法律的私人執(zhí)行

法律的私人執(zhí)行

　　「摘要」本文基于法律執(zhí)行的經(jīng)濟分析，結(jié)合民間收債、私人偵探、私刑等社會現(xiàn)象，系統(tǒng)論述了私人執(zhí)法的理論和實踐，并從私人執(zhí)法角度闡釋了私力救濟問題，其中尤其聚焦于中國實際，進(jìn)而提出中國應(yīng)加強私人在法律執(zhí)行中的作用。

　　「關(guān)鍵詞」私人執(zhí)法，經(jīng)濟分析，民間收債，私力救濟

　　法律“規(guī)則躺著不動，要等私人公民的活動給它注入生命”。1 ——勞倫斯·弗里德曼

　　在一般觀念中，執(zhí)法指國家司法、行政機關(guān)及執(zhí)法人員依法定職權(quán)范圍和程序?qū)⒎�律�?guī)范適用于現(xiàn)實的社會關(guān)系之活動，私人除作為執(zhí)法對象和守法外，與執(zhí)法毫無關(guān)聯(lián)。在法律實證主義看來，法律是國家壟斷的行為規(guī)則，私人不可能在法律執(zhí)行中發(fā)揮主體作用。而一些經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為，執(zhí)法權(quán)究竟屬于國家抑或社會并不重要，關(guān)鍵在于何種執(zhí)法模式符合最大化原則，故傾向于公共機關(guān)與私人的競爭機制。因此，法律執(zhí)行可分為公共執(zhí)法和私人執(zhí)法2.公共執(zhí)法指通過公共代理人（如警察、檢察官、稅務(wù)檢查員）發(fā)現(xiàn)和制裁違法者。除公共執(zhí)法外，私人在法律執(zhí)行方面也發(fā)揮重要作用，如為公共機關(guān)提供信息，提起訴訟尤其是侵權(quán)訴訟，公司和其他私人組織實施內(nèi)部規(guī)章，公共機關(guān)委托私人執(zhí)法等。本文系統(tǒng)評述了法律執(zhí)行的經(jīng)濟理論，結(jié)合中國實際，并以華南一個民間收債個案為例，探討了私人執(zhí)法的理論和實踐，并從私人執(zhí)法角度闡釋私力救濟問題，進(jìn)而論及私人在法律執(zhí)行中的作用。

　　一、理論框架——法律執(zhí)行的經(jīng)濟分析

　　法律執(zhí)行的經(jīng)濟分析可追溯至18世紀(jì)孟德斯鳩《論法的精神》、貝卡利亞《論犯罪和刑罰》、尤其是邊沁《道德與立法原理導(dǎo)論》，邊沁對威懾力的分析精巧而開闊。但邊沁以后，這一主題的研究基本歸于沉寂。1968年加里·貝克爾發(fā)表一篇極具影響的論文，3并在6年后與喬治·斯蒂格勒共同提出法律執(zhí)行的私人化。4他們建議，私人可調(diào)查違法行為、拘押違法者（包括刑事罪犯）、提起訴訟包括刑事檢控，以矯正違法。若成功，私人執(zhí)法者有權(quán)保有全部收益，如已決犯交納的罰金；若不成功，執(zhí)法者需補償被告的法律費用。大批學(xué)者撰文支持，并以此分析刑法、行政法、訴訟法、反托拉斯法等許多領(lǐng)域的法律問題。5謝弗甚至提出，只要議會制定明確簡單的法律，法律可交由私人執(zhí)行，理由是腐敗的官僚體系（包括司法系統(tǒng)）沒有執(zhí)法動機，而私人卻有，即便是黑社會組織為確立信譽也會選擇執(zhí)行公認(rèn)的法律。6

　　威廉·蘭德斯、理查德·波斯納則認(rèn)為，上述建議盡管初看起來極具革命性，且完全不切實際，但經(jīng)再三思考卻會發(fā)現(xiàn)，私人執(zhí)法顯然是現(xiàn)行社會和經(jīng)濟制度的一項普遍特征。

　　例如，在合同法，侵權(quán)法和財產(chǎn)法的執(zhí)行中，政府的作用其實僅限于提供一個法院系統(tǒng)；事實上大多數(shù)正式和非正式合同得以履行只是因為潛在著一種斷絕與違約者未來交易的威脅。老板一旦發(fā)現(xiàn)員工的違規(guī)行為將解雇員工，這促使員工不敢實施舞弊和瀆職行為。許多法律，尤其是反托拉斯法，7都既可由私人又可由公共機關(guān)來執(zhí)行。警察局、稅務(wù)局和其他公共機關(guān)向告發(fā)者支付報酬，其實引進(jìn)了私人執(zhí)法作為公共執(zhí)法之補充。8

　　在當(dāng)代法律制度中，公共執(zhí)法和私人執(zhí)法實際上混合交錯。私人為預(yù)防違法犯罪的自我保護行為，如雇傭私人保鏢，一定程度上可視為公共執(zhí)法之替代。正當(dāng)防衛(wèi)實質(zhì)是在國家來不及執(zhí)法時私人代為執(zhí)法。敲詐與賄賂屬私人執(zhí)法的非常規(guī)形態(tài)。敲詐者向受害人（即法律或道德規(guī)范的違反者）出售信息專有權(quán)，勸誘其支付一定金錢，其最高額就是信息披露導(dǎo)致受罰時將承擔(dān)的處罰成本，只不過由發(fā)現(xiàn)違法行為的私人來執(zhí)行懲罰，罰金支付給敲詐者而非國家。受賄者以不執(zhí)法為交易接受一筆款項，侵權(quán)、契約、私人反壟斷案的庭外和解完全可視作一種合法賄賂。私人訴訟作為執(zhí)法手段在大陸法看來也許有些奇怪，但日本也有人如此主張，私人訴訟“旨在制裁違法者，并以此給予行政機關(guān)無償協(xié)助。從其機能上看，起到了臨時替代行政機關(guān)履行責(zé)任的作用。因此，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)把對私人訴訟的適當(dāng)援助理解為是對自己任務(wù)的有效履行�！�9

　　蘭德斯和波斯納構(gòu)想了一種競爭的、追求最大化的私人執(zhí)法經(jīng)濟模型。該模型預(yù)測了一個完全由私人執(zhí)法的社會中執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和違法行為數(shù)量，經(jīng)完善后解釋了私人執(zhí)法業(yè)的壟斷、索賠請求權(quán)的分配、對私人執(zhí)法者征稅的后果、非金錢制裁、執(zhí)法錯誤等現(xiàn)象。波林斯基和謝弗系統(tǒng)論述公共執(zhí)法經(jīng)濟學(xué)10并解釋：需投入多少社會資源來逮捕加害者？若抓住加害者，歸責(zé)原則應(yīng)采用嚴(yán)格責(zé)任抑或過錯責(zé)任原則？制裁形式是罰款、監(jiān)禁、抑或兼而有之？制裁程度的確定？是否應(yīng)加重制裁以反映懲罰加害者的社會成本？執(zhí)法制度應(yīng)如何調(diào)整以解決執(zhí)法錯誤？制裁應(yīng)如何構(gòu)造以阻止加害人實施危害更大之行為？若違法者是公司或組織，對執(zhí)法理論有何影響？和解（包括辯訴交易）與執(zhí)法制度關(guān)聯(lián)如何？對自首，制裁應(yīng)否減輕？

