哈特與富勒的論戰(zhàn)——一場(chǎng)表演（下）

哈特與富勒的論戰(zhàn)——一場(chǎng)表演（下）

　　因此，富勒所代表的自然法學(xué)對(duì)哈特所代表的法律實(shí)證主義的批評(píng)實(shí)際上是解決法律與道德的哲學(xué)方案對(duì)現(xiàn)代的法律方案的批評(píng)，這種批評(píng)反映了在法律解決方案占據(jù)主導(dǎo)的時(shí)代里，哲學(xué)方案對(duì)法律方案的批評(píng)仿佛是來(lái)自沒(méi)落貴族的抱怨：法律技術(shù)的的解決方案一旦排斥了哲學(xué)的解決方案無(wú)疑是一種僭越，法哲學(xué)應(yīng)當(dāng)牢牢地控制在哲學(xué)、道德和宗教的手中，而不應(yīng)當(dāng)落入法律的手中。在哲學(xué)的解決方案看來(lái)，法律實(shí)證主義哲學(xué)，無(wú)論是基于立法的法律實(shí)證主義還是基于司法的法律現(xiàn)實(shí)主義，本身就包含了巨大的內(nèi)在沖突，法律只能是一種解決問(wèn)題的具體技術(shù)，但是這種技術(shù)不能上升到哲學(xué)上來(lái)，正如孔德試圖通過(guò)科學(xué)的實(shí)證主義來(lái)解決哲學(xué)或信仰問(wèn)題而創(chuàng)立“人性教”成為一種可笑的實(shí)證主義的墮落一樣，試圖以法律技術(shù)的方法來(lái)解決法律與道德的哲學(xué)問(wèn)題如果不是法律的墮落的話，那么一定是法哲學(xué)的墮落。因此，自然法學(xué)可以和注釋法學(xué)、潘德格頓學(xué)派和概念法學(xué)這些技術(shù)操作的學(xué)問(wèn)平安相處，但卻與法律實(shí)證主義或者純粹法學(xué)這種法哲學(xué)不共戴天，因?yàn)楹笳咭呀?jīng)超出了簡(jiǎn)單的技術(shù)操作的范疇，將這些技術(shù)上升到對(duì)國(guó)家或政治的總體性哲學(xué)理解，這無(wú)疑侵蝕了自然法傳統(tǒng)的地盤，也侵蝕了哲學(xué)的地盤。法律與道德之爭(zhēng)的背后實(shí)際上是哲學(xué)與法律之爭(zhēng)，究竟是哲學(xué)還是法律來(lái)解決價(jià)值沖突所涉及的至善問(wèn)題。如果說(shuō)這個(gè)問(wèn)題本身具有過(guò)分強(qiáng)烈的哲學(xué)意涵，對(duì)于法律來(lái)說(shuō)顯得不夠平等的話，或者已經(jīng)為法律所拋棄的話，那么哲學(xué)與法律的爭(zhēng)奪就集中在主權(quán)國(guó)家的領(lǐng)域之中：究竟是法律來(lái)控制國(guó)家還是哲學(xué)來(lái)控制國(guó)家，國(guó)家的法律成為法律與哲學(xué)兩部不同的解決方案相互爭(zhēng)奪的一個(gè)可能的戰(zhàn)場(chǎng)。

　　如此看來(lái)，佛里德曼所說(shuō)到法哲學(xué)終于擺脫了傳統(tǒng)的哲學(xué)和政治的影響，建立法律技術(shù)和法律職業(yè)之上的那種掩飾不住的沾沾自喜多少有點(diǎn)泥腿子終于當(dāng)了家的暴發(fā)戶心態(tài)。不過(guò)，究竟自然法的批評(píng)是一種沒(méi)落貴族的怨恨，還是法律實(shí)證主義的堅(jiān)持是一種暴發(fā)戶的自信，我們還有待在實(shí)踐中，在二戰(zhàn)后德國(guó)審判的告密者困境中，檢驗(yàn)它們的全部家當(dāng)。

　　五、告密者困境：法學(xué)的政治學(xué)

