兩本《法理學(xué)》教材與法理學(xué)

兩本《法理學(xué)》教材與法理學(xué)

　　法理學(xué)教材的編寫混亂體現(xiàn)了法理學(xué)在某些方面的不成熟。通過兩本教材的比較，我試圖發(fā)現(xiàn)這些問題，并提出一些看法。兩本教材分別是博登海默先生的《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》與張文顯先生主編的《法理學(xué)》。對(duì)于后者的教材性質(zhì)，大家并不存在疑問。而前者通常被認(rèn)為是博登海默先生綜合法理學(xué)的經(jīng)典學(xué)術(shù)著作。其實(shí)，博登海默先生在該書1962年版的前言中明確指出寫作的目的在于“給那些作為一種社會(huì)政策工具的法律的一般問題感興趣的法律政治學(xué)學(xué)生或者研究者提供幫助”、“……由于出版此書的目的之一是為了教學(xué)……”。1974年修訂版前言再次重申了這個(gè)目的“本教科書自1962年出版到現(xiàn)在，已有12個(gè)年頭了�！睂�(shí)際上，作者明確的指出了《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》的性質(zhì)——教科書。在我看來，更為重要的是《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》涉及問題廣泛，缺乏一種所謂的學(xué)術(shù)著作的邏輯自洽性。在這個(gè)意義上，它可以被看作是一本教材，盡管這種所謂的教材特點(diǎn)在《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》上可以有不同的解釋。[1]可以這樣判定，《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》與《法理學(xué)》在涉及的內(nèi)容上是大體相當(dāng)也就是法律的一般知識(shí)和基本理論，在功能上是相同的是為學(xué)生提供某種幫助。在這個(gè)框架下，二者就具有了可比性。

　　法理學(xué)需要什么樣的歷史？

　　《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》的最為明顯的獨(dú)特之處在于長(zhǎng)達(dá)224頁的法哲學(xué)歷史導(dǎo)讀。與之相對(duì)的《法理學(xué)》的“法學(xué)的歷史”僅僅占到了10頁。一部談?wù)摲ɡ韺W(xué)基本理論的教科書，是不能也不應(yīng)當(dāng)成為一本法律思想的作品，但是對(duì)法律思想史做枝節(jié)性的描述和視之為點(diǎn)綴的心態(tài)同樣是不能接受的�！斗ɡ韺W(xué)》采用一種宏大的敘事描述，概念化得處理了所謂西方法學(xué)的歷史、中國(guó)法學(xué)的歷史以及馬克思主義法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展的巨大命題。這種缺乏細(xì)節(jié)支持的歷史與微小的分量決定了在教學(xué)中被忽略的命運(yùn)�！斗ɡ韺W(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》處理方法要高明的多。它恰如其分的處理這種關(guān)系。從其的篇幅構(gòu)成和編排序列上，我們似乎可以推斷博登海默先生認(rèn)為法律思想史是法理學(xué)的當(dāng)然構(gòu)成部分并且是必須首先掌握和了解的緊要部分。博登海默先生對(duì)法律史的描述也是格外用心。他自己明確表示：“……這種歷史的介紹在很大程度上是描述性的，而且除了結(jié)論一節(jié)外，幾乎沒有根據(jù)我自己的法哲學(xué)思想對(duì)各思想流派做出批判性的評(píng)價(jià)。”因此，博登海默對(duì)宏大敘事的使用雖然是必須的但卻是謹(jǐn)慎的。也許對(duì)兩段文字的比較更能說明這個(gè)判斷。首先看一段《法理學(xué)》對(duì)古典自然法學(xué)的描述：

　　“近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的出現(xiàn)意味著一種與中世紀(jì)神權(quán)世界觀相對(duì)立的法權(quán)世界觀的出現(xiàn)。這一世界觀的核心是自由、平等、人權(quán)和法治，其典型的表達(dá)形式是自然法學(xué)派的‘社會(huì)契約論’和‘天賦人權(quán)論’（自然權(quán)利論）。自然法學(xué)派是資產(chǎn)階級(jí)革命的旗手，它反對(duì)神性和神權(quán)，主張人性和人權(quán)；反對(duì)專制和等級(jí)特權(quán)，主張自由和平等；反對(duì)人治，要求法治�！盵2]

　　而《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》對(duì)自然法學(xué)的描述是：

　　“17、18世紀(jì)。這種古典自然法學(xué)以各種各樣的形式在歐洲流行。它是新教革命引起的改造歐洲的各種力量在法律方面的副產(chǎn)品。然而，并不像有些人所斷言的那樣，古典自然法與中世紀(jì)的和經(jīng)院主義的法律理論徹底決裂了。實(shí)際上，亞理士多德和經(jīng)院主義的理論同古典自然法學(xué)者的理論有著千絲萬縷的聯(lián)系，前者對(duì)后者的影響很大，對(duì)17世紀(jì)的自然法哲學(xué)則影響更大。然而另一方面，盡管古典自然法學(xué)的代表人物對(duì)古典自然法所持的觀點(diǎn)不盡相同，但是古典自然法仍具有某些明顯獨(dú)特的特征，使人們必須將它區(qū)別于中世紀(jì)和經(jīng)院主義的自然法。”[3]