　　回顧歷史，在初民社會和古代社會，法律幾乎全由私人執(zhí)行。復(fù)仇是一種典型的私人執(zhí)法。在雅典時代，不僅侵權(quán)和違約，而且犯罪皆由私人提起訴訟。數(shù)個世紀(jì)以來，歐洲許多國家存在私人執(zhí)法模式�！爸惺兰o(jì)的犯罪在相當(dāng)程度上是對所涉及的個人的侵害，這種犯罪的私法性質(zhì)觀念，合乎邏輯地與刑事程序中民事程序觀念相對應(yīng)。”即在中世紀(jì)，只有受害人起訴（自訴）才能導(dǎo)致程序啟動。11威廉·米勒在《血戰(zhàn)與調(diào)�！芬粫�中描述了“后現(xiàn)代的中世紀(jì)冰島”，12波斯納就此有長篇評論，13大衛(wèi)·弗里德曼也對這種私人創(chuàng)造和執(zhí)行法律的制度作了考證。在北歐傳奇描述的冰島獨立時期（930-1262年），冰島是一個政治上非常弱、無政府的簡單社會。政府機構(gòu)只有一個議會和一些法院，皆由普通公民行使職務(wù)。法院無職業(yè)法官，只有陪審員，不允許上訴，裁決由私人執(zhí)行。議長是唯一拿工資的官員，工資來自婚事收費。沒有稅收，沒有政府執(zhí)行部門，沒有執(zhí)法官、警察、軍隊和檢察官，所有訴訟一概由私人提出指控。14但這種幾乎完全私人執(zhí)法的制度卻良好運行了300多年，暴力沖突數(shù)量較少，僅為私人間相對簡單的爭斗，強奸和虐待罕見，幾乎未聽說殺害婦女之事，即便那些罕見的攻擊者在燒毀抵抗者房屋時，也先給機會讓婦幼離開。15在英國，議會和市政當(dāng)局（包括私人公司和個人）對查獲違法者和對其定罪支付補助金。如違法行為的懲罰是罰金，應(yīng)在皇家和執(zhí)法者間分配。那時沒有檢察官，警察局也只是名義上的公共機關(guān)，警察從政府獲取的工資微薄，而依靠補助金、罰金等其他收入作為主要補償——事實上，他們是有許可證的私人執(zhí)法者。16 這種私人執(zhí)法制度在19世紀(jì)被廢除，但今天仍有痕跡。美國對私人執(zhí)法模式有所保留，17當(dāng)然私人執(zhí)法狀況遠(yuǎn)沒有貝克爾和斯蒂格勒建議的那樣廣泛。18

　　法律究竟應(yīng)由公共部門抑或私人執(zhí)行，大致可歸納一些區(qū)分因素。例如，私人執(zhí)法通常不能使用監(jiān)禁等人身制裁形式；違法者身份的信息也有影響，若受害人知道誰是侵權(quán)人，允許私人就損害起訴就利用了私人信息達(dá)到執(zhí)法目的。這有助于解釋，為什么合同法與侵權(quán)法的執(zhí)行本質(zhì)上是私人事務(wù)。當(dāng)受害人并不知誰傷害他們，需努力辨別和逮捕違法者時，就偏向公共執(zhí)法。社會也不太可能依靠對私人誘導(dǎo)（某種類型的報酬）促使其為發(fā)現(xiàn)違法者提供信息或其他幫助。因為此時私人執(zhí)法至少有如下障礙：（1）若人人皆可獲報酬，則為尋找違法者付出的資源就會出現(xiàn)浪費；（2）私人可能難于獲得昂貴、但具社會價值的信息系統(tǒng)（如指紋檔案庫），此類執(zhí)法技術(shù)構(gòu)成天然壟斷；（3）收集信息、抓獲違法者和阻止報復(fù)可能需運用強力，而國家常常不希望私人使用強力，即便并非絕對。有時私人執(zhí)法比公共執(zhí)法更有效，但有時效率更低（如公共機關(guān)可快捷召集警察），故兩者應(yīng)作適當(dāng)配置。

　　二、作為私人執(zhí)法者的民間收債人

　　我曾考察華南一個民間收債個案并以此切入私力救濟的研究：民間收債人陳鴻強自1989年開始收債，接受事務(wù)基本在法院受案范圍內(nèi)，金額高至百萬小至幾千元，貨款、借款、租金糾紛占絕大部分，當(dāng)事人一般在本地。陳不預(yù)收費用，追債成功后通常按實際追到金額四成收費。收債結(jié)果，和解終結(jié)占70%以上，強制收債低于5%，無法追收占25%.陳對業(yè)務(wù)有選擇性，從不亂來，實施收債也有一定規(guī)則，以磋商為主，如威懾不起作用，則選擇放棄。14年來陳收債近300宗，既沒有受到國家干預(yù)，也未遭報復(fù)。陳鴻強民間收債個案展現(xiàn)了一種司法程序的替代物，這種私力救濟機制幾乎是一項頗令人滿意的非正式制度安排，且華南這個城市的民間收債經(jīng)長期演化形成了一定的習(xí)慣和規(guī)范，導(dǎo)向了沒有法律的秩序。19

　　民間收債人就可視為一位典型的私人執(zhí)法者。基于違約或侵權(quán)行為，受害者不訴請法院解決，而是自愿提供報酬雇傭私人執(zhí)法者，請求民間收債人強制執(zhí)行。當(dāng)然，即便受害者起訴，在經(jīng)濟學(xué)家看來也屬私人執(zhí)法的一種表現(xiàn)。但由收債人直接執(zhí)行民法、合同法等法律規(guī)則，相比私人起訴、請求法院執(zhí)行，私人在法律執(zhí)行中的作用更進(jìn)一步。我所調(diào)查的民間收債人接受的糾紛主要有貨款、借款、租金、侵權(quán)糾紛等，大致可分違約和侵權(quán)兩類。當(dāng)事人可訴諸公力救濟，但出于各種考慮而委托民間收債人執(zhí)法。在私人執(zhí)法過程中，收債人扮演裁判者和強制執(zhí)行者雙重角色。

