為舒緩解決勞資關(guān)系緊張局面，強化職工參與公司意識，改善企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營情況，以及使企業(yè)接受多方位監(jiān)督，而形成一種良性制衡機制的公司治理機構(gòu)。

　　貳、德國公司治理之特色

　　一、雙層委員會制之監(jiān)督

　　德國股份公司法是采用「雙層委員會制」，又稱「二元委員會制」、「復(fù)線型制度」[5]，即監(jiān)事會與董事會上下隸屬的雙層結(jié)構(gòu)，其源于荷蘭的東印度公司[6]，公司機關(guān)由股東會、監(jiān)事會、董事會組成，三者為上下級關(guān)系，即股東會之下設(shè)監(jiān)事會，監(jiān)事會之下設(shè)董事會，監(jiān)事會向股東會負責并報告工作，董事會向監(jiān)事會負責并匯報工作。德國公司治理是建立在「共同決定制」的原則基礎(chǔ)上，以監(jiān)督職能為中心構(gòu)建委員會，由「股東代表」和「職工代表」共同組成第一層委員會——監(jiān)事會，負責監(jiān)督，包括制定公司政策，擬定執(zhí)行目標，監(jiān)控執(zhí)行過程，評價執(zhí)行結(jié)果，提名決定第二層委員會——董事會，負責執(zhí)行[7].建立監(jiān)事會和董事會的「雙層委員會」制度，其主要目的是強化股東對經(jīng)營管理者的控制與監(jiān)督[8].從德國股份法（Aktiengesetz， AktG）關(guān)于監(jiān)事會和董事會的規(guī)定可知，監(jiān)事會是公司最主要的監(jiān)督機關(guān)，負責對董事會及董事執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的持續(xù)監(jiān)督。董事會是公司最重要的行政機關(guān)，負責公司政策的擬定及公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行。故與其它國家的公司治理制度比較，德國監(jiān)事會與董事會之間的關(guān)系微妙復(fù)雜而頗具特色[9].

　　（一）股東會：股東會是公司的權(quán)力機關(guān)，股東會的職權(quán)限于：任命監(jiān)事會成員（監(jiān)事）；批準年度預(yù)決算報告和董事會工作報告；決定結(jié)算盈余使用和股息分配；減免監(jiān)事會成員（監(jiān)事）和董事會成員（董事）的責任；任命結(jié)算審計員；修改章程；決定籌集資本及削減資本的措施；決定發(fā)行公司債券；決定公司合并與分立及公司組織的變更；任命審查公司設(shè)立和業(yè)務(wù)經(jīng)營過程的審計員；決定解散公司等。故股東會僅僅是實行「股東民主」的場所，其職權(quán)只局限于法律和公司章程規(guī)定的任務(wù)[10].由于股東會的權(quán)力不斷在削減，例如公司可發(fā)行無表決權(quán)的優(yōu)先股票，或在公司章程規(guī)定限制一名股東的表決權(quán)上限，限制表決權(quán)的理由是為避免大股東對公司經(jīng)營權(quán)過份干預(yù)，保證董事會的自主經(jīng)營權(quán)。但限制股東表決權(quán)亦同時導(dǎo)致大銀行對公司企業(yè)的影響力增強，因為大銀行作為大量分散小額股票的「保管銀行」，代為行使股東表決權(quán)并不受到限制的影響，故限制股東表決權(quán)的主要結(jié)果是大大增強董事會的經(jīng)營自主權(quán)，而消減股東會的權(quán)力[11].為保護股東權(quán)益不被剝奪與侵害，法律特別賦予股東訴訟權(quán)，即包括「撤銷股東會決議訴訟」和「股東代表訴訟」，前者即制衡「控制股東」為追求自己或第三人之私利，在股東會通過不公平內(nèi)容的決議，侵害公司或少數(shù)股東利益，公司或股東得提起訴訟，請求撤銷該決議的權(quán)利。后者是指違法行為人（控制股東、董事、監(jiān)事等）因其違法行為給公司造成損失，而公司怠于向該違法行為人請求損害賠償時，公司股東有權(quán)代表其它股東，代替公司提起訴訟，請求違法行為人賠償公司損失。

　　（二）監(jiān)事會：監(jiān)事會（Aufsichtsrat）是公司的控制主體，負責任命管理董事會的董事成員，監(jiān)督董事會的經(jīng)營業(yè)務(wù)，向董事會提供咨詢，但不履行具體的管理職能。故監(jiān)事會是公司監(jiān)督機關(guān)，亦是董事會的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)。監(jiān)事會不僅行使監(jiān)督權(quán)，還有董事任免權(quán)、董事報酬決策權(quán)、及重大業(yè)務(wù)批準權(quán)等，因擁有極大的權(quán)力，恐其「絕對的權(quán)力帶來絕對的濫權(quán)與腐敗」，故其職權(quán)僅限于監(jiān)察公司業(yè)務(wù)，而不得參與執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，即不得將具體的經(jīng)營行為委任給監(jiān)事會，在法律制度上嚴格區(qū)分經(jīng)營機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)，使監(jiān)事會具有監(jiān)察機關(guān)的職能更為明確化[12].監(jiān)事會的成員由股東代表（資方監(jiān)事）和員工代表（勞方監(jiān)事）各占半，主要職責是監(jiān)督董事會的經(jīng)營業(yè)務(wù)，向董事會提供咨詢等，監(jiān)事會不僅對董事會的業(yè)務(wù)活動有廣泛的審核、監(jiān)督和了解權(quán)力，而且有權(quán)審核或委托職業(yè)機構(gòu)審核公司的帳簿，核實公司資產(chǎn)，并在必要時召集股東會；監(jiān)事會的職能相當于美、日公司的董事會的職能[13]，故有學者稱德國公司監(jiān)事會是公司最高經(jīng)營機構(gòu)[14].

　　（三）董事會：德國股份法第76條規(guī)定：「董事會（Vorstand）本身負責領(lǐng)導(dǎo)公司�！构实聡�是實行董事會中心主義，公司經(jīng)營權(quán)完全歸董事會，董事會為公司經(jīng)營決策機關(guān)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)、及公司代表機關(guān)，董事會的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)與代表權(quán)當然可授權(quán)給董事及其代理人行使[15].董事會是公司法人代表，自主領(lǐng)導(dǎo)公司和經(jīng)營業(yè)務(wù)，負責公司戰(zhàn)略性的決策與日常營運的執(zhí)行，法律嚴格區(qū)分董事會和監(jiān)事會的權(quán)限，嚴令禁止監(jiān)事會參與公司的管理，因此負責執(zhí)行的董事會在管理決策上有一定的自由度，正常情況下不承受來自股東會的直接壓力，亦不接受股東的指示約束，但當他們表現(xiàn)欠佳時會被監(jiān)事會撤換[16].董事會執(zhí)行監(jiān)事會決議、負責公司日常運作的執(zhí)行機構(gòu)，董事的任免、報酬都由監(jiān)事會決定，董事會向監(jiān)事會負責，有義務(wù)向監(jiān)事會報告公司的重大經(jīng)營方針及公司績效，由此可見，德國公司的「董事會」的地位相當于美、日公司中的經(jīng)理階層或管理部門，而不能視同美、日公司的「董事會」[17].

　　二、職工參與制之監(jiān)督

　　德國公司法顯著特點之一是規(guī)定「職工參與制」[18]，即監(jiān)事會成員（監(jiān)事）三分之一或半數(shù)從職工選舉產(chǎn)生，亦即職工參加公司經(jīng)營管理的參與制[19]，職工參與制思想在德國200年前就被早期的社會主義者提出，在1848年法蘭克福國民會議討論「營業(yè)法」時，就有少數(shù)人提出在企業(yè)層次應(yīng)建立「職工委員會」，作為參與決定的機構(gòu)，1891年重新修訂「營業(yè)法」，第一次在法律上承認職工委員會，從而認可職工參與決定制度。1919年德國威瑪憲法第165條規(guī)定：「工人和職員有要平等的與企業(yè)家共同決定工資和勞動條件」，「工人和職員在職工委員會，按地區(qū)劃分的區(qū)職工委員會以及在國家職工委員會中應(yīng)擁有法定代表，并通過他們來了解自身的社會經(jīng)濟利益�！乖谕�瑪憲法中奠定職工參與企業(yè)決定的思想，延續(xù)迄今。

