西方法學理論的“中國表達”

西方法學理論的“中國表達”

　　論文摘要：1980年代以后，作為西方法學理論的“中國表達”的一種重要方式，“西方思想評介”涉及了復雜的西方法學理論的“建構(gòu)”、“想象”等問題�！敖�構(gòu)”、“想象”中所包含的諸如“學術(shù)推進的目標缺席”、“知識評介者的學術(shù)權(quán)力支配”、“權(quán)威導引的單面作用”等又是應予細致剖解的學術(shù)機制。更為重要的問題也許在于在理解西方法學理論的過程中的背景知識的差異。通過對這些學術(shù)機制和背景知識的差異的理解，我們也許可以發(fā)現(xiàn)，為了實現(xiàn)西方法學理論的“真正中國進入”，從而推進中國法學研究，首先實現(xiàn)中國法學背景知識的變化涌動才是一個關(guān)鍵。

　　關(guān) 鍵 詞：西方法學理論，評介，想象，背景知識

　　近代以來，西方法學理論作為現(xiàn)代法律思想建構(gòu)的一個重要話語資源開始“進入”中國[1].眾所周知，域外法學進入中國通常是經(jīng)過如下幾種方式實現(xiàn)的：第一，著述翻譯，比如，嚴復所譯《法意》；第二，思想評介，比如，近代以來中國許多學者所寫就的“外國法學評介”著述；第三，學者交流，比如，1940年代龐德在華講述法學理論[2]，以及1990年代中期以后的許多西方學者來華講學[3]；第四，原文展現(xiàn)，比如，1990年代中國引進原版《西學基本經(jīng)典· 法學卷》中的10種原文外國法學經(jīng)典的出版[4]，還有中國學者以種種方式直接對中國學術(shù)機構(gòu)所購原版著述的閱讀。

　　嚴格說來，在四種“進入”方式之間，是存在區(qū)別的。就第四種方式而言，限于語言的自然障礙，這種方式對于大多數(shù)中國法學學者即使是1980年代以來的中國法學學者來說都是意義不大的。從事實上來看，“這種方式并未在中國全面深入加以展開”，其本身就已說明這種方式的“進入有限”。[5]其實，第四種“進入”方式應該是最重要的，因為，這種方式在理論上可以比較直接全面地促進西方法律觀念的“中國進入”。就第三種方式而言，其與第四種方式有著聯(lián)系然而又有關(guān)鍵差異。因為，學者交流是有時間空間限定的，在特定時間空間里，外國學者不可能全面深入地像撰寫自己著述那樣交代自己的思想理路和根據(jù)，于是，學者交流通常演變?yōu)榱肆矸N方式的“思想評介”，換而言之，演變?yōu)榱艘环矫嬉�簡短地闡述自己的思想觀念，另一方面需要運用有限的時間去回應中國受眾的疑惑和追問。人們通常認為，第三種方式具有一個重要功能，也即外國學者可以直接地表達、解釋、說明自己的思想，于是，中國受眾也就可以直接地把握其所運作的法律思考。然而，由于前述的時間空間限定的緣故，在這種方式中，“表達出來”的西方法學理論對中國學者來說依然是“片段”、“零散”的。比如，一個最為明顯的例子就是前些時候來華講學的美國學者德沃金的“學者交流”。在這次交流中，我們當然可以直接聽到“作者”本人是如何闡述自己的法律、權(quán)利思考的，但是，中國受眾還是希望通過閱讀“原著”來和“學者交流中的講述”相互印證，以期理解、把握其思想直至和德沃金展開一些對話。顯然，德沃金在華期間沒有足夠時間，也沒有足夠的文本空間，來詳細說明自己的思想。[6]在這個意義上，第三種方式和第二種方式是接近的。另就第一種方式來說，雖然翻譯在人們想象中是個極為恰當?shù)卣宫F(xiàn)外國法學理論的較佳途徑，但是，通過翻譯把握外國法律思想其本身依然存在著重要問題。首先，人們對翻譯是否可以很好地“表達”原文會有疑問。在此，一方面會有翻譯能力、水平、技術(shù)的問題，另一方面還有原著本身的“敘事”問題，也即外國學術(shù)表達方式和中國學者所熟悉的表達方式有著差別，中國讀者難免遇到閱讀理解的障礙或困難[7].其次，原著正是因為可以“全面展現(xiàn)”、“全面表達”，故而不太適應“經(jīng)濟閱讀”的效率原則，尤其是以著作作為表達方式的著述需要相當?shù)臅r間加以閱讀和理解，這使中國讀者容易失去一定的耐心和“毅力”。這里不是“是否應當潛心攻讀”的問題，而是面對思想信息異常迅速擴展、日益豐富，學術(shù)的“焦點中心”從近現(xiàn)代以來總是較速轉(zhuǎn)變，讀者的確需要在特定時間內(nèi)把握對象，以期展開自己的學術(shù)生產(chǎn)。讀者是依賴效率的，特別是學術(shù)化的讀者。于是，第一種方式也就表現(xiàn)了“展開有限”。

　　因此，需要注意并且加以特別考察的是第二種方式。

　　作為第二種方式的“思想評介”，在中國法學語境中大致來說主要表現(xiàn)為了如下一種形式：對西方法學理論進行較為全面的梳理介紹。在這種形式中，我們可以看到關(guān)于西方法學思想的社會背景、思想背景、理論內(nèi)容，如果是人物性的思想評介，我們又能看到思想主體的個人履歷、學術(shù)著述狀況等，如果是團體性的思想評介（主要是學派評介），我們還能看到思想主體的集體動向、學術(shù)活動、出版動態(tài)等。當然，在這種形式的最后部分，我們有時可以看到一些評價和討論，只是這種評價討論所占篇幅比例是十分有限的[8].與這種形式相近然而有著實質(zhì)區(qū)別的另外一種“思想評介”，是對西方法學理論進行簡短的介紹之后迅速轉(zhuǎn)入對話分析。在后種形式中，我們可以看到作為對象學術(shù)思想的最為“簡潔”的陳述，之后便是評介者的思考和批評，當然，這種陳述也有可能是夾敘夾議的。后種形式的評介，其中評價和討論所占篇幅比例是頗為可觀的。在這個意義上，兩種形式可能有著實質(zhì)的敘事意圖的區(qū)別。前者也許希望“重在介紹”，后者也許希望“重在對話”。在本文中，我傾向于將后種形式不視為“思想評介”。因為，這種對話式的“思想說明闡述”，其學術(shù)目的更加在于如同本國法學理論的思考爭論一樣，將作為討論對象的西方法學理論視為“對等交流”的學術(shù)客體，其中，“介紹他者理論”一類的“敘事隱義”幾乎是不存在的。[9]

　　我將集中討論前一種形式的“思想評介”，盡管，有時也會涉及第二類形式的“對話評介”。

　　在我看來，針對前一種形式的“思想評介”，我們也許首先應該注意“西方法學理論是如何被‘建構(gòu)’的”。其次，我們也許應該注意“西方法學理論是如何被‘想象’的”。第三，我們也許應該注意“西方法學理論的‘中國權(quán)威’是如何形成的”。第四，我們也許應當注意“中國法學自身變化和西方法學理論的‘中國進入’ 的互動關(guān)聯(lián)”。當然，在時間上我作出了某種限定：1980年代以后。

　　一

　　前文提到我們首先應該注意“西方法學理論是如何被‘建構(gòu)’的”。這種提到，已經(jīng)意味著“評介中”的西方法學理論和原有的西方法學理論存在著區(qū)別。通過評介方式表達出來的西方法學理論，其中包含了“中國撰寫者”的理解和推論，還有表面上的“縮減或概括”。在此需要提到的是，與人們通常的理解有所區(qū)別，即使存在著“中國撰寫者”的理解和推論，即使存在著表面上的“縮減或概括”，“被評介的西方法學理論和原有的西方法學理論之間到底是否應當存在對應關(guān)系”這樣一個問題，依然可能不是一個真問題。有時，中國學者會有一種看法，也即認為評介的前提首先是準確地理解和把握評介的對象，尤其是當自己的理解和推論摻夾其中，尤其是當自己的縮減或概括摻夾其中�？墒牵瑥慕裉烊藗兪熘�的解釋學角度來說，一個閱讀所敘述出來的對象和原來文本所表達的對象，其相互之間是可以存在自由對應關(guān)系的。換句話說，閱讀和原來文本之間的關(guān)系是松散的。在一定意義上，人們實際上很難認為只有一個閱讀才是原來文本的準確閱讀。[10]當然，極為重要的是，縮減概括出來的被評介的對象始終是縮減概括出來的，既然是縮減概括，也就極為可能出現(xiàn)主觀上的“改寫”，即使“改寫”被人們刻意地試圖加以回避。于是，思想評介中的“建構(gòu)”成為了一個問題。