　　民間收債人為委托人追債，易受不具中立性的攻擊，即違反了程序正義。但私人執(zhí)法的后果未必與實體正義相抵觸，所發(fā)生的執(zhí)法錯誤也不見得比公力救濟更多。國家之所以對民間收債持消極評價，一個重要原因是，擔(dān)心收債人在執(zhí)法過程中發(fā)生錯誤。事實上，法律不論公共執(zhí)行抑或私人執(zhí)行，都可能發(fā)生執(zhí)法錯誤，出現(xiàn)“冤假錯案”，從而導(dǎo)致正義失落和資源浪費。

　　蘭德斯和波斯納分析了私人執(zhí)法錯誤的激勵動機，私人執(zhí)法者可通過如下方法提高“罪犯”供給量，增加“捕獲”量，從而提高收入：（1）捏造罪行。 （2）起訴無辜者。（3）引誘犯罪而后提起訴訟。（4）知道犯罪企圖，但不在未遂階段拘捕，而等其完成犯罪后再抓獲，因為對既遂罪的處罰更重，執(zhí)法者想獲取更多收益。（5）執(zhí)法者和違法者串通，即當(dāng)罰金小于收益時，執(zhí)法者雇傭某人犯罪，再查獲并定罪，最后雙方分配執(zhí)法收益。私人執(zhí)法固然會出現(xiàn)這些弊端，拉齊諾維齊在有關(guān)英格蘭刑法私人執(zhí)行的歷史考察中對此有強調(diào)。但公共執(zhí)法也有類似問題：雖然私人執(zhí)法者按件計酬，而公共執(zhí)法者關(guān)注更有效發(fā)揮法律的威懾作用，而非僅僅重視定罪數(shù)量；但另一方面，私人執(zhí)法者更關(guān)心不成功執(zhí)法之成本，捏造罪行和起訴無辜者需耗費高成本，因此試圖“框住”無辜者的支出通常構(gòu)成一項拙劣的投資。故他們認(rèn)為，沒有充足的理論或經(jīng)驗依據(jù)去猜測這些弊端在私人執(zhí)法制度下會更普遍，私人執(zhí)法發(fā)生錯誤的社會成本并不會比公共執(zhí)法制度下更大 （或更小）。20

　　民間收債和私力救濟作為私人執(zhí)法也可能發(fā)生執(zhí)法錯誤，私人執(zhí)法者可能通過如下方法提高“違法”的供給量，增加“執(zhí)法”量，從而提高收入：（1） 捏造違法。21（2）對無辜者執(zhí)法。22（3）引誘違法而后執(zhí)法。23（4）知道違法企圖，但不在未遂階段阻止，而是等其完成違法后再行執(zhí)法。24（5） 執(zhí)法者和違法者之間串通并分配執(zhí)法收益。25但公力救濟也同樣可能出現(xiàn)執(zhí)法錯誤，私力救濟執(zhí)法錯誤的社會成本并不比公力救濟更大。

　　進(jìn)而，私人執(zhí)法還須考慮，一種執(zhí)法制度應(yīng)如何調(diào)整以解決執(zhí)法錯誤？就民事訴訟而言，法院執(zhí)法錯誤通過審判監(jiān)督程序糾正，目前有三種矯正機制：當(dāng)事人申請再審、檢察監(jiān)督和法院內(nèi)部監(jiān)督，以事后監(jiān)督和外部監(jiān)督為特點。而我所調(diào)查的民間收債，私人執(zhí)法錯誤主要是通過債務(wù)人對抗而實現(xiàn)最大限度的避免，若債務(wù)人反對激烈陳鴻強會選擇退出，因而具有事前防范的特點。這種“彈簧效應(yīng)”在某種意義上可視為一種自組織機制。故執(zhí)法錯誤問題不應(yīng)成為禁止民間收債的理由。26

　　執(zhí)法還涉及規(guī)模效應(yīng)問題。由法院來解決所有可司法糾紛可形成規(guī)模效應(yīng)，但這建立在壟斷基礎(chǔ)上，而壟斷可能導(dǎo)致服務(wù)質(zhì)量下降和對違法行為威懾的弱化。拖欠現(xiàn)象普遍化就反映了公力救濟威懾力的不足。為解決欠債不還問題，國家需考慮加重制裁以反映懲罰債務(wù)人的社會成本，并需追加投入更多資源。而市場需求的存在沖破了法院對可司法糾紛的壟斷，民間收債人出現(xiàn)事實上形成對法院的競爭關(guān)系，這一定程度上稍稍有助于糾紛解決服務(wù)質(zhì)量的提高。但這種競爭不透明、不對稱，國家和法院占絕對主導(dǎo)地位。國家擔(dān)心權(quán)威喪失和秩序混亂而禁止民間收債，這種“書本上的威懾”導(dǎo)致民間收債人難以發(fā)展壯大，無法形成規(guī)模效應(yīng)。換言之，私人執(zhí)法存在分散化現(xiàn)象，不過這反過來又導(dǎo)致國家對私人執(zhí)法解除了戒備之心。27

　　三、私人執(zhí)法：闡釋私力救濟的另一種思路

　　私力救濟，指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛。28從民間收債推廣至私力救濟的一般問題，私力救濟者亦可視為私人執(zhí)法者，只是私人執(zhí)法從法律執(zhí)行角度保護權(quán)利，而私力救濟則從權(quán)利保護角度關(guān)涉法律執(zhí)行。當(dāng)今社會存在許多私人執(zhí)法現(xiàn)象，如私人警察（私人保安、私人保鏢），私人偵探，私人通輯令，商場搜身，私人罰款等。馬考利提出美國的私人社會組織與公共政府之間界限日益模糊，并把一些私人執(zhí)法現(xiàn)象概括為“私人政府”。政府一詞“government”詞根“govern”意為“治理”，但治理功能并不專屬于公共政府，許多非政府組織有權(quán)治理或事實上行使治理功能。如企業(yè)、組織的保安人員；仲裁機構(gòu)和社區(qū)組織的糾紛解決功能；貿(mào)易、建筑、食品、衛(wèi)生、體育等行業(yè)協(xié)會制訂各種行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，有些被納入國家法，有些自行執(zhí)行；甚至黑社會組織也有非正式或正式規(guī)則。29

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　　私人偵探利用專門知識和特殊技能為社會提供調(diào)查服務(wù)。私人偵探早已存在，但作為一種職業(yè)發(fā)端于18世紀(jì)歐美國家，現(xiàn)為一種世界性現(xiàn)象。20 世紀(jì)初，公共警察力量加強令其發(fā)展受限，后其服務(wù)重心從犯罪調(diào)查轉(zhuǎn)向綜合性危險預(yù)防。1960 年代以來，美國私人偵探業(yè)發(fā)展成私人保安業(yè)，出現(xiàn)明確分工，如業(yè)務(wù)種類分為調(diào)查、警衛(wèi)、押運、測謊等。我國古有私人保鏢，后發(fā)展為鏢局。1990年代初，作為現(xiàn)代職業(yè)的私人偵探在我國生長。30

