法律與哲學(xué)

法律與哲學(xué) 　　公共場(chǎng)合，最好不要東張西望-至少不要盯著美人死看。否則美人會(huì)問：“看什么看？”當(dāng)然，京油子會(huì)卷起舌頭反問：“你不看我，怎么知道我看你？”京油子是有點(diǎn)痞，但他這是在用哲學(xué)，用了哲學(xué)上的方法論。律師理屈時(shí)也會(huì)這樣狡辯。還有，“當(dāng)主要矛盾解決之后，次要矛盾便上升為主要矛盾”。都是講哲學(xué)、用哲學(xué)，盡管是些雕蟲小技。

　　一、體系

　　哲學(xué)的大問題是體系問題，大哲學(xué)家講究完整的體系，不僅要解釋過去，解釋現(xiàn)在，還要解釋未來，解釋宇宙。

　　法律也一樣，專業(yè)上國(guó)人喜歡劃分體系。比如，民法又稱“大民法”，將物權(quán)法、侵權(quán)法和婚姻法統(tǒng)統(tǒng)打在網(wǎng)內(nèi)。所以，中國(guó)的法律學(xué)者比較喜歡當(dāng)民法專家。如果你是民法專家，那世上萬物，人間百態(tài)，盡在股掌之中。當(dāng)然，德國(guó)的民法典確實(shí)不錯(cuò)，是人類的共同遺產(chǎn)。德國(guó)有很好的民法典，那也不是偶然的，德國(guó)多哲學(xué)家，尼采、黑格爾、馬克思，他們都是德國(guó)人或是德國(guó)的猶太人。

　　法律的專業(yè)劃分是需要的�？上�，這種劃分經(jīng)常是出于爭(zhēng)強(qiáng)地盤和鞏固地盤的需要。大民法是個(gè)很頭疼的問題，難免有“壟斷”現(xiàn)象和“獨(dú)裁”傾向。曾經(jīng)有人想從中割出一塊“經(jīng)濟(jì)法”的天地。當(dāng)然，這有點(diǎn)另立山門的意思，任務(wù)很艱巨的，相當(dāng)于“文革”中“當(dāng)權(quán)派”從資產(chǎn)階級(jí)反動(dòng)路線中殺出來。反叛者曾經(jīng)一度得逞，很有異軍突起的氣勢(shì)。學(xué)校里有經(jīng)濟(jì)法專業(yè)、經(jīng)濟(jì)法系，甚至還有什么國(guó)際經(jīng)濟(jì)法系，法院里的經(jīng)濟(jì)庭也很坐大。但好景不長(zhǎng)，法院又改回來了，取消了經(jīng)濟(jì)庭，改設(shè)民一庭、民二庭，把顛倒的歷史再重新顛倒過來。

　　講究體系很好，但要命是，講究體系重在包羅萬象，一言以蔽之。一言以蔽之就很難容得下反對(duì)意見。德國(guó)法院的判決書原來都是一致意見，后來做了些改良，稍稍有些松動(dòng)，德國(guó)憲法法院的判決也有反對(duì)意見。但德國(guó)其他法院的判決書也還都是一致意見。據(jù)說這是為了避免歧義，以免減弱法律的權(quán)威性。美國(guó)人比較尊重不同意見，至少在美國(guó)國(guó)內(nèi)是這樣。美國(guó)聯(lián)邦法官卡多索有句名言：“言論自由是一切權(quán)利之母”。美國(guó)上訴法院的判決中常有不同意見（上訴法院是合議庭。一審法院多是獨(dú)任法官，無所謂意見不同）。

　　法律來自日常生活，是為解決人們生活中的困惑和煩惱而制訂的規(guī)則。從這個(gè)意義上說，法律應(yīng)該貼近生活，是人民大眾生活中的一部分。但法律還可以再往上提升，升到什么體系的角度。而體系的角度實(shí)際上也就是哲學(xué)的角度或是說高度。這樣來看，法律便是介于法律哲學(xué)（也可以說是理論問題）與實(shí)際問題之間。