　　我們首先觀察一個例子。1980年代以后，中國學者對美國現(xiàn)實主義法學和批判法學開始了解認知[11]，之后逐漸比較熟悉。人們基本承認，批判法學和現(xiàn)實主義法學有著淵源關(guān)系。這里的意思是指，批判法學的一些基本理論出發(fā)點比如“法律的不確定性”在理論上至少和現(xiàn)實主義的主要觀念有著關(guān)聯(lián)[12].現(xiàn)實主義認為，法律的含義總要經(jīng)由官員解釋從而是由官員把握的，因此，法律是由官員尤其是法官決定的，法律于是存在于官員的行動之中。[13]既然法律在官員的行動之中，而官員的行動又是具體的還有可能是隨意的，[14]這樣，法律也就是不確定的。1950年代左右，在西方一些法學理論的嚴厲批評下，現(xiàn)實主義的主要代表人物比如盧埃林、弗蘭克等都承認自己的觀點有些偏激，承認自己的觀點只能說明某些法律現(xiàn)象，在某些法律現(xiàn)象中，仿佛官員尤其是法官決定了“法律的命運”。相反，在其他情況下，現(xiàn)實主義法學是缺乏解釋力的。[15]但是，1970年代以后，批判法學逐漸興起。在批判法學理論中，一個核心觀念又是“法律的不確定性”，又是官員、法官這樣的“人”決定著法律的含義，從而批判法學主張所謂法律之治不過是另外一種人治的隱蔽表現(xiàn)，而這種人治準確地來說就是 “法律家之治”。[16]與現(xiàn)實主義觀念的區(qū)別之處，是批判法學的學術(shù)思考指向了“自由主義法律、法治、法學的批判”[17]，而現(xiàn)實主義則是追求“實用主義”[18].那么，一個令人不解的問題也就出現(xiàn)了：當現(xiàn)實主義的代表人物已經(jīng)承認“法律的不確定性”觀念是偏激的，并且承認這種觀念只能解釋部分法律現(xiàn)象的時候，為什么批判法學的學者卻依然在后來認為這種觀念是足以適用全部法律現(xiàn)象的？

　　在1980年代以后的西方法學理論的“中國表達”中，尤其是在通過思想評介方式表達出來的“西方法學理論”中，我們可以發(fā)現(xiàn)，這個問題基本上是沒有得到清晰說明的。從學術(shù)運作的角度來看，一個理論如果曾經(jīng)受到批評，而且批評已被學界包括被批評者基本認可，那么，重新運用這一被批評過的理論并且以其作為沒有疑問的理論起點，就需要對過去的批評作出有效的回應，而且需要進一步地或者從其他角度去說明被批評過的理論為什么可以具有解釋適用的能力。否則，重新“拾起”這一理論，在學術(shù)上便是可疑的。于是，批判法學在“法律的不確定性”問題上，也就給中國讀者留下了學術(shù)疑問（中國讀者可能由此也就更多地注意了批判法學的政治意義）。

　　在我看來，其中涉及的“評介里的建構(gòu)”問題就是一個被易忽略的問題。在評介現(xiàn)實主義法學和批判法學的中國文本中，我們可以看到大量的介紹和說明。但是，這些介紹和說明，盡管其中轉(zhuǎn)述內(nèi)容可以一一對應兩個學派原典中的種種論說，可以在其原典中找到基本的“原文出處”，然而，它們似乎缺乏在這些論說中建立“中國讀者可予理解的”邏輯通道。換而言之，這些介紹和說明似乎沒有以中國讀者可以清晰理解的方式，在這些論說中搭建消除上述學術(shù)疑問的邏輯機制。在此，通過評介的西方法學理論的“中國表達”，其最為重要的功能在于“描述”，而非“疏通”。于是，通過這個例子，在中國自身法學理論和西方法學理論的“中國評介表達”之間，我們也就可以發(fā)現(xiàn)一種“兩極分化”：一方面，中國自身法學理論是可解釋的從而也是可理解的，進而是可展開爭論的，中國法學學者在中國自身理論的語境中可以暢通無阻地交流爭辯；另一方面，西方法學理論的“中國表達”盡管是可閱讀的，然而卻是難以解釋的從而也是難以理解的，進而也是無法爭論的，更加無從展現(xiàn)中國式的交流爭辯。在相當一些情形中，中國讀者可以知道西方學者說過什么，但是無法理解西方學者何以這樣言說。學術(shù)交流的意義在前者中也即中國自身理論的語境中是沒有障礙的，在后者中則是困難的。

　　這樣，人們也就容易遭遇一個尷尬問題：為什么一種類似批判法學的“法律的不確定性”理論在國外學界可以引起進一步的激烈學術(shù)爭論，而其在中國僅僅是被復述、被談論或被簡單地加以評論[19]而已？一種解釋當然可以是這樣的：類似批判法學的“法律的不確定性”理論在中國是缺乏深入討論意義的，中國的法治或說法律制度尚在建立之中，許多法律實踐中的與“法律的不確定性”相關(guān)的法學問題尚未達到“列入議事日程”的必要程度。這種解釋，從學術(shù)角度而言，可能是缺乏意義的。因為，即使中國的法律建設尚未達到某一階段，相關(guān)的學術(shù)探討依然是可以在理論層面上展開的。理論中的學術(shù)思考，并不一定因為實踐上的緊迫性才擁有可深入探討的時間表。另外一種解釋可以是這樣的：西方法學學術(shù)思考的邏輯，和中國法學學術(shù)思考的邏輯，有著差異；我們這里認為屬于問題的問題，在西方學者那里可以不是問題，反之亦然，所以，“批判法學沿襲現(xiàn)實主義法學的‘不確定性’理論”這一問題在中國可能不是一個問題。這種解釋，也是不易令人信服的。因為，這種解釋實際上是從根本上否定了中外法學交流的可能性。同時，這種解釋似乎暗含了西方法學理論總是有著中國讀者無法理解的“非邏輯”的成份的意思。面對西方法學，我們恐怕難以斷言西方法學學者是在爭論一些在邏輯上存在疑問的問題（前面的分析也是可以暗示這一點的）。實際上，批判法學甚至現(xiàn)實主義關(guān)于 “法律的不確定性”的討論有著重要理論和實踐價值，在學術(shù)思路上是明顯需要加以說明的。[20]

　　我們可以注意，第一，西方法學理論的“中國評介建構(gòu)”，其中所包含的“各種敘事情形”雖然我們難以對其作出一個大致的格式化的概括，但是，如同前面已經(jīng)提到的，其中一點則是比較清楚的：這些評介建構(gòu)的基本敘事意向在于希望“直接”、“簡潔”、“概括”地講述西方法學理論的主要觀點、主要推論。對主要觀點、主要推論進行講述的期待，以及對“直接”、“簡潔”、“概括”等標準得以實現(xiàn)的期待，使西方法學理論的“中國評介建構(gòu)”往往拘泥于了外國原典的縮減敘事結(jié)構(gòu)，或者拘泥于了外國法學“第二手”的縮減轉(zhuǎn)述結(jié)構(gòu)[21]，從而使這種建構(gòu)成為了一種“縮略翻譯”。然而，如果是真正的“縮略翻譯”，倒也是應予理解的，問題的關(guān)鍵同時在于這種“縮略翻譯”實際上表現(xiàn)了中國作者敘事的“自我縮減理解”，特別是“學術(shù)推進的目標缺席”。換言之，這樣一種“中國評介建構(gòu)”，一方面成為了“自我縮減式的概述”，另一方面尤其是缺乏了一種學術(shù)理解的目標前進，也即缺乏了解決敘事對象中的學術(shù)難點的深入設想，進而缺乏了理解敘事對象中的學術(shù)關(guān)鍵脈絡的重要企圖，最終缺乏了把握對中國讀者而言可能是至為重要的學術(shù)環(huán)節(jié)。所以，批判法學對“法律的不確定性”學說的沿襲，以及這種沿襲和現(xiàn)實主義法學的“承認錯誤”，在“中國評介建構(gòu)”中，其相互之間也就出現(xiàn)了學術(shù)斷裂。在這個意義上，所謂的“直接”、“簡潔”、“概括”，實際上可能變成了“間接”、“粗略”、“大致”，所謂的“直接”、“簡潔”、“概括”實際上可能沒有把握對中國讀者來說可予理解的思想線路，實際上可能造成了某種 “誤解”甚或“誤會”。因此，中國的“評介建構(gòu)”忽略了在西方法學和中國法學雙重語境中建立相互融通的理解場景，從而忽略了中國讀者的理解預期，更為準確地來說，極為可能忽視了西方法學語境中的“已經(jīng)理解”和中國法學語境中的“尚未理解”的區(qū)別。當然，這種“直接”、“簡潔”、“概括”的操作并不是完全失效的。我們自然可以發(fā)現(xiàn)一些類似的“評介建構(gòu)”獲得了中國式的讀者理解。比如，對于20世紀以前的西方法學理論來說，其中的確不乏有效成功的例子。 [22]但是，對于20世紀以來的西方法學理論來說，我們看到的則是大量的“理解缺席”。中國讀者時常提出了“為什么這個現(xiàn)代、當代西方學者或者流派提出了這樣的理論”之類的問題[23].就此而言，作為例子，如果為了解決前面提到的類似現(xiàn)實主義法學和批判法學的理論延續(xù)的問題，那么，就必須在“法律的不確定性”問題上作出細節(jié)化的深入分析和解釋。而且，針對各種現(xiàn)有的現(xiàn)代當代西方法學理論，都應調(diào)整中國“評介建構(gòu)”的敘事策略，至少，首先需要解決一些明顯的可以作為問題加以提出的疑問，首先需要實現(xiàn)中國法學語境中的“已經(jīng)理解”。