　　1993年9月7日，公安部頒布《關(guān)于禁止開設(shè)“私人偵探所”性質(zhì)的民間機構(gòu)的通知》（公通字[1993]91 號），嚴(yán)禁任何單位和個人開辦各種形式的民事事務(wù)調(diào)查所等私人偵探所性質(zhì)的民間機構(gòu)。通知載明：這些機構(gòu)營業(yè)范圍、權(quán)利義務(wù)等無法律依據(jù)，經(jīng)營業(yè)務(wù)有公、檢、法、司分工管理，一些經(jīng)營手段違反法律規(guī)定，行使了國家執(zhí)法部門的部分權(quán)力。通知要求對現(xiàn)有此類機構(gòu)“認(rèn)真清理，會同工商行政管理部門予以取締”，禁止開展如下業(yè)務(wù)：受理民間民事、經(jīng)濟糾紛；追索債務(wù)；查找親友；安全防范技術(shù)咨詢；受理涉及個人穩(wěn)私方面的調(diào)查。31但禁而不止，我國許多城市皆有私人偵探公司。

　　取締私人偵探的理由：一是擔(dān)心私人偵探以營利為目的，易侵犯他人人身安全、自由、隱私等合法權(quán)益，成為心懷不軌者侵犯他人合法權(quán)益的工具， 32易受雇成為商業(yè)間諜或走向黑社會；二是認(rèn)為偵查權(quán)應(yīng)由國家壟斷，私人偵探可能妨害國家偵查和司法機關(guān)正常工作，影響國家權(quán)威。33但在現(xiàn)行法框架下，私人偵探為自身存在和長遠(yuǎn)發(fā)展，通常不會選擇短期“自殺性”行動戰(zhàn)略。盡管我國目前私人偵探良莠不齊，但成功和明智者都選擇了與我調(diào)查的收債人陳鴻強類似策略。如成都偵探魏武軍，8年來做了960多件委托，成功率99%.他注意業(yè)務(wù)選擇和行動節(jié)制，回絕了90%的委托，決非有錢就賺，并特別謹(jǐn)慎，只使用合法手段和器材，且注意不與公檢法機關(guān)沖突，盡可能采取合作策略。34魏提出，生意再好也不會擴大規(guī)模，原因與陳鴻強類似，怕出現(xiàn)不必要的麻煩：“私人偵探是一把雙刃劍，被惡勢力利用的話后患無窮。我要將這把劍掌握在自己手中。”35

　　近年來，國家對私人偵探的法律政策有所松動。2002年4月1日高法《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》施行，允許不違反第68條構(gòu)成非法證據(jù)的私人錄音和錄像作為證據(jù)。同年10月，依尼斯聯(lián)盟要求國家工商總局出臺《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》，第45類即“由他人提供的為滿足個人需要的私人和社會服務(wù)；為保護財產(chǎn)和人身安全的服務(wù)”，允許注冊的細(xì)類有提供私人保鏢、偵探公司、尋人調(diào)查等“安全服務(wù)”。10月29日，“重慶邦德信息咨詢有限公司”申請注冊“邦德”偵探服務(wù)商標(biāo)。36但注冊商標(biāo)并不等于許可經(jīng)營，目前國家還未明確允許私人偵探經(jīng)營。從司法實踐來看，2002年11月，四川瀘州市龍馬潭區(qū)法院在一起三年未執(zhí)行的民事案件中，原告請求法院允許“私人偵探”介入，10余天就促使執(zhí)行完成，法院對“私人偵探”兌現(xiàn)了獎勵。37事實表明，私人偵探提供的私力救濟除與公力救濟存在競爭關(guān)系外，還有配合補充功能，一定程度上可彌補公力救濟缺陷，如私人偵探在證據(jù)調(diào)查、商業(yè)資信調(diào)查、打假、尋找失蹤人口等方面有比較優(yōu)勢。私人偵探有無存在必要，關(guān)鍵取決于社會需求，不能因其初創(chuàng)階段有違法嫌疑就一概禁止。若許可其存在并作適當(dāng)?shù)姆�律�?guī)制，制訂有關(guān)法規(guī)、規(guī)章、職業(yè)規(guī)范，并對其侵權(quán)案件依法處理，也許更有助于維護社會秩序。

　�。ǘ�）私人通輯令

　　遼寧劉國忠夫婦張貼“私人通緝令”的行為38引起爭論。這種做法確有問題：未經(jīng)合法審判將李軍稱為“殺人在逃犯”，構(gòu)成對犯罪嫌疑人權(quán)益的侵犯；可能侵犯其肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等民事權(quán)利，但是否侵權(quán)，只有進(jìn)入訴訟程序后由法院判斷，是否提起訴訟，李軍有處分權(quán)；違反廣告管理有關(guān)規(guī)定。有人主張，這種行為侵犯了公安機關(guān)偵查權(quán)。39但我認(rèn)為，這種“私人通緝令”并非真正意義上的通緝令。通緝是一種偵查行為，通緝令是公安機關(guān)和檢察院通令緝拿在逃人犯之命令，其要件一是有犯罪事實發(fā)生，二是犯罪嫌疑人應(yīng)逮捕而在逃。私人不能發(fā)布通緝令，劉氏夫婦行為是被害人親屬積極尋找和發(fā)現(xiàn)案件線索、與犯罪做斗爭的行為，其性質(zhì)可定為懸賞廣告，屬民事法律行為，沒有也不可能侵犯公安機關(guān)的偵查權(quán)。此類布告對潛在的信息提供者是要約，對潛在的侵權(quán)者構(gòu)成警告，如同保險公司關(guān)于提供被盜汽車線索將獲獎勵的告示一樣。對能否發(fā)布這種類似于“通緝令”的廣告，法無明文禁止。另一方面，在當(dāng)前公力救濟機制不盡完善的背景下，不能否定公民、尤其是被害人家屬與犯罪做斗爭的權(quán)利和義務(wù)。如公安機關(guān)不盡職責(zé)或懈怠行使職責(zé)，公民有權(quán)在一定范圍內(nèi)實行私力救濟，私力救濟作為公民同犯罪做斗爭的一種方式，對公力救濟有一定的補充作用和積極意義。追究犯罪不僅是國家的權(quán)力，更是其職責(zé)，只有國家機關(guān)積極追究犯罪，才能避免此種現(xiàn)象發(fā)生。因此，劉氏夫婦希望盡快將兇手緝拿歸案的心情可理解，應(yīng)寬容對待。國家應(yīng)促進(jìn)公力救濟機制完善，提高其實效性，同時一定范圍內(nèi)一定程度上許可或默認(rèn)私力救濟，充分發(fā)揮私人在法律執(zhí)行中的作用，更切實保障公民合法權(quán)益。