　　從某種意義上，哈特與富勒的論戰(zhàn)之所以引起法律與道德關(guān)系的討論，就在于在“告密者案件”中，法律實(shí)證主義所主張的法律與道德分離在現(xiàn)實(shí)中陷入了一個(gè)困境之中，即“道德上惡的法律所導(dǎo)致的一系列困境”。[77]1944 年，一個(gè)德國(guó)士兵在奉命出差執(zhí)行任務(wù)期間，回家短暫探親。有一天，他私下里向他妻子說(shuō)了一些他對(duì)希特勒及納粹黨其他領(lǐng)導(dǎo)人物的不滿。他剛剛離開(kāi)，他的妻子因?yàn)樵谒�長(zhǎng)期離家服兵役期間“已投向另一個(gè)男子的懷抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言論報(bào)告給了當(dāng)?shù)氐募{粹黨頭目。結(jié)果，他丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。經(jīng)過(guò)短時(shí)期的囚禁后，未被處死，又被送到了前線。納粹政權(quán)倒臺(tái)后，那個(gè)妻子因設(shè)法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辯理由是：據(jù)當(dāng)時(shí)有效的法律，她丈夫?qū)λ�所說(shuō)的關(guān)于希特勒及納粹黨的言語(yǔ)已構(gòu)成犯罪。因此，當(dāng)她告發(fā)她丈夫時(shí)，她僅僅是使一個(gè)罪犯歸案受審。這個(gè)案件以及類似的一系列案件，使得二戰(zhàn)后針對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)問(wèn)題的審判在法律與道德問(wèn)題上陷入了一個(gè)困境，如果嚴(yán)格堅(jiān)持實(shí)證主義的“法律就是法律”的觀點(diǎn)的話，那么，類似像告密者這樣的人就不能得到法律的懲罰，但是，如果要懲罰這些人的，我們依據(jù)的似乎不是法律，因?yàn)樗麄儾�沒(méi)有違背當(dāng)時(shí)的法律，而是依據(jù)法律之外的道德原則。事實(shí)上，德國(guó)的法院正是這么做的，對(duì)這個(gè)案件，德國(guó)的法院援引了“良知”和“正義”之類的觀念，認(rèn)為“妻子向德國(guó)法院告發(fā)丈夫?qū)е抡煞虻淖杂杀粍儕Z，雖然丈夫是被法院以違法的理由被宣判的，但是，這種法律‘違背所有正常人的健全良知和正義觀念’�！盵78]后來(lái)的許多案件都采用了這種推理方式，在有些案件中，法院明確宣布，“完全否認(rèn)人格價(jià)值和尊嚴(yán)的法律被能夠被看作是法�！盵79]

　　面對(duì)這些判決，人們歡呼雀躍，贊頌這是自然法學(xué)說(shuō)的勝利，標(biāo)志著實(shí)證主義被徹底打翻在地。拉德布魯赫的法哲學(xué)觀點(diǎn)從相對(duì)主義轉(zhuǎn)向自然法的觀點(diǎn)實(shí)際上迎合了德國(guó)法院在解決這些道德困境中的司法理念。但是，在哈特看來(lái)，這種以絕對(duì)的正義之類的價(jià)值的宣布法律的無(wú)效，僅僅實(shí)現(xiàn)了使做出極不道德行為的婦女受到懲罰的目的，而且是依賴宣布1934年制定的法律無(wú)效而實(shí)現(xiàn)的。至于這種做法是否明智，哈特明確表示了疑問(wèn)。在哈特看來(lái)，面對(duì)這種困境，除了訴諸自然法之外，我們必須面對(duì)兩個(gè)選擇：“其一是免除對(duì)該女子的懲罰，人們可能認(rèn)為這樣做是件壞事。其二是懲罰該女子，這時(shí)，人們必須面對(duì)適用溯及既往的法律的事實(shí)。”如果我們要采取后一種方式的話，我們必須充分意識(shí)到，在以這種方式實(shí)現(xiàn)懲罰的過(guò)程中，我們所付出的代價(jià)。盡管溯及既往的刑事立法或懲罰是邪惡的，但將其公開(kāi)適用于案件中，至少體現(xiàn)了坦率的美德。我們必須明白，當(dāng)懲罰該女子時(shí)，我們只是在兩個(gè)邪惡中選擇其一：要么使該女子免受懲罰，要么放棄法不溯及既往這一大多法律體系都接受的珍貴道德原則。我們從倫理史上學(xué)到的唯一的知識(shí)是：解決道德難題的辦法便是不要隱藏它。當(dāng)生活迫使我們?cè)趦珊χ�中取其輕者時(shí)，我們必須明確：難題究竟是什么？不道德的東西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法，運(yùn)用這一原則之弊害在于：它將會(huì)掩蓋我們所面對(duì)的問(wèn)題的真正本質(zhì)，從而鼓勵(lì)浪漫的樂(lè)觀主義，認(rèn)為所有為我們所珍視的價(jià)值最終將在單一的體系中融洽相處，而另外的價(jià)值不會(huì)因一種價(jià)值考慮被而犧牲或損傷。

