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法律為何簡(jiǎn)約，何為簡(jiǎn)約——我看《簡(jiǎn)約法律的力量》
法律為何簡(jiǎn)約，何為簡(jiǎn)約——我看《簡(jiǎn)約法律的力量》 在今天法律世界中，存在一個(gè)人們熟視無(wú)睹的現(xiàn)象：不斷增加法律規(guī)定、細(xì)化法律內(nèi)容。以中國(guó)程序法制建設(shè)為例。1990年代以來(lái)，中國(guó)對(duì)相關(guān)的民事訴訟法和刑事訴訟法傾注了極大的精力和努力，我們?cè)谒⑿�、修訂了這些訴訟法的時(shí)候，還不斷推出最高法院的微觀解釋和微觀規(guī)定，直到今天都是如此。如果非要預(yù)言的話，那么，可以認(rèn)為在未來(lái)的相當(dāng)一段時(shí)期甚至更長(zhǎng)的時(shí)間里我們還會(huì)而且必將看到類(lèi)似這種程序法制作的中國(guó)法律生產(chǎn)。我們當(dāng)然可以認(rèn)為這是轉(zhuǎn)型期中國(guó)法制建設(shè)只能面對(duì)的現(xiàn)實(shí)，越是轉(zhuǎn)型時(shí)期越是可以發(fā)覺(jué)這是自然而然的，因?yàn)椋谵D(zhuǎn)型時(shí)期出現(xiàn)的問(wèn)題矛盾肯定使人目不暇接。但是，不僅中國(guó)法制建設(shè)是這樣的，而且號(hào)稱(chēng)法制頗為發(fā)達(dá)的并且并未處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的美國(guó)也是這樣的。雖然美國(guó)并不一定面臨著程序制度“細(xì)節(jié)公式”缺席的困境問(wèn)題，然而，其在其他領(lǐng)域比如環(huán)境保護(hù)、社會(huì)救濟(jì)、社區(qū)安全還有其他數(shù)不勝數(shù)的領(lǐng)域內(nèi)面臨著同樣困擾，美國(guó)在這些領(lǐng)域中的法制建設(shè)同樣是“樂(lè)此不�！钡�。其實(shí)，這樣看來(lái)，我們完全可以從更加廣域、更加普適的角度看待這里的問(wèn)題。換言之，不僅是轉(zhuǎn)型期的中國(guó)法制，不僅是定型期的美國(guó)法制，而且當(dāng)今其他任何時(shí)期任何時(shí)代的各國(guó)法制，都存在著不斷更新?lián)Q代、填加“補(bǔ)丁”的完善法律規(guī)定以及法律內(nèi)容的行動(dòng)譜系，畢竟不論當(dāng)今什么時(shí)候，任何社會(huì)總要面臨新的挑戰(zhàn)和新的問(wèn)題。 那么，如何理解法律的這種廣泛的“可持續(xù)發(fā)展”？ 這是美國(guó)法律學(xué)者理查德·A·愛(ài)波斯坦的《簡(jiǎn)約法律的力量》所提出的一個(gè)問(wèn)題。 一 一般來(lái)說(shuō)，人們總是希望實(shí)現(xiàn)至善至美的公正。這是理解法律制度不斷發(fā)展的一個(gè)角度�！逗�(jiǎn)約的法律力量》指出： 希望在具體案件中實(shí)現(xiàn)公正，是促使法律制度積極運(yùn)作、不斷發(fā)展的最為強(qiáng)勁的動(dòng)力之一。具體案件，是法官和管制者必須面對(duì)的。在具體案件的語(yǔ)境中，人們制定而且適用了大量的法律。在處理具體案件的過(guò)程中，法官或管制者，其法定作用和義不容辭的責(zé)任就是將一般法律適用于糾紛事實(shí)，作出正確的裁判。而公正的流產(chǎn)則是裁判結(jié)果中的一個(gè)錯(cuò)誤，這個(gè)錯(cuò)誤，從底部侵蝕著法律的道德權(quán)威，削弱了法律在調(diào)整人類(lèi)行為方面的功效。因此，我們也就可以理解，為了避免這些不公正，為什么數(shù)量驚人的資源用于了法律程序的發(fā)展。這些程序規(guī)定著相關(guān)證據(jù)的提交方式以及相關(guān)證據(jù)的認(rèn)定方法。（原文頁(yè)37-38，以下僅注頁(yè)碼） 此外，特別值得注意的是，《簡(jiǎn)約法律的力量》指出，人們時(shí)常還有一個(gè)信念，也即相信“在小型、自愿結(jié)合性質(zhì)的集團(tuán)中可以發(fā)揮作用的復(fù)雜管理形式，在更為大型的、非個(gè)體化的社會(huì)背景中，依然可以獲得同樣的效果”（頁(yè)37）。這是理解法律不斷發(fā)展的另外一個(gè)角度。換言之，這種“相信可以獲得同樣效果”是促進(jìn)法律不斷發(fā)展的一個(gè)心理機(jī)制�！按蠖鄶�(shù)個(gè)人，在大多數(shù)情況下，其生活背景是家庭和小型群體。一些極為細(xì)節(jié)化的非正式規(guī)范調(diào)整著家庭和小型群體的活動(dòng)”（頁(yè) 42）。這樣一種生活背景，不僅積養(yǎng)著人們的一般生活規(guī)則習(xí)性，而且激發(fā)著人們對(duì)自己熟悉的非正式規(guī)范在另外語(yǔ)境下位移依然可以成功的信心確認(rèn)。用句類(lèi)似審美心理學(xué)的通俗表述來(lái)說(shuō)，在這里人們是容易發(fā)生“移情”的。在小型社群中，人們盡管有著種種矛盾，其他各種各樣的不方便，但是總的來(lái)說(shuō)是其樂(lè)融融的。當(dāng)然，至關(guān)重要的是，在小型社群中，人們可以發(fā)現(xiàn)“復(fù)雜”的各種各樣微觀的角色分工和權(quán)力配置。這種“復(fù)雜”，在小型社群中，幾乎是不會(huì)遇到任何障礙的，相反倒是時(shí)常體現(xiàn)了令人羨慕的顯著功能。當(dāng)這樣一種顯著功能日積月累，為人熟知的時(shí)候，人們也就容易相信“這種功能”可以放之四海而皆準(zhǔn)。 提出這樣兩種角度以期解釋法律的“可持續(xù)發(fā)展”，其本身并沒(méi)有什么特別令人振奮的地方。但是，如果深入對(duì)之加以分析，那么的確可以從中獲得另外的認(rèn)識(shí)和理解。 首先，考察一下第一個(gè)角度。 我們可以注意一個(gè)現(xiàn)象。在一般人的心目中，大致公正或者相對(duì)公正，其和真正的公正總是有距離的，甚至是相互背離的。試想一下，在分一塊現(xiàn)代正義理論反復(fù)舉例以期說(shuō)明問(wèn)題的“蛋糕”的時(shí)候，一個(gè)人是18歲的青年，一個(gè)人是8歲的少年，如果因?yàn)?8歲的青年其自然肌體需求較大從而分配較多份額的蛋糕，反之，因?yàn)?歲的少年這種需求較小從而適量減少，那么，如此分配對(duì)個(gè)別人偶爾來(lái)說(shuō)基本上屬于可能的一種大致公正或者相對(duì)公正，從而也就是可以接受的，將其視為真正的公正也是不過(guò)分的。