　　有一些明顯的意識(shí)形態(tài)差別和學(xué)術(shù)立場(chǎng)的不同是不言自明的�？墒菑募兇獾膶W(xué)術(shù)角度，《法理學(xué)》宏大敘事所帶來的獨(dú)斷和絕對(duì)是有待商榷的。一個(gè)真正懂得法律思想史的人是無法理解所謂截然對(duì)立的思想，因?yàn)閺臍v史的角度看來思想之間存在某種傳承關(guān)系，盡管這種聯(lián)系或明或暗。[4]這是歷史延續(xù)性的必然結(jié)果，也是歷史的真實(shí)。思想史的真正魅力在于展示了思想自我發(fā)展的能力和生命力。對(duì)這種生命力的追尋，或者說對(duì)學(xué)術(shù)譜系的排定是思想史根本使命。博登海默對(duì)一種看似矛盾的思想間的傳承關(guān)系的挖掘，在我看來并沒有帶來所謂的邏輯上的困難，相反它給我?guī)�來了某種法律思想史必須告知的知識(shí)。也許，這才是法律的歷史，這些不同的思想之間相互傳承，相互照耀，相互否定，在一種連續(xù)中恣意的生長(zhǎng)。因此，博登海默說：“法律是一個(gè)帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時(shí)間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，……這些學(xué)說最為重要的意義乃在于它們組成了整個(gè)法理學(xué)大廈的極為珍貴的建筑之石，盡管這些理論中的每一種理論只具有部分和有限的真理�！盵5] 針對(duì)前面的例子，我們似乎可以繼續(xù)追問這樣一個(gè)問題，那個(gè)被他們視為一個(gè)整體的古典自然法學(xué)，是否是鐵板一塊，對(duì)他們所論及的問題——自由、平等、人權(quán)和法治——是否都是自然法學(xué)派的核心呢？他們所意指的社會(huì)契約論，或者天賦人權(quán)的內(nèi)容是相同的嗎？答案顯然是否定的。還可以追問，如果面對(duì)新自然法學(xué)派，我們是如何界分他們呢？或者說，古典自然法學(xué)派對(duì)誰是“古典”的？顯然，這些問題僅僅具有相對(duì)意義。因此，對(duì)其的宏大和斷然的判斷的不妥是明顯的。博登海默宏大論述的謹(jǐn)慎性就體現(xiàn)在對(duì)歷史做個(gè)性化的描述和譜系性的闡釋。

　　他們對(duì)法律思想史的處理的方法的不同凸現(xiàn)了他們知識(shí)觀的不同。博登海默顯然認(rèn)為法律思想史構(gòu)成了法理學(xué)最為重要的部分。法律思想者的見解和思想本身就是法理學(xué)的重要命題，并且為法理學(xué)提供了最基本的材料來源。例如，博登海默所討論的正義與秩序，從某種意義上幾乎可以看作是對(duì)有關(guān)這些問題的思想家的見解的一種整合。因此可以推斷，博登海默認(rèn)為法理學(xué)的知識(shí)是一種歷史的集淀的結(jié)果，而不是一種純粹邏輯推演的結(jié)果。實(shí)際上，博登海默對(duì)思想傳承關(guān)系的重視和強(qiáng)調(diào)，進(jìn)一步佐證了這種斷定。因此，為作為法理學(xué)純粹理性的思想史做一個(gè)較長(zhǎng)而又經(jīng)過謹(jǐn)慎處理的導(dǎo)讀不僅是必須而且是應(yīng)當(dāng)�！斗ɡ韺W(xué)》的編者對(duì)思想史的簡(jiǎn)單而又宏大的處理方法以及忽略思想史與法理學(xué)所探討基本問題的關(guān)聯(lián)也表明了一種所謂忽略“依據(jù)”的知識(shí)觀。由于他們所討論的基本問題缺乏歷史的支持，以至于我們可以形成這樣的看法：他們的知識(shí)都是“當(dāng)代的”和“先驗(yàn)的”。因此，他們似乎認(rèn)為人類的知識(shí)都是來自于一些不需要檢討的預(yù)先設(shè)定的前提。他們所討論的法理學(xué)知識(shí)在這個(gè)意義上就是所謂的純粹理性。這樣的學(xué)問就是形而上學(xué)，甚至是簡(jiǎn)單的邏輯游戲。而這種知識(shí)觀正是塑造法理學(xué)尷尬地位[6]的重要原因。

　　法理學(xué)需要什么樣的立場(chǎng)？

　　法理學(xué)必須講解法學(xué)的基本概念是兩本教材的共識(shí)�！斗ɡ韺W(xué)》認(rèn)為，法理學(xué)是法學(xué)的一般理論、基礎(chǔ)理論和方法論。[7]《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》所持的基本觀點(diǎn)與《法理學(xué)》并無不同，認(rèn)為正是由于眾多的法理學(xué)教材已經(jīng)對(duì)法學(xué)的基本概念——權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、法人人格等等——進(jìn)行了集中的分析，所以才使得作者有條件對(duì)被忽視的但卻是極其重要的內(nèi)容進(jìn)行細(xì)致的研討。[8]因此，可以基本認(rèn)定，在純粹知識(shí)的傳承方面，兩本教材的基本見識(shí)是相同，或者說法理學(xué)一個(gè)基本的立場(chǎng)就是知識(shí)的傳授者。但是，這樣的共識(shí)，帶來的可能僅僅是教材談?wù)搯栴}的相同，卻無法進(jìn)一步掩飾知識(shí)立場(chǎng)的差異，以及可能帶來的整個(gè)法學(xué)構(gòu)建和品性的根本不同。