　　在此三角關(guān)系中，德國(guó)人是盡量要將法律往體系和理論上升。德國(guó)人的法律也是這樣，每部法律都有總則，統(tǒng)領(lǐng)所有細(xì)則，細(xì)則里沒有談到的具體問題，再回頭去看總則。美國(guó)人不同，往往是選擇一個(gè)突破點(diǎn)。人類是從自由王國(guó)走向必然王國(guó)，美國(guó)法官分析問題更喜歡走回頭路。

　　美國(guó)法律不太注重體系，至少是一開始不講什么體系。除路易斯安那州外，美國(guó)沒有民法典（路易西安那州原來是法屬殖民地，沿襲法國(guó)民法典至今）。美國(guó)的合同法、侵權(quán)法都是自成一體的大法，不是大法下的小山頭。美國(guó)法律界人士有時(shí)也會(huì)說到商法，但這里的“商法”（commercial law）并不是自成一體的法律，而是各個(gè)法律中與商業(yè)有關(guān)的內(nèi)容都匯總在一起。

　　美國(guó)法官講究打硬仗，打亂戰(zhàn)。抓住一點(diǎn)進(jìn)攻，突破后四處出擊，全面開花。美國(guó)比較講究實(shí)用。美國(guó)人的光輝思想常常是一、兩個(gè)閃光的點(diǎn)，比較接近中國(guó)的成語(yǔ)故事。如，所謂的“毒樹之果”規(guī)則（fruit of a poisonous tree），指刑法審判中必須視程序?yàn)樯�命，非法獲得的證據(jù)不能被作為定罪的證據(jù)。還有“公眾人物”（public figure）規(guī)則，是說當(dāng)官或出名后就得準(zhǔn)備挨罵，別人罵錯(cuò)了也很難索賠。如果有人損你，就必須忍著點(diǎn)，因?yàn)楣�眾人物是大家關(guān)注的交點(diǎn)，所以必須犧牲點(diǎn)隱私權(quán)。而且即便報(bào)道有點(diǎn)失真，我們也不能求全責(zé)備。美國(guó)進(jìn)而發(fā)展到要背案例，一個(gè)案例一個(gè)思想。

　　沉默權(quán)（right to maintain silence）也是美國(guó)法中的一條重要規(guī)則。按這條規(guī)則，犯罪嫌疑人一旦落網(wǎng)，有權(quán)始終保持沉默，而且沉默不得被視為其有罪的表現(xiàn)。這實(shí)際上是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，要求控方在被告不認(rèn)罪的情況下證明指控。這種點(diǎn)上的規(guī)則是小敲小打，但也有宇宙性的影響。比如，倘若沉默權(quán)早點(diǎn)在中國(guó)適用，“文革”中挨斗的老干部就可以保持沉默，避免屈打成招，更不會(huì)亂咬人，就沒有那么多的冤假錯(cuò)案。

　　二、有邏輯不等于合理

　　法律和哲學(xué)都講究推理，講究邏輯。法律甚至更進(jìn)一步，將其化為程序，說是程序的公正要高于實(shí)體的公正。步步為營(yíng)，穩(wěn)扎穩(wěn)打是為了避免錯(cuò)誤。德國(guó)人很講邏輯，連筆記薄紙上都是小方格，如同象棋的棋盤。瑞士說德語(yǔ)的那部分人也是一樣。

　　但追求邏輯也可能鑄成大錯(cuò)，也可能導(dǎo)致荒謬。希特勒從上臺(tái)到獨(dú)裁，走過了法律的每一個(gè)程序，可以說是合法的。等德國(guó)人走完整個(gè)步驟，等到他們發(fā)現(xiàn)誤入歧途，驚呼上當(dāng)，一切都太遲了。

　　美國(guó)也有類似情況。比如，政治捐款在美國(guó)也是言論自由的一種形式，受憲法保護(hù)。政治捐款經(jīng)常被用于廣告，這樣就與言論掛上鉤了。按這種邏輯順推，任何人、任何企業(yè)，如果用自己的錢，就可以想捐多少捐多少。當(dāng)初，希特勒拿德國(guó)大資本家的捐款就不受任何限制�？蛇@樣一來，窮人還有說話的余地嗎？所以，許多美國(guó)人都不服。在各種壓力之下，美國(guó)已經(jīng)有了限制政治捐款的規(guī)定，而且還會(huì)繼續(xù)推出新的法律。