但是，假定在公正問(wèn)題相當(dāng)認(rèn)真而且總是進(jìn)入具體公正權(quán)衡的實(shí)踐語(yǔ)境，則通常人們注定不是這樣看問(wèn)題的。如果18歲的青年是女性、嬌小玲瓏的，8歲的少年是男性、“體格超長(zhǎng)”的，仍以肌體需求大小作為標(biāo)準(zhǔn)，為什么要這樣分配蛋糕？如果18歲的青年已經(jīng)飽食，或者面對(duì)蛋糕之際根本就是厭食的，8歲的少年沒(méi)有飽食，或者就對(duì)單糕情有獨(dú)鐘，還以肌體需求大小作為標(biāo)準(zhǔn)，為什么也要這樣分配蛋糕？如果18歲的青年就是情操高尚，堅(jiān)決要求分給8歲的少年同等的甚至更多的蛋糕，還以肌體需求大小作為標(biāo)準(zhǔn)，為什么依然堅(jiān)持這樣分配蛋糕？如果18歲的青年將原有的分配給8歲少年的另外食品搶走了，反而再繼續(xù)要求較多份額的單糕，又以肌體需求大小作為標(biāo)準(zhǔn)，為什么又要堅(jiān)持這樣分配蛋糕？一般來(lái)說(shuō)，人們可以設(shè)想各種各樣的情景，質(zhì)疑這種分配，因?yàn)榉峙錀l件是可以不斷變化的，基于不同條件是必然要提出“為什么要這樣分配蛋糕”的。因此，對(duì)一般人來(lái)說(shuō)，大致公正或者相對(duì)公正，極為可能不是真正的公正，它們是隱藏甚至遮蔽“特定條件”的所謂公正，更為重要的是，“條件”的設(shè)想和設(shè)定，總是依人不同、依利益不同、依立場(chǎng)不同，而出現(xiàn)的。 然而，這里的思路恰恰不是提出關(guān)于“公正”的徹底懷疑主義，而是相反，暗示著“懷疑論者”總在期待真正的公正，作為“懷疑論者”的一般人，通常沒(méi)有因此放棄對(duì)真正公正的想象，對(duì)他們來(lái)說(shuō)，提出“大致公正或者相對(duì)公正和真正的公正總是有距離的甚至是相互背離的”，恰恰表明他們是在懷念真正的公正。更為準(zhǔn)確地來(lái)說(shuō)，一般人在提出懷疑的時(shí)候，是在期待實(shí)現(xiàn)具體化的“針對(duì)具體條件”的真正公正，即使這是十分艱難的。否則，就不能解釋一般人為什么還要費(fèi)時(shí)費(fèi)力地去質(zhì)疑“大致公正或者相對(duì)公正”，而不去直接展開(kāi)“現(xiàn)實(shí)蛋糕”的陣地戰(zhàn)、爭(zhēng)奪戰(zhàn)，回歸社會(huì)達(dá)爾文主義。 于是，對(duì)具體化的、具體條件下的真正公正的想象、懷念和期待，而非為了一般意義上的公正，更非為了籠統(tǒng)的“解決一般問(wèn)題”，才是不斷增加法律規(guī)定、細(xì)化法律內(nèi)容的并且總是在場(chǎng)的根本動(dòng)力之一。顯然，在一般人的理解中，只有不斷增加法律規(guī)定、細(xì)化法律內(nèi)容，不斷地推出法律條件的限定，才有可能實(shí)現(xiàn)比較真實(shí)、比較具體、“看得見(jiàn)的”公正。再看一下本文開(kāi)始提到的中國(guó)程序法建設(shè)，我們可以發(fā)現(xiàn)，其中無(wú)一不是努力試圖在具體條件下實(shí)現(xiàn)具體化的真正公正。因此，在這個(gè)意義上，所謂的一般公正，不過(guò)是具體化的、具體條件下的真正公正的另外一種代碼。所以我們也就可以理解，為什么《簡(jiǎn)約法律的力量》進(jìn)一步指出，真正的“至善至美的公正，并不滿足于法律制度運(yùn)作中的逐漸完善，它迫切地希望在每個(gè)具體案件中徹底消除錯(cuò)誤”（頁(yè)38）。 其次，我們可以考察第二個(gè)角度：小型社群中的“規(guī)則復(fù)雜”的顯著功能可以放之四海而皆準(zhǔn)。 就第二個(gè)角度來(lái)說(shuō)，人們首先忽視的問(wèn)題就是這種“復(fù)雜”及其顯著功能，它們內(nèi)在緣由是怎樣的。其一，在小型社群中，人們幾乎沒(méi)有相互警惕、打起十二分的精神以監(jiān)控對(duì)方的刺激因素。因?yàn)樾⌒�，人們之間的空間距離包括時(shí)間距離都是微乎其微的，人們更多時(shí)候是在相互熟悉、不斷熟悉甚至反復(fù)熟悉，人們總的來(lái)說(shuō)是相互了如指掌的。而且，更為關(guān)鍵的是，這種近似零距離的關(guān)系足以使人發(fā)現(xiàn)保持這種關(guān)系遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比破壞這種關(guān)系來(lái)得更為重要，只要相互依賴(lài)是不能拋棄的。夫妻、親戚、情人、師徒、室友、職員、工友之類(lèi)的人際關(guān)系，正是社會(huì)學(xué)人類(lèi)學(xué)時(shí)常所說(shuō)的“熟人”關(guān)系。這種熟人關(guān)系雖然不是必定沒(méi)有矛盾的，沒(méi)有相互小心的，但是，總的來(lái)說(shuō)則是彼此互助的�！逗�(jiǎn)約法律的力量》提到： 小型群體中的每個(gè)成員在作出決定的時(shí)候必須全身心地關(guān)注其他成員的利益。這意味著，在一個(gè)家庭中，在一個(gè)小型群體中，你不是在和一個(gè)互不相識(shí)的人遠(yuǎn)距離地談?wù)撋�，而是在和預(yù)先選定的一個(gè)彼此相識(shí)的人近距離地交互影響，而對(duì)這些自己熟悉的人來(lái)說(shuō)，正如資深律師時(shí)常所說(shuō)的那樣，你受到了自然而然的愛(ài)戀和情誼的約束。（頁(yè)43） 其二，因?yàn)楸舜讼嗷チ巳缰刚�，所以，“在制定一個(gè)行動(dòng)方案的時(shí)候，通常來(lái)說(shuō)，成員沒(méi)有必要冥思苦想群體中的其他成員想得到什么、擔(dān)心什么。他們?cè)谝郧暗念?lèi)似境遇中，已經(jīng)了解了他們”（頁(yè)43）。在小型群體中，人們幾乎沒(méi)有必要詳細(xì)考慮自己的行動(dòng)策略，以應(yīng)對(duì)小型群體內(nèi)部他者的可能疑惑�？偟脕�(lái)說(shuō)，夫妻不必?fù)?dān)心各自的廚藝是否會(huì)使他方感到不適，親戚不必憂慮各自的說(shuō)話聲調(diào)是否會(huì)使他方感到厭煩……而工友不必?fù)?dān)憂各自的日常玩笑是否會(huì)使他方感到煩惱。 其三，不患寡、患不均的效應(yīng)在小型群體中不是那么特別的明顯易見(jiàn)。因?yàn)楸舜说囊蕾?lài)關(guān)系總是長(zhǎng)久的，所以，“如果在一個(gè)具體的交易中其中一個(gè)成員比另外一個(gè)成員做得更為出色，那么，對(duì)于任何一個(gè)成員來(lái)說(shuō)，沒(méi)有必要擔(dān)心是否立即解決出色成員的報(bào)酬問(wèn)題”（頁(yè)44）。