　　第二，與前面一點相互聯(lián)系，1980年代以后的西方法學理論的“中國評介建構(gòu)”，包含了一個“介紹知識、提供知識”的敘事意向。這里的意思是說，對于中國 “評介”者而言，西方法學理論是應當作為一種“知識普及內(nèi)容”來進入中國的。具有留學機會或者掌握他種語言資源的中國評介者，時常自然而然地將自己定位為 “知識的傳輸者”。其實，“評介”一詞的使用本身已經(jīng)暗含了這種敘事意向。在我看來，知識的介紹、提供、傳輸，有時是需要的也是必要的，比如，告訴他人某些歷史法律現(xiàn)象的來龍去脈，某些歷史上的以及今天的中國或者外國的法律制度是怎樣運作的，甚至包括某些西方法學理論是怎樣闡述的，所有這些都是我們展開思考的必要前提。但是，知識介紹者和知識接受者的權(quán)力位置關(guān)系，在一定意義上，決定了后者的消極被動，以及后者只能知道“這是什么”連同簡單層面的、無法用于對話的“這為什么”，還有前者的“自恃已經(jīng)清楚”。就前面提到的現(xiàn)實主義法學和批判法學的“中國評介建構(gòu)”來說，我們就可以發(fā)現(xiàn)這樣的知識權(quán)力位置形態(tài)。相當一些相關(guān)的“中國表達”，是以知識的傳輸作為目的的，而且講述這些法學的學者時常假定了聽者的對面存在。于是，閱讀者時常不自覺地處于了知識接受者的位置，從而將這些法學理論當作一種“知識”加以對待，從而不自覺地受制于了知識介紹者的“領(lǐng)導權(quán)”，相反并不關(guān)心其中關(guān)鍵的諸如上文提到的“學術(shù)斷裂”這樣一類問題。與此對應，知識介紹者往往認定了自己的介紹是明確的、條理的、沒有疑問的，從而不自覺地實施了“領(lǐng)導權(quán)”。但是，我們可以設想另外一種知識權(quán)力位置關(guān)系：對話的知識交流。在對話的知識交流中，不論“說者”還是“聽者”，都在準備轉(zhuǎn)換自己的敘事角色。換句話說，他們都在準備在某個時刻成為陳述主體的“說者”，在某個時刻成為受眾主體的“聽者”。在這樣一種知識權(quán)力關(guān)系中，西方法學理論作為敘事內(nèi)容也就必須成為“可交流的”、“可辯駁的”、 “可反復解析的”。于是，西方法學理論也就必須在對抗的知識權(quán)力關(guān)系中展示自己的話語能力。無論“說者”還是“聽者”，都必須在充分理解西方法學理論的學理路徑的基礎上推進自己的關(guān)于“西方法學理論”的辯駁。在這個意義上，針對前面提到的批判法學的例子，雙方都要從學理層面上深入細化地解釋并且爭辯為什么批判法學可以在現(xiàn)實主義法學已經(jīng)承認自己錯誤的條件下依然主張“法律的不確定性”。在這個意義上，作為被動的知識接受者也就需要變?yōu)橹鲃拥膶W理追問者。前面，我已經(jīng)提到了作為一種對話分析式的“評介”，在這種“評介”中，撰述者通常是以“平等對話”的意識展開“評介”的，仿佛評介的“西方對象”是同類語言的本土法學自身語境的學術(shù)伙伴。這種對話式的評介，在中國法學中已經(jīng)出現(xiàn)過[24]，有時也是不乏成功的。我們可以發(fā)覺，通過這種對話式的評介，批判法學與現(xiàn)實主義法學在“法律的不確定性”問題上的延續(xù)關(guān)系，就可以得到必要的學術(shù)分析和澄清。因此，在西方法學理論的“中國評介表達”中，我們應當設想“知識介紹者和知識接受者的關(guān)系”如何可以更多地向“對話的知識交流的關(guān)系”逐步加以轉(zhuǎn)變，應當設想被動的知識接受者如何可以更多地逐步轉(zhuǎn)換成為主動的學理追問者。為了實現(xiàn)有意義、有價值、有學理的西方法學理論的“中國表達”，這些逐步轉(zhuǎn)變是應當展開的。更為重要的是，我們可以意識到，這些轉(zhuǎn)變實際上可能意味著敘事角色的另一重大轉(zhuǎn)變：將中西不同地域?qū)W術(shù)主體之間的關(guān)系轉(zhuǎn)換為中國本土學術(shù)主體之間的關(guān)系。這樣一個重大轉(zhuǎn)變，也在意味著中國學者在理解西方法學理論的時候仿佛是在理解中國自身生產(chǎn)的法學理論。這樣一些轉(zhuǎn)變以及重大轉(zhuǎn)變，對于西方法學理論的透徹理解的實現(xiàn)，對于西方法學理論經(jīng)過透徹理解成為中國本土話語論辯的資源，可能都是具有意義的。本文后面還會深入討論這個問題。

　　二

　　1980年代以后的西方法學理論的“中國建構(gòu)”，已經(jīng)加劇了人們對這樣一個重要問題的忽：西方法學理論是如何在“想象”中被展示的？使用“加劇”一詞，當然是在表明“西方法學理論的想象”是一個由來已久的問題。謹慎地說，在對西方的了解中，想象是十分難免的。如果準確地說，那么，任何關(guān)于西方法律法學的認識都伴隨著“想象”。在這里，“想象”被定義為認識主體自身建構(gòu)的一個“思想中的現(xiàn)實”。