　�。ㄈ�）商場搜身

　　近年來商場搜身事件頻頻發(fā)生。40商場無權(quán)對消費者實施搜查行為或限制人身自由，不得動用私刑。《憲法》第37條規(guī)定，禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民人身自由，禁止非法搜查公民身體�！缎淌略V訟法》第111-112條規(guī)定：搜查須出示搜查證；搜查時應(yīng)有被搜查人或其家屬、鄰居或其他見證人在場；搜查婦女身體，應(yīng)由女工作人員進(jìn)行�！睹穹ㄍā芬�(guī)定了公民人身權(quán)保護�！断�費者權(quán)益保護法》第25條規(guī)定，經(jīng)營者“不得搜查消費者的身體及其攜帶的物品，不得侵犯消費者的人身自由”。但商場盜竊現(xiàn)象日益嚴(yán)重，41商場財產(chǎn)權(quán)同樣受法律保護。如商場有確鑿證據(jù)懷疑盜竊時，可否采取一定措施自我保護？我認(rèn)為：

　　首先，商場有詢問權(quán)，一定情形下亦可實施檢查。在倪培璐、王穎訴中國國際貿(mào)易中心案中，法院認(rèn)定法律從未賦予商場人員有盤問顧客和檢查顧客財物的權(quán)利，但詢問是商場保護財產(chǎn)權(quán)的底線手段，法無明文禁止。盡管商場無權(quán)搜身和翻查消費者物品，但未施加任何強制、并告知消費者有權(quán)拒絕搜查的前提下，消費者仍愿主動澄清事實而自行打開提包、口袋的，商場人員可以檢查。依德國判例，有具體嫌疑時自助商店有權(quán)檢查顧客提包。42在上述案件中法院認(rèn)為：“盡管形式上原告自行打開提包、解開衣扣、摘下帽子讓市場工作人員查看，但其實質(zhì)是市場工作人員對顧客的搜查。”這是因為商場施加了強制，導(dǎo)致消費者被迫打開提包、解開衣扣。

　　第二，經(jīng)營者當(dāng)場抓獲盜竊人，將其扭送公安部門，是依《刑事訴訟法》第63條、《刑法》第20條實施的扭送行為和正當(dāng)防衛(wèi)行為，屬合法正當(dāng)?shù)乃搅�救濟。但盜竊者“懇求”不送公安部門（因為這樣受到的處理可能更嚴(yán)重），愿意接受其他處罰的，如深刻檢討并附照片張貼示眾，店堂示眾，43偷一罰十， 44商場可否接受私了并實施此類盜竊者自愿的懲罰行為？廣州中院一項判決對“偷一罰十”持否定態(tài)度，45我認(rèn)為值得商榷，此類情形下商場實施私力救濟有助于實現(xiàn)有效的社會控制，更好地維護社會秩序。應(yīng)堅決禁止的，是對沒有盜竊46或無盜竊故意47卻被侵犯人身權(quán)、以及雖可能盜竊但侵犯人身權(quán)程度極其嚴(yán)重之現(xiàn)象48.

　　商場不論詢問、報警還是采取其他手段，若無證據(jù)證明盜竊，都可能引發(fā)糾紛。如在公共場合詢問消費者“是否忘記付款”，不論多么禮貌，一定程度上已對消費者人格造成貶抑；警察介入后確認(rèn)無盜竊行為的，也可能導(dǎo)致訴訟。商場的選擇只能是：在證據(jù)確鑿時采取行動。而國家則應(yīng)在充分保障消費者人身權(quán)的前提下適當(dāng)考慮商場財產(chǎn)權(quán)的保護，制訂商場購物行為的法律規(guī)則，規(guī)定商場為防盜可采取的措施、權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任，一定條件下允許商場實行有限度的私力救濟。

　　（四）私人罰款

　　無處罰權(quán)的組織或個人自訂規(guī)矩或依民間法對特定行為處罰，這種現(xiàn)象屢見不鮮。前者如村規(guī)民約、社區(qū)規(guī)范（如亂扔垃圾罰款十元）、公共場所行為規(guī)范（如車站、廣場、公園規(guī)定吐痰罰款、49學(xué)校校規(guī)、50圖書館“失一賠五、偷一罰十”、公共汽車“逃一罰十”）、企業(yè)內(nèi)部規(guī)范（如對不著工作服、上班打私人電話、業(yè)務(wù)差錯進(jìn)行處罰）、大學(xué)或企業(yè)等排除公眾利用其通道（禁止通行、違者罰款），農(nóng)戶自訂規(guī)則（偷果罰款），等等。在當(dāng)今少數(shù)民族地區(qū)，民間法還廣泛存在，傳統(tǒng)民

　　四、私刑

　　私人執(zhí)法超出一定限度可能導(dǎo)致私刑濫用。私刑，即無懲罰權(quán)的人對他人非法施加懲罰。懲罰權(quán)可能來自法律，也可能源于習(xí)慣。父母對子女施以輕微責(zé)打，教師令學(xué)生罰站或放學(xué)后留校反思，并不構(gòu)成刑訊逼供或非法拘禁，此種處罰使用的強力在合理范圍內(nèi)，屬合理的私人執(zhí)法，故私刑也不見得一概非法。當(dāng)然，父母對子女、學(xué)校對學(xué)生執(zhí)法手段若超出相當(dāng)性，也為法律禁止。52法學(xué)領(lǐng)域的私刑，可理解為無審判權(quán)的組織或個人自行拘捕、監(jiān)禁、審判他人，施以刑訊逼供，甚至殘害其身體和生命的行為。按《牛津法律大辭典》解釋，在美國，私刑指未經(jīng)合法審判而由暴民或私人將其所指稱的罪犯處死的刑罰，有時亦指刑訊或斷肢的刑罰。私刑（Lynch law）一詞可能來自美國弗吉尼亞州治安法官查爾斯·林奇，他在獨立革命時期使用私刑鎮(zhèn)壓判徒和親英分子的活動。歐洲類似慣例稱利德福德私刑、哈里法克斯私刑、考珀或吉達(dá)特審判方式、法官帶罩法院。53

　　我國私刑自古有之�！爸袊鵀樽诜ㄉ鐣�氏族組織，實歷三四千年而未變。”54族長有權(quán)施行家法，甚至可裁判族人死刑：

　　族長實無異于奉行宗族法律（家法）的法官，為族法的執(zhí)行者……有時族長甚至下令將犯過的族人處死……家族實被認(rèn)為政治、法律之基本單位，以家長或族長為每一單位之主權(quán)，而對國家負(fù)責(zé)。我們可說家族是最初的司法機構(gòu)，家族團體之內(nèi)的糾紛及沖突首先應(yīng)由族長仲裁，不能調(diào)解處理，才由國家司法機構(gòu)處理。55