“今天獲得成功的人也許明天就成為了失敗者，或者反之，其結(jié)果是，對(duì)任何人來(lái)說(shuō)，幾乎沒(méi)有什么理由去瞻前顧后，斤斤計(jì)較，患得患失。不斷地投入到日常工作生活實(shí)踐中，其本身已經(jīng)足夠令人滿意了” （頁(yè)44）。 正是因?yàn)樯厦嫣岬降娜c(diǎn)語(yǔ)境因素，所以，在小型群體中呈現(xiàn)的規(guī)則沒(méi)有特定的權(quán)威，沒(méi)有通過(guò)某種絕對(duì)不可質(zhì)疑的權(quán)威加以頒布，它們有如薩維尼所想象的是默默地自覺(jué)發(fā)揮作用，靜悄悄地“浮出水面”。其所需要的不是任何外在的明確標(biāo)準(zhǔn)為其樹(shù)立尺度，而是不斷的試錯(cuò)機(jī)會(huì)和機(jī)制為其提供滋養(yǎng)。其所需要的修正方式也是非正式的，仿佛是習(xí)慣在啟動(dòng)著修正程序。概括來(lái)說(shuō)，“一個(gè)默默的激勵(lì)機(jī)制在起著作用，以確保這些規(guī)則在制度上行之有效”（頁(yè)44）。于是，我們?cè)谛⌒蜕缛褐凶匀欢豢吹降木褪恰皬?fù)雜”這一特性。 概括來(lái)說(shuō)，人們?nèi)菀淄涍@種“復(fù)雜”的“出身”。這樣，一個(gè)期待大型復(fù)雜社會(huì)中復(fù)雜法律制度的移情想象也就順此不斷發(fā)生。 二 學(xué)術(shù)話語(yǔ)的重要功能之一，正是在于“于舊之處”不斷拓寬思考的邊界，從而不斷發(fā)掘問(wèn)題的邊界。如果僅僅提出“追求公正”和“移情想象”兩個(gè)角度以期解釋法律的“可持續(xù)發(fā)展”，學(xué)術(shù)意識(shí)的結(jié)果也就不過(guò)爾爾。但是，正是因?yàn)榭梢詫?duì)這兩個(gè)角度加以深入認(rèn)識(shí)，而且實(shí)際上也是這樣認(rèn)識(shí)的，所以，《簡(jiǎn)約法律的力量》也就能夠提示新的思考，新的問(wèn)題。 首先我們可以深入認(rèn)識(shí)一點(diǎn)：不斷追求具體化的、具體條件下的真正公正，將會(huì)引發(fā)怎樣的問(wèn)題？ 一個(gè)思路當(dāng)然是導(dǎo)致上面提到的懷疑主義，也即將公正問(wèn)題徹底消解，或者，將公正以“誰(shuí)之公正、誰(shuí)之正義”的方式立場(chǎng)化、政治化。我們的確可以發(fā)現(xiàn)，有人正是相信不斷追求具體真正公正的結(jié)果就是瓦解公正。這種思路是允許的，也是頗有警示作用的。但是，如果從另外角度切入也許又是頗有啟發(fā)的�！逗�(jiǎn)約法律的力量》提出的問(wèn)題是：在追求真正的至善至美公正的時(shí)候，其過(guò)程所發(fā)生的成本會(huì)是怎樣的？顯然，就社會(huì)問(wèn)題的解決而言，是不存在僅有收益而無(wú)費(fèi)用的天上掉餡餅的美事的。很多時(shí)候，問(wèn)題之簡(jiǎn)單正是在于“無(wú)錢(qián)無(wú)法成就”這一素樸常識(shí)。如果成本是不堪負(fù)重的而且還有其他“失望”，那么就要追問(wèn)這里是否還存在著什么其他問(wèn)題。 我們可以注意一個(gè)中國(guó)法學(xué)界和法律界熟知的在中國(guó)出現(xiàn)的侵權(quán)糾紛。一名路人經(jīng)過(guò)一幢數(shù)層居民樓的時(shí)候，樓上掉下一個(gè)煙灰缸。這個(gè)煙灰缸砸在這名路人的身上，造成傷害。這名路人因此付出了醫(yī)療費(fèi)并且出現(xiàn)其他損失。在法院提起訴訟的時(shí)候，這名路人將樓上的許多住戶(hù)列為被告，要求他們承擔(dān)連帶責(zé)任，理由是自己并不知道而且也無(wú)法舉證究竟哪位住戶(hù)曾將煙灰缸“扔出”。這一糾紛應(yīng)當(dāng)怎樣解決？我們可以想到許多棘手的法律問(wèn)題。第一，如果根據(jù)民事訴訟法第64條的規(guī)定，“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，那么，一名路人怎么可能舉證？如此要求原告舉證等于是預(yù)先設(shè)定原告已經(jīng)敗訴。這似乎是不公正的。第二，如果在原告不能舉證的情況下，要求諸位被告自己舉證，比如自己沒(méi)有仍下煙灰缸，那么，這是否也有不合情理的成份？不能否認(rèn)，在這些被告中，必定存在著“無(wú)辜者”。讓“無(wú)辜者”舉證怎么就必定是合理的？第三，如果在被告舉證不能的情況下讓被告承擔(dān)連帶責(zé)任，那么，等于是要求某些“無(wú)辜者”承擔(dān)責(zé)任，這樣一種責(zé)任要求是否也有不合理的地方？第四，要求被告中“無(wú)辜者”承擔(dān)責(zé)任，那么其中隱含著一個(gè)邏輯：原告也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。理由之一是他經(jīng)過(guò)了樓下（不經(jīng)過(guò)樓下就不會(huì)出現(xiàn)被砸傷的情況），理由之二是“無(wú)辜者”也是可以承擔(dān)責(zé)任的。然而這樣處理是可以接受的？第五，不論怎樣處理，都有可能使“始作俑者”所負(fù)的責(zé)任分擔(dān)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其應(yīng)負(fù)的責(zé)任分擔(dān)。一個(gè)制度怎么可以造成這種結(jié)果？第六，如果確定被告責(zé)任連帶，那么，選定連帶被告究竟依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)？是二樓以上的所有樓層住戶(hù)，還是三樓以上的住戶(hù)，還是依據(jù)砸傷的程度判斷樓層，還是依據(jù)仍出物品的可能角度方向判斷樓層以及某層住戶(hù)的多少？ 人們當(dāng)然可以提出其他的各種疑問(wèn)。然而，所有這些疑問(wèn)都隱含著一個(gè)預(yù)期目標(biāo)：應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、具體地實(shí)現(xiàn)至善至美的公正。如果順此目標(biāo)繼續(xù)思考，我們還會(huì)想到有趣的第七個(gè)問(wèn)題：如果第六個(gè)問(wèn)題所涉及的連帶責(zé)任是必須的，那么，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)各個(gè)被告住處和原告受傷地點(diǎn)的距離、角度等參考涵數(shù)，來(lái)確定被告的具體責(zé)任比例？這樣是否更加公正？ 