　　在我看來，立場(chǎng)就是法學(xué)觀，也就是對(duì)法所持有的基本觀念。甚至，立場(chǎng)或者法學(xué)觀，可以簡(jiǎn)化為對(duì)法的定義問題。法或者法律，是整個(gè)法學(xué)最為核心的概念�；�于知識(shí)傳承者的立場(chǎng)，法的定義是法理學(xué)必須而且應(yīng)當(dāng)首先解決的問題。對(duì)法的界定——是廣義抑或狹義，是封閉抑或開放——就決定了法學(xué)的基本走勢(shì)。對(duì)二者法的定義的分析，以及在此基礎(chǔ)上所帶來的對(duì)一些法學(xué)問題的不同回答，可以發(fā)現(xiàn)這種立場(chǎng)的差異。

　　《法理學(xué)》在分析了法的詞義和非馬克思主義的法的定義之后，提出了馬克思主義的法的定義。

　　“法是由國(guó)家制定、認(rèn)可并依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，以權(quán)利和義務(wù)為調(diào)整機(jī)制，以人的行為及行為關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)（在階級(jí)對(duì)立社會(huì)）或人民（在社會(huì)主義社會(huì)）意志，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)（或人民）所期望的社會(huì)關(guān)系和價(jià)值目標(biāo)為目的的行為規(guī)范體系�！�

　　在我們看來，這并不是新奇的觀點(diǎn)，它是一種奇特的混合物，是分析法學(xué)派與馬克思主義法律理論的法學(xué)觀的奇怪組合，盡管二者的共存是存在某種矛盾的，并且兩個(gè)學(xué)派之間多有學(xué)術(shù)批判。[9]分析法學(xué)派的開山鼻祖奧斯丁認(rèn)為，每一種法律或者規(guī)則就是一個(gè)命令。在國(guó)家框架下，奧斯丁說：“任何一種實(shí)在法都是由特定主權(quán)者對(duì)其統(tǒng)治下的某個(gè)人或某些人制定的�！币簿褪墙y(tǒng)治者對(duì)被統(tǒng)治者所下達(dá)的命令。這種命令包含義務(wù)以及不遵守這種義務(wù)就會(huì)導(dǎo)致的責(zé)任、制裁。雖然，奧斯丁對(duì)某些命令成為規(guī)則表示了某種懷疑，但是他同時(shí)堅(jiān)持認(rèn)為相當(dāng)多的命令就是規(guī)范，并且這種規(guī)范是憑借著主權(quán)者這個(gè)力量的優(yōu)勢(shì)者的強(qiáng)制力得以實(shí)施的。馬克思主義的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)與唯物主義的立場(chǎng)和階級(jí)的分析方法認(rèn)為法律是一種階級(jí)統(tǒng)治的一種方式，并且這種方式是受制于經(jīng)濟(jì)生活的，并且隨著生產(chǎn)力的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)生活的變化與階級(jí)對(duì)立的消滅而必然走向消亡，因此馬克思在《共產(chǎn)黨宣言》中說：“你們的法學(xué)不過是被納入適用于所有人的法律之中的你們這個(gè)階級(jí)的意志，而這種意志的基本性質(zhì)和方向則是由你們這個(gè)階級(jí)賴以存在的經(jīng)濟(jì)生活狀況決定的�！苯�(jīng)過某種整合，一種新的馬克思主義的法的概念就產(chǎn)生。

　　從某種意義上看，進(jìn)入分析法學(xué)譜系的《法理學(xué)》所帶來的結(jié)果是顯然的。劉星先生將這種由奧斯丁所帶來的范式描述為：“……，提出真正意義的‘法’定義，并且，以此作為基礎(chǔ)，說明法理學(xué)的范圍，使這門學(xué)科成為純粹的具有分析品格的‘實(shí)證科學(xué)’。”[10]基于這樣的真正意義的法的定義，《法理學(xué)》當(dāng)然在排斥了缺乏主權(quán)者命令因素的習(xí)慣、學(xué)理、公共政策、道德信念、個(gè)別衡平、正義的標(biāo)準(zhǔn)、理性與事物的性質(zhì)成為法律淵源的可能性。[11]當(dāng)然，主權(quán)者作為至高無上的立法者權(quán)力也是沒有范圍限制。[12]司法的基本要求當(dāng)然是要合法，合乎立法者所創(chuàng)制的命令，而不能有任何的懷疑和妥協(xié)。同樣，《法理學(xué)》一方面承認(rèn)道德與法律之間存在著相互滲透的關(guān)系，另一方面又對(duì)道德和法律之間的關(guān)系做簡(jiǎn)單的處理。[13]他們認(rèn)為法律僅僅調(diào)整人們的外部關(guān)系，它是通過國(guó)家強(qiáng)制力來保證實(shí)施的，而不管人們是否贊成這些規(guī)則。而道德則支配人們的內(nèi)心信念和思想動(dòng)機(jī)活動(dòng)，道德的力量來自于我們的良知，來自于我們對(duì)于道德規(guī)范所固有的正當(dāng)性的內(nèi)在信念。這些命題與答案的設(shè)定并不是一種基于各自獨(dú)特情景的權(quán)衡，而是分析法學(xué)觀統(tǒng)一作用下的一個(gè)必然結(jié)果。這樣的法律是科學(xué)的，但是我們將不得不面對(duì)這樣的窘境：立法者有恃無恐的制定剝奪人們生命，掠奪人們財(cái)產(chǎn)的法律，并且不允許其他的規(guī)范體系對(duì)其施加任何限制的執(zhí)行；法律缺乏道德的支持，變成了暴力的代名詞。那么我們要這樣的法律，這樣的法理學(xué)干嗎呢？！分析法學(xué)的長(zhǎng)處和貢獻(xiàn)是值得銘記的，但是它所帶來的惡果也是不能被遺忘的。尤其是學(xué)界對(duì)其有充分認(rèn)識(shí)的情形下，我們是否可以采取更為謹(jǐn)慎的立場(chǎng)來處理它呢？