　　對(duì)于懲罰那個(gè)婦女為例的惡法的法律效力問(wèn)題，德國(guó)法院和哈特采取了不同的手段實(shí)現(xiàn)了同樣的目的。那么哈特為什么要采取這種解決問(wèn)題的方式呢？在哈特看來(lái)這不僅僅堅(jiān)持了法律實(shí)證主義理論的立場(chǎng)，具有知識(shí)上的價(jià)值，而且涉及到了一個(gè)道德問(wèn)題，具有道德上的價(jià)值。一方面這種方式體現(xiàn)了坦率的美德，這不僅是管理法律中的美德之一，而且是道德中的某種美德。另一方面，是由于采取這種方式展示了一種強(qiáng)有力的“道德批判”，而這種東西在拉德布魯赫那里被混淆掉了。

　　由此，我們看到哈特與拉德布魯赫之間的差異，在拉德布魯赫看來(lái)，納粹的法律由于在其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是違背最基本的人道的法律的，這樣的法律本來(lái)就應(yīng)該是無(wú)效的法律，法院不應(yīng)該適用這樣的法律，因此，戰(zhàn)后法院依據(jù)自然法原則來(lái)處理告密者問(wèn)題意味著正義的伸張，因?yàn)樵谒�看�?lái)，有一個(gè)超越于法律的永恒的道德原則存在。但是，在哈特看來(lái)，這種訴諸自然法的主張來(lái)處理告密者問(wèn)題，實(shí)際上掩蓋了告密者問(wèn)題中所隱含的倫理困境：我們必須在兩種惡或者兩種善之間進(jìn)行選擇，要么縱容告密者這種不人道的行為，要么采取違背法律常規(guī)原則的溯及繼往的法律（某種“惡法”）來(lái)懲罰這種行為。在哈特看來(lái)，并不存在一個(gè)絕對(duì)永恒的道德原則，只有各種道德之間的沖突，而拉氏的主張實(shí)際上以一種“鼓勵(lì)浪漫的樂(lè)觀主義”掩蓋了告密者問(wèn)題中隱含的這種道德困境，從而“混淆了一個(gè)最簡(jiǎn)單因而也最有力的道德批評(píng)形式”：

　　我們可以說(shuō)，這些法律是法律，但是它太邪惡了以致于不能被遵守。這是一個(gè)人人都能理解的道德譴責(zé)，它直接而明顯地喚起了人們道德關(guān)注。相反，如果我們將反對(duì)的理由表述為，這些邪惡的東西不是法律。這種主張是許多人無(wú)法相信的；如果他們迫不得已而對(duì)此事作認(rèn)真的思考，那么，在接受這一觀點(diǎn)之前，便會(huì)為一大堆的抽象哲學(xué)問(wèn)題所困擾。

　　換句話說(shuō)，法律實(shí)證主義不是訴諸深?yuàn)W哲學(xué)問(wèn)題來(lái)解決法律與道德的沖突問(wèn)題，而是以可操作的方式教導(dǎo)人們?nèi)绾尾环�從在道德上惡的法律�?/p>

　　如果我們從富勒所提出的法理學(xué)為人們的行為提供了怎樣的一種努力方向來(lái)考量的話，我們就要追問(wèn)法律實(shí)證主義在政治實(shí)踐中的意義是什么？難道哈特的法律實(shí)證主義真的僅僅分析規(guī)則、清晰的表述規(guī)則，而不關(guān)系法律的目的或者價(jià)值問(wèn)題？如果說(shuō)法律實(shí)證主義這種解決法律與道德問(wèn)題的法律方案要取代古典的哲學(xué)方案而獲得正當(dāng)性的，它必須要解決哲學(xué)方案中留下來(lái)的問(wèn)題：法律的目的或者價(jià)值是什么？這意味著哈特不僅要在理論上來(lái)捍衛(wèi)法律實(shí)證主義堅(jiān)持的法律與道德分析，而為要在實(shí)踐的政治或者倫理意義上來(lái)捍衛(wèi)這種理論的正當(dāng)性，而不僅僅是采取鴕鳥(niǎo)政策將這種理論歸之于一個(gè)單純的認(rèn)識(shí)而回避掉這個(gè)問(wèn)題，這可能是作為技術(shù)操作的概念法學(xué)的態(tài)度，而不是作為法哲學(xué)的法律實(shí)證主義的態(tài)度。