在此，進(jìn)一步的問(wèn)題在于所有這些疑問(wèn)，尤其是第七個(gè)疑問(wèn)，都將可能引導(dǎo)人們仔細(xì)考慮案件的各種調(diào)查結(jié)果，不斷地求助于所提交的證據(jù)、專(zhuān)家意見(jiàn)、距離測(cè)量、相互質(zhì)證等（關(guān)于類(lèi)似的討論參見(jiàn)原文頁(yè)98），而且還有以后的細(xì)節(jié)立法努力。我們完全可以想象這是一個(gè)多么復(fù)雜的法律操作，而其中也就包含了多么不易想象的成本支出。當(dāng)然，如果最終結(jié)果可以查清責(zé)任并且以后能夠解決類(lèi)似的復(fù)雜問(wèn)題，沉重的成本代價(jià)可能也是可以接受的。但是，就類(lèi)似這里提到的案例糾紛而言，由于無(wú)法獲得完全的信息，這是一個(gè)非常根本的重要障礙，成本的支出從而就像投入了無(wú)底之淵。在這里，成本支出似乎是沒(méi)有回報(bào)的。所有這些復(fù)雜的法律規(guī)則的設(shè)想和法律操作，其“所帶來(lái)的成本非常之大，而其所帶來(lái)的功效則是非常可憐”（頁(yè)99）。[2] 接此，我們也就必將面對(duì)一個(gè)深層困惑：這樣成本支出的正當(dāng)性是什么，我們?cè)鯓幼C明這是合理的？一方面是信息不完全所造成的重要障礙，另一方面是無(wú)法舍棄的真正公正的追求，還有一個(gè)方面是這種追求所帶來(lái)的成本增量耗費(fèi)，于是我們所面對(duì)的是三重的悖論困境。其中既有經(jīng)濟(jì)的正當(dāng)性問(wèn)題，也有道德的正當(dāng)性問(wèn)題，還有政治的正當(dāng)性問(wèn)題。正當(dāng)性問(wèn)題是不能大而化之、小而化了的。這一問(wèn)題是深深嵌入社會(huì)集體意識(shí)之中的，為人們所關(guān)注，為人們所追究。因此所有這些當(dāng)然都是需要我們追問(wèn)的。 現(xiàn)在我們?cè)倏戳硗庖稽c(diǎn)：將小型社群中的復(fù)雜規(guī)則移入大型社群，其所引發(fā)的問(wèn)題是怎樣的？ 其一，在大型社群中，人們之間難免相互警惕、小心謹(jǐn)慎，人們總會(huì)出現(xiàn)監(jiān)控他人的興趣和“樂(lè)趣”。因?yàn)樗麄冎g總是存在著較為明顯的利益分歧�！霸谝粋�(gè)松散的互不相識(shí)的人的相互協(xié)作中，作為日常生活一部分的利益沖突則可能是頗為重要的�；ゲ幌嘧R(shí)的人之間的相互協(xié)作，不是以友愛(ài)作為基礎(chǔ)的，而是以‘注意’作為起點(diǎn)的”（頁(yè)43）。其二，大型社群中的人們總是并不那么熟悉的，他們的行動(dòng)總是那么瞻前顧后的。在采取一個(gè)行動(dòng)之前，人們總要考慮一下他者的感受、想法、反應(yīng)，甚至他者可能采取的相反行動(dòng)。如果自己是從事飲食行業(yè)的，當(dāng)然就要仔細(xì)琢磨顧客的可能嗜好，顧客是否滿意、捧場(chǎng)、拆臺(tái)、投訴，或者極端者“揭筷而起”。其三，因?yàn)楸舜说年P(guān)系并非是長(zhǎng)久的，所以，不患寡、患不均的效應(yīng)極為明顯，這種效應(yīng)“相對(duì)來(lái)說(shuō)是相當(dāng)嚴(yán)峻的”（頁(yè)44）。不僅如此，大型社群的人們還有可能既“患不均”又“患寡”，在要求所謂平等的時(shí)候盡力要求“多一份”。畢竟，彼此關(guān)系是頗為暫時(shí)的，從而機(jī)會(huì)總是有限的。如果我是一個(gè)異地的購(gòu)買(mǎi)者，那么為什么我不去要求同等的價(jià)格支付，甚至要求少付一些錢(qián)？ 在這里我們可以發(fā)現(xiàn)，將小型社群中的復(fù)雜規(guī)則引入大型社群，其所帶來(lái)的成本同樣是令人生畏的。背景因素的變化引起了系列的條件魔幻。當(dāng)制定復(fù)雜的法律規(guī)則并且將其推入大型社群的時(shí)候，我們通常難以知道，廣泛的社會(huì)人群將會(huì)采取怎樣的行動(dòng)策略，為了實(shí)現(xiàn)所謂的“法律實(shí)效”我們將會(huì)撥付多大的財(cái)政支出。同樣重要的是，正如我們?cè)凇白非笳嬲墓敝兴吹降�，我們還會(huì)遇到信息不完全的障礙，因而這就導(dǎo)致我們依然無(wú)法證明這樣一種財(cái)政支出是正當(dāng)?shù)�、合理的。我們�(cè)俅蚊媾R了類(lèi)似的三重的悖論困境。 三 在我看來(lái)，現(xiàn)代法律的不斷發(fā)展，似乎是根本沒(méi)有回應(yīng)這里的正當(dāng)性問(wèn)題。作為支持法律不斷發(fā)展的人們，似乎認(rèn)為這種正當(dāng)性的追問(wèn)極為可能是不成立的。為什么我們不能增加法律生產(chǎn)、流通、運(yùn)作的財(cái)政撥款？為什么我們不能推動(dòng)甚至加速法律職業(yè)的擴(kuò)張？或者，更為冠冕堂皇的地說(shuō)，為什么我們不能契而不舍地將小型社群中的“規(guī)則理想”變?yōu)榇笮蜕缛褐械摹耙?guī)則理想”，尤其是契而不舍地追求具體化的真正公正，即使它是看上去的“烏托邦”，即使我們總是遭遇了信息不完全的障礙？這些反問(wèn)是可以直接加以提出的。 然而，當(dāng)提出這些反問(wèn)的時(shí)候，當(dāng)繼續(xù)契而不舍地努力追求法律發(fā)展的時(shí)候，我們可能是在不知不覺(jué)地做著另外一種工作：培育一個(gè)龐大的政府機(jī)構(gòu)、培育一個(gè)“暗中斂財(cái)”（如果說(shuō)得嚴(yán)重一些）的法律職業(yè)。而且，因?yàn)槲覀儾⒉恢缹⒁冻龆嗌俪杀荆耘嘤M(fèi)用又是不斷有增無(wú)減的，我們需要為此準(zhǔn)備不斷增額的驚人帳單。顯而易見(jiàn)，法律制定的復(fù)雜，以及自然伴隨而來(lái)的法律實(shí)行的復(fù)雜，其必然需要增加立法、司法、執(zhí)法還有諸如律師的“辯法”的大量投入。當(dāng)法律制定以及法律實(shí)行的復(fù)雜是不斷的時(shí)候，大量投入也是不斷的。這樣，社會(huì)財(cái)富的轉(zhuǎn)移在這里是靜悄悄的，然而又是有去無(wú)回的，同時(shí)還是滾滾不斷的。于是，對(duì)前面提到的正當(dāng)性的追問(wèn)，就轉(zhuǎn)變?yōu)榱诉@樣一種追問(wèn)：當(dāng)幾乎無(wú)法實(shí)現(xiàn)具體化的真正公正，當(dāng)不能實(shí)現(xiàn)小型社群和大型社群之間的復(fù)雜規(guī)則位移的時(shí)候，為什么社會(huì)的一部分人要向另外一些人不斷“朝拜進(jìn)貢”？站在一個(gè)納稅人的立場(chǎng)上我們?nèi)绾文軌蚪邮苓@里的正當(dāng)性？ 這里絲毫沒(méi)有反對(duì)法律存在的意思。