　　《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》同樣把法的定義視為最為重要的核心概念。但是，博登海默對(duì)法的看法和定義就是比較獨(dú)特的。他認(rèn)為法律是一種秩序與正義的綜合體，是人們維持秩序，從而達(dá)致正義的工具。[14]他的定義不是一種規(guī)范性的定義，它并沒有涉及法的內(nèi)部構(gòu)成，而是用一種功能性的描述。它的缺陷是明顯的，它不是一種純粹的法學(xué)，而是可能訴求政治哲學(xué)、歷史、倫理學(xué)等等學(xué)科的學(xué)問。由此，它可能面對(duì)分析法學(xué)的詰難，法律的問題需要尋求道德、宗教、政治的解答，為什么不能尋找法律自己的答案呢，法律究竟成為了什么？實(shí)際上，博登海默并沒有忽視對(duì)法律純粹的規(guī)范性分析。相反正如上文所言，博登海默是在西方法理學(xué)充分探討法律的規(guī)范性成分后，所做的一種側(cè)重性研究。因此，博登海默說：“由于我認(rèn)為，19世紀(jì)和20世紀(jì)多少忽略了法理學(xué)的一個(gè)重要方面，即對(duì)法律的基本性質(zhì)及法律秩序所應(yīng)當(dāng)追求的基本目標(biāo)和價(jià)值進(jìn)行哲學(xué)分析，所以本書的主要內(nèi)容擬致力于對(duì)這一重要的法律思想領(lǐng)域進(jìn)行討論。”[15]更為重要的是它所帶來的好處，一種開放的視野，一種脫離狹隘分析法學(xué)派的法的定義后的開闊。因此，它在法律非正式淵源一章的導(dǎo)言中批判了分析法學(xué)，并在其后的章節(jié)中詳細(xì)論述了作為法律的非正式淵源的習(xí)慣、學(xué)理、公共政策、道德信念、個(gè)別衡平、正義的標(biāo)準(zhǔn)、理性與事物的性質(zhì)，并把它們視為解決法律空白和法律模糊的重要方法以及對(duì)法律的重要限制。通過博登海默對(duì)非正式法律淵源對(duì)正式法律淵源的限制、解釋、甚至廢棄闡述，我們可以發(fā)現(xiàn)博登海默并不認(rèn)為立法權(quán)具有至上性。在司法過程中，他認(rèn)為，法官并不是法律機(jī)械的復(fù)印機(jī)。法官對(duì)法律解釋是必然的和必需的，并且解釋法律的權(quán)力實(shí)際上是某種特殊的立法權(quán)力。[16]它是一種領(lǐng)導(dǎo)道德觀并且創(chuàng)制一種同人們所可感悟的、最高層面的知識(shí)和最真實(shí)的洞見相一致的新正義觀念的權(quán)力。對(duì)法律與道德的關(guān)系，博登海默并沒有采取所謂的“康德式理論”，而從歷史和現(xiàn)實(shí)出發(fā)，指出法律與道德截然分開的企圖的徒勞和必要的范圍，[17]進(jìn)而認(rèn)為二者之間的關(guān)系是“更為復(fù)雜、更為模糊、更為易變”并且得出了更為中肯的結(jié)論：“我們似乎可以認(rèn)為，法律和道德代表著不同的規(guī)范性命令，然而他們控制的領(lǐng)域卻在部分上是重疊的。從另一個(gè)角度來看，道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的�！盵18]這些看法顯然與《法理學(xué)》所認(rèn)為的不同，盡管他們所探討的問題并無二致。這些似乎零散卻有著某種內(nèi)在連續(xù)的觀點(diǎn)，似乎向人們宣示著某種潛藏的法學(xué)立場(chǎng)。博登海默的努力被后世描繪為建立一種“統(tǒng)一法學(xué)”的杰出工作。博登海默在表達(dá)一種達(dá)致秩序與正義的法律的時(shí)候，實(shí)際上他在企圖融合分析法學(xué)與自然法學(xué)。在《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》中博登海默還借助了社會(huì)法學(xué)、歷史法學(xué)的重要洞見，同時(shí)使用了心理學(xué)、人類學(xué)的結(jié)論。這本身就是“綜合的”或者說是“統(tǒng)一的”。這種法學(xué)觀的清晰表達(dá)是由另外一位重要的法學(xué)家伯爾曼完成的：“……一體化的法理學(xué)是把法律實(shí)證主義、自然法理論及歷史法學(xué)派這三個(gè)傳統(tǒng)法學(xué)派結(jié)合成為一體的法哲學(xué)，其前提條件是：相信這三個(gè)相互競(jìng)爭(zhēng)的法學(xué)派中的每一個(gè)學(xué)派都曾孤立地闡述過法學(xué)的一個(gè)單獨(dú)的重要方面，因而將這幾個(gè)方面集成一個(gè)共同關(guān)注的中心點(diǎn)上，既是可能的，也是極端重要的。”[19]綜合法學(xué)觀展示了這樣一種法律的前景：“法律必須被信奉，否則就不會(huì)運(yùn)作；這不僅涉及理性和意志，而且涉及感情、直接和信仰，涉及這個(gè)社會(huì)的信奉。”[20]在綜合法理學(xué)看來，法律既是一種保守的秩序性的規(guī)則，也是一種革命性的獲得正義的能動(dòng)力量，他們?cè)噲D融合這兩種不同的性質(zhì)�；�于這樣的立場(chǎng)，自然法學(xué)、分析法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、歷史法學(xué)等等法學(xué)知識(shí)構(gòu)成了他們知識(shí)的來源，而不是一種孤立、斗爭(zhēng)的法學(xué)流派。