　　職工參與制導(dǎo)致股份有限公司治理機構(gòu)的變革，從二十世紀初開始，基于企業(yè)民主化與社會化的要求，勞工階級自覺與勞工地位提升，使得社會必須重新定位勞工在企業(yè)的角色，故公司治理與經(jīng)營階層采用職工共同參與制，使受雇者得參與公司經(jīng)營管理監(jiān)督之層面。1920年頒布「經(jīng)營協(xié)定會法」（Retriebsrategesetz），體現(xiàn)「職工就是企業(yè)的理論」，從而改變傳統(tǒng)德國法中的「企業(yè)主就是企業(yè)和有產(chǎn)者對公司絕對支配的思想」，依據(jù)經(jīng)營協(xié)議會法之規(guī)定，為維護雇主與職工共同經(jīng)濟利益，以及達成公司經(jīng)營的目的，如有二十個以上職工的公司，應(yīng)設(shè)置經(jīng)營協(xié)議會，職工即得藉此經(jīng)營協(xié)定會參與勞動、生產(chǎn)、財務(wù)的經(jīng)營及管理。尤其是設(shè)有監(jiān)事會的企業(yè)，應(yīng)指派一人或二人以上經(jīng)營協(xié)議會的委員，擔任監(jiān)事會的監(jiān)事。1934年制定的「國民勞動秩序法」（Gesetz zur Ordnung Nationalen Arbeit）取代「經(jīng)營協(xié)議會法」。1937年的「股份法」更與國民勞動秩序法有所關(guān)連，規(guī)定董事必須本其自己的責任，依營業(yè)與職工福址，及國民與國家共同利益的要求，來指揮公司。1945年二次大戰(zhàn)后，西德要求恢復(fù)經(jīng)營協(xié)議會法的呼聲日益高漲，因此各邦陸續(xù)以法律制度該法外，1952年的「企業(yè)組織法」（Betriebsverfa-ssungs Gesetz），更將職工的參與決定權(quán)一般化，擴及到煤炭鋼鐵等以外的產(chǎn)業(yè)，亦即煤炭鋼鐵業(yè)以外的股份有限公司、股份兩合公司以及員工超過五百人以上的有限公司，其監(jiān)事會的三分之一，必須是職工代表[20].

　　職工得參與企業(yè)之經(jīng)營與監(jiān)督，是德國公司治理制度之一大特色。故職工在五百人以上，兩千人以下者，適用1952年制定的「企業(yè)組織法」；兩千人以上者，則適用1976年制定的「職工參與決定法」（Mitbestimmungsgesetz， MitbestG）。而煤礦及鋼鐵產(chǎn)業(yè)，即適用于1951年制定的「煤鋼企業(yè)參與決定法」，及1956年所制定的「煤鋼企業(yè)參與決定法之補充法」，規(guī)定煤炭鋼鐵等企業(yè)，其員工就監(jiān)事會與董事會，具有共同決定權(quán)[21].

　　德國職工參與制的主要優(yōu)點：第一、職工與公司形成利益與共、休戚相關(guān)的事業(yè)共同體，減少勞資雙方的磨擦與對立，職工享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)以及對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的知情權(quán)和質(zhì)詢權(quán)，監(jiān)督維護職工利益法規(guī)的執(zhí)行情況。第二、職工對公司的長期發(fā)展給予更多的關(guān)注，不再盲目追求公司短期利潤，企業(yè)資產(chǎn)配置更趨優(yōu)化與合理[22].第三、職工和高級經(jīng)理人員選舉的職工代表進入監(jiān)事會，使公司決策比較公開化，職工參與管理有效地消彌勞資信息不對稱的狀態(tài)，因而更利于監(jiān)督，減少代理成本。第四、有利于管理階層部門持續(xù)穩(wěn)定生存，因為職工在監(jiān)事會中占有席位，一旦公司受到接管，接管者仍得與這些職工代表交涉，職工有可能抵制接管者的任何接管意圖與嘗試，使接管者在準備接管時思慮再三，甚至望而怯步。這亦是德國公司很少受到外國投資者接管威脅的主要原因之一[23]，職工參與制深深植根德國政治、經(jīng)濟、社會、文化，是保障勞資雙方妥協(xié)之產(chǎn)物，更是德國社會穩(wěn)定和經(jīng)濟繁榮的保證[24].

　　三、銀行介入制之監(jiān)督

　　早在俾斯麥建立德意志帝國前，銀行就是德國公司治理結(jié)構(gòu)的核心，因為德國自19世紀下半葉開始工業(yè)化時，就缺乏充足的儲蓄和資本市場，亦沒有統(tǒng)一的貨幣和中央銀行。因此企業(yè)只能從銀行融資，企業(yè)自身亦積極建立銀行機構(gòu)，以便吸收更多資金。德意志銀行的前身就是銀行與公司合作的結(jié)果，其主要目的就是擴大對外貿(mào)易的融資。故企業(yè)與銀行形成一種親密的合作關(guān)系，奠定銀企關(guān)系的基礎(chǔ)。俾斯麥時期，政府將大銀行作為發(fā)展德國工業(yè)，促進經(jīng)濟發(fā)展的引擎，銀行與企業(yè)的關(guān)系更加密切，進而深入公司的治理結(jié)構(gòu)中[25].

　　從德國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)分析，持股主體是銀行、保險公司、實業(yè)公司、和創(chuàng)業(yè)家族。銀行介入企業(yè)與彼此相互關(guān)系，對德國公司治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生極大影響，此與日本銀行對公司的地位非常類似，一個對公司持股最大的銀行被稱為「主持銀行」（hausbank），銀行最初介入是公司債權(quán)人，當公司股票上市或無法如期償還貸款時，銀行就將債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)，銀行就由公司的債權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)楣�司的股東，亦即銀行通過貸款對公司擁有股東權(quán)益，進而透過控制股票投票權(quán)的運作向董事會派出代表，或派遣銀行職員成為公司監(jiān)事進駐公司的監(jiān)事會，尤其德國法令允許銀行代理小股東行使股票權(quán)，即銀行可以代表儲戶用儲存在銀行中的股票進行投票，使投資大眾的股票得以集中，加上主持銀行作為該公司的各種金融服務(wù)的唯一提供者[26]，能夠比較容易獲得該公司內(nèi)部信息，從而有效的對公司實施監(jiān)督，形成對公司具有強大監(jiān)控的影響力。

　　德國模式是組織控制型的公司治理結(jié)構(gòu)，囿于股票市場的有限融資與流通困難，呈現(xiàn)以銀行為主的金融機構(gòu)對公司及其代理人實施長期的內(nèi)在控制，即銀行等金融機構(gòu)主導(dǎo)公司融資及公司控制，大銀行常依其在公司的巨額持股與對小股東投票權(quán)行使的代理而主宰公司的重要決策機構(gòu)——監(jiān)事會[27].銀行不單是企業(yè)融資之提供者，亦是企業(yè)的主要股東，且是證券市場的綜合證券商，除承銷、自營買賣、代客買賣外，也代客保管股票而代其行使投票權(quán)。銀行介入制的優(yōu)點是可以穩(wěn)定企業(yè)經(jīng)營及市場，能從中長期之觀點來考慮公司策略方向，這從德、日經(jīng)濟的良好表現(xiàn)可證，但缺點是經(jīng)濟權(quán)力過分集中，不同角色間之利益沖突，近年爆發(fā)之企業(yè)風暴，使人對德國模式的運作發(fā)生懷疑銀行監(jiān)控公司的效能[28]，銀行的利益沖突是否影響其在監(jiān)事會中應(yīng)該善盡監(jiān)督的責任[29].故學術(shù)界與實務(wù)界正在重新評估銀行在公司治理中的作用，隨著國際競爭的加劇，國際資本市場興起及并購業(yè)務(wù)之盛行，德國公司不再完全依賴國內(nèi)銀行，故銀行業(yè)亦進行大規(guī)模重組，加強成本控制，強化銀行競爭力和減少外圍業(yè)務(wù)；在重組過程中，銀行正淡出對公司的直接參與，減少股東與債權(quán)人之間利益沖突。德國最大的兩家銀行將其長期持有的股份分離出來，形成獨立的公司，這樣母銀行可集中于金融業(yè)務(wù)，而通過獨立的公司可以直接到國際資本市場籌資[30].盡管世界金融市場的介入與主銀行制度自身的局限性對公司主銀行制度產(chǎn)生巨大的沖擊，德國公司監(jiān)控已逐漸轉(zhuǎn)離銀行監(jiān)督模式，但制度變遷趨勢尚難以一時使主銀行制度的核心作用很快消褪[31].