　　1980年代以來，在中國法學中，在某種意義上由于具有引導意義的西方法學理論的“思想評介”，我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)一個事實：西方法學理論特別是現(xiàn)代西方法學理論基本上被理解為了一些主要形態(tài)，比如，“實證法學、自然法學、社會法學為代表的三大流派三足鼎立”，“哈特與德弗林、哈特與富勒、哈特與德沃金的三大爭論引人注目”，“狄驥、龐德、凱爾森等人的理論是主要理論”等，當然還有“現(xiàn)實主義法學、綜合法學的挑戰(zhàn)”等，以及后來的“批判法學、后現(xiàn)代主義法學的崛起”，“哈貝馬斯、考夫曼、盧曼的重要學說”等。在這種理解中，西方法學理論被想象為了由某些基本要素（外加一些次要要素）構(gòu)成的“話語存在和話語流動”。我們當然不能認為這種“想象”中沒有較為準確的對象表達，作為對象的這些西方法學理論“基本要素”，即使是在西方法學語境中也是被時常討論的、爭論的。但是，當我們逐漸進入更多的西方法學文本，進入更多外國語言所表述的西方法學理論，比如德文、法文、意大利文、西班牙文等語言所表述的理論，我們就會發(fā)現(xiàn)，這些展示“主要形態(tài)”或“基本要素”的西方法學理論可能僅僅是更多西方法學理論中的一個微小部分。中國學者當然可以認為，在理解西方法學理論的時候，應當注意“主要的”、“主流的”、“影響巨大的”，即使它們是微小部分的。但是，什么是“主要的”、“主流的”、“影響巨大的”？面對多數(shù)西方法學理論的時候，這些問題是難以說清的，這些修辭是難以定義的。如果設想全部的西方法學理論，并且無期限地考察所能發(fā)現(xiàn)的各種不同西方法學理論，那么，這些問題注定是無法說清的，這些修辭注定是難以定義的。此外，即使是可以說清的、可以定義的，我們依然可以看到一些明顯的實際例子說明這些修辭是難以使用的。比如，在目前中國法學中，美國學者龐德的理論依然被不少人認為是“主要的”、“主流的”、“影響巨大的”，然而，在1990年代中期以后的英語文獻中，龐德的理論至少比起波斯納、阿克曼（Bruce Ackerman）、桑斯坦（Cass Sunstein）等人的當下理論，遠遠不是那么“主要”、“主流”、“影響巨大”，除了思想史的介紹之外，人們幾乎不易發(fā)現(xiàn)法學文本再去提到甚至討論龐德的理論。因為，人們已經(jīng)沒有多大興趣再去重看、重提龐德的“穩(wěn)健理論”。另一方面，即使在現(xiàn)有中文翻譯過來的外國不同語言的法學叢書文本中，我們同樣可以發(fā)現(xiàn)在一種語言中的“主要”、“主流”、“影響巨大”的理論，在其他語言中未必是“主要的”、“主流的”、“影響巨大的”。比如，較為典型的就是 1990年代后期以來法律出版社出版的《當代德國法學名著》叢書和2000年代初期以來中國政法大學出版社出版的《美國法律文庫》叢書，其中我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)作為“主要”、“主流”、“影響巨大”標志的文本是被怎樣表達的，是被怎樣主觀定義的。在這些例子中，我們可以發(fā)現(xiàn)“主要”、“主流”、“影響巨大”其本身可能就是被“想象”的。當然，在此，本文著重討論的是“評介”中的想象。

　　那么，這種“想象”中包含了怎樣的問題？

　　首先，這種“想象”借助了另外主體的“想象”。這里的意思是說，在評介的過程中，如

　　在經(jīng)過他者想象的過程中，許多“媒介”是十分值得關(guān)注的，比如體現(xiàn)為他者制作的較為標準的教科書、“評介”論著、百科全書、辭書等[27].在評介西方法學理論的時候，中國撰寫者當然會主要地參考這些“媒介”所表達的學術(shù)景觀。因為，這些媒介時常被賦予了一些“權(quán)威”或者“重要參考價值”的意義。于是，借助他者想象的中國“評介”實際上往往起到了傳輸這些“權(quán)威”媒介中的“西方法學理論”的作用，更為準確地來說，如果他者的“評介”制作也是經(jīng)過參考過程的，那么，中國的“評介”不過就是“所謂權(quán)威評介”傳輸鏈條的一個后續(xù)環(huán)節(jié)，其隱蔽的作用是在加強原來已經(jīng)構(gòu)成的“權(quán)威想象”。

　　在這里，人們?nèi)菀缀鲆暤囊粋�深入問題是這種不斷想象、連續(xù)想象的過程其本身所包含的“主觀斷定”是如何發(fā)揮作用的。我們可以這樣來說，在面對各種各樣的法學理論的時候，究竟“什么是重要的”、“什么是值得特別分析的”、“什么是具有經(jīng)典意義的”這些問題，實際上不是沒有爭議的，不是沒有不同看法的。法學理論作為一類思想產(chǎn)品，其和法律實踐以及政治立場當然包括學術(shù)旨趣有著密切聯(lián)系。正是在這個意義上，在西方某些學者看來十分重要的法學理論，在另外一些西方學者看來可能是不重要的，或者次要的。在判斷“重要”、“值得特別分析”、“具有經(jīng)典意義”的時候，“主觀斷定”必然會發(fā)揮著導引作用。就以西方法學理論本身來說，我們可以注意，在經(jīng)由邊沁、奧斯丁、霍蘭德（Thomas Holland）、凱爾森、哈特、麥考密克（Neil MacCormick）、拉茲（Joseph Raz）等人發(fā)展起來的今天依然“在場”的實證法學傳統(tǒng)中，諸如前面提到的批判法學，還有曾經(jīng)出現(xiàn)的法國馬利旦一類的新神學自然法學，以及后來出現(xiàn)的女權(quán)主義法學、后現(xiàn)代法學、新實用主義法學，甚至包括法律經(jīng)濟學，所有這些后者法學的意義是微乎其微的[28].另一方面，在德沃金的法學理論中，我們也十分難以看到新神學自然法學，還有諸如批判法學等左翼法學理論具有怎樣的重要意義[29].更為值得注意的是，在今天迅速發(fā)展的、具有學科交叉特點的西方法學理論中，比如法律闡釋學（Legal Hermeneutics）、法律人類學（Legal Anthropology）、法律符號學（Legal Semiotics）、法律語言學（Law and Language）、法律與文學（Law and Literature）中，被西方學者往往視為“正宗傳統(tǒng)”的奧斯丁式的實證法學，富勒的自然法學，包括總是引起一些西方學者不同程度注意的現(xiàn)實主義法學，其意義則是同樣有限的。實際上，西方學者從“自己學術(shù)主義”的角度來說通常認為自己的研究目標是重要的，其他學術(shù)研究目標是次要的，同時，在他們的眼界中，某些法學研究目標可能從來就是沒有意義的。這意味著，從任何一個學術(shù)理論的角度來看，作為他者的法律學說都有可能要么是次要的，要么是沒有意義的。于是，隨之而來的一個隱蔽問題就是：我們所接受的經(jīng)由西方他者教科書、“評介”論著、百科全書、辭書等表達出來的“西方法學理論”，是否屬于某一角度或者某一“主觀斷定”之中展現(xiàn)出來的“西方法學理論”？在我看來，答案可以是肯定的。即使西方某些學者竭力追求“全面”、“整體”的展現(xiàn)，其依然難以擺脫自己的“主觀斷定”。至少我們可以提出這樣一個看法：任何文本的撰寫是空間有限的，正是因為空間是有限的，所以作為寫作對象的“西方法學理論”也就難免被置入 “主要和次要”、“中心和邊緣”直至“應寫和不應寫”的二元框架，更何況法學理論的提出，其本身就是立場化的，就是“主觀旨趣化”的。其實，針對“中國法學理論”而言，在中國法學的相應撰述中，我們未必不能看到同樣的情形。因此，我們也就需要正視中國撰述者在參考西方“評介”過程中所陷入的西方某些學術(shù)操作的“主觀斷定”，就需要在“權(quán)威斷定”中辨識“權(quán)威”是如何被“斷定”的，就需要在其中剝離隱藏著的學術(shù)制約關(guān)系。當然，探討這里的“主觀斷定”，目的并非在于實現(xiàn)“客觀認識”、“客觀斷定”，所謂的“客觀”是不可能的，目的在于提醒“想象本身的立場、旨趣的存在”，在于提示不斷沖破“想象邊界”的必要和意義。