　　如果僅僅從學(xué)術(shù)的角度，抉擇法理學(xué)的學(xué)術(shù)立場(chǎng)，兩本教材都是可取而且必要的。可是，作為為法學(xué)提供一般理論、基礎(chǔ)理論賀方法論的學(xué)科，僅僅成為某一種學(xué)術(shù)流派的復(fù)述顯然是不可欲。也就是說，法理學(xué)不僅要能夠?yàn)榧兇獾姆▽W(xué)理論提供某種基礎(chǔ)和闡釋，它同樣要對(duì)這些知識(shí)在實(shí)踐中的命運(yùn)和狀態(tài)進(jìn)行關(guān)注和說明。同時(shí)，它也不能試圖通過某種范式或者某種科學(xué)性扼殺法學(xué)發(fā)展的多樣性與可能性，相反它應(yīng)當(dāng)用更為寬容的方式容納和鼓勵(lì)某種新的可能，因此，它就不能持有一種絕對(duì)和封閉的立場(chǎng)。從知識(shí)觀的角度看，法學(xué)是某種由純粹理性、實(shí)踐理性與技藝所構(gòu)成的知識(shí)體系。但是卻不能簡(jiǎn)單認(rèn)定，我們的法理學(xué)就應(yīng)當(dāng)是這個(gè)體系中的純粹理性，因此，它也決不僅僅構(gòu)建某種形而上的純粹的科學(xué)理論，而是必須是能夠闡釋實(shí)踐的并且接受實(shí)踐的某種驗(yàn)證。過于強(qiáng)調(diào)法律的自足性，而不問法律的來源，并且不接受某種先驗(yàn)的高級(jí)規(guī)則檢驗(yàn)的分析法學(xué)的悲劇后果已經(jīng)在人類歷史上演。同樣，泛道德主義所導(dǎo)致的法律的弱化或者虛無的情景同樣十分常見。司法實(shí)踐中要求法官嚴(yán)格適用法律的規(guī)定顯然也是理想主義的，法官有時(shí)候在用某種觀念、規(guī)則或者知識(shí)反對(duì)立法者先前的立法，盡管這種方式是隱蔽的。也許，對(duì)這其中的涉及的問題進(jìn)行積極的闡釋和研究比用理想主義的純粹的法學(xué)去遮蔽這些問題更為適當(dāng)。法理學(xué)需要對(duì)實(shí)在的整體的法學(xué)實(shí)踐進(jìn)行必要的抽象，也必須對(duì)實(shí)踐有某種反抗。從這個(gè)意義上講，綜合法理學(xué)決不是某種沒有主見的妥協(xié)，而是一種更為可欲的法學(xué)立場(chǎng)。

　　法理學(xué)需要什么樣的技藝？

　　這是一個(gè)看似奇怪的問題，因?yàn)楹芏鄷r(shí)候人們都無法把技藝與法律聯(lián)系起來。可是實(shí)際上，法律的實(shí)踐很多時(shí)候都是由情緒、偏見等非理性因素所影響。實(shí)際上，“法官必須經(jīng)常在對(duì)相互沖突的利益加以權(quán)衡，并在兩個(gè)或兩個(gè)以上可供選擇的、在邏輯上可以接受的判決中做出抉擇。在做這種抉擇時(shí)，法官必定受到其自身的本能、傳統(tǒng)的信仰、后天的信念和社會(huì)需要之觀念的影響�！盵21]這些在潛意識(shí)的層面上影響判決和法律實(shí)踐的因素，是無法理性言說和把握的，而是通過后天的學(xué)習(xí)與意會(huì)在法律實(shí)踐中形成。正是在這個(gè)意義上，科克警告那個(gè)剛愎自用的詹姆士一世的：“法律乃一門藝術(shù)，一個(gè)人只有經(jīng)過長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，才能獲得對(duì)它的認(rèn)知�！盵22]