　　參、德國監(jiān)事會之組織內(nèi)容

　　一、監(jiān)察會之淵源

　　德國公司監(jiān)事會最早淵源于由大股東組成的「經(jīng)營管理會」或稱「大股東會」。經(jīng)營管理會的成員由股東會選舉產(chǎn)生，其職權(quán)為任免董事會的董事，并監(jiān)督董事會的業(yè)務(wù)執(zhí)行情況。1861年德國最早公司立法的舊商法，其中第二編是關(guān)于公司的規(guī)定，首次確立這種「雙層制度」（the Two-Tier System），但屬于任意規(guī)定。股份有限公司的「經(jīng)營管理會」擁有對外簽訂重要合同、對準備金的存留額、財務(wù)報表的審定和股東利潤分配額確定等職權(quán)，擁有公司經(jīng)營管理「最高指揮」的權(quán)力。1870年修改的股份法，廢除「經(jīng)營管理會」，但是公司必須設(shè)立一個監(jiān)督機關(guān)，繼續(xù)對公司業(yè)務(wù)進行監(jiān)督，「經(jīng)營管理會」改稱為「監(jiān)事會」，成為公司經(jīng)營管理重大決策機關(guān)和監(jiān)督機關(guān)，賦予監(jiān)事會的權(quán)利，包括：如董事會成員的任免權(quán)，對董事會的命令與指揮權(quán)，固定資產(chǎn)的買入與抵押權(quán)，批準資產(chǎn)折舊、準備金設(shè)定、債券發(fā)行等權(quán)利。故德國早期的監(jiān)事會不僅擁有對公司業(yè)務(wù)執(zhí)行的監(jiān)督權(quán)，而且擁有對公司管理的重大決策權(quán)，實際上與美國的董事會一樣，是一個業(yè)務(wù)執(zhí)行的意志決定機關(guān)，以致日本有學者認為德國公司的監(jiān)事會是公司最高經(jīng)營機構(gòu)[32].1884年的股份法，采用監(jiān)察人制度與董事平行并列的特別監(jiān)察機關(guān)，以監(jiān)督董事執(zhí)行業(yè)務(wù)的制度設(shè)計。1937年頒布的股份法，規(guī)定股份有限公司的構(gòu)造變革，有關(guān)監(jiān)察制度，規(guī)定監(jiān)事會的活動僅限定于業(yè)務(wù)執(zhí)行的監(jiān)督，原則上不得委托監(jiān)事會執(zhí)行業(yè)務(wù)，同時規(guī)定監(jiān)事會有董事的任命權(quán)，而使監(jiān)事會具有監(jiān)察機關(guān)的職能更為明確化。隨著西德基本法的制定，1937的股份法已不合時宜。因此聯(lián)邦德國政府于1965年9月6日頒布新「股份法」（Aktiengesetz， AktG），并于1993年7月22日修改。德國新公司法監(jiān)察制度的特色，乃是由監(jiān)事負責監(jiān)督的職務(wù)，而由會計監(jiān)事負責檢查會計的職務(wù)。其中監(jiān)事除選任與解任董事外，最重要的職權(quán)即監(jiān)督董事的業(yè)務(wù)執(zhí)行。為保障其監(jiān)督權(quán)的獨立性，并禁止監(jiān)事兼任董事，以及從屬公司的代表人。

　　二、監(jiān)事會之組織

　　德國對于公司發(fā)展之個別性非常重視，因此為不同公司量身定作不同的法律規(guī)范，使差異性大的各種企業(yè)得以分別適用相對應(yīng)的規(guī)定，并得以解決不同類型的問題。德國重視勞工在企業(yè)的地位，使受雇者能夠參與企業(yè)經(jīng)營管理決策，故采用職工參與制度，讓職工在其企業(yè)的管理與監(jiān)督層面，享有共同參與決策的權(quán)利，并使公司職工與領(lǐng)導(dǎo)階層能相互了解，進而達到勞資和諧境界。監(jiān)事會組織依其不同的類型，適用不同的法律，內(nèi)容如下：

　　（一）依據(jù)現(xiàn)行德國之「股份法」（Aktiengesetz， AktG）[33]：該法第95條規(guī)定，監(jiān)事會由3名成員組成，章程若規(guī)定較多之成員數(shù)，則該數(shù)目必須為3的倍數(shù)。如公司資本不足150萬歐元者，其監(jiān)事成員最多為9人；如超過150萬歐元而在1000萬歐元以下者，其監(jiān)事成員數(shù)最多為15人；而公司資本超過1000萬歐元者，則該公司監(jiān)事會成員至多為21人[34].而應(yīng)適用職工參與決定法、煤鋼企業(yè)參與決定法及補充法者，仍適用原來之規(guī)定。

　　（二）依據(jù)1951年之「關(guān)于在礦業(yè)和鋼鐵工業(yè)企業(yè)的監(jiān)事會和董事會中職工參與決定的法律」（Gesetz uber die Mitbestimmung der Arbeitsnehmer in der Aufsichtscraten und Vorstanden Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie）[35]，及1956年「補充法」之規(guī)定：該法適用于職工人數(shù)1000人以上的礦業(yè)股份有限公司和鋼鐵生產(chǎn)企業(yè)，煤鋼企業(yè)監(jiān)事會是由數(shù)量相等的股東監(jiān)事（資方代表）和職工監(jiān)事（勞方代表）以及1名中立的監(jiān)事組成。一般煤鋼公司企業(yè)的監(jiān)事會由11名監(jiān)事成員組成，股東推選5名股東監(jiān)事，職工推選5名職工監(jiān)事（其中必須有2名是公司的職工雇員、3名是公司外部的有關(guān)工會代表，由公司工會的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)向公司職工代表大會推薦，并經(jīng)選舉產(chǎn)生，但最終的任命尚需股東會認可）。最后監(jiān)事會向公司的選舉機構(gòu)推選1名中立的監(jiān)事，即第11名監(jiān)事，其必為股東及職工雙方所接受與信任，但并不必一定為監(jiān)事會之主席[36]，在遇到勞資雙方監(jiān)事爭執(zhí)不下時，中立監(jiān)事的一票就具有決定的作用[37].

　�。ㄈ�）1952年之「企業(yè)組織法」：依據(jù)德國股份法第96條第1項第5款之規(guī)定，監(jiān)事會由股東代表及職工代表組成；再依照企業(yè)組織法規(guī)定，凡股份有限公司與超過500名職工之有限責任公司，其監(jiān)事會應(yīng)由三分之一之職工監(jiān)事（勞方代表）及三分之二之股東監(jiān)事（資方代表）組成之；亦即監(jiān)事會成員職工代表占三分之一，由公司職工直接選出，另外三分之二是股東代表，由股東會選出。

　�。ㄋ模�1976年之「職工參與決定法」（Mitbestimmungsgesetz， MitbestG）[38]：就職工參與監(jiān)事會經(jīng)營層次的問題，更明確的加以規(guī)定，即一般公司監(jiān)事會所依據(jù)的法律是「職工參與決定法」，監(jiān)事會由數(shù)量相同的股東監(jiān)事和職工監(jiān)事組成，每個公司監(jiān)事會依據(jù)職工人數(shù)不同，其監(jiān)事人數(shù)亦不等，監(jiān)事會的規(guī)模視公司職工人數(shù)而定；即超過2千人職工之公司或關(guān)系企業(yè)，應(yīng)依職工之人數(shù)決定監(jiān)事會成員數(shù)目之組成。在職工人數(shù)為2千人至1萬人的「中小型企業(yè)」，選舉12名監(jiān)事，股東監(jiān)事和職工監(jiān)事各6名；在職工人數(shù)超過1萬人，但不超過2萬人「大型企業(yè)」，選舉16名監(jiān)事，股東監(jiān)事和職工監(jiān)事各8名；在職工人數(shù)2萬人以上的「超大型企業(yè)」，選舉20名監(jiān)事，股東監(jiān)事和職工監(jiān)事各10名；即無論監(jiān)事會之成員多少，股東與職工代表均各占半數(shù)，所不同的僅是職工代表中，雇員代表與工會代表之員額不同。公司可在章程中適當增加監(jiān)事名額，在職工監(jiān)事的席位部份保留給企業(yè)的工會[39]，在12名至16名監(jiān)事組成的監(jiān)事會保留2個席位給工會，在20名監(jiān)事組成的監(jiān)事會中，保留3個席位給工會（德國職工參與決定法第7條）。職工監(jiān)事包括公司雇員代表和工會代表，都經(jīng)過民主選舉。職工人數(shù)在8千人之內(nèi)的公司，原則上直接選舉，但亦可先初步選舉代表，再由代表中選舉產(chǎn)生監(jiān)事會成員；雇員在8千人以上的公司，法律規(guī)定實行先選舉代表，再間接選舉監(jiān)事會成員，但如職工大會多數(shù)票表決采直接選舉，亦可采取直接選舉的方式（德國職工參與決定法第9條）。監(jiān)事會的股東監(jiān)事在股份公司的股東會上由股東選舉產(chǎn)生。

　　三、監(jiān)事會之主席

　　監(jiān)事會之主席與副主席，在監(jiān)事會成立后的第一次會議上由監(jiān)事投票選舉產(chǎn)生，一般要求取得三分之二的絕對多數(shù)票方可當選。如第一次會議上沒有獲得所需的多數(shù)票，則在第二次會議上，由股東監(jiān)事選舉主席，職工監(jiān)事選舉副主席（德國參與決定法第27條）。德國「職工參與決定法」的頒布實施雖然大大提高公司職工的實際參與公司治理能力，但須注意在監(jiān)事會中投票表決權(quán)仍然偏重于股東，此表現(xiàn)在：第一、監(jiān)事會的主席必須由股東監(jiān)事出任；第二、由于監(jiān)事會的成員是偶數(shù)，因此當雙方表決票數(shù)一樣，出現(xiàn)僵局時，一種辦法是由監(jiān)事會主席拍板定案，即監(jiān)事會主席享有額外一票追加權(quán)，另一種辦法是舉行第二輪投票，但監(jiān)事會主席享有兩票表決權(quán)[40].監(jiān)事會有權(quán)罷免董事會董事，選舉董事需要三分之二多數(shù)，如果沒有出現(xiàn)這個多數(shù)，就成立一個調(diào)解委員會進行調(diào)解。如果經(jīng)此程序仍沒有達到絕對多數(shù)，監(jiān)事會主席在重新表決時有第二票權(quán)利[41].