　　歷代封建國家都或明或暗承認(rèn)宗族法規(guī)：一是已為宗族家法懲處者，國家一般不再懲處；二是官府可直接引用犯者所屬家規(guī)族法作為處罰依據(jù)；三是官府直接授權(quán)將犯者責(zé)付家族懲處；四是官府直接批復(fù)宣布其家族制定的家法有效。56《大清律例》載：“子孫違反教令”，祖父母、父母有懲治卑幼之權(quán)，直至處死，父母亦可以“不孝”罪名將子女送官�！氨坝姿缴糜秘敗保�受苔、仗刑。卑幼對尊長不得行使自衛(wèi)權(quán)。近代以來傳統(tǒng)宗族制度逐漸衰落，但至解放前還有家族對犯規(guī)子女執(zhí)行死刑。1980年代以來，農(nóng)村宗族勢力有復(fù)蘇跡象，出現(xiàn)不少宗法組織施用私刑現(xiàn)象。57

　　私刑的執(zhí)行者把法律和正義掌握在自己手里，自行懲罰違法犯罪。一般認(rèn)為，懲罰權(quán)尤其是制裁犯罪的刑罰權(quán)應(yīng)由國家壟斷，私刑有違現(xiàn)代法制精神，現(xiàn)代國家禁止私刑。但亦應(yīng)考慮設(shè)置若干例外：一是依照法令的行為（包括依照法律的行為、職務(wù)行為、執(zhí)行命令的行為），如個人依《刑事訴訟法》第63條將正在實行犯罪的人扭送司法機關(guān)可能采取暴力、拘捕或監(jiān)禁手段；二是有些輕微私刑依法律或習(xí)慣具有正當(dāng)性或可忽視，如監(jiān)護人對被監(jiān)護人的輕微“體罰”；58三是正當(dāng)防衛(wèi)可能導(dǎo)致的私刑（尤其可能出現(xiàn)在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下）應(yīng)區(qū)別對待；四是當(dāng)尋求公力救濟存在嚴(yán)重障礙時，如何對待私刑亦值得商榷。59必須申明，我不希望本文對私力救濟的分析會被理解為助長公民濫用暴力和私刑。

　　私刑與私力救濟有部分重疊，但不等同，私刑中一部分大致相當(dāng)于強力型私力救濟，但后者強調(diào)受害人尋求權(quán)利救濟，而私刑是其中暴力性表現(xiàn)尤其明顯的部分，強調(diào)私人暴力執(zhí)法，不一定為保障或恢復(fù)私人權(quán)利，也可能源于報復(fù)，甚至還可能出于公益或秩序的需要。為分析方便，依施加主體不同私刑可分私人、組織和公權(quán)力機關(guān)施加的私刑。

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　　私人自行扣押他人，非法拘禁，甚至刑訊逼供，殘害其身體和生命，構(gòu)成私刑。如行為人旨在救濟權(quán)利，通�？蓪⒋诵袨闅w于私力救濟。但依現(xiàn)代法制，這種行為不合法，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成犯罪，可能觸犯非法拘禁、故意傷害、甚至故意殺人罪。私人施加私刑的情形不勝枚舉，如復(fù)仇，討債人對債務(wù)人非法拘禁或大打出手，村民群起為民除惡，60甚至父母為除害大義滅親，61等等。

　　有人細(xì)致分析了云南金平苗族瑤族自治縣十里村鄉(xiāng)平安寨一私刑案例：

　　E偷竊被發(fā)現(xiàn)，因是慣偷，這次徹底惹惱了村民。E被抓回當(dāng)天夜里，被數(shù)十村民拖到學(xué)校操場，眾人拳打腳踢用石頭砸，E喪命。村干部請派出所和村公所有關(guān)人員參加村民大會，村民一致要求對E同伙每人處1000元罰款，經(jīng)請求改為每人800元，派出所和村公所同意。派出所無法查清誰組織這場血案，但有一點可肯定：村干部不在場，且自始自終未參與事件。

　　村民選擇私力救濟并非因為愚味，恰恰是其規(guī)避法律的結(jié)果。62因為報案只能被 “關(guān)幾天，罰幾百元”，很快會出來，即公力救濟無法對嚴(yán)重偷盜現(xiàn)象、尤其是慣偷給予有效打擊，故村民“創(chuàng)制”私刑對E實施嚴(yán)厲制裁。村民規(guī)避法律其實富有技巧：一是村委會干部“恰巧”不在場，免去其特殊身份可能引起的麻煩，但村干部采取了一種看似消極其實主動的方式選擇習(xí)慣法；二是村民選擇黑夜實施制裁，大家都“看不清誰參與毆打”；三是村干部邀請有關(guān)部門參與村民大會，既表明其“清白”，也是向法律的變相示威，還隱含“法不責(zé)眾”之意。而官方也予以默認(rèn)，如認(rèn)可村民大會罰款決議，結(jié)案時稱查不清楚和村干部不知情，其實正體現(xiàn)了國家與社會默示的共謀。

　�。ǘ�）組織施加的私刑

　　組織施加的私刑，指宗族頭面人物，以及鄉(xiāng)村基層組織、治安聯(lián)防組織、商場、企事業(yè)單位等組織的工作人員或治安人員自行扣押、拘禁他人，甚至刑訊逼供，殘害其身體和生命的行為。不僅私人組織，許多準(zhǔn)公權(quán)力機關(guān)也有動用私刑現(xiàn)象，在我國當(dāng)前轉(zhuǎn)軌時期，后一情形尤其嚴(yán)重。準(zhǔn)公權(quán)力機關(guān)并無明確法律界定，一般可理解為具有一定權(quán)力性質(zhì)、行使一定公權(quán)職能，但法律又未授予其公權(quán)力的組織。村干部、治安聯(lián)防隊員、國有企事業(yè)單位治安人員等履行職務(wù)時施加的私刑，可視為準(zhǔn)公權(quán)力機關(guān)施加的私刑。

　　在廣大農(nóng)村，村干部濫用私刑的現(xiàn)象比較普遍。電影《被告山杠爺》描述了山杠爺在一媳婦屢次打罵婆婆的情況下，叫人抓她游村，后其跳河而死，公安機關(guān)逮捕山杠爺，后指控他非法拘禁。據(jù)李昌平介紹，湖北監(jiān)利某鄉(xiāng)一農(nóng)民欠隊里190元，干部和打手讓他還1800元，因無力償還被關(guān)到“小黑屋”（一種專門關(guān)押農(nóng)民行私刑的土牢）活活凍死。63治安聯(lián)防組織是協(xié)助公安機關(guān)維護本地治安的群眾治安保衛(wèi)力量，但治安隊員素質(zhì)較低，在動用私刑方面情況突出。商場保安人員濫用私刑時有發(fā)生。64企業(yè)老板和管理人員體罰員工、動用私刑的惡劣事件，如1995年3月珠海瑞進(jìn)電子公司韓籍老板金珍仙喝令120名中國雇員下跪案，2001年7月30日韓資深圳寶洋廠對56名女工強行搜身案。