　　其次，與前面一點相連，也與前面所分析的“知識介紹者和知識接受者的權(quán)力位置關(guān)系”相關(guān)，中國“評介”中的“想象”支配了作為中國閱讀者的“想象”。正如人們所深知的，也如前面已經(jīng)提到的，至少相當一段時期以來，甚至是在今天，大多數(shù)研究法律的中國讀者并不能夠直接運用外語進入西方法學語境。于是，中國學者的“評介”也就自然容易發(fā)揮重要的導引作用。在這個意義上，中國閱讀者的“想象”，實際成為了“西方法學理論”的“想象鏈條”的終端。當然，是否成為終端不是問題的關(guān)鍵，問題的關(guān)鍵在于“想象”之中存在的“權(quán)威化的學術(shù)權(quán)力現(xiàn)象”。這里的意思是說，“評介”者在西方法學理論的傳播中具有重要的知識權(quán)力， “閱讀”者的“想象”于是也就成為了“評介”者的“伴隨想象”。進而言之，我們也就看到了關(guān)于西方法學理論的“中國權(quán)威存在”。這種“中國的西方法學理論權(quán)威”的出現(xiàn)，正如其他“法學權(quán)威”現(xiàn)象一樣，從另外一個層面深深地既導引著又限制著中國法學的思考視野，當然首先是認識西方法學理論的視野。例如， 1980年代中期至1990年代中期，隨著中國若干學者對西方法律經(jīng)濟學的法學理論的“評介”（當然還有若干原文篇章的翻譯），中國法學界大體認為法律經(jīng)濟學的理論是重要的前沿理論，隨之而來的是對其中所包含的各種思路的逐步討論，甚至逐步將其變成中國法學理論的一個組成部分直至“顯學”[30].在這一階段，西方的批判法學、女權(quán)主義法學、種族批判主義法學還有法律與文學等已經(jīng)占據(jù)西方法學重要陣地的理論對多數(shù)中國讀者來說是陌生的。[31]中國的“西方法學權(quán)威”，在揭示了一些西方前沿理論的同時，也阻礙了一些西方前沿理論的“中國進入”，進而使中國法學不能更早地在更為廣闊的學術(shù)背景中展開法學思索。此外，盡管中國法學始終強調(diào)著“中國有中國自己的法律問題，從而中國應當擁有自己的法學問題”，但是，“應當重視‘被評介的’西方法學的先進前沿的理論”的觀念依然具有重要的意識形態(tài)作用。這樣，在追求了解西方最新理論的過程中，中國的“西方法學權(quán)威”在排列西方前沿法學理論的“重要”、“次要”的順序上同樣展示了并不樂觀的定性作用。在此，如果我們認為法律實踐問題是復雜的、多元的，法學理論和法律實踐問題始終是相互關(guān)聯(lián)的，而且，在一定程度上法學理論總是法律實踐要求的重要表達，那么，在增加對西方法學理論多重了解的同時，淡化“中國的西方法學權(quán)威”在“重要”、“次要”上的定性作用，無疑對中國法學同樣是有益的。概括來說，我們可以看到，1980年代以來，“評介”西方法學理論的作者是越來越多的，但是，帶有一種權(quán)威符號的作者主體，則是依然極為鳳毛麟角的。如前所述，這樣一種“權(quán)威”的存在，從某種意義上來說妨礙了西方法學理解的多種渠道的展開�！皺�(quán)威”的意義，正是因為評介者的“想象”可以支配閱讀者的“想象”，所以是至關(guān)重要的。我們能夠感覺，1980年代以來的西方法學理論的“中國表達”，常常展現(xiàn)為了中國的“西方法學權(quán)威”的想象表達，從絕大多數(shù)的中國法學文本來看，西方法學理論的討論常常浸透著“中國的西方法學權(quán)威”話語的印記。從中我們可以發(fā)覺，這種權(quán)威是如何依賴“中國閱讀者”支持的，“中國閱讀者”是如何推動這種權(quán)威得以出現(xiàn)的，兩者的“合作關(guān)系”又是如何加強了對西方法學理論的“唯一想象”。在此，本文沒有否定“權(quán)威” 的開拓價值，任何西方法學理論的“中國進入”，都需要某些評介者的先行介紹。但是，權(quán)威一旦形成就有可能阻礙后來新者的呈現(xiàn)，而后來新者是可以、可能帶來新的法學資源當然包括西方法學資源的。就此而言，中國法學需要保持對“中國的（包括西方的）‘西方法學理論權(quán)威’”的適度警惕。

　　三

　　如果西方的西方法學理論的“想象”支配著中國評介者的“想象”，中國評介者的“想象”又在支配著中國閱讀者的“想象”，那么，從中國法學的立場和語境來說，中國評介者和中國閱讀者的知識背景就是一個需要考察的問題。

　　這種知識背景涉及了兩個層面。其一是中國評介者的背景知識。其二是中國接受者的背景知識。從今天看，中國法學知識已經(jīng)呈現(xiàn)了一定程度的多元化，不僅在觀點上而且在理路上，中國法學在一定意義上已經(jīng)不是“一種范式”可以總結(jié)勾畫的了。但是1980年代初期，以及后來的相當一段時期，中國法學知識就其總體而言包含著一個較為主流化的話語傾向。在此，我主要是針對基本的法律概念和法律觀念而言的。就基本的法律概念和法律觀念而言，除了政治意識形態(tài)的色彩以及影響之外，其主要內(nèi)容恐怕就是19世紀末在西方大體形成、20世紀中期在中國開始推廣并且延續(xù)持久的“教科書式”的知識。在相當長的一段時期里，“教科書式” 的法學知識，不論對中國的評介者而言，還是對中國的接受者而言，都是理解西方法學理論的背景條件。如果在“評介”、“閱讀”的過程中可以和這種背景條件彼此適應，而且是兩者與這種背景條件同時彼此適應，那么，西方法學理論的“中國進入”則是沒有障礙的，相反，我們看到的則是“認知陌生”。實際上，可以發(fā)現(xiàn)，1920年代之后特別是1950年代之后并且延續(xù)至今的西方學界本身生產(chǎn)的相當一些法學理論，在中國法學語境中基本上遭遇了“認知陌生”。這種現(xiàn)象與中國法學知識的“教科書化”的制約有著密切關(guān)聯(lián)。在此提到“中國進入”，意在提示這樣一個意思：如果一種知識在中國僅僅被理解為了“是什么”，沒有被理解成“為什么”，更為重要的是沒有被理解為一種“中國語境中的論說資源”，那么，這種知識實際上是沒有實現(xiàn)“中國進入”。當然，這里并非涉及中國評介者和中國閱讀者的水平問題，只是涉及背景知識不同的差異問題。本文所關(guān)注的是“差異”。

　　我們可以注意一個例子。英國法律學者哈特（Herbert Hart）的理論對中國學人來說是不生疏的。我們可以發(fā)現(xiàn)許多中國法律學者提到哈特的“兩種規(guī)則的結(jié)合”、“內(nèi)在觀點”、“外在觀點”理論，還有其他諸如 “實然法與應然法分開”、“最低限度的自然法”理論。從西方語境講，哈特理論為人關(guān)注是在1960年代以后。在1961年《法律的概念》出版之后，西方學者開始廣泛分析、討論、爭論哈特的學說。1970年代末期和1980年代初期，哈特的名字以及他的某些思想開始在中國出現(xiàn)。后來隨著一些“評介”，以及哈特個別原文的翻譯，還有1996年的《法律的概念》全書中譯本出版，哈特的理論開始成為一個“關(guān)注對象”。但是，一個事實是非常明顯的：盡管不少中國學者文章在討論哈特的理論，其最為核心的“兩種規(guī)則的結(jié)合”、“內(nèi)在觀點”的理論，依然沒有成為中國法學理論的論說資源，我們幾乎難以發(fā)現(xiàn)中國學者，包括那些評介者，運用這一最為核心的哈特觀念去分析法律的一般問題。換言之，我們可以發(fā)現(xiàn)哈特的最為核心的理論沒有實現(xiàn)實質(zhì)的“中國進入”。即使針對今天的中國法學“多范式”的狀況來說，情形也是大致如此。與此不同，在西方國家至少在英語國家，哈特的上述最為核心的思想成為了廣泛思考的論說資源。更為需要注意的是，1970年代以后，哈特的這一核心思想幾乎成為新的理論，比如德沃金的法律原則理論[32]，如果要確立則必須以其作為批判出發(fā)點的“關(guān)鍵”。這并非是說只有哈特理論在中國成為學術(shù)的論說資源，成為中國新的法學理論的批判出發(fā)點，中國法學才是“學術(shù)中”的法學，而是在說，我們至少應當注意為什么哈特的理論可以在后來的西方法學中成為一種學理討論的出發(fā)源頭，至少應當注意，在西方學術(shù)語境相當成熟的條件下，一種理論可以成為論說資源，其本身就已說明這種理論的“西方本身本土進入”的實現(xiàn)標志，以及實質(zhì)的“中國進入”的實現(xiàn)所需要的標志。因此，問題也就在于中國法學知識的背景狀況。