　　美國(guó)已故大法官奧列佛。福爾摩斯在《普通法》一書中說過 ：“法律的生命不是邏輯，法律的生命就是經(jīng)歷”。至少可以說，邏輯與經(jīng)歷兩者是在相互影響。

　　三、抽象

　　法律與哲學(xué)有一個(gè)共性，就是兩者都很抽象。抽象后問題就可以變幻無常，律師和法官就可以做手腳，就有了回旋余地。例如，貨物買賣合同可以很簡(jiǎn)單，但德國(guó)人非要將其一分為二；銷售合同有別于物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而且兩者分離，即便銷售合同不成立，物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以單獨(dú)成立。這就是德國(guó)民法上的所謂分離原則。分離原則是立法者向大銀行投降的結(jié)果。商界的大債主多是銀行。銀行總是希望把債務(wù)人捏在手里，能不解放他們就不解放他們，能晚一天解放他們就晚一天解放他們。銀行有可能想將此擔(dān)保用于彼債務(wù)。

　　中國(guó)法不這樣規(guī)定。按照中國(guó)的《擔(dān)保法》，擔(dān)保合同依賴主合同而存在。主合同終止，擔(dān)保合同也不復(fù)存在。這是中國(guó)法律進(jìn)步的地方-至少書面上如此。

　　美國(guó)朋友也是不甘落后，開動(dòng)腦筋，在證券法方面將抽象的概念發(fā)揮的淋漓盡致。復(fù)雜一點(diǎn)的合同中大多有“說明與擔(dān)�！保╮epresentation and warranty）條款。這里的說明指合同一方披露有關(guān)合同的情況，但只是說明現(xiàn)有狀況或過去的狀況，不涉及未來。

　　證券法將此概念往前推進(jìn)一大步，推出了披露的概念。證券法的披露也是說明情況，但不僅要披露公司的現(xiàn)狀，而且還要披露公司對(duì)未來利潤(rùn)的預(yù)測(cè)。據(jù)說有了這些信息，投資者就可以對(duì)證券的價(jià)值做出正確判斷。對(duì)未來利潤(rùn)的預(yù)測(cè)并就等于憑空想象，但與憑空想象也比較相近了。不僅如此，還可以把尚沒有創(chuàng)造出的未來財(cái)富也算在今天，而且是算在資產(chǎn)負(fù)債表中。還有什么調(diào)帳，可以把公司不同時(shí)間的利潤(rùn)調(diào)來調(diào)去。這些都像哲學(xué)，非常的抽象，腦子不轉(zhuǎn)幾個(gè)彎，無論如何不能理解。

　　四、智慧游戲

　　“哲學(xué)”一詞的英文是“philosophy”，來自拉丁文“philosophia”，意思是崇尚“智慧”。一說智慧，我們習(xí)慣上就手忙腳亂地搬出孔子、老子，恨不能全世界人民都學(xué)習(xí)《論語(yǔ)》、《易經(jīng)》。這樣我們開著“別克”車，吃著麥當(dāng)勞的時(shí)候心中就很自豪。先哲的話確實(shí)有不少絕句。比如，五十年到一百年外，世界會(huì)發(fā)生翻天覆地的變化（說了等于沒說。五十年會(huì)沒有巨變？）。

　　但哲學(xué)上還有另一種智慧，英國(guó)歷史學(xué)家詹姆斯。佛羅德說過：“哲學(xué)只不過是各種可能”。各種可能當(dāng)然也包括失敗的可能。法律也一樣，法律是一種逆向思維，先說不可能，再反推可能性。先假設(shè)事情辦不成，假設(shè)會(huì)出許多問題，然后再往最好的方面努力，一步、一步地努力。從這點(diǎn)上說，法律不太浪漫，要考慮的不是最好做些什么，而是能夠做些什么。律師是戰(zhàn)略上的悲觀者，戰(zhàn)術(shù)上的積極者。律師的職業(yè)病就是滿腦子的問題。

　　看一位同志是不是學(xué)過法律，看他是不是真懂法律，拿什么去辨別他哪？就是看他會(huì)不會(huì)提問。看一個(gè)律師的水平高不高，不在于他有沒有答案，而是在于他有沒有問題。法律與哲學(xué)一樣，答案很少只有一個(gè)。如果不能提出問題，解決問題又從何談起？

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