　　追求確定性的法律是無法完全消除不確定性的。這就決定了人類在法律實(shí)踐中進(jìn)行選擇的空間，這個(gè)空間的自由在古典時(shí)期是完全訴求絕對(duì)嚴(yán)格的形式主義加以控制。法律發(fā)展的歷史似乎表明，人類對(duì)它采取了更為靈活的態(tài)度。這體現(xiàn)在法律經(jīng)驗(yàn)主義與法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)法律確定性的拷問上。博登海默記述了二個(gè)學(xué)派的基本主張，并且把這個(gè)空間的存在作為正義原則控制的彌補(bǔ)和創(chuàng)制新的法律重要工具看待。博登海默說，法官在司法過程總會(huì)遇到下面的情形：“（1）法律未曾規(guī)定簡(jiǎn)潔的判決原則的新情形；（2）一個(gè)問題的解決可以適用兩個(gè)或兩個(gè)以上互相抵觸的前提卻必須在他們之間做出真正選擇的情形；（3）盡管存在著可以調(diào)整所受理案件的規(guī)則或先例，但是法院在行使其所被授予的權(quán)力時(shí)考慮到該規(guī)則或先例在此爭(zhēng)議事實(shí)背景下尚缺乏充分根據(jù)而拒絕適用它的情形。”法官必須對(duì)這些情形做出回應(yīng)，顯然它不是某種形式邏輯的，因?yàn)樵谶@些情形中，三段論推理的大前提要么是缺少的，要么是不充分的。這就決定了某種與結(jié)果相聯(lián)系的由眾多的非法律因素起作用的法律推理出現(xiàn)了，這就是亞理士多德所稱的辨證推理。但是，這種辨證推理決不是法律確定性的終結(jié)者，因?yàn)樗鼈儭安皇悄欠N毫無意志或者主觀偏愛的產(chǎn)物，而是以整個(gè)法律秩序與社會(huì)秩序?yàn)榛�礎(chǔ)的，也是以那些淵源于傳統(tǒng)、社會(huì)習(xí)俗和時(shí)代的一般精神為基礎(chǔ)的�！庇酶鼮槊髁说脑捳f就是它是受價(jià)值判斷引導(dǎo)和限制的，這也應(yīng)了亞理士多德的判斷：“一切技術(shù)，一切規(guī)劃以及一切實(shí)踐和抉擇，都以某種善為目標(biāo)。”[23]

　　這種不同于形式推理的獲取法律答案的過程，是一種為社會(huì)價(jià)值所導(dǎo)引的個(gè)體判斷的過程。因此，在一個(gè)分析法學(xué)的框架下，法律被理解為脫離社會(huì)價(jià)值的規(guī)則體系，必然導(dǎo)致辨證推理的個(gè)體化，從而使得辨證推理變的不可預(yù)測(cè)甚至成為破壞法治的工具：“在制度不健全和法官素質(zhì)不高的情況下，會(huì)演變?yōu)榉ü俚娜我夥�，從而破壞法治�！盵24]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，《法理學(xué)》對(duì)法律解釋和法律推理設(shè)立專章講解，充分顯示了作者對(duì)法律實(shí)踐的正確觀念和對(duì)法律技藝的重視�！斗ɡ韺W(xué)》和《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》都認(rèn)為法律實(shí)踐的過程既是一個(gè)純粹邏輯推理的過程也是一個(gè)辨證運(yùn)用法律獨(dú)特技藝的過程。似乎我們可以推知，它們都認(rèn)為法律的實(shí)踐必須運(yùn)用實(shí)踐理性與技藝。但是，博登海默強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷對(duì)法律推理的重要的引導(dǎo)和限制作用，進(jìn)而專門的和更為詳細(xì)的論述，他在1974年修訂版的前言中明確表示：“此版對(duì)法律推理程式所做的更加詳盡的分析，代替了原版中的法律邏輯一節(jié)，從而對(duì)價(jià)值判斷在審判過程中的作用作了必要的重新估價(jià)。”通過這一個(gè)努力，法律的技藝就成為了法律的確定性可以控制的法律的能動(dòng)力量的來源。與之對(duì)應(yīng)，《法理學(xué)》中并沒有相應(yīng)的章節(jié)明確論述價(jià)值對(duì)法律推理的重要意義，與其分析法學(xué)的基本理論背景一道決定了法律技藝的尷尬的處境——法律技藝是視法官為法律復(fù)印機(jī)的分析法學(xué)彌補(bǔ)缺陷所必需的和為其基本教義所排斥的。

　　法理學(xué)的知識(shí)觀

　　實(shí)際上，這幾個(gè)關(guān)聯(lián)的問題顯示了兩本教材作者們的知識(shí)觀�！斗ɡ韺W(xué)》的基本立場(chǎng)就是試圖通過分析法學(xué)的基本范式，對(duì)法學(xué)做某種純理論的研究，并且追求某種科學(xué)性和邏輯的自洽性。它非常的接近亞理士多德的知識(shí)分類中的純粹理性。這種知識(shí)的目的是一種純粹的認(rèn)知，是一種為知識(shí)而知識(shí)的知識(shí)。而《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》的基本立場(chǎng)就是試圖通過某種綜合的方式，為人類選擇更為正確的行為提供某種依據(jù)和反思，它的目的是為了實(shí)踐，或者說是通過法律使人類過一種更“善”的生活，從而是亞理士多德知識(shí)理論中的實(shí)踐理性。在亞氏的理論中，還有另外一種知識(shí)——技藝。它在不同的教材中為作者的對(duì)法理學(xué)知識(shí)的基