　　四、監(jiān)事會之委員會

　　監(jiān)事會擁有廣泛自我組織的權(quán)利，德國股份法第107條第3款明確規(guī)定，為給談判和決議作準備和監(jiān)督?jīng)Q議的執(zhí)行，監(jiān)事會可以任命一個或多個委員會，但并非將需要批準的業(yè)務(wù)授權(quán)給監(jiān)事會的委員會，委員會不能取代監(jiān)事會[42].此外1976年的德國職工參與決定法第27條第3款規(guī)定強制設(shè)立委員會的組成，因此適用該法的股份公司，其監(jiān)事會必須要委聘一個「協(xié)調(diào)委員會」，此委員會由監(jiān)事會主席、副主席及監(jiān)事會成員中的職工代表和股東代表各一名組成。其任務(wù)在聘任和解聘董事會成員達不

　　五、監(jiān)事會之成員（監(jiān)事）

　　監(jiān)事（Mitgliederd des Aufsichtsrats），在德國公司監(jiān)事會中占一席之位是很高的榮譽，通常擁有公司百分之十股權(quán)的股東有權(quán)爭取成為監(jiān)事會監(jiān)事的地位，精神激勵的「榮譽」與股東身份的「地位」，使得監(jiān)事有動機監(jiān)控公司的運轉(zhuǎn)與監(jiān)督公司的業(yè)務(wù)，一旦發(fā)現(xiàn)公司業(yè)務(wù)績效達不到標準，監(jiān)事就會采取迅速的行動與措施，促使公司達到理想的期盼。

　　（一）監(jiān)事之資格：根據(jù)德國股份法第100條之規(guī)定，監(jiān)事必須具有完全行為能力之自然人，且有下列情事之一者，不得成為監(jiān)事：第一、已經(jīng)擔任十個依法應(yīng)設(shè)置監(jiān)事會之商業(yè)公司或礦業(yè)聯(lián)合公司的監(jiān)事；第二、擔任該公司之從屬公司的代表人者；第三、本公司之董事而任他公司之資合公司或礦業(yè)聯(lián)合公司之監(jiān)事者。以上監(jiān)事資格是針對要求股東監(jiān)事（資方監(jiān)事）的條件；而職工監(jiān)事（勞方監(jiān)事）則尚要符合「參與決定法」、「煤鋼企業(yè)參與決定法」、「參與決定補充法」、和「1952年企業(yè)組織法」的要求條件而確定。

　　監(jiān)事會成員（監(jiān)事）在計算可接受委任的最高界限時（每個人最多可兼任十個監(jiān)事），作為監(jiān)事會主席的委任算作兩個委任，向股東會推薦新監(jiān)事會候選人時，要指明其所兼任的其它監(jiān)事的情況和其專職，以盡早避免過度負擔和競爭局面的出現(xiàn)。

　�。ǘ�）監(jiān)事之任期：選任監(jiān)事會成員的任期，不得長于至決議對任期開始后的第四個營業(yè)年度免責的股東會結(jié)束時止的時間。任期開始的營業(yè)年度，不計算在內(nèi)。候補成員的任期，至遲在喪失資格的監(jiān)事會成員的任期屆滿時消滅（德國股份法第102條）。

　�。ㄈ�）監(jiān)事之解任：由股東會所選任之監(jiān)事，股東會于任期屆滿前，得以四分之三以上股東之同意決議解任之。若依據(jù)公司章程所委派之監(jiān)事，其解任得由該委派權(quán)人隨時解任之，并由另一名成員替代。此外如監(jiān)事的個人有重大事由時，法院可以根據(jù)監(jiān)事會之聲請，解任該名監(jiān)事。而職工監(jiān)事之解任，則依「參與決定法」、「煤鋼企業(yè)參與決定法」、「參與決定補充法」、和「1952年企業(yè)組織法」之規(guī)定（德國股份法第103條）。

　�。ㄋ模┍O(jiān)事之兼職：監(jiān)事會的成員不得同時為公司董事會的成員、董事會成員的長期代理人、經(jīng)理人或有權(quán)進行共同經(jīng)營的代辦商。若監(jiān)事為董事會成員的代理人，其期間至多為1年，在代理期間內(nèi)，不得從事監(jiān)事會成員的活動（德國股份法第105條）。

　�。ㄎ澹┍O(jiān)事之報酬：在章程規(guī)定，或由股東會準許，對于監(jiān)事之工作活動，可以給予報酬，其應(yīng)與監(jiān)事的職責及公司的狀況成適當之比例；若報酬由章程規(guī)定，股東會得以簡單多數(shù)決議修改章程以減少報酬（德國股份法第113條第1款）。

　�。�六）監(jiān)事之契約：監(jiān)事與公司訂立勞務(wù)關(guān)系的雇傭契約或承攬契約，其在監(jiān)事會行為對公司負有義務(wù)，契約的有效性取決于監(jiān)事會同意。公司因與監(jiān)事訂立契約而向監(jiān)事給予報酬，而監(jiān)事會未同意此項契約，該名監(jiān)事應(yīng)返還報酬，但監(jiān)事會承認此項契約，則不在此限。該名監(jiān)事對公司享有請求返還因所從事活動而取得利益的權(quán)利，不因此而受影響，但不得以該項請求權(quán)抵銷返還請求權(quán)（德國股份法第114條）。

　�。ㄆ撸┍O(jiān)事之貸款：公司只有得到監(jiān)事會之允許，才可以向監(jiān)事給予信用貸款。控制公司只有在得到其監(jiān)事會允許時，以可以向其從屬企業(yè)的監(jiān)事給予信用貸款；從屬公司只有在得到控制公司的監(jiān)事會允許時，才可以向控制公司監(jiān)事會的監(jiān)事給予信用貸款。關(guān)于允許貸款的決議，應(yīng)規(guī)定對貸款的利息和償還。若監(jiān)事作為獨資商人經(jīng)營商業(yè)，其貸款為支付公司向其交付商品的貨款，則無須監(jiān)事會允許。對于監(jiān)事的配偶或其未成年子女的貸款準用上述之規(guī)定。違背法律規(guī)定給予貸款，而嗣后監(jiān)事會不同意時，均應(yīng)立即返還貸款（德國股份法第115條）。