　　通常來說，在西方法學語境中，哈特的核心學說的意義在于提供一個可以更好解釋法律一般現(xiàn)象的理論框架，至少優(yōu)于諸如奧斯丁實證法學、薩維尼歷史法學、弗蘭克現(xiàn)實主義法學的理論框架。作為一般性的描述知識，法律理論應當解釋更多的法律現(xiàn)象。顯然，西方學界基本認為哈特的學說發(fā)揮了這一功能。[33]哈特學說的關(guān)鍵在于很好地說明了，就法律制度的存在（更準確地來說是法律規(guī)則的存在）而言，義務規(guī)則是怎樣依賴授權(quán)規(guī)則的，在義務規(guī)則中特別是在授權(quán)規(guī)則中，諸如 “內(nèi)在觀點”和“效力意識”是怎樣發(fā)揮作用的[34].具體來說，根據(jù)哈特的理論，諸如“不得違約”之類的義務規(guī)則，既可以是道德規(guī)則，也可以是習俗慣例，同時還可以是法律規(guī)則，然而，其可以成為法律規(guī)則首先是因為存在著另外一種規(guī)則，這一另外規(guī)則規(guī)定了諸如“不得違約”的義務規(guī)則得以獲得法律意義的內(nèi)容。這一另外規(guī)則就是授權(quán)規(guī)則。沒有這種另外的授權(quán)規(guī)則，人們實際上是難以判斷諸如“不得違約”這樣的義務規(guī)則究竟是法律規(guī)則，還是道德規(guī)則、習俗慣例。深入來講，當“不得違約”的義務規(guī)則被國家立法機構(gòu)加以規(guī)定的時候，我們也就可以發(fā)現(xiàn)一種授權(quán)規(guī)則：國家立法機構(gòu)有權(quán)對其作出規(guī)定。這一授權(quán)規(guī)則，可能是社會某種機構(gòu)比如國家機構(gòu)已經(jīng)另外制定的，也有可能是社會中自然而然存在的。就“自然而然存在”來說，授權(quán)規(guī)則是“實際上”獲得人們認可的一種規(guī)則。尤為關(guān)鍵的是，不論制定出來的還是“自然而然存在”的授權(quán)規(guī)則，其中都包含著“內(nèi)在觀點”的問題，也即“‘人們主觀上認為這是有效的’觀點”。沒有這種“內(nèi)在觀點”，授權(quán)規(guī)則也就無法存在，從而義務規(guī)則也就無法成為法律規(guī)則。我們的確難以想象如果人們并不認為“國家立法機構(gòu)有權(quán)制定”（不論其是制定出來的還是自然存在的），換而言之，如果人們沒有一種內(nèi)在觀點，那么，還能存在“‘不得違約’的義務規(guī)則依據(jù)國家規(guī)定可以有效”的問題，還能認為“不得違約”的義務規(guī)則是法律規(guī)則，而非道德規(guī)則或習俗慣例。[35]

　　但是，前述中國主流化的法學知識背景條件阻礙了中國評介者對這些學說的有效解釋，同時阻礙了中國閱讀者對這些學說的“原著”以及“評介”的有效理解。作為評介者，中國學者可以很好地使用對應語言將哈特理論敘述出來，然而，一一對應的中文與外文的表達結(jié)構(gòu)，并不意味著對象理論可以呈現(xiàn)清晰的“理解線路”。作為閱讀者，中國學者可以明確地知道“哈特評介”的文字含義，但是，文字含義的“知道”本身卻并不能夠保證讀者可以在對象文本中獲得自我信服的“思考把握”。相對哈特的理論而言，中國的法學知識有著重要的路徑差異。眾所周知，中國法學知識當然也在探討“義務”、“權(quán)利”、“權(quán)力”，以及探討對社會中存在的各種規(guī)則（過去常用“規(guī)范”一詞，現(xiàn)在既用“規(guī)范”，也用“規(guī)則”等詞）包括法律規(guī)則的態(tài)度。我們也在討論“不得違約”之類的義務規(guī)則、“國家立法機構(gòu)有權(quán)制定”之類的授權(quán)規(guī)則。然而，在中國法學知識中，“不得違約”之類的義務規(guī)則所以具有法律的意義，僅僅是因為其是國家立法機構(gòu)制定出來的。只要是國家立法機構(gòu)制定出來的，那么，所定規(guī)則也就是法律的規(guī)則。但是，如果國家立法機構(gòu)制定了“不得違約”規(guī)則，然而社會中并不存在“這種制定是有效的”觀點，包括立法機構(gòu)內(nèi)部成員并不存在“這種制定是有效的”觀點（盡管現(xiàn)實中這是不大可能的），也即哈特所說的“內(nèi)在觀點”，那么，被制定出來的“不得違約”能否成為一個法律規(guī)則？這個制定行為本身能否成為一個展示“授權(quán)規(guī)則”的行為？答案顯然是否定的�！安坏眠`約”依然可能是道德規(guī)則、習俗慣例，或者其他種類的非法律的規(guī)則，制定行為依然可能僅僅是個單純的“沒有效力”的制定行為。換句話說，“國家立法機構(gòu)制定”和“國家立法機構(gòu)有權(quán)制定”的表述，是不同的表述。前者僅僅表達了一種行為存在的意思，后者則表達了一種“這是有效的”意思，兩者表達了不同的觀念或說哈特提到的“外在觀點或者內(nèi)在觀點”（前者屬于“外在觀點”，后者屬于“內(nèi)在觀點”）。正是這種“這是有效的”意思，或說其中包含的“內(nèi)在觀點”，使得“不得違約”經(jīng)由“國家立法機構(gòu)制定”成為“應予遵守” 的法律規(guī)則的前提關(guān)鍵，也是“國家立法機構(gòu)制定”成為一個“授權(quán)規(guī)則”的行為的關(guān)鍵。顯然，中國法學知識在此沒有一種“類似哈特”的知識譜系。同樣顯然的是，中國法學知識沒有包含“制定”和“有權(quán)制定”有著根本區(qū)別的知識。于是，哈特的“兩種規(guī)則結(jié)合”和“內(nèi)在觀點”，以及兩者的重要相互聯(lián)系，在中國也就缺乏應予理解的思考動力。[36]

　　在此，我不認為我對哈特理論的解釋才是唯一正確的解釋，但是，我的確認為我的解釋可以說明哈特“兩種規(guī)則結(jié)合”和“內(nèi)在觀點”之關(guān)系的可予理解的含義。而且，我認為我所提供的解釋可以說明兩種法學知識的背景差異，此外可以提示哈特理論如何可以實現(xiàn)“一個西方法學理論的真正的‘中國進入’”（因為，哈特理論可以促使我們深入思考中國自身的法學知識可能存在的問題，從而成為中國法學探討的一個論說資源）。當然，針對哈特理論來說，為了實現(xiàn)“一個西方法學理論的 ‘中國進入’”，這種提示不是唯一的提示，我們完全可能提供另外的提示。

　　那么，為什么需要認識理解這里提到的法學知識的背景差異？

　　前文在哈特理論個案上的分析，似乎是在表明“西方法學知識的細致解釋是重要的”，似乎是在表明“將西方法學理論和中國法學知識在微觀理解上加以疏通是重要的”。自然，這些的確是重要的，是需要不斷努力的。然而，認識到這一分析的另一目的可能是更有意義的：中國法學思考本身的積極展開，才是實現(xiàn)西方法學知識的“中國進入”的真正條件。這里的意思是說，認識理解這種背景差異，也許能夠促使我們追究一個深層的問題：為了實現(xiàn)西方法學理論的實質(zhì)性的“中國進入”，進而推動中國法學研究的發(fā)展，我們究竟應當首先細致解釋西方法學理論、不斷引入西方法學理論，還是應當首先在中國法學內(nèi)部積極拓展新的思路、發(fā)展新的思考？

　　在我看來，中國法學思考本身的積極展開，是首要的。

　　思考本身的積極展開，包含了多層次的含義。首先，因為法律是務實的，是需要解決現(xiàn)實問題的，所以這種積極展開應當是在中國復雜的法律實踐背景下實現(xiàn)的。中國的法律實踐首先應當是中國法學所關(guān)注的問題。在豐富多彩的中國法律實踐中，隱含著盤根錯結(jié)的法律問題，許多這類問題既需要給予實際的解決辦法，也需要給予法學學術(shù)的討論和辨析，而實際的解決辦法和學術(shù)的討論辨析又是相互支持的。在和法律實踐的彼此勾連中，法學學術(shù)也就更為容易尋找自己的生長點。此外，對復雜的法律實踐的學術(shù)關(guān)注，可以形成“復雜”的法學學術(shù)場景，而西方法學理論的多樣化在一定意義上恰恰又是以復雜實踐同時以復雜學術(shù)場景作為條件的。這樣，這里的一種可能性是值得注意的：中國法學越是可以形成復雜的學術(shù)場景，其本身越是可以產(chǎn)生“與西方復雜學術(shù)場景中的學術(shù)思考彼此類似”的學理意識，畢竟，不同區(qū)域里的人們各自的思維越是復雜，他們思維的方向、結(jié)果越有可能走向“不謀而合”。其次，因為法學也有社會科學理論化的品性，具有學術(shù)理論的思路表達，所以這種積極展開另一方面是需要在自我辯駁的條件下實現(xiàn)的。自我辯駁當然不是空洞的討論，而是說理的追求。在說理的追求中，法學也就更為可以在自我理論完善的同時提高對法律現(xiàn)實的解釋能力。