　　學(xué)界認(rèn)同這樣一個(gè)基本的判斷：法律是實(shí)踐理性。[25]作為抽象法律知識(shí)的法理學(xué)雖然可能居于法律知識(shí)體系的頂端，但必然具有這一基本屬性�；�于這樣的見識(shí)，法理學(xué)就不能認(rèn)定為某種科學(xué)，它不應(yīng)當(dāng)以探求某種規(guī)律性的知識(shí)為自己的終極目的，也不應(yīng)當(dāng)把邏輯作為基本的追求，而應(yīng)當(dāng)是以闡明人的行為并為人的行為的改善提供知識(shí)和反思為己任，是實(shí)踐對(duì)邏輯的勝利。這樣，作為探求歷史脈絡(luò)的法律史在法理學(xué)中的必要性在于它所提供的知識(shí)闡明了思想的知識(shí)譜系關(guān)系進(jìn)而揭示現(xiàn)在所實(shí)踐著的基本由來和某種持續(xù)的影響力量。因此，對(duì)法律史的簡(jiǎn)單而又粗暴的處理是不可取的。同樣，法理學(xué)所采取的立場(chǎng)同樣是不能阻礙法理學(xué)為實(shí)踐提出更為圓滿的答案而把法理學(xué)局限于某種范圍之內(nèi)。因此，必須采用某種綜合的方式為這一目的提供更好的支持，就必須把各種學(xué)派綜合起來，而不是單一采取其中的某一個(gè)或者幾個(gè)。同樣，法理學(xué)需要的是融入知識(shí)體系而不是若即若離的法律技藝。

　　也許，博登海默的話更能說明這一問題：

　　“法律為社會(huì)所履行的職責(zé)，必然要求對(duì)培訓(xùn)法律工作者的方式方法進(jìn)行控制。如果法律制度的主要目的在于確保和維護(hù)社會(huì)機(jī)體的健康，從而使人民過上有價(jià)值和幸福向上的生活，那么就必須把法律工作者視為‘社會(huì)醫(yī)生’，而他們的工作則應(yīng)當(dāng)有助益于法律終極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。”[26]

　　注釋：

　　[1] 對(duì)其教材性質(zhì)以及這一性質(zhì)的學(xué)術(shù)意義的解釋可以參考李軍的文章《教科書式的法理學(xué)——評(píng)博登海默的綜合法理學(xué)》。

　　[2] 張文顯主編，《法理學(xué)》，北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，p13－14.

　　[3] 博登海默著，鄧正來譯，《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，p41.

　　[4] 例如葛兆光談到：“在歷史的傳統(tǒng)種，人類形成了自己的基本觀念和主體意識(shí)，所謂‘形成’仿佛是不斷地皴染和涂抹，于是在意識(shí)的最底層形成了一個(gè)深幽的、被遮蔽的背景，以它為支持的依托，構(gòu)成了一個(gè)知識(shí)與思想的體系，它仿佛樹根，支撐著樹干、樹枝和樹葉，給它們提供存在的水分和營(yíng)養(yǎng)。這個(gè)背景作為一切知識(shí)與思想的依據(jù)，實(shí)際地控制著人們對(duì)一切的判斷與解釋，賦予知識(shí)和思想的合理性。從這個(gè)背景形成起，它就反過來不斷地被知識(shí)與思想確認(rèn)，當(dāng)歷史一次一次地向它表示認(rèn)同之后，它已經(jīng)‘束之高閣’而很難被徹底說清楚了。大多數(shù)時(shí)間中，這個(gè)包含了理解的框架、解釋的結(jié)構(gòu)、觀察的角度和價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)的背景，始終是知識(shí)與思想的絕對(duì)的終極依據(jù)。有了這個(gè)依據(jù)，知識(shí)與思想就建立在一個(gè)似乎穩(wěn)定的平臺(tái)上，就仿佛那個(gè)怪人或那只大象有了堅(jiān)實(shí)的立足處，拖舉起整個(gè)宇宙，使這是與思想形成一個(gè)完整的、可以互相詮釋的網(wǎng)絡(luò)。這個(gè)網(wǎng)絡(luò)給人們一個(gè)印象，即一切都在它的籠罩之內(nèi)，沒有什么可以逃逸出它的視野，沒有什么它不能解釋的，于是，沒有 ”意料之外“的突然變化，沒有”出人意料“的驚人斷裂，一切都在已有的知識(shí)與思想中綿延與擴(kuò)張，在它所支持的象征或者符號(hào)系統(tǒng)內(nèi)，人們了知一切并獲得安全感�！币姼鹫坠�，《道或者終極依據(jù)》載《讀書》1998年3期，p109.

　　[5] 博登海默著，鄧正來譯，《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，p217.