　　（八）監(jiān)事之義務(wù)：對于監(jiān)事的注意義務(wù)與責任，準用德國股份法第93條關(guān)于董事的規(guī)定（德國股份法第116條）。亦即：第一、監(jiān)事在執(zhí)行業(yè)務(wù)時，應(yīng)盡善良管理人之注意；對于其因在監(jiān)事會的活動所知悉的機密事項，特別是營業(yè)或業(yè)務(wù)秘密，應(yīng)保持緘默。第二、違背其義務(wù)的監(jiān)事，作為連帶債務(wù)人對公司負有損害賠償之義務(wù)。對其是否已盡善良管理人之注意有爭議，其負舉證責任。第三、在下列情形，監(jiān)事特別負有賠償?shù)牧x務(wù)：1、違背本法向股東返還出資；2、違背本法向股東支付利息或紅利；3、違背本法認購、取得、作為質(zhì)物接受或收回公司或另一公司的自有股份；4、違背本法在發(fā)行價格繳足前發(fā)行股票；5、違背本法分配公司財產(chǎn)；6、違背本法在公司無支付能力或在其財產(chǎn)不足清償債務(wù)后進行支付；7、違背本法向監(jiān)事給予報酬；8、違背本法給予貸款；9、違背本法在附條件增資時，于規(guī)定的目的之外或于對等價值繳足前發(fā)行增資股。第四、監(jiān)事行為基于股東會合法決議，對公司不負賠償之義務(wù)。但賠償義務(wù)不因監(jiān)事會已對行為予以承認而被排除。公司只有在請求權(quán)發(fā)生之后3年時，并經(jīng)股東會同意，且沒有股份合計達到股本的十分之一的少數(shù)股東以作成筆錄的方式提出異議的情形，才可拋棄賠償請求權(quán)或?qū)Υ诉_成和解。賠償義務(wù)人無支付能力，并且為免除無支付能力程序而與其債權(quán)人和解，或賠償義務(wù)在無支付能力方案中規(guī)定，不適用時間限制。第五、公司的債權(quán)人不能從公司取得清償為限，公司的賠償請求權(quán)也可以由公司債權(quán)人主張。但在上述第三的情形以外，監(jiān)事已嚴重違背善良管理人之注意時，才適用此種規(guī)定；對于債權(quán)人，賠償義務(wù)既不因公司的放棄或和解，亦不因其行為基于股東會的決議而被廢止。公司在破產(chǎn)程序期間，由破產(chǎn)管理人或財產(chǎn)監(jiān)督人行使債權(quán)人對監(jiān)事的權(quán)利。第六、上述規(guī)定發(fā)生的請求權(quán)，經(jīng)5年時效消滅。

　�。ň牛┍O(jiān)事之責任：故意利用自己對公司之影響力，使監(jiān)事、董事或經(jīng)理人等對業(yè)務(wù)有代表或代理權(quán)人，為損害公司或股東利益之情事者，對于公司因此所造成之損害，應(yīng)負賠償責任；若股東亦受損害時，亦應(yīng)負賠償責任。監(jiān)事如違反其義務(wù)時，該監(jiān)事應(yīng)與上述人員同屬連帶債務(wù)人，而監(jiān)事應(yīng)就其已盡注意義務(wù)或忠實義務(wù)負舉證責任。惟監(jiān)事之行為若是執(zhí)行股東會之決議，則對于公司及股東所受之損害，不負賠償責任，但不得僅因得到監(jiān)事會之許可，而認為免除賠償責任（德國股份法第117條第1、2款）。1998年德國通過「增強企業(yè)領(lǐng)域監(jiān)督和透明度法」規(guī)定：由于降低在重大違反義務(wù)情況下表決的法定人數(shù)（百分之五或者一百萬面值的股票），因此對機關(guān)成員，特別是監(jiān)事會成員，主張賠償損害請求權(quán)得到簡化程序。

　　六、監(jiān)事會之會議

　　監(jiān)事會是由監(jiān)事組成，以會議多數(shù)決之方式作成決議，行使公司業(yè)務(wù)之監(jiān)督權(quán)。組成監(jiān)事會有助于公司整體利益，人力充足可分工合作對于公司各項業(yè)務(wù)或財務(wù)狀況進行了解外，發(fā)現(xiàn)弊端時，相對于人數(shù)眾多的董事會與執(zhí)行機關(guān)，能夠分庭抗禮之效果，不至于因為人數(shù)稀少勢單力孤，使得董事會與執(zhí)行機關(guān)輕忽監(jiān)督機關(guān)之力量；又監(jiān)事會采會議制，對于公司重大利益事項，更能集思廣益，進行妥適的決定及適當?shù)谋O(jiān)督。

　�。ㄒ唬┍O(jiān)事會之召集：任何一名監(jiān)事會成員（監(jiān)事）或董事會，均可在說明理由及目的后，請求監(jiān)事會主席立即召集監(jiān)事會開會，而會議必須在兩周內(nèi)舉行。若是由兩名監(jiān)事或董事會請求而被拒絕時，申請人即可自行召開監(jiān)事會。監(jiān)事會原則上每半年必須召開一次；上市公司每半年則必須召開兩次（德國股份法110條）。德國并于1998年通過「增強企業(yè)領(lǐng)域監(jiān)督和透明度法」，規(guī)定上市公司監(jiān)事會法定加開的會議次數(shù)從2次增加到4次。

　　（二）監(jiān)事會之決議：監(jiān)事會以決議的方式作出決定，采多數(shù)決制，如無法律或章程規(guī)定決議方法，監(jiān)事會必須有半數(shù)或至少有三位以上之成員出席，始得作成決議。缺席的監(jiān)事可以提交書面方式，參加監(jiān)事會及其它委員會的決議；甚至在沒有其它成員反對之情形，缺席之監(jiān)事還可以書面、電報或電話之方式，做出決議（德國股份法108條）。

　　肆、德國監(jiān)事會之職權(quán)運作

　　在德國股份法上，監(jiān)事會不僅是公司的監(jiān)察機關(guān)，亦是董事會的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)，監(jiān)事會享有較大的權(quán)力。茲歸納監(jiān)事會的職權(quán)如下：

　　一、任免董事會成員（董事）權(quán)

　　依據(jù)德國股份法第84條規(guī)定，董事會的成員（董事）由監(jiān)事會選任，董事連續(xù)選任或延長任期需經(jīng)監(jiān)事會重新決議；董事會成員有若干名時，監(jiān)事會可以任命一名成員為董事會主席（董事長）。如果有重大事由，即董事或董事長嚴重違反義務(wù)，不能有效執(zhí)行業(yè)務(wù)能力，或已喪失股東會對其信任時，監(jiān)事會有權(quán)撤銷對董事會成員（董事）的選任和更換董事會主席（董事長）。1951年發(fā)布的「煤鋼企業(yè)參與決定法」，關(guān)于對監(jiān)事會選任勞方董事或撤回其選任決議的特別多數(shù)要件的規(guī)定，不因此而受到妨害；亦即煤鋼企業(yè)的監(jiān)事會也有權(quán)任免董事會的董事，董事會中必須有一名勞工經(jīng)理，未經(jīng)監(jiān)事會的多數(shù)職工監(jiān)事同意，不能隨意任免或罷免勞工經(jīng)理，勞工經(jīng)理在企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)階層代表職工利益，主管的范圍主要是限于人事和社會福利方面，其和公司董事會任命的經(jīng)理是平等地位[44].

　　德國股份法第105條規(guī)定，禁止監(jiān)事會成員（監(jiān)事）同時又為董事會成員（董事），并禁止監(jiān)事會擔任公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行（德國股份法第111條第4款），如此行政與監(jiān)察兩權(quán)，才能互不相涉，各自獨立，卻又發(fā)揮相互制衡力量，始得確保公司健全發(fā)展。

　　二、決定董事報酬權(quán)

　　監(jiān)事會得決定董事報酬之權(quán)利，即董事的總薪資，包括工資、分享紅利、費用補助、保險補償金、傭金以及各種附加收入，皆由監(jiān)事會決定[45].德國股份法第86條第1款規(guī)定：「董事會成員因其工作參與可分享紅利。原則上，分享的紅利是公司年度盈余中的一份額」。第87條第1款規(guī)定：「監(jiān)事會在確定每位董事會成員（董事）的總薪資時（工資、分享紅利、費用補助、保險補償金、傭金以及各種附加收入）要考慮，總薪資應(yīng)與董事會成員的工作和公司的狀況成適當之比例。對于養(yǎng)老金、死者家屬收入以及類似情況的現(xiàn)金支付，準用此規(guī)定。」故決定經(jīng)營階層董事報酬的職權(quán)，由監(jiān)事會行使之。

　　三、同意董事競業(yè)行為權(quán)

　　根據(jù)德國股份法第88條規(guī)定，非得監(jiān)事會之同意，董事不得經(jīng)營商業(yè)，亦不得為自己或他人之計算與公司營業(yè)范圍內(nèi)之競業(yè)行為。同樣的未經(jīng)監(jiān)事會同意，不得擔任其它商業(yè)公司的董事或業(yè)務(wù)執(zhí)行人或無限責任股東。如董事違反競業(yè)禁止之行為，監(jiān)事會得要求損害賠償，并得行使歸入權(quán)。公司的請求權(quán)自其它董事或監(jiān)事知悉負有損害賠償義務(wù)的行為時起，經(jīng)三個月時效消滅；不問對此知悉與否，自其發(fā)生時起，經(jīng)五年時效消滅。

　　四、同意給予董監(jiān)事貸款權(quán)

　　根據(jù)德國股份法第89條第1款規(guī)定，公司只能根據(jù)監(jiān)事會的決議給予董事信用貸款。根據(jù)德國股份法第115條第1款規(guī)定，公司只有得到監(jiān)事會之允許時，才可以給予監(jiān)事信用貸款。

　　五、業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)