法律應(yīng)當(dāng)存在，而且在過(guò)去和現(xiàn)在加以考察的話我們的確可以看到法律也在發(fā)揮著應(yīng)有作用。法律從其產(chǎn)生那天起，就給人們帶來(lái)了方便、秩序、尊嚴(yán)，當(dāng)然也包括了有時(shí)人們非常滿意的公正或者正義。但是，正如經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)者在提供了他者所需的產(chǎn)品的時(shí)候應(yīng)該獲得回報(bào)、在沒(méi)有提供他者所需的產(chǎn)品的時(shí)候不應(yīng)獲得回報(bào)一樣，法律生產(chǎn)者也必須面對(duì)是否應(yīng)該獲得回報(bào)的問(wèn)題。如果廠家為我們提供了根本無(wú)法使用的產(chǎn)品，那么，我們?yōu)槭裁匆犊�？與此類(lèi)似，當(dāng)法律的一種功能不能解決納稅人的社會(huì)生活實(shí)踐問(wèn)題的時(shí)候，納稅人為什么要保持甚至保養(yǎng)這種功能，而且還要不斷地養(yǎng)活駕馭這種功能的職業(yè)人，直至付出神圣的法律信仰？ 因此，必須對(duì)復(fù)雜法律，特別是法律的“可持續(xù)發(fā)展”，進(jìn)行反思。在我看來(lái)，這是《簡(jiǎn)約法律的力量》一書(shū)所提供的最有意義的學(xué)術(shù)價(jià)值以及實(shí)踐價(jià)值之一。我們應(yīng)當(dāng)注意該書(shū)提到的這個(gè)內(nèi)容：“如果立法行業(yè)可以成為所有行業(yè)中最為繁榮的行業(yè)，那么，我們應(yīng)該嘗試去做的，也就沒(méi)有任何成功的可能性了。”（頁(yè) 140）我們還需注意該書(shū)《序言》的這段內(nèi)容： 隨著時(shí)間的推移，我們?nèi)轿坏靥幚砩鐣?huì)問(wèn)題的雄心，使我們迷戀一個(gè)十分復(fù)雜的法律規(guī)則體系，在這個(gè)體系中，只有法律工作者才能理解和駕馭，而且費(fèi)用不菲……隨著時(shí)間的推移，我們發(fā)現(xiàn)，私人化的社會(huì)角色和公共化的社會(huì)角色，為了解決具體的困難問(wèn)題，無(wú)一例外地必須求助于法律工作者的幫助，求助于對(duì)法律拿捏自如的政府管制人員的幫助。其實(shí)，正是因?yàn)槿绱�，新的困難問(wèn)題又因?yàn)槠渌蚨灰l(fā)出來(lái)。顯然，對(duì)于我們來(lái)說(shuō)，復(fù)雜的法律帶來(lái)了一些便利，然而確定其中某種具體便利到底是什么、到底是怎樣的，卻是十分困難的。相反，確定這種便利是如何被“沖抵”的，倒是比較容易的。 四 不能否認(rèn)，對(duì)法律的可持續(xù)發(fā)展提出這樣的反思，表明了這本著作的“批判”立場(chǎng)。然而，正如許多針對(duì)法律提出批評(píng)的著述一樣，《簡(jiǎn)約法律的力量》恰恰是將 “批判”作為一個(gè)建設(shè)理論借以宣揚(yáng)的基本起點(diǎn)。在這個(gè)意義上，對(duì)“復(fù)雜法律”提高警惕，并不意味著拋棄法律，而是建立一個(gè)對(duì)立參照以期闡發(fā)“簡(jiǎn)約法律”的思想。我們可以認(rèn)為，根據(jù)日常語(yǔ)言的一些習(xí)慣，將“復(fù)雜法律”和簡(jiǎn)約法律對(duì)應(yīng)起來(lái)，是大致應(yīng)該得到允許的。于是，揭示“復(fù)雜法律”的困境，等于是在說(shuō)明 “法律為何簡(jiǎn)約”。 那么，什么是法律的簡(jiǎn)約？ 我們可以注意書(shū)中所舉的例子。假定法律規(guī)定，“原告總是勝訴”，或者，“被告總是勝訴”，那么，兩個(gè)規(guī)則都是非常簡(jiǎn)單的規(guī)則，甚至在語(yǔ)言陳述上都是至為精煉的，它們可以在任何場(chǎng)合下加以適用（頁(yè)33）。但是，這樣“簡(jiǎn)單”的規(guī)則所帶來(lái)的結(jié)果并不是簡(jiǎn)約的，更為準(zhǔn)確地來(lái)講倒是更為“成本化”的。因?yàn)�，就第一個(gè)規(guī)則來(lái)說(shuō)，顯然，其激勵(lì)作用勢(shì)必導(dǎo)致法律訴訟的爆炸，人人都會(huì)希望從中撈取收益。于是，成本首先攤向了頗為得意的法律職業(yè)尤其是其中的代理律師階層，其次則是指向了圍繞訴訟而產(chǎn)生的各種各樣的政府成本和私人成本，畢竟，政府就要考慮如何應(yīng)對(duì)排山倒海的訴訟浪潮，私人都要考慮怎樣才能避免成為被告。這樣一種結(jié)果所帶來(lái)的成本，不僅會(huì)使政府感到不堪負(fù)重，而且“會(huì)使決心將官司進(jìn)行到底的纏訟者，希望通過(guò)訴訟伸張正義的纏訟者，都能感到不堪負(fù)重”（頁(yè)33）。就第二個(gè)規(guī)則也即“被告總是勝訴”來(lái)說(shuō)，其激勵(lì)作用則是挑起憤恨，從而導(dǎo)致人人最終希望使用武力解決糾紛。不難理解，成為被告不但無(wú)需承擔(dān)任何可能存在的責(zé)任義務(wù)，而且還能贏得法庭宣判勝利的話語(yǔ)榮耀。這樣，最初可能就已受到傷害的原告，就會(huì)發(fā)覺(jué)起訴是毫無(wú)意義的。訴訟不能解決問(wèn)題的時(shí)候，最佳辦法也許就是鼓足勇氣面對(duì)直至參加霍布斯的“人對(duì)人像狼一樣”的混亂世界。這就最大限度地增加了各種社會(huì)成本和私人成本。 因此，簡(jiǎn)約不是簡(jiǎn)單（頁(yè)98）。同時(shí)，簡(jiǎn)約必定和成本問(wèn)題、激勵(lì)問(wèn)題有著關(guān)聯(lián)，是在成本與激勵(lì)的相互作用中表達(dá)自己意義的，而所有這些又是涉及未來(lái)時(shí)態(tài)的（頁(yè)32-33、96、307）。 法律為何簡(jiǎn)約，何為簡(jiǎn)約——我看《簡(jiǎn)約法律的力量》> 再看一個(gè)例子。 A擁有一塊木材，由于疏忽將自己的木材留在了B的房間里，或者，一名第三人將木塊誤交給了B，而B(niǎo)在雕刻雕像的時(shí)候，是善意地認(rèn)為木塊是自己的，并且將其制做成了一個(gè)雕像�，F(xiàn)在雙方發(fā)生糾紛，都在主張雕像應(yīng)歸自己。誰(shuí)應(yīng)該擁有這個(gè)雕像？理由是什么？這是雙方無(wú)意中參與其中的一項(xiàng)“共同投資”，雙方都存在著誤解，都是善意的，并且在一件單一物品上的共同投入都是不可收回的。 第一種解決方法，是將雕像返還給對(duì)木塊擁有產(chǎn)權(quán)（以及添附權(quán)）的A.但是，這個(gè)解決方法，等于是迫使B將自己的勞動(dòng)轉(zhuǎn)移給A.這似乎是違反了將每個(gè)人自己的勞動(dòng)控制權(quán)賦予其自己的自治原則。