　　[6] 這種尷尬體現(xiàn)在，對(duì)學(xué)生而言，法理學(xué)是枯死的僵尸，味同嚼蠟，并且對(duì)他們將來的法律實(shí)踐毫無用處。對(duì)部門法學(xué)者而言，法理學(xué)是無用但必需的點(diǎn)綴之物。對(duì)法理學(xué)學(xué)者而言，法理學(xué)是一種孤芳自賞，是一種談玄的談資�？墒窃谖鞣剑�一個(gè)不懂法理學(xué)，不能用法理學(xué)進(jìn)行思考的法官、律師、學(xué)者是不可思議的。法理學(xué)是一種活的力量，這種活的力量不僅體現(xiàn)在司法實(shí)踐中，而且以一種真正的思想的力量在發(fā)揮著作用。

　　[7] 見《法理學(xué)》一書的內(nèi)容簡(jiǎn)介。在該書的正文中亦有詳細(xì)的討論見該書的第三章的第二節(jié)。

　　[8] 見《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》的1962年版前言。

　　[9] 見凱爾森著，王名揚(yáng)譯，《共產(chǎn)主義的法律理論》北京：中國(guó)法制出版社2004年11月版。

　　[10] 見劉星先生為其翻譯的《法理學(xué)的范圍》所作的譯者序《奧斯丁的“法理學(xué)的范圍”》第五頁。

　　[11] 其實(shí)，在《法理學(xué)》中，作者們也認(rèn)為政策、習(xí)慣、判例構(gòu)成當(dāng)代中國(guó)法的形式，但是并未做任何論述和展開，并且在后來的章節(jié)中又強(qiáng)調(diào)要主要依據(jù)法律治理國(guó)家。實(shí)際的結(jié)果是，作者沒有清晰的態(tài)度，教學(xué)中也忽略這些重要的法律淵源。

　　[12] 也許，讀者不同意我的判斷，因?yàn)樵凇斗ɡ韺W(xué)》中，作者明確的表達(dá)了立法的基本原則，如立法的法治原則、立法的民主原則、立法的科學(xué)原則。實(shí)際上，按照分析法學(xué)的思路就會(huì)發(fā)現(xiàn)，所謂限制立法的法治的“法”是嚴(yán)格意義上的法，也就是立法者自己制定的命令。自己會(huì)如何限制自己的呢？同樣作為主權(quán)的享有者人民又是如何限制自己的立法權(quán)呢？也許，只有科學(xué)才可能構(gòu)成某種限制，可是這個(gè)限制會(huì)有多大呢？

　　[13] 張文顯主編，《法理學(xué)》，北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，p353－354.

　　[14] “在一個(gè)健全的法律制度中，秩序與正義這兩個(gè)價(jià)值通常不會(huì)發(fā)生沖突，相反，它們往往會(huì)在一較高的層面上緊密相聯(lián)、融洽一致。一個(gè)法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度看，它就無力為政治實(shí)體提高秩序與和平。但在另一個(gè)方面，如果沒有一個(gè)有序的司法執(zhí)行制度來確保相同情況獲得相同待遇，那么正義也不可能實(shí)現(xiàn)。因此，秩序的維續(xù)在某種程度上是以存在著一個(gè)合理的健全的法律制度維條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發(fā)揮它的一些基本作用。為人們所要求的這個(gè)價(jià)值的綜合體，可以用這句話加以概括，即法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序。”見博登海默著，鄧正來譯，《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，p330.

　　[15] 見博登海默著的鄧正來譯的《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》1962年版前言，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。

　　[16] “一個(gè)立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以默許的方式把對(duì)法規(guī)的字面用語進(jìn)行糾正的權(quán)力授予司法機(jī)關(guān)，只要這種糾正是確�；�本公平和正義所必要的。只要這一權(quán)力能夠以審慎的節(jié)制的方式行使，只要司法機(jī)關(guān)避免對(duì)法規(guī)作重大的修改（這是英國(guó)中世紀(jì)某些時(shí)期的法律的特點(diǎn)），那么把有限的衡平法上的糾正權(quán)力授予法院就不會(huì)導(dǎo)致對(duì)規(guī)范體系或規(guī)范體系的實(shí)質(zhì)性部分造成破壞。” 見博登海默著，鄧正來譯，《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，p561－562.

　　[17] 博登海默先生在論述法律與道德的過程中認(rèn)為，法律并不是僅僅關(guān)注人們的外部行為，同樣它也十分關(guān)注人們的主觀方面，同樣道德也并不是對(duì)行為毫不關(guān)心。他進(jìn)而把道德分為了體現(xiàn)社會(huì)有序化的基本要求的道德和提高人們生活質(zhì)量和增進(jìn)人與人之間的緊密聯(lián)系的道德，并且認(rèn)為前者格外關(guān)注人們的行為而且具有明顯的強(qiáng)制性。他還提示僅僅依靠官方的制裁制度企圖帶來法律秩序的不可能性。另外，他還指出探討法律與道德關(guān)系的必要的范圍限制，也就是要區(qū)分立法和執(zhí)法。進(jìn)而指出在立法范圍內(nèi)道德和法律的緊密關(guān)系。

　　[18] 博登海默著，鄧正來譯，《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，p399.

　　[19] 參見張文顯《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996，第353頁。

　　[20] 見伯爾曼著，賀衛(wèi)方等譯的《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》的伯爾曼的緒言。

　　[21] 博登海默著，鄧正來譯，《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，p158.

　　[22] 考文著，強(qiáng)世功譯，《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，北京，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，p35.

　　[23] 「古希臘」亞理士多德著，苗力田譯，《尼各馬科論理學(xué)》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版P1.

　　[24] 張文顯主編，《法理學(xué)》，北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，p335.

　　[25] 精彩的論述請(qǐng)參閱葛洪義著，《法與實(shí)踐理性》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。

　　[26] 博登海默著，鄧正來譯，《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，p529-530.

　　重慶大學(xué)法學(xué)院·王本存

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10