　　監(jiān)事會應(yīng)對公司業(yè)務(wù)執(zhí)行進行監(jiān)督（德國股份法第111條第1款），故董事會應(yīng)向監(jiān)事會進行報告下列事項：（一）公司計劃中，特別是金融、投資和人事計劃的預(yù)定營業(yè)政策及其它原則問題；（二）公司的營利可能性，特別是自有資本的營利可能性；（三）公司狀況及業(yè)務(wù)進展程度，特別是銷售額部分；（四）可能對公司營利或償付能力有影響或具有重要意義的業(yè)務(wù)或交易。此外若有其它重大事由，應(yīng)向監(jiān)事會主席進行通知；例如為董事會所知悉，在一個對公司狀況可能具有重大影響的關(guān)聯(lián)營業(yè)事項，亦應(yīng)被認為是重大事由（德國股份法第90條第1款）；亦即董事會應(yīng)關(guān)心企業(yè)擬訂的經(jīng)濟政策和其它有關(guān)企業(yè)計劃的原則性問題，特別是財政政策，投資政策和人事政策，故監(jiān)事會聽取董事會之報告，是屬業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)行使之范圍。

　　監(jiān)事會可以隨時向董事會要求報告有關(guān)公司的各種業(yè)務(wù)情況，或關(guān)系企業(yè)與本公司業(yè)務(wù)上及法律上關(guān)系之說明，以及有可能對公司狀況具有重大影響的業(yè)務(wù)進展情況。監(jiān)事會每個監(jiān)事亦可要求提交報告，但報告只能交給監(jiān)事會；若董事會拒絕提出報告，當另一位監(jiān)事支持此項請求時，董事會即不可拒絕報告；且董事會的報告應(yīng)符合認真與忠實報告之原則（德國股份法第90條第3、4款）。故監(jiān)事會有職權(quán)關(guān)心公司的風險管理和內(nèi)部查核，加強董事會向監(jiān)事會就公司計劃的匯報義務(wù)。任何一名監(jiān)事均享有知悉報告的權(quán)利，報告是以書面方式提出，經(jīng)請求亦應(yīng)將其交付任何一名監(jiān)事，但以監(jiān)事會未作出其它決議為限（德國股份法第90條第5款）。

　　六、財務(wù)監(jiān)督權(quán)

　　監(jiān)事會有權(quán)監(jiān)督檢查公司財務(wù)狀況，即監(jiān)事會可以檢查及閱覽公司的賬簿、表冊、文件以及財產(chǎn)物品等項目，特別是公司的現(xiàn)金及有價證券和商品庫存的情況。監(jiān)事會亦可另行委托個別監(jiān)事或委托個別專家在上述范圍內(nèi)，執(zhí)行查閱簿冊或帳目文件之任務(wù)（德國股份法第111條第2款）。

　　德國股份法規(guī)定，董事會應(yīng)當在年度賬目和情況報告編成之后，立即將這些資料連同審計師報告呈交給監(jiān)事會[46]，董事會還應(yīng)該就利潤分配提出建議，每名監(jiān)事均享有知悉審查報告的權(quán)利，如果監(jiān)事會沒有其它決定，經(jīng)要求后，呈文數(shù)據(jù)亦應(yīng)當分發(fā)到每名監(jiān)事手中（德國股份法第170條）。監(jiān)事會必須審查年度賬目、年度報告及利潤分配的建議，如果年度賬目要由一名結(jié)算審計師來審查，經(jīng)要求后，結(jié)算審計師可以參加有關(guān)呈文數(shù)據(jù)的討論（德國股份法第171條第1款）。監(jiān)事會應(yīng)當將審查結(jié)果向股東會作出書面報告。在報告中監(jiān)事會要說明，是以什么方式以及在多大范圍內(nèi)對公司在營業(yè)年度里的業(yè)務(wù)執(zhí)行情況進行審查。對于上市公司，其應(yīng)特別注明，設(shè)置何種委員會，以及說明其會議之數(shù)量和委員會之數(shù)量。如果年度賬目要經(jīng)過審計，監(jiān)事會應(yīng)對審計師的審查結(jié)果進行表態(tài)。監(jiān)事會在報告的最后應(yīng)當說明，是否應(yīng)當根據(jù)審查的最后結(jié)果提出反對意見，以及是否同意由董事會提出的年度賬目（德國股份法第171條第2款）。監(jiān)事會應(yīng)當在收到呈文后的一個月內(nèi)，將報告轉(zhuǎn)交給董事會。如果在這一期限內(nèi)沒有將報告轉(zhuǎn)交給董事會，董事會應(yīng)當再給監(jiān)事會規(guī)定一個最長不超過一個月期限。如果在延長期限內(nèi)報告仍未轉(zhuǎn)交給董事會，年度賬目被視為未被監(jiān)事會批淮承認（德國股份法第171條第3款）。監(jiān)事會批準承認年度報告，年度報告就被確認，監(jiān)事會只需在向股東會提交的報告中說明董事會與監(jiān)事會不將年度報告提交股東會確認的決定即可（德國股份法第172條）。如果監(jiān)事會沒有批準年度賬目，或者董事會與監(jiān)事會決定由股東會確認年度賬目時，年度賬目就必須提交股東會審議批準（德國股份法第173條第1款）。

　　德國為集中對監(jiān)事會的改革，改善年報審計質(zhì)量以及加強監(jiān)事會和審計師的合作，于1998年「增強企業(yè)領(lǐng)域監(jiān)督和透明度法」，針對年報審計規(guī)定，為確保審計師的獨立性，如果審計師在五年內(nèi)從某家公司獲得的報酬占其總收入的百分之三十（以前是百分之五十），則禁止對這家公司進行審計。一家公司長期由同一審計師審計將造成不獨立的印象，對外更換審計師或?qū)徲嫻�司雖然不恰當，但如果審計師在十年內(nèi)超過六次在年報上認可記錄并簽字，法律規(guī)定必須更換在認可記錄上簽字的審計師。法定審計義務(wù)的規(guī)定，主要考慮在起草審計報告時監(jiān)事會的立場與利益。提高審計師的責任限額，原來責任限額為五十萬馬克，現(xiàn)在明確提高審計不上市公司時為二百萬馬克，審計上市公司時為八百萬馬克。部分審計報告和資本流入帳目對上市公司的聯(lián)合企業(yè)年報亦有約束力，不再由董事會，而是由監(jiān)事會來聘請審計師，如此審計師即可以與公司管理階層保持相當?shù)木嚯x。審計師之義務(wù)包括將審計報告直接呈交監(jiān)事會主席、監(jiān)事會的所有成員、及結(jié)算委員會，并參加監(jiān)事會的結(jié)算審議會或結(jié)算委員會。

　　七、召集股東會臨時權(quán)

　　根據(jù)德國股份法第111條第3款規(guī)定：「為公司的利益而有必要召集為限，監(jiān)事會應(yīng)召集股東會。對于決議以簡單多數(shù)決通過即可�！辜粗灰獮楣�司利益需要，監(jiān)事會應(yīng)召集股東會，對股東說明事項，如須股東會作成決議時，應(yīng)依照股東會之程序請求作成之。

　　八、特定經(jīng)營事項同意權(quán)

　　此為德國獨特的公司權(quán)力分配制度，為防止監(jiān)事會對公司經(jīng)營的介入影響董事會獨立行使職權(quán)，故德國股份法第111條第4款規(guī)定，原則上不得將業(yè)務(wù)執(zhí)行移轉(zhuǎn)于監(jiān)事會。但公司章程或監(jiān)事會可以規(guī)定某種業(yè)務(wù)只能在取得監(jiān)事會同意后才能進行，此一條款為監(jiān)事會介入公司經(jīng)營提供依據(jù)，是為監(jiān)事會「特定經(jīng)營事項同意權(quán)」，又稱「批準權(quán)」[47].然而為保證董事會的經(jīng)營權(quán)限與監(jiān)事會監(jiān)督職能相互獨立，法律另規(guī)定補救措施，即如果監(jiān)事會拒絕同意董事會進行特定業(yè)務(wù)的決議，董事會可以請求由股東會作出同意進行對這類業(yè)務(wù)的最后決議。股東會作出的同意決議需要得到投票數(shù)四分之三以上多數(shù)的同意。公司章程亦不能規(guī)定另一個多數(shù)決，亦不能規(guī)定其它的要件。故監(jiān)事會雖有特定經(jīng)營事項決定權(quán)，但其介入公司經(jīng)營的權(quán)限有限，僅是擁有對公司某些重大、特定業(yè)務(wù)執(zhí)行的權(quán)限[48].從諸多公司章程的規(guī)定，董事會須報請監(jiān)事會同意的特定經(jīng)營事項包括：（一）公司擴充新的重大業(yè)務(wù)項目；（二）設(shè)立或撤銷下屬公司；（三）重要生產(chǎn)部門的設(shè)立、撤銷與合并或遷移；（四）對相關(guān)公司采取對本公司有重大影響的對策；（五）超過監(jiān)事會規(guī)定的巨額投資、借款、放款或重要經(jīng)濟擔保；（六）買賣房地產(chǎn)；（七）指定公司全權(quán)代表；（八）重大法律訴訟；（九）職工工資、福利及其它補貼的重大變動[49].