第二種解決辦法，是允許B保留這個(gè)雕像，以保護(hù)B的勞動(dòng)權(quán)利。然而如果真是這樣保護(hù)了B的勞動(dòng)權(quán)利，那么，現(xiàn)在A則失去了她自己的木材，而同時(shí)又沒(méi)有得到任何的回報(bào)。第三種解決辦法，是允許一方取得另外一方的財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)，但是給予補(bǔ)償。 怎樣理解第三個(gè)解決辦法？雙方各自所擁有的財(cái)物（包括勞動(dòng)）的混合，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，在A和B之間建立了一個(gè)“雙邊各自壟斷”的局面，雙方都無(wú)法回到原初的狀態(tài)，也即A擁有自己的（未被改變的）木塊，B擁有自己的（現(xiàn)在付出的）勞動(dòng)。也許，法律可以將雙方當(dāng)事人視為一個(gè)依照各自明確的投入比例的共同投資的合伙人。當(dāng)然，這個(gè)解決辦法，迫使兩個(gè)陌生人進(jìn)入了共有者的受托義務(wù)中，違反了他們的意志，而沒(méi)有使他們進(jìn)入另外一種義務(wù)，這就是無(wú)需同意就可設(shè)定的義務(wù)。但是出于權(quán)利轉(zhuǎn)讓的緣故而實(shí)施的適當(dāng)補(bǔ)償，可以成為較優(yōu)的解決辦法。它尊重了任何一方的善意投入，同時(shí)，允許他們各自作出自己的選擇，也即在作出補(bǔ)償和獲得補(bǔ)償、接受物品勞動(dòng)和放棄物品勞動(dòng)之間作出選擇。 那么究竟誰(shuí)可以得到這件物品？誰(shuí)必須接受適當(dāng)賠償？在此，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)沒(méi)有固定的答案。但是，一個(gè)原則是可以考慮的，比如，考慮市場(chǎng)價(jià)值和主體評(píng)估的價(jià)值之間的差異。A的木塊，是一個(gè)可替換的物品。如果沒(méi)有碰巧的“混合”問(wèn)題出現(xiàn)，他幾乎不可能在這塊木材上擁有任何特別的附屬收益。這或許解釋了她為什么購(gòu)買(mǎi)這塊木材，而不是另外一塊類(lèi)似級(jí)別和類(lèi)似質(zhì)量的木材。這個(gè)雕像，是一個(gè)獨(dú)一無(wú)二的藝術(shù)作品，其價(jià)值是相當(dāng)不確定的。把雕像給予B，同時(shí)要求B將另外一塊替代木材交給A，顯然要比將雕像給予A，并且由B對(duì)這個(gè)雕像作價(jià)，作出非常不易確定的估價(jià)，更為可取。這里，一個(gè)事情幾乎是不太可能發(fā)生的：如果B是用他自己的材料制做雕像的，那么A就會(huì)成為一名購(gòu)買(mǎi)雕像的個(gè)人。法律中時(shí)常出現(xiàn)的一個(gè)解決辦法，就是傾向于將這件物品授予對(duì)其估價(jià)最高的一方。從基本層面來(lái)看，為了降低政府成本（查明這塊木材價(jià)值所付出的成本），法律設(shè)定了一個(gè)強(qiáng)制性的“購(gòu)買(mǎi)”，留給A一個(gè)可替代她木塊的替代物，同時(shí)使B“富裕起來(lái)”，仿佛他是利用他自己的木塊雕刻了這一雕像。這個(gè)解決辦法是簡(jiǎn)約的。同時(shí)，最為重要的是，這樣一種解決辦法又給予了雙方以未來(lái)的寬松選擇想象：A將不太在意出現(xiàn)類(lèi)似糾紛，B也將不太在意出現(xiàn)類(lèi)似糾紛，畢竟，不論怎樣，其結(jié)果都是不錯(cuò)的，成本問(wèn)題最小化了，行為激勵(lì)也是正面的。于是，這樣一個(gè)解決辦法為我們提供了一個(gè) “成本”與“激勵(lì)”之間相互協(xié)調(diào)的良好范例。 “雕像例子”是書(shū)中的一個(gè)重要例子（頁(yè)116-118）。 現(xiàn)在，我們嘗試分析前面提到的中國(guó)例子，也即路人被砸傷的案例。 首先，如果判決被砸傷者也即原告勝訴，那么，就出現(xiàn)了數(shù)名被告成為“無(wú)辜者的”局面。反之，如果判決被告勝訴，原告也就成為了“無(wú)辜者”，而且可能出現(xiàn)要比“數(shù)名無(wú)辜者”還要無(wú)辜的情形，因?yàn)樵孀约阂蝗顺袚?dān)全部損失。當(dāng)然，還有第三種方法，判決原告和所有被告共同承擔(dān)損失，按人數(shù)比例分配責(zé)任。三種方法都有一個(gè)共同特點(diǎn)，這就是在某種程度使“損失始作俑者”成為制度的受益者。然而，因?yàn)椴槊鳌罢鎯础笔遣豢赡艿�，所以這是一個(gè)無(wú)法避免的附帶結(jié)果。而且本案的奇妙復(fù)雜就在于不知誰(shuí)為“始作俑者”。在這個(gè)意義上，這個(gè)共同特點(diǎn)可以忽略不計(jì)。 第三種方法看上去好像還是不錯(cuò)的，因?yàn)椋蠹叶汲袚?dān)了相對(duì)而言較少的損失，因?yàn)槌艘粋�(gè)“真兇”之外，其他所有被告加上原告由于“均攤”而使每個(gè)“無(wú)辜者”都減少了自己的支出。但是，這里存在一個(gè)糟糕的激勵(lì)：原告因?yàn)橄Ｍ麥p少自己的支出，而且為了發(fā)泄自己的無(wú)辜不滿，以后遇到類(lèi)似情況將會(huì)盡力將盡可能多的被告拉入訴訟，于是，這就在增加了政府成本（法院調(diào)查被告是否有關(guān)）的同時(shí)增添了社會(huì)對(duì)立（原告和潛在的更多被告的對(duì)立）成本。而且，原告也有自己的成本支出，這就是查明并且舉證哪些被告是有關(guān)的。就日后的激勵(lì)來(lái)說(shuō)，原告為了避免再成為“無(wú)辜者”，即使是承擔(dān)較少損失的“無(wú)辜者”，其也將不愿意再次行走這條道路，其他路人也將避免行走這條道路，這條道路于是也就成為了一種公共浪費(fèi)。當(dāng)然，對(duì)被告來(lái)說(shuō)是有正面激勵(lì)的。被告將仔細(xì)思考自己未來(lái)的措施，盡量使自己成為與侵權(quán)事件的發(fā)生“沒(méi)有關(guān)聯(lián)”。在成本和激勵(lì)之間，我們可以看到一種尚能接受但并非比較理想的平衡。 再看第一種方法，也即原告勝訴。如果原告勝訴，那么，一個(gè)成本就是政府成本（法院調(diào)查被告是否有關(guān)），同時(shí)原告也有自己的成本，也即查明并且舉證哪些被告是有關(guān)的。但是，這種解決方式的激勵(lì)結(jié)果在總體上是可以接受的。因?yàn)�，這種判決，使各個(gè)被告在未來(lái)必須要謹(jǐn)慎小心自己的行為，盡量不去投擲物品。