　　于是，思考本身的積極展開，也就具有了一種重要的意義：促使中國法學針對法律實踐去反思自己的知識背景，促使中國法學依托學術(shù)場景的復雜去考察自己知識背景中可能存在的問題，從而催促中國法學知識背景條件的變化涌動。如上所述，知識背景實際上既是中國法學展開研究的控制因素，又是面對西方法學理論的“中國進入”的控制因素。這樣，知識背景條件本身的變化涌動，也就勢必可以成為“西方法學理論被予理解”的一個“解放”環(huán)境。

　　其實，在1980年代以后至今的中國法學的某些理論語境中，我們可以發(fā)現(xiàn)，思考本身的積極展開的確起到了催促中國法學背景知識的變化涌動的作用，進而起到了促成“西方法學理論較易理解”的條件或環(huán)境得以實現(xiàn)的作用。比如，中國法學理論對“法律原則”的分析討論就是一個較為明顯的例子。1980年代中期以來，中國在一些重要的論著以及教科書中對“法律原則”一類的問題進行了探討。中國法學是以諸如“法律目的”、“立法目的”、“法律精神”、“立法精神”、 “法律原則”、“法律精神”等語匯的方式展開討論的。其時，隨著中國《民法通則》還有其他法律的制定頒布，以及《民法通則》當然包括其他一些法律在中國法律實踐中所遇到的具體問題，中國法學開始討論作為具體法律規(guī)則的基礎的“原則”所應當具有的作用。中國法學的討論，當時已經(jīng)逐步靠近“法律原則是否能夠成為法律的一個組成部分”這一問題[37].在討論中，我們還能發(fā)現(xiàn)，各種觀點已經(jīng)圍繞法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別、關(guān)系等方面加以展開[38].這樣一種討論，逐步改變了中國法學“法律僅僅是由邏輯結(jié)構(gòu)完整的法律規(guī)范構(gòu)成”的知識傳統(tǒng)[39]，進而，為后來人們深入理解德沃金的法律原則理論提供了重要基礎。當然，接近1990年代中期，德沃金的法律原則理論也反向成為了與法律原則相關(guān)的中國法學知識演化的一個重要來源。[40]另外一個值得注意的例子是重視地方性知識的西方法律人類學觀點在中國法學中的演變。西方的與法律相關(guān)的地方性知識的理論，其中一些在1990年代中期已經(jīng)被介紹到中國[41]，但是，這種理論的“中國進入”的實現(xiàn)，則是在中國學界開始深入討論諸如國家法和民間法的關(guān)系之后。1990年代后期以來，中國一些社會學者、人類學者、歷史學者當然還有法律學者，開始結(jié)合中國本土的田野資源研究相關(guān)的法律問題，當然，也是結(jié)合西方的一些相關(guān)理論進行研究的。[42]這些研究因其與中國的各種具體法律實踐有著密切關(guān)聯(lián)，從而引起人們的興趣和爭論，更為重要的是在一定程度上引發(fā)了中國法學知識背景的內(nèi)容變化。經(jīng)此，人們考察法律不再是固定的、單一的 “國家法律式”的模式，相反，多元化的

　　其實，前面對“中國法學思考本身的積極展開”的分析，反過來又可以說明上文所分析的哈特理論的“中國進入依然困難”的部分緣由。

　　四

　　本文對中國法學知識背景差異的分析，以及對“中國法學思考本身的積極展開”的強調(diào)，是可以而且也是應當運用于本文第一節(jié)所分析的在評介西方法學理論過程中的“學術(shù)推進的目標缺席”、“知識接受的被動位置”等問題的，以及第二節(jié)所分析的在評介西方法學理論過程中的“主觀斷定”、“權(quán)威導引”等問題的。

　　在第一節(jié)中所提到的“學術(shù)推進的目標缺席”、“知識接受的被動位置”，實際上和中國法學知識背景的控制，以及中國法學知識本身沒有變化涌動，有著相互關(guān)聯(lián)。因為已經(jīng)存在較為固定的中國法學知識背景，特別是存在著“依然故我”的中國法學知識背景，中國“評介者”的“學術(shù)推進的目標缺席”、中國“接受者”的 “知識接受的被動位置”，也就是自然而然的。作為西方法學理論的“評介者”，當發(fā)現(xiàn)作為對象的中國法學沒有出現(xiàn)問題域、爭論點、變化思、求新欲的時候，自然容易缺少深化解說的學術(shù)動機，自然容易將中國的接受者視為自己知識（自己所掌握的西方法學知識）的支配對象。相反，如果中國法學知識背景已經(jīng)出現(xiàn)了活躍的理論思考，那么，中國的評介者就會積極推進自己的學術(shù)理解，盡力將西方法學理論的學理在中國語境中予以“本土化”。與此類似，當作為中國法學知識背景中的成員的法學學者在基本理論上沒有新的疑問、困惑、論辯的時候，我們也就容易發(fā)現(xiàn)評介者在西方法學理論上的“主觀斷定”、“權(quán)威導引”的知識權(quán)力現(xiàn)象。反之，如果中國法學成員針對基本理論出現(xiàn)了“動搖”、“反思”、“質(zhì)詢”，那么，“主觀斷定”和“權(quán)威導引”本身就會不斷遭遇地位上的知識權(quán)力威勢的危機。于是，積極推進中國法學知識背景的變化涌動，實際上是避免關(guān)于西方法學理論的“學術(shù)推進的目標缺席”、“知識接受的被動位置”得以呈現(xiàn)，還有避免“主觀斷定”、“權(quán)威導引”得以呈現(xiàn)的基本條件。

　　概括來說，作為結(jié)論，在西方法學理論的“中國表達”中，西方法學理論的“直接進入”有時可以帶來中國法學理論的變化，但是，這是比較微小的，甚至可能是微不足道的，更為重要的而且更為值得注意的是，中國法學理論本身如何可以激活、爭論，以及中國法律實踐本身所引發(fā)的實際問題，其所產(chǎn)生的對西方法學理論的某種需求如何可以增加。當在中國法律實踐中發(fā)覺了真正的問題，并且由此展開中國式的法學探討，西方法學理論才有可能成為一種法學資源“真正進入”中國，為中國閱讀者所理解。在這個意義上，西方法學理論的“中國表達”這一問題，實質(zhì)上是“中國法學知識自身首先應當不斷鼎故革新”的問題。在期待中國法學可以伴隨西方法學理論的“中國表達”從而不斷發(fā)展的時候，我們首先應當盼望中國法學自己首先行動起來、激活起來、跳躍起來，形成中國自己的法律問題和法學問題，而不是首先盼望西方法學理論首先大量的“評介引入”。在這個意義上，“評介式”的西方法學理論的“中國表達”，似乎應該適度讓位給前文已經(jīng)提到的“對話式” 的西方法學理論的“中國表達”，而且，“對話式”的西方法學理論的“中國表達”，似乎又應成為中國法學知識背景出現(xiàn)變化涌動的一個刺激行動。

　　注釋：

　　[1] 本文中的“西方法學理論”主要限定在“西方法理學理論”。

　　[2] 有關(guān)信息參見王健編：《西法東漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學出版社2001年版，頁61-89，特別是頁74 -77.

　　[3] 一個例子可以參見宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化——外國法學家在華演講錄》，中國政法大學出版社1998年版。

　　[4] 中國社會科學出版社1999年版。

　　[5] “進入有限”的原因是很多的，比如，即使掌握了外語然而依舊不易直接讀到原版著述的問題（諸如不易出國研修、圖書提供有限），或者其他問題。

　　[6] 關(guān)于德沃金來華講學的情況，可以參見中國各主要學術(shù)網(wǎng)站所刊登的消息。另見朱偉一：《與大師對弈：“德沃金法哲學思想國際研討會”側(cè)記》，《科學決策》2002年第7期。

　　[7] 我們時�？梢月牭街袊�讀者抱怨對翻譯過來的外國法學著述“無法讀懂”。

　　[8] 1990年代中期以前的中國學者的“評介”論著，主要是這種情況的。

　　[9] 自然，前種和后種形式有時也是不易分清的。

　　[10] 參見伽達默爾：《真理與方法》（上），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1992年版。

　　[11] 現(xiàn)實主義法學在1980年代以前的中國法學界，也是為人所知曉的。這里主要是指1980年代初期之后的中國學者對現(xiàn)實主義法學的重新開始了解。

　　[12] 批判法學的某些重要文本本身也是承認這一點的，例子參見Robert Gordon， “Unfreezing Legal Reality： Critical Approaches to Law， ” in 15 Florida State University Law Review （1987）， p. 197.

　　[13] 現(xiàn)實主義法學這個觀點的例子，參見Karl Llewellyn， The Bramble Bush： on Our Law and its Study， rev. ed.， New York： Columbia Law School， 1930， p. 3.