　　九、代表公司權(quán)

　　公司的代表權(quán)屬于董事會，但在特殊情況下，監(jiān)事會代表公司，例如董事與公司之間發(fā)生訴訟時；根據(jù)德國股份法第112條規(guī)定：「監(jiān)事會在訴訟上和訴訟外代表公司，對董事提起�！辜炊�事行為若對公司造成損害，監(jiān)事會得以公司名義，向法院對董事提起損害賠償之訴，請求董事違反經(jīng)營管理責任之損害賠償。

　　伍、結(jié)論

　　德國在19世紀宗教組織的影響下，本來就有共同決策的傳統(tǒng)觀念，后來為限制德國革命力量的擴張和平息20世紀70年代的罷工，德國以立法方式，提供職工參與公司經(jīng)營之機會，制定「共同決策」（Codetermination）制度的法案，逐步放寬限制，積極落實「企業(yè)民主」（Industrial Democracy）之精神；企業(yè)由于籌湊資金渠道有限，留存工人養(yǎng)老金作為公司資金周轉(zhuǎn)，職工相應(yīng)被給予公司治理的權(quán)力作為回報，因此強化共同決策制度的運作。在德國政治集團的斗爭非常注重黨派而非個人的民主選舉，使本能要求削減大銀行控制權(quán)力的公司經(jīng)理和小銀行不能在公司具有重要的發(fā)言權(quán)。所以德國這種意識形態(tài)[50]、政治結(jié)構(gòu)、和國家發(fā)展的歷史決定德國公司治理結(jié)構(gòu)的模式[51].

　　德國監(jiān)事會的作用比較獨特，類似于英美等國公司的董事會，是由股東會選舉產(chǎn)生而為公司股東（資方）與職工（勞方）利益的代表機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)，其主要職責包括決定公司的基本政策、任免董事會成員、監(jiān)督董事會工作、決定董事會成員報酬等等職權(quán)。但實際上監(jiān)事會并未行使這么多權(quán)力，其本身并不作決策，只是作為一個身居要職的監(jiān)事對董事會與管理階層實行泛泛控制的監(jiān)督權(quán)[52].故有學者不斷提出建議與批判，認為德國公司的監(jiān)事會在很大程度上也只是發(fā)揮著一種裝飾性的作用，第一、監(jiān)事會的成員（監(jiān)事）人數(shù)雖然眾多，但多數(shù)監(jiān)事對該公司之本業(yè)并不在行；第二、監(jiān)事會會議的召開次數(shù)較少，每年大約四次左右，很難發(fā)揮應(yīng)有的作用；第三、監(jiān)事常身兼為銀行家或銀行代表，不但本身極忙，且有利益沖突問題，能否有效發(fā)揮監(jiān)督功能；第四、銀行征信是否確實，公司是否因有銀行為靠山而未能充份發(fā)揮效率[53]；第五、監(jiān)事會對董事會的提案雖具有否決權(quán)，亦即職工監(jiān)事在維護勞方職工權(quán)益和審批公司經(jīng)營決策方面，確實享有一定表決權(quán)，但終審權(quán)卻仍然掌握在股東會手中[54]，而股東會又往往操縱在控股股東手里，終究衍生控制公司者與制衡機制者之間的權(quán)力斗爭與對抗。德國股份法賦予監(jiān)事會的數(shù)項職權(quán)，其中以監(jiān)事會選任董事之方式，對于監(jiān)察權(quán)之行使具有重大意義。若股東會任命監(jiān)事會成員（監(jiān)事），或監(jiān)事會成員（監(jiān)事）當選須依靠大股東或控股股東（身兼經(jīng)營董事或高級管理階層）之力量，則易產(chǎn)生行政經(jīng)營權(quán)凌駕監(jiān)察監(jiān)督權(quán)之情況，如何期望監(jiān)事會發(fā)揮其功能，揭發(fā)公司弊病，保障公司及股東之權(quán)益[55]？此為公司歷來治理機構(gòu)之制衡盲點。德國學者主張「制度性研究途徑」（Institutional Approach），認為公司治理結(jié)構(gòu)是由公司機構(gòu)和組織機制、干預(yù)權(quán)與控制權(quán)行使過程所構(gòu)成的一整套制度；其功能在于解決公司內(nèi)部具有不同利害關(guān)系的各個利益群體之間所發(fā)生的利益沖突，并協(xié)調(diào)利益群體彼此之間對公司制衡所作出之決策，以及過程之中所發(fā)生的互動關(guān)系[56].故德國公司法在不斷修正與演變過程中，逐漸構(gòu)建雙層委員會制、職工參與制、和主銀行介入等制衡機制，期冀使德國公司監(jiān)督制度更臻完善。

　　注釋：

　　[1] 瞿強、普瑞格，德國的公司治理結(jié)構(gòu)，財貿(mào)經(jīng)濟，2002年第4期，頁70.

　　[2] 姚樹榮、張耀奇，西方國家公司治理結(jié)構(gòu)比較研究，青海社會科學，2001年第4期，頁47.

　　[3] 高程德編著，公司組織與管理，北京：北京大學出版社，2000年4月第1版，頁107.

　　[4] 曹鳳岐著，股份制與現(xiàn)代企業(yè)制度，北京：企業(yè)管理出版社，1998年4月第1版，頁107.

　　[5] 考察與比較主要市場經(jīng)濟發(fā)達國家有關(guān)公司監(jiān)察機構(gòu)的法律規(guī)定，監(jiān)察機構(gòu)存在方式有兩種類型，一種是將經(jīng)營機構(gòu)的監(jiān)察機構(gòu)合二為一的單線型，另一種是公司經(jīng)營機構(gòu)和監(jiān)察機構(gòu)互相分離，彼此獨立存在的複線型。請參閱：周劍龍，論股份有限公司經(jīng)營的內(nèi)部監(jiān)督機制——中國公司法發(fā)展之前瞻，法學評論（武漢大學），1995年第1期（總第69期），頁14.

　　[6] 大隅建一郎，股份有限公司法變遷論，日本：有斐閣，1987年，頁18-19.

　　[7] 陳麗紅、汪文豪，中外公司治理結(jié)構(gòu)對監(jiān)事審計的影響及啟示，審計與經(jīng)濟研究，第17卷第1期，2002年01月，頁44.

　　[8] 甯敖、陳聯(lián)、強瑩、成國平，關(guān)於完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的若干措施，收錄於郭鋒、王堅主編，公司法修改縱橫談，北京：法律出版社，2000年12月第1版，頁239.

　　[9] 唐德華主編，股份有限公司設(shè)立與內(nèi)部運作法律實務(wù)，北京：人民法院出版社，1998年12月第1版，頁582.

　　[10]樊光鼎，銀行與企業(yè)產(chǎn)權(quán)融合及銀行參與公司監(jiān)控問題的探討，中國工業(yè)經(jīng)濟，1995年第6期，頁16.

　　[11]吳振國著，西方發(fā)達國家企業(yè)法律

　　[12]王志誠，論股份有限公司之監(jiān)察機關(guān)——兼評我國監(jiān)察人制度之立法動向，證券管理（臺灣），第13卷第1期，1995年1月，頁10.

　　[13]段強，國外公司治理結(jié)構(gòu)比較研究與啟示，新東方，第10卷第6期，2001年11月，頁34.

　　[14]新山雄三，股份有限公司的立法和解釋，日本評論社出版，1993年，頁56.

　　[15]毛亞敏著，公司法比較研究，北京：中國法制出版社，2001年11月第1版，頁151.

　　[16]Franks and Mayer （1998）研究四百多家德國上市公司發(fā)現(xiàn)董事會人事調(diào)整和公司業(yè)績之間有明顯的關(guān)系，即董事會對公司業(yè)績表現(xiàn)不好，會被監(jiān)事會撤換。請參閱：鶴 光太郎，轉(zhuǎn)軌中的日本公司治理結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟社會體制比較，第2001年第4期，頁36.

　　[17]銀溫泉，美國、日本和德國的公司治理結(jié)構(gòu)制度比較，改革，1994年第3期，頁54.

　　[18]倪建林著，公司治理結(jié)構(gòu)：法律與實踐，北京：法律出版社，2001年12月第1版，頁187.

　　[19]陳乃蔚主編，公司法教程，北京：首都經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社，2002年1月第1版，頁16.