盡管一個(gè)被告的侵權(quán)行為可能導(dǎo)致與其他被告共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因而自己只需承擔(dān)較少的敗訴責(zé)任，然而，自己依然是需要付出代價(jià)的。于是所有被告也就都存在了避免“侵權(quán)”發(fā)生的激勵(lì)。此外，為了避免自己成為一個(gè)承擔(dān)責(zé)任的“無(wú)辜者”，樓上住戶(hù)總要想方設(shè)法改善條件（比如改善陽(yáng)臺(tái)設(shè)施以使他人認(rèn)為自己不可能仍下物品），監(jiān)督其他住戶(hù)，以在出現(xiàn)類(lèi)似糾紛的時(shí)候，證明自己是“無(wú)關(guān)”的，等等。就原告一方來(lái)說(shuō)，以后在經(jīng)過(guò)樓下的時(shí)候依然無(wú)須過(guò)于擔(dān)心。就這條道路本身來(lái)說(shuō)也不存在公共浪費(fèi)的問(wèn)題。在成本和激勵(lì)之間我們看到了較優(yōu)的平衡。 再看第二種方法，也即被告勝訴。如果被告勝訴，政府成本（法院查明被告是否有關(guān)）和原告的起訴成本（查明并且舉證哪些被告是有關(guān)的）是無(wú)法避免的。然而，這種判決的激勵(lì)效果在總體上是負(fù)面的。首先，原告以及以后類(lèi)似“原告”的人將不敢行走樓下的道路，從而道路將會(huì)廢棄。其次，樓上住戶(hù)將不會(huì)在意自己的行為以及其他住戶(hù)的行為，從而使該樓區(qū)成為危險(xiǎn)地帶，侵權(quán)事故完全可能不斷發(fā)生，導(dǎo)致各種成本不斷出現(xiàn)。在成本和激勵(lì)之間，我們幾乎看到的是糟糕的平衡。 依照《簡(jiǎn)約法律的力量》的思路，成本和激勵(lì)之間的良好平衡，是法律“簡(jiǎn)約”的關(guān)鍵（頁(yè)30以下）。實(shí)現(xiàn)了成本和激勵(lì)之間的有益平衡，也就實(shí)現(xiàn)了法律的“簡(jiǎn)約”。因此，第一，“簡(jiǎn)約”不是“簡(jiǎn)單”的重復(fù)，其更為重要的是種經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念。第二，這種經(jīng)濟(jì)學(xué)的思路并不是簡(jiǎn)單的會(huì)計(jì)成本、機(jī)會(huì)成本思考的翻版，其還融入了政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考，也即成本正當(dāng)性的證明。第三，正因?yàn)槌杀九c激勵(lì)之間的關(guān)系是關(guān)鍵性的，所以，即使表面上看來(lái)“復(fù)雜”的規(guī)則，只要其具有成本激勵(lì)之間的正當(dāng)性關(guān)系，其依然是“簡(jiǎn)約”的（參見(jiàn)第一章）。 五 我不認(rèn)為這種經(jīng)濟(jì)學(xué)的甚至政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的思路必定是天衣無(wú)縫的。仍以前面兩個(gè)例子作為說(shuō)明。在前面“雕像”例子中，如果A的身家能以天文數(shù)字來(lái)計(jì)，那么，判決B不僅獲得雕像而且不用補(bǔ)償，那么又將怎樣？在我看來(lái)，這依然是種通過(guò)法律的適當(dāng)財(cái)富配置，依然會(huì)有良好的激勵(lì)作用，而且可能是更為良好的激勵(lì)。因?yàn)�，如果木塊對(duì)于A來(lái)說(shuō)不過(guò)是九牛一毛的事情，而對(duì)于B而言是雪中送炭的事情，那么，使A不獲得另外一塊木頭的補(bǔ)償也就有如通過(guò)稅收重新分配財(cái)富（對(duì)富人征收更多的稅款從而二次分配）一樣，實(shí)現(xiàn)了一個(gè)社會(huì)均衡，而且通常來(lái)說(shuō)A是不會(huì)過(guò)于在意的。在后面“砸傷”例子中，如果原告也是腰纏萬(wàn)貫，而被告則是斗室家貧，或者反之，原告倒是一貧如洗，而被告幾乎都是達(dá)官貴人，那么，判決經(jīng)濟(jì)拮據(jù)一方勝訴，同樣會(huì)有良好的激勵(lì)和良好的社會(huì)財(cái)富再次均衡。概括來(lái)說(shuō)，這種均衡對(duì)社會(huì)可能是必要的，然而，未必是成本與激勵(lì)之間的有效搭配。它同樣是政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的，然而，卻是另外一種政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的目的期待（當(dāng)然這有賴(lài)于我們?nèi)绾卫斫馍鐣?huì)財(cái)富分配）。更為重要的是，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)甚至政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的思路，我們也未必就應(yīng)不去顧及案件條件的各種微觀變化，從而拒絕另類(lèi)甚至相反的糾紛解決。 指出這點(diǎn)，并不意味著我在指出《簡(jiǎn)約法律的力量》的不足，也不可能存在“指出不足”的問(wèn)題，而且，《簡(jiǎn)約法律的力量》本身也許認(rèn)為這點(diǎn)根本不是一個(gè)不足，這里是包含爭(zhēng)論空間的。其實(shí)，一本著作可以在提出自己見(jiàn)解的同時(shí)，使他者提出另外的問(wèn)題思路，在法律的語(yǔ)境中，這是至為理想的。正如該書(shū)所反復(fù)提到的，法律總是面對(duì)復(fù)雜世界的，而復(fù)雜世界的問(wèn)題關(guān)鍵在于復(fù)雜因素是無(wú)法完全甚至大體加以預(yù)測(cè)的，關(guān)鍵在于信息是不完全的。法律解決問(wèn)題的時(shí)候，時(shí)常是在“摸著石頭過(guò)河”�！耙粍谟酪荨边@樣的關(guān)鍵詞，在法律追求的語(yǔ)匯中是不可能注冊(cè)的。在這個(gè)意義上，重要的是一本法律學(xué)術(shù)著述是否可以提供開(kāi)放的思考空間，是否可以提供經(jīng)驗(yàn)上的反證可能性，從而推進(jìn)我們對(duì)法律與復(fù)雜世界關(guān)系的重新理解。其實(shí)，《簡(jiǎn)約法律的力量》一書(shū)自己也在經(jīng)常提到“簡(jiǎn)約”所遇到的問(wèn)題，提到重新認(rèn)識(shí)“簡(jiǎn)約”的可能性。盡管相信“簡(jiǎn)約”的設(shè)想在許多地方可以具有力量化的效果，然而，該書(shū)也在說(shuō)明“簡(jiǎn)約”有其自己的邊界（參見(jiàn)頁(yè)31-32、53、 140）。 