　　[14] 這一觀點的例子，參見Jerome Frank， Law and Modern Mind， New York： Bretano‘s， 1930， chap. 16.

　　[15] 盧埃林認為自己的觀點最多是對事實的部分描述。見Karl Llewellyn， The Bramble Bush： on Our Law and its Study， preface， rev. ed.， New York： Oceana Publication， 1951， preface， p. 9.弗蘭克則認為自己的觀點是比較偏頗的。見Jerome Frank， Law and Modern Mind， 6th ed.， New York： Bretano‘s， 1949， preface， p. 8.

　　[16] 批判法學的觀點例子，可見Gray Peller， “Metaphysics of American Law， ” 73 California Law Review （1985）；Allan Huchinson and Patrick Monahan， “Law， Politics and Critical Legal Scholars： the Unfolding Drama of American Legal Thought， ” 36 Stanford Law Review （1984）。

　　[17] 見David Kairys， “Introduction， ” in The Politics of Law： a Progressive Critique， 3rd ed.， ed.， David Kairys， New York： Basic Books， 1998， pp. 1-23；Robert Gordon， “Some Critical Theories of Law and Their Critcs， ” in The Politics of Law， 3rd ed.， ed.， David Kairys， pp. 641-661.

　　[18] 參見Gary Aichele， Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence， New York： Garland Publishing Inc.， 1990， pp. 51-73.

　　[19] 我們可以注意中國學者對批判法學的“法律的不確定性”觀點的評介。自1980年代后期起，國內(nèi)一些學者逐漸在《比較法研究》、《外國法譯評》（現(xiàn)為《環(huán)球法律評論》）《中國法學》等刊物上發(fā)表了討論批判法學的論文。這些評介相對來講在“法律的不確定性”這個問題上可能是較為簡化了。因為，它們沒有更為深入地聯(lián)系現(xiàn)實主義法學的理論，以及其他一些后來產(chǎn)生的支持“法律的不確定性”觀點的理論，去闡述這里提到的相關(guān)問題。

　　[20] 隨著后結(jié)構(gòu)主義語言學的發(fā)展，批判法學在支持“法律的不確定性”觀點上獲得了重要的理論武器，而且，其理論在社會法律實踐中也能引人深思。參見劉星：《西方法學中的“解構(gòu)”運動》，《中外法學》2001年第5期。

　　[21] 我們有時可以發(fā)現(xiàn)中國的“建構(gòu)”文本參考了西方相關(guān)的“評介”文本，在許多中國的文本中注釋中可以發(fā)現(xiàn)這樣的參考。

　　[22] 在本文第三節(jié)中，我將說明為什么可以獲得中國式的讀者理解。

　　[23] 從事現(xiàn)代當代西方法學理論教學的人都會遇到或由學者或由學生提出的這樣疑問。

　　[24] 比如，民國時期學者朱顯禎撰寫了《德國歷史法學派之學說及其批判》（《社會科學論叢》1929年第1卷第10期，可參閱何勤華、李秀清主編：《民國法學論文精萃·基礎法律篇》，法律出版社2003年版，頁579-592）一文。在這篇論文中，作者的評價討論表現(xiàn)了作者極為強烈的對話意識。另外，我們可以注意1950年代以來的中國學者也有這樣的對話意識，只是在1950年代至1980年代初期（除了文革時期），這種對話意識通過著述，更為突出地表現(xiàn)為了 “政治正確”的批判和揭露。當然，著述“題目”中所包含的“批判”、“分析”之類的用語，已經(jīng)表明著述的部分敘事目的。

　　[25] 比如，在中國大百科全書出版社出版的《外國法律文庫》叢書中，我們可以發(fā)現(xiàn)被聘為“文庫顧問”的外國學者。

　　[26] 因為，實際上我們很難斷定哪些想象是準確真實的，哪些不是。

　　[27] 在中國學者“評介”的正文和注釋中，我們可以發(fā)現(xiàn)許多這樣的例子。最為典型的“教科書”恐怕就是如下幾本：Edgar Bodenheimer， Jurisprudence： the Philosophy and Method of the Law， Cambridge： Harvard University Press， 1974； Edwin Patterson， Jurisprudence： Man and Ideas of the Law， Brooklyn： The Foundation Press， Inc.， 1953； J.W. Harris， Legal Philosophies， London： Butterworths  Co.， 1980； Reginald.W.M. Dias， Jurisprudence， 4th ed.， London： Butterworths  Co.， 1976.最為典型的辭書可能是：David Walker， The Oxford Companion to Law， Oxford： Clarendon Press， 1980； Encyclopedia Britannica.

　　[28] 以哈特、麥考密克、拉茲1970年代以后撰述的實證法學著述作為例子，在這些著述中，我們幾乎無法發(fā)現(xiàn)有關(guān)馬利旦一類的新神學自然法學的任何語詞。

　　[29] 就批判法學而言，德沃金在自己的重要著作中只是非常輕描淡寫地提到了一下這個學派，參見Ronald Dworkin， Law‘s Empire， Cambridge： Harvard University Press， 1987， pp. 271-274.即使是在其他著述中，德沃金也是這種態(tài)度。

　　[30] 那一時期的有關(guān)法律經(jīng)濟學的介紹以及運用法律經(jīng)濟學的理論分析中國法律、法學問題的文獻，是較為可觀的，已經(jīng)不是舉例可以說明的，雖然今天依然如此。

　　[31] 關(guān)于這些理論與法律經(jīng)濟學理論如何具有同時性，參見Gary Minda， Postmodern Legal Movements： Law and Jurisprudence at Century‘s End， New York： New York University Press， pp. 83， 106， 128， 149， 167.

　　[32] 參見Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， London： Duckworth， 1978， chap. 2.

　　[33] 參見Neil MacCormick， H.L.A. Hart， California： Stanford University Press， 1981；Ruth Gavison， “Introduction， ” in Issues in Contemporary Legal Philosophy： the Influence of H.L.A. Hart， ed.， Ruth Gavison， Oxford： Clarendon Press， 1987.

　　[34] 見Herbert Hart， The Concept of Law， Oxford： Clarendon Press， 1961， chap. 5.其實，哈特在本書的其他各章，都分散地討論過這個關(guān)鍵問題。

　　[35] 當然，就“不得違約”這樣的義務規(guī)則本身而言，其也存在“內(nèi)在觀點”的問題，也即其中包含“你應當、我應當、他應當如何……否則即是錯誤的”修辭含義。但是，這是分析一般規(guī)則和內(nèi)在觀點的依存關(guān)系的問題。參見Herbert Hart， The Concept of Law， chap. 5.

　　[36] 其實，在這個意義上，我們也就可以理解為什么20世紀以前或者早期的相當一些西方法學理論在中國法學中是容易獲得“理解動力”的。因為，中國已經(jīng)具備的法學知識背景與這些理論的知識背景的差異并不嚴重。

　　[37] 如林仁棟：《論法的原則》，《上海社會科學院學術(shù)季刊》1987年第1期；車傳波：《論立法精神與法律原則在司法實踐中的應用》，《當代法學》1994年第4期；董靈：《公序良俗原則與法制現(xiàn)代化》，《法律科學》1994年第5期。

　　[38] 如馬新福：《論法原則》，《政法叢刊》1992年第2期；寧乃如：《市場經(jīng)濟呼喚平等權(quán)：試論公民在法律面前一律平等》，《法學研究》1993年第4期；

　　[39] 人們更多地認為法律包含了法律概念、法律規(guī)則、法律原則等，并將其視為法律的要素。后來的法學教材基本上都是這樣撰寫的。

　　[40] 一個例子可以參見張文顯主編：《馬克思主義法理學》，吉林大學出版社1993年版，頁172.

　　[41] 介紹例子可以注意克利福德·吉爾茲的《地方性知識：事實與法律的比較透視》（鄧正來譯，載《法律的文化解釋》，梁治平編，北京三聯(lián)出版社1994年版）一文。

　　[42] 作為與法學十分接近的例子，可以注意王銘銘、王斯福編《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》（中國政法大學出版社1997年版）、蘇力《法治及其本土資源》（中國政法大學出版社1996年版）、梁治平《清代習慣法：社會與國家》（中國政法大學出版社1996年版）、蘇力《為什么“送法下鄉(xiāng)”》（《社會學研究》 1998年第5期）、強世功《鄉(xiāng)村社會的司法實踐：知識、權(quán)力與技術(shù)》（《戰(zhàn)略與管理》1997年第4期）等。

　　中山大學法學院·劉星

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