　�。ㄈ�）公權(quán)力機關(guān)施加的私刑

　　行使公權(quán)力的人也可能運用私力，典型例子是公權(quán)力機關(guān)施加的私刑。私刑的概念并不限于私人，還包括司法和其他公權(quán)力機關(guān)超越職權(quán)或濫用權(quán)力施加的私刑，如非法拘禁、非法搜查、刑訊逼供、暴力取證、體罰虐待被監(jiān)管人員等。超越職權(quán)，指公權(quán)力機關(guān)采取的強制措施超越職權(quán)范圍，如鄉(xiāng)干部將違反計劃生育政策的農(nóng)民關(guān)押或游街，工商干部拘留無照經(jīng)營的個體戶。公權(quán)力機關(guān)即便依法行使職權(quán)，也不得濫用，如司法機關(guān)限制人身自由須經(jīng)法定程序，即便對犯罪嫌疑人也不得刑訊逼供。

　　公權(quán)力機關(guān)施加的私刑以刑訊逼供最為典型，即偵查、司法人員對嫌疑人采用肉刑、變相肉刑或精神折磨等非法手段逼取口供的行為。在古代，口供被視為刑事案件最重要的證據(jù)。中國有“斷罪必取輸服供詞”和“無供不錄案”的說法，犯人不簽字畫押，案件無法了結(jié)。中世紀(jì)歐洲實行法定證據(jù)制度，口供為“證據(jù)之王”。長期以來，刑訊逼供視為通過司法發(fā)現(xiàn)事實真相的重要手段�！霸诳絾栔�，痛苦、較量和真理是聯(lián)系在一起的。它們共同對受刑者的肉體起作用。通過拷問尋求事實真相當(dāng)然是一種獲得證據(jù)的途徑，其目的在于獲得最重要的證據(jù)——犯罪者的供認(rèn)。”65刑訊逼供的大量運用導(dǎo)致酷刑技術(shù)的興起。�？略�細(xì)致描寫了歐洲的酷刑，66在他看來，“在現(xiàn)代刑事司法體系中存留著‘酷刑’的痕跡。這種痕跡從未完全抹掉，而是逐漸被非肉體刑罰體系包裹起來。”67德國人賴德爾對死刑技術(shù)的描繪令人震驚。68酷刑在中國是一項精致的技術(shù)，直到幾十年前中國人還在死刑技術(shù)上不斷創(chuàng)新，文革時暴力和私刑興盛，69最近的例子，諸如山西嵐縣公安局干警對李綠松刑訊逼供制造的割舌案。70

　　現(xiàn)代法制禁止公權(quán)力機關(guān)施加私刑。1988年中國加入《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，并有一系列立法71和執(zhí)法保障。但實踐中刑訊逼供等私刑現(xiàn)象仍屢見不鮮。最突出的是警察動用私刑，不僅我國情況嚴(yán)重，72港澳臺也時有報道，73還是一個世界性問題。檢察機關(guān)、74 監(jiān)獄等司法機關(guān)，以及紀(jì)委、75黨政等其他公共機關(guān)亦有施加私刑的現(xiàn)象，甚至還有法官在訴訟過程中暴打當(dāng)事人。76

　　五、私人在法律執(zhí)行中的作用

　　私人執(zhí)法是一把雙刃利劍，一方面可能產(chǎn)生危害，甚至引發(fā)私刑，另一方面又有助于執(zhí)法效率和正義實現(xiàn)，可作為公共執(zhí)法之補充。任何公共執(zhí)法不論如何完善都有缺陷，一定范圍內(nèi)允許私人執(zhí)法體現(xiàn)了法律執(zhí)行的民主，有助于吸收社會對公共執(zhí)法的不滿，節(jié)省公共資源。在一個運作良好的社會，公權(quán)力不可能也不必要壟斷一切事務(wù)，公共執(zhí)法與私人執(zhí)法應(yīng)保持平衡，相互配合和補充，私人在法律執(zhí)行中可以且應(yīng)發(fā)揮一定作用。有人提出，私人偵探是以商業(yè)邏輯做對社會秩序有重大影響的事情，若能獲社會良性評價，將會形成對政府（如警察）的某種競爭關(guān)系，并也許會樹立這樣一種觀念：“社會管理并不一定都要依賴政府進(jìn)行，作為社會成員，我們自己同樣是重要的社會管理力量，我們自己可以組織社會秩序，不能一味依賴國家權(quán)力、政府權(quán)力。其實，國家權(quán)力過多滲透到社會生活，不一定是一件好事�！�77就特定情形而言，私人執(zhí)法可能更適合，更符合效率原則，一定范圍的私人執(zhí)法有助于維護個人合法權(quán)益。瀘州法院3年無法執(zhí)行、私人偵探10 余天就令執(zhí)行完成，無數(shù)類似事件提出強化私人在法律執(zhí)行中的作用。就私法而言，民事權(quán)利實現(xiàn)完全委諸私人的意思和積極行為。故“在私法中要求每個人在各自的崗位上維護法律，在自己的崗位上做法律的看守人和執(zhí)行人……主張權(quán)利的人就是在自己的權(quán)利這一狹小的范圍內(nèi)，維護法本身�！薄胺ㄅc正義在一國中興之際，光憑法官在法庭時刻等候?qū)彴福�警察派出巡邏還不夠，每個人都相應(yīng)盡其所能加以協(xié)助是必要的。”78

　　當(dāng)然在現(xiàn)代法治國家，私人執(zhí)法不能超出一定限度。這取決于國家政策：國家在何種情形何種程度上允許私人執(zhí)法；對私人執(zhí)法行為如何規(guī)制；對執(zhí)法錯誤如何救濟等。而私人執(zhí)法盡管受制于國家正式的制度安排，但還可能在實踐中自發(fā)形成各種非正式的私人執(zhí)法制度，正如在國家禁止的背景下民間收債、私人偵探等一直廣泛存在。因此在構(gòu)建正式制度時，國家需考慮私人執(zhí)法的一般規(guī)律以及民間客觀存在的各種非正式制度。

　　我國的社會主義最初沿襲蘇聯(lián)體制，強調(diào)國家對法律的絕對壟斷，私人在法律執(zhí)行中的作用相當(dāng)薄弱。如列寧曾提出，“我們不承認(rèn)任何‘私法’，在我們看來，經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍�！�79“在社會主義社會，私法幾全部溶解于公法之中�！�80在此背景下，自然人——私法中的市民便出現(xiàn)一個“去私”的過程，演變?yōu)椤肮�民”。從建國后民事主體使用“公民”，到1986年《民法通則》使用“公民（自然人）”，再到1999年《合同法》使用“自然人”，中國民法又劃出一條“私”的“回歸線”。81我國長期偏好于行政管理式的執(zhí)法，以國家處罰和制裁作為重要治理術(shù)，試圖通過公共制裁達(dá)到法實現(xiàn)的目標(biāo)，較少考慮是否必要、可行、能否真正執(zhí)行，許多私人的事情被包括在內(nèi)，或者未考慮調(diào)動私人與國家共同執(zhí)法的可能。這種制度耗費更多國家資源，卻更難實現(xiàn)立法目的。與日本82相比，我國的私人在法實現(xiàn)中的作用更不受重視。隨著社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，提升私人執(zhí)法的作用將成為法制變革的一個方向。讓私人執(zhí)法與公共執(zhí)法并行，相互補充，“將會產(chǎn)生更好的效果，而且，法律本身也是應(yīng)當(dāng)有這種期待的”。83進(jìn)而，私人執(zhí)法作用的大小、負(fù)面因素、私人執(zhí)法與公共執(zhí)法的配置與互動等問題亦值得認(rèn)真研究。