　　[20]王志誠，論股份有限公司之監(jiān)察機關(guān)——兼評我國監(jiān)察人制度之立法動向，證券管理（臺灣），第13卷第1期，1995年1月，頁11.

　　[21]謝天仁，論公開發(fā)行監(jiān)察人之現(xiàn)況問題及改進芻議，中興大學法律研究所，1993年6月，頁87-88.

　　[22]羅培新，公司內(nèi)部權(quán)力制衡之立法缺漏及其完善，載於顧功耘主編，市場秩序與公司法之完善，北京：人民法院出版，2000年5月第1版，頁167.

　　[23]銀溫泉，美國、日本和德國的公司治理結(jié)構(gòu)制度比較，改革，1994年第3期，頁56.

　　[24]曹鳳岐著，股份制與現(xiàn)代企業(yè)制度，北京：企業(yè)管理出版社，1998年4月第1版，頁109.

　　[25]王智慧著，上市公司治理結(jié)構(gòu)與戰(zhàn)略績效研究，北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社，2002年4月第1版，頁102.

　　[26]聶德宗，公司法人治理結(jié)構(gòu)的立法模式及發(fā)展趨勢，法學評論，2000年第6期，頁38.

　　[27]嚴若森，西方公司治理結(jié)構(gòu)模式比較研究，社會科學輯刊，2001年第4期（總第135期），頁83.

　　[28]John W. Cioffi， State of the Art： A Review Essay on Comparative Corporate Governance： The State of the Art and Emerging Research， 48 American Journal of Comparative Law 501， at 518-519（2000）。

　　[29]陳文河，上市公司外部董事及監(jiān)察人行使職權(quán)成效之研究，證交資料（臺灣），第456期，2000年4月，頁8.

　　[30]胡汝銀、劉逖、司徒大年、施建輝，中國上市公司治理面臨的問題與對策，收錄於郭鋒、王堅主編，公司法修改縱橫談，北京：法律出版社，2000年12月第1版，頁180.

　　[31]嚴若森，西方公司治理結(jié)構(gòu)模式比較研究，社會科學輯刊，2001年第4期（總第135期），頁83.

　　[32]唐德華主編，股份有限公司設(shè)立與內(nèi)部運作法律實務(wù)，北京：人民法院出版社，1998年12月第1版，頁581.梅慎實著，現(xiàn)代公司法人治理結(jié)構(gòu)規(guī)范運作論，北京：中國法制出版社，2001年5月第1版，頁616.

　　[33]德國針對股份有限公司（Aktiengesellschaft，簡稱AG）及股份兩合公司（Kommanditgesellschaft auf Aktien，簡稱KGaA）而制定之法規(guī)稱之為股份法（Aktiengesetz，簡稱AktG）。請參閱：姚志明，德國股份法關(guān)於企業(yè)控制關(guān)系概念之簡介——以德國股份法第十七條第一項為中心，中正大學法學期刊（臺灣），第1期，1998年7月，頁270.

　　[34]1965年9月6日德國股份法第95條規(guī)定：監(jiān)事會由3名成員組成，章程可以規(guī)定某個較多的人數(shù)。人數(shù)必須能夠被3整除。在下列情形，監(jiān)事會成員的最多人數(shù)分別為：公司的股本在300萬德國馬克以下，9人（自1999年1月1日起改為在150萬歐元以下）；公司的股本在300萬德國馬克以上，15人（自1999年1月1日起改為在150萬歐元以上）；公司的股本在2000萬德國馬克以上，21人（自1999年1月1日起改為在1000萬歐元以上）。請參閱：杜景林、盧諶譯，德國股份法、德國有限責任公司法、德國公司改組法、德國參與決定法，北京：中國政法大學出版社，2000年1月第1版，頁44.

　　[35]該法或稱「煤鋼企業(yè)參與決定法」、「礦治參與決定法」、「煤炭鋼鐵共同決定法」、「煤鋼共同決策法」。

　　[36]謝天仁，論公開發(fā)行監(jiān)察人之現(xiàn)況問題及改進芻議，中興大學法律研究所，1993年6月，頁88.

　　[37]國家經(jīng)貿(mào)委企業(yè)司，德國企業(yè)的監(jiān)事會制度，經(jīng)濟工作通訊，1997年第4期，頁46.

　　[38]1976年7月1日「職工參與決定法」正式生效，或稱「僱傭勞動者參與決定法」、「共同決定法」、「參與決定法」，規(guī)定職工享有決策參與權(quán)，突破原聯(lián)合決策制度僅限於煤炭鋼鐵行業(yè)的限制，推廣適用於職工人數(shù)在2000人以上的股份有限公司、股份兩合公司、有限責任公司等等。此法案規(guī)定職工代表必須進入監(jiān)事會，而且所占席位上升到50%，與股東的席位平等。

　　[39]德國的工會組織是很有權(quán)威的機構(gòu)，不僅有自己的經(jīng)營實體，而且代表職工的利益參與企業(yè)的決策，并通過選舉產(chǎn)生職工董事、職工監(jiān)事進入公司的董事會和監(jiān)事會。請參閱：吳樹暢，公司治理結(jié)構(gòu)模式的國際比較與選擇，山東財政學院學報（雙月刊），2000年第2期（總第58期），頁86.

　　[40]盧昌崇，從德國的「兩會制」論我國公司治理機構(gòu)設(shè)計，經(jīng)濟理論與經(jīng)濟管理，1994年第6期，頁32.

　　[41]國家經(jīng)貿(mào)委企業(yè)司，德國企業(yè)的監(jiān)事會制度，經(jīng)濟工作通訊，1997年第4期，頁46.

　　[42]浦純鈺、潘云華，中國與德國股份有限公司監(jiān)事會制度之比較，現(xiàn)代經(jīng)濟探討，1999年第6期，頁47.

　　[43]漢斯-彼得·馬魯奇克著，卜元石譯，德國股份公司監(jiān)督面面觀，收錄於范健、邵建東、戴奎生主編，中德商法研究，第三屆費彝民法學論壇文集，北京：法律出版社，1999年10月第1版，頁238.

　　[44]國家經(jīng)貿(mào)委企業(yè)司，德國企業(yè)的監(jiān)事會制度，經(jīng)濟工作通訊，1997年第4期，頁46.

　　[45]毛亞敏著，公司法比較研究，北京：中國法制出版社，2001年11月第1版，頁200-201.

　　[46]德國股份公司法在1993年修改之前，對公司的年度賬目實行雙重審查制度，規(guī)定股份公司的年度賬目和年度報告必須經(jīng)過結(jié)算審計員審計，然后由監(jiān)事會進行審查。1993年修改德國股份公司法時廢除由結(jié)算審計員進行審查這一節(jié)。表示審計不是年度賬目審查的必經(jīng)程式，對年度賬目的審查由監(jiān)事會來完成，只在有監(jiān)事會認為需要審計時，審計員才參與審查。

　　[47]李愛榮，中德公司法關(guān)於監(jiān)事會規(guī)定之比較，山東法學（濟南），1998年4月，頁57.

　　[48]徐燕著，公司法原理，北京：法律出版社，1997年11月第1版，頁296.

　　[49]梅慎實，現(xiàn)代公司機關(guān)構(gòu)造中的監(jiān)事與監(jiān)事會，載於王保樹主編，商事法論集，第1卷，北京：法律出版社，1997年1月第1版，頁186.

　　[50]德國公司監(jiān)控改革運動，基本上是屬於意識形態(tài)（Ideological）之爭議，存在於所有者（Owners）與職工（Workers）之間，存在於私人所有權(quán)（Private Ownership）與大眾所有權(quán)（Public Ownership）之間。請參閱：林培杰，我國公司監(jiān)控制度之研究，銘傳大學法律研究所，2000年，頁77.

　　[51]王智慧著，上市公司治理結(jié)構(gòu)與戰(zhàn)略績效研究，北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社，2002年4月第1版，頁102.

　　[52]曹鳳岐，股份制與現(xiàn)代企業(yè)制度，北京：企業(yè)管理出版社，1998年4月第1版，頁109.

　　[53]陳文河，上市公司外部董事及監(jiān)察人行使職權(quán)成效之研究，證交資料（臺灣），第456期，2000年4月，頁8.

　　[54]盧昌崇，從德國的「兩會制」論我國公司治理機構(gòu)設(shè)計，經(jīng)濟理論與經(jīng)濟管理，1994年第6期，頁32.

　　[55]劉乃竹，論股份有限公司之內(nèi)部監(jiān)控，東海大學法律學研究所，2001年6月，頁128.

　　[56]Schmidt， Corporate Governance： The Role of Other Constituencies， University of Frankfurt， Working Paper， no 3， 1997

　　北京大學法學院·楊敏華

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