當(dāng)然，驗(yàn)證法律理論的意義，自我辯駁、自我推進(jìn)，是必須要在實(shí)際的微觀法律環(huán)境中展開(kāi)的。于是，我們也就發(fā)現(xiàn)了《簡(jiǎn)約法律的力量》是如何深入法律王國(guó)的各個(gè)領(lǐng)域，比如財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)法、婚姻法、合同法、保險(xiǎn)法、勞動(dòng)法、稅法、公司法、證券法、反壟斷法、土地管理法、交通法、環(huán)保法等，是如何深入細(xì)節(jié)化的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題以及政治問(wèn)題領(lǐng)域，是如何在這些領(lǐng)域中展開(kāi)自己“簡(jiǎn)約法律”的思想實(shí)驗(yàn)，以期論證其所具有的重要力量。這樣一種敘事策略，盡管是希望在人們習(xí)以為常的復(fù)雜法律現(xiàn)實(shí)和法律“可持續(xù)發(fā)展”中逐一展開(kāi)運(yùn)動(dòng)戰(zhàn)、游擊戰(zhàn)，從而各個(gè)擊破，在細(xì)節(jié)上徹底“戳穿”復(fù)雜法律的歷史進(jìn)程不可阻擋的現(xiàn)代性神話，然而，這又是必須操作、必須堅(jiān)守的一項(xiàng)學(xué)術(shù)活動(dòng)，也是“法律是務(wù)實(shí)的”、“法律必定需要解決實(shí)際具體問(wèn)題”這些原則所要求的智識(shí)期待。顯然，僅僅適用宏大理論，比如 “簡(jiǎn)約無(wú)所不能”這樣的宏大理論，以應(yīng)對(duì)“復(fù)雜法律”的宏大理論，是沒(méi)有任何意義的�！皬�(fù)雜法律”的觀念本身就是在微觀的法律部門(mén)和微觀的法律現(xiàn)象中建構(gòu)的。為了征服對(duì)方，也就必須要在對(duì)方得以成立的基礎(chǔ)上展開(kāi)較量、拿出實(shí)力。而且，法律務(wù)實(shí)的品格決定了法律理論不能是抽象的理論游戲。因此，不僅要提出 “為什么復(fù)雜法律的發(fā)展可以暢通無(wú)阻”，而且要在提出這種問(wèn)題之后運(yùn)用巧妙的學(xué)術(shù)戰(zhàn)略，通過(guò)從一個(gè)具體法律問(wèn)題進(jìn)入另外一個(gè)具體法律問(wèn)題的方式，去逐步揭示其中的固疾，展示另外的想象，提出新型的方案。 這是我們?cè)凇逗?jiǎn)約法律的力量》中可以欣賞到的睿智。 補(bǔ)充一點(diǎn)。 《簡(jiǎn)約法律的力量》的原文是Simple Rules for Complex World.直譯為《簡(jiǎn)單規(guī)則應(yīng)對(duì)復(fù)雜世界》。通過(guò)前面的分析，我們已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)，在這本著述中，Simple并不一定是“簡(jiǎn)單”的意思。在中文中，“簡(jiǎn)單規(guī)則”和“復(fù)雜規(guī)則”是直接相對(duì)而立的。[3]提到“復(fù)雜規(guī)則”我們就會(huì)想到條文冗長(zhǎng)、含義繁密的規(guī)則。相反，提到“簡(jiǎn)單規(guī)則”我們就會(huì)想到條文短小、含義稀薄的規(guī)則。而事實(shí)上，作為書(shū)名的Simple Rules以及全書(shū)所論述的Simple Rules，顯然不是指中文通常所說(shuō)的“簡(jiǎn)單規(guī)則”。第一，其指實(shí)踐秩序，一種在法律實(shí)踐中操作起來(lái)簡(jiǎn)扼明要的秩序。第二，其指實(shí)踐后果，一種在法律實(shí)踐中運(yùn)用結(jié)束之后出現(xiàn)的正當(dāng)性結(jié)局（可以詳見(jiàn)第一章）。另外，中文“簡(jiǎn)約”和“簡(jiǎn)單”也是有別的�！昂�(jiǎn)約”更指一種風(fēng)格，“簡(jiǎn)單”不過(guò)是簡(jiǎn)化的某種表達(dá)。面對(duì)一項(xiàng)事物，當(dāng)稱(chēng)其為“簡(jiǎn)約”的時(shí)候，我們是在評(píng)論欣賞其具有的獨(dú)特風(fēng)格，而且包含“審美”的意思（原書(shū)包含這個(gè)意思，見(jiàn)頁(yè)118）。反之，當(dāng)稱(chēng)其為“簡(jiǎn)單”的時(shí)候，我們極為可能是在評(píng)論其具有的“一般省略”，而且并不包含“審美”的意思，如果是在“某人思想簡(jiǎn)單”一類(lèi)的語(yǔ)言陳述中，其還具有貶義的意指成分。因此，將Simple Rules翻譯為“簡(jiǎn)約法律”也許是最為合適的。[4]最后，原書(shū)展現(xiàn)了作者是在希望證明“簡(jiǎn)約法律的力量”（參見(jiàn)頁(yè)153、322），顯示了作者更為希望論證簡(jiǎn)約法律在復(fù)雜世界面前的優(yōu)異能力（參見(jiàn)頁(yè)21、53、128、211、275、305、308、325）。如此，將其譯成《簡(jiǎn)約法律的力量》也許更為適合原著的精神追求。 注釋?zhuān)?/p> [1] Richard A. Epstein， Simple Rules for Complex World， Cambridge： Harvard University Press， 1995. 中文譯本列入《美國(guó)法律文庫(kù)》，由中國(guó)政法大學(xué)出版社出版。中文譯者為本文作者。 [2] 中國(guó)法院時(shí)常會(huì)作出一個(gè)折衷性質(zhì)的裁判。就上面提到的案件而言，法院最終判決被告承擔(dān)連帶責(zé)任。但是法院并沒(méi)有明確表示這種判決的制度成本思考。其實(shí)，當(dāng)遇到這類(lèi)比較蹊蹺的案件的時(shí)候，法院總會(huì)作出一個(gè)這種性質(zhì)的裁判。 [3] 這里所說(shuō)的“簡(jiǎn)單規(guī)則”和“復(fù)雜規(guī)則”的對(duì)應(yīng)，與本文前面提到的“簡(jiǎn)約法律”與“復(fù)雜法律”的對(duì)應(yīng)，是不同的，盡管有少許相近的地方。 [4] 還有一點(diǎn)，在中文中，我們可以這樣使用語(yǔ)言：關(guān)于公司內(nèi)部運(yùn)作的簡(jiǎn)單規(guī)則可以處理公司內(nèi)部的復(fù)雜世界。就此而言，直譯《簡(jiǎn)單規(guī)則應(yīng)對(duì)復(fù)雜世界》，似乎不能直接表明該書(shū)的“法律意義”。 劉星
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