　　「注釋」

　　1 [美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，途中死亡。阜新法院認(rèn)為董構(gòu)成故意殺人罪，但情節(jié)較輕，處有期徒刑三年，緩刑五年。

　　62 參見王啟梁：《傳統(tǒng)法文化的斷裂與現(xiàn)代法治的真空——少數(shù)民族農(nóng)村法治秩序建構(gòu)路徑選擇的社區(qū)個案研究》，《思想戰(zhàn)線》，2001年第5期，第87-93 頁。對案例的分析，我稍有展開。類似分析，參見蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第41-73頁。

　　63 沙林：《李昌平：我為農(nóng)民說真話》，《中國青年報》，2002年4月3日。

　　64 如2001年9月30日，北京惠新西街物美大商場內(nèi)保人員懷疑某人偷口香糖，當(dāng)場打死一名民工，打傷數(shù)人。參見，《超市保安：你心中顧客是上帝嗎？》，《精品購物指南報》，2001年10月26日。

　　65 [法]米歇爾·�？拢骸兑�(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，北京，三聯(lián)書店，1999年版，第45頁。

　　66 達(dá)米安被送到廣場，用燒紅鐵鉗撕開他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺燒焦他持弒君兇器的右手，將熔化的鉛汁、沸滾的松香、蠟和硫磺澆入撕裂的傷口，再四馬分肢，最后焚尸揚灰。同上書，第3頁。

　　67 同上書，第17頁。

　　68 如放逐、石砸、落崖、架刑、絞刑、斬首、車刑、四馬分尸、肢解、溺死、活埋、火刑、斷臺頭、電椅、毒氣室、槍斃等。參見[德]布魯諾·賴德爾：《死刑的文化史》，北京，三聯(lián)書店，1992年版。

　　69 如李九蓮1977年在江西贛州被殺，先經(jīng)萬人公判大會侮辱：五花大綁，四人按跪，腳鐐，黑牌，針?biāo)幝樽恚�竹筒塞入口中；后游街示眾；行刑者先射腿令其下跪；曝尸荒野后又被看客割去乳房和陰部。參見筱敏：《死刑的立論》，《天涯》�?999年第1期。

　　70 余劉文、陳海：《山西割舌案真相：虐待上訪者兇手是誰？》，《南方周末》，2001年3月1日。

　　71 《刑法》有刑訊逼供罪（第247條）、暴力取證罪（第247條）和體罰虐待被監(jiān)管人員罪（第248條） 三個罪名�！缎淌略V訟法》第43條規(guī)定嚴(yán)禁刑訊逼供，第46條規(guī)定，“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰�！薄毒�察法》第 24條、《法官法》第32條、《檢察官法》第35條、《國家安全法》第32條、《監(jiān)獄法》第14條皆規(guī)定不得“刑訊逼供”。《國家賠償法》規(guī)定公民受酷刑可請求國家賠償。《治安管理處罰條例》、《看守所條例》、《公安機關(guān)人民警察執(zhí)法過錯責(zé)任追究規(guī)定》等亦有相關(guān)規(guī)定。

　　72 以近年來警察刑訊逼供制造多起“處女嫖娼/賣淫案”為例，如2001年1月8日，陜西涇陽蔣路鄉(xiāng)派出所民警對19歲少女麻旦旦刑訊逼供 23小時，1月9日以“嫖娼”為由決定對其拘留15天。參見陳杰人：《麻旦旦的悲劇——反思處女嫖娼案中法律的尷尬》，《中國青年報》，2001年8月8 日。又如，2001年12月東營公安聯(lián)防人員制造張旦賣淫案，參見，《齊魯晚報》，2001年12月18日；2003年3月江蘇鹽城市城東派出所制造金磊賣淫案，經(jīng)檢查金磊處女膜完好，而鹽城市公安局說：處女也可賣淫，http： //www.people.com.cn/GB/guandian/27/20020516/729511.html.

　　73 如2001年3月16日，臺北警局警員馮德明以查案為名，對一名15歲女學(xué)生用私刑，在其乳溝內(nèi)烙字，http://psyche.netbig.com/sex/s4/1972/20010710/106036.htm.

　　74 如原湖南省邵陽市西區(qū)區(qū)委書記劉路賢、副區(qū)長禹洪峰被檢察機關(guān)屈打成招。參見羅海藩：《強化監(jiān)督職能，促進(jìn)依法治省》，http://www.people.com.cn/zgrdxw/zhuanti/sjrdzth1101/df/hunan.html.

　　75 如浙江天臺縣紀(jì)委干部陳家躍等4人對中共臺州市紀(jì)委采取“兩規(guī)”措施的陳安稷非法拘禁45天后又活活打死，http://news.163.com/editor/001129/001129_97483.html.

　　76 如遼寧七法官暴打當(dāng)事人，參見章敬平：《傳媒之眼看腐敗》，《南風(fēng)窗》2002年年終特稿http： //www.njjj.gov.cn/gcsc/index.asp；重慶市長壽區(qū)法院雙龍法庭法官陳躍寧因當(dāng)事人一句臟話當(dāng)庭銬打當(dāng)事人，http： //www.law.com.cn/pg/newsShow.php？Id=2113.

　　77 賀衛(wèi)方：《漫談“私人偵探”》，http://www.c007.com/ztsj/1038.htm.

　　78 [德]耶林：《為權(quán)利而斗爭》，胡寶海譯，載梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭》，第27-28-29頁。

　　79 《列寧全集》第36卷，北京，人民出版社，1959年版，第587頁。

　　80 史尚寬：《民法總論》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第5頁。

　　81 朱曉喆：《自然人的隱喻——對我國民法中“自然人”一詞的譜系研究》，http://www.east-law.com/taofenluntan/luntan001.htm.

　　82 日本也有學(xué)者主張，私人在法實現(xiàn)中的作用極弱，有明顯的國家壟斷法之實現(xiàn)的傾向，如律師人數(shù)不足、民事法律援助薄弱、當(dāng)事人資格擴大不夠、對私力救濟嚴(yán)格限制、損害賠償額過低等。參見田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，載梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭》，第377-502頁；《民商法論叢》， 2002年第2號，第267-331頁。

　　83 同上。

　　徐昕

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