　　因?yàn)椋�盡管法律實(shí)證主義自詡為法律的科學(xué)，但是，這種“科學(xué)”并不象物理學(xué)或者數(shù)學(xué)那樣在書(shū)齋里認(rèn)識(shí)真理，成為一種單純的解決社會(huì)問(wèn)題的技術(shù)，而且是要成為哲學(xué)，盡管這種哲學(xué)要建立在技術(shù)的基礎(chǔ)上，而不想古典哲學(xué)那樣建立在沉思的基礎(chǔ)上。因此，實(shí)證主義的法哲學(xué)必然將自己建立在實(shí)踐的基礎(chǔ)之上，不僅要闡述它在理論上的正確性，而且要闡述它在實(shí)踐中的正當(dāng)性，即不僅要闡述法律實(shí)證主義的理論立場(chǎng)，而且要闡述法律實(shí)證主義的政治立場(chǎng)，也就是哲學(xué)立場(chǎng)。

　　在哈特看來(lái)，法律實(shí)證主義建立在功利主義的政治立場(chǎng)上，“功利主義者堅(jiān)定地但是站在其功利主義的立場(chǎng)上，代表了在法律和政制方面所有自由主義的原則。從來(lái)沒(méi)有人像功利主義者那樣以平靜而又健全心智將改革的激情與對(duì)法律的尊重結(jié)合在一起，而同時(shí)又對(duì)控制權(quán)力的濫用給予了應(yīng)有的重視，即使權(quán)力掌握在改革者的手中也是如此�！蔽覀兛梢栽谶吳叩闹�作中發(fā)現(xiàn)上述對(duì)法律實(shí)證主義進(jìn)行道德或政治批評(píng)家們所主張的政治或者道德觀點(diǎn)，比如法治、自然法、政治自由權(quán)、法制原則等等。在這個(gè)意義上講，攻擊法律實(shí)證主義者的政治或者道德主張是站不住腳的�！斑吳吆蛫W斯丁并不是枯燥無(wú)味的分析家，當(dāng)城市被大火焚燒的關(guān)鍵時(shí)候依然沉溺于語(yǔ)詞的區(qū)分之中；相反，他們是改革應(yīng)當(dāng)?shù)募毕蠕h，這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)充滿了激情而又取得巨大的成功，它艱苦努力以創(chuàng)造一個(gè)更美好的社會(huì)和更美好的法律�！盵83]

　　如果說(shuō)法律實(shí)證主義者和它的批評(píng)者自然法學(xué)在政治立場(chǎng)上是一致的，那么為什么他們要區(qū)分法律與道德呢？這種區(qū)分的意義是什么呢？哈特看來(lái)“邊沁和奧斯丁這兩位思想家堅(jiān)持這種區(qū)分的主要原因就在于讓人們隨時(shí)看到道德上惡法的存在所引出的明確的問(wèn)題，讓人們明白法律命令的權(quán)威所具有的獨(dú)特特征�！边吳邔⒎�律治理下的生活訣竅概括為“不折不扣地遵守法律，隨心所欲地審查法律”。但是，邊沁作為法國(guó)大革命的觀察者，他意識(shí)到僅僅訴諸對(duì)惡法的抵抗是不夠的。他認(rèn)為這正是混淆法律與道德的結(jié)果，一方面無(wú)政府主義者主張，這不應(yīng)當(dāng)是法律，因此我可以不理他；另一方面是無(wú)政府主義的反對(duì)者，主張這是法律，因此這就是應(yīng)當(dāng)做的。這兩種觀點(diǎn)在邊沁看來(lái)都來(lái)自布萊克斯通的主張：與神法矛盾的法律是無(wú)效的。“因此，有兩種只有堅(jiān)持法律與道德的區(qū)分才可以幫助我們安穩(wěn)渡過(guò)的危險(xiǎn)：一種危險(xiǎn)是在人類的法律應(yīng)當(dāng)是什么的概念中，現(xiàn)存的法律和及其權(quán)威被銷解了，另一種危險(xiǎn)是現(xiàn)存的法律可以取代道德作為行為的最后標(biāo)準(zhǔn)而逃避了批判。”[85]

　　在這個(gè)意義上，法律實(shí)證主義之所以堅(jiān)持法律與道德的分離，就是為了反對(duì)道德或者以道德面目出現(xiàn)的政治意識(shí)形態(tài)對(duì)法律的干擾或者侵蝕。所以，法律實(shí)證主義種的法律與道德的分離主題與其說(shuō)產(chǎn)生于證實(shí)主義哲學(xué)的方法論，不如說(shuō)產(chǎn)生于自由主義的政治哲學(xué)。這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在哈特和凱爾森的理論之中。盡管二者在方法論上有所不同，但是，他們二人都建構(gòu)了一個(gè)無(wú)需政治權(quán)力推動(dòng)的、自足的規(guī)則或者規(guī)范體系，一個(gè)獨(dú)立的法律科學(xué)知識(shí)和法律職業(yè)實(shí)踐的場(chǎng)域，一個(gè)“前政治的法律圖景”。用斯密特的話來(lái)說(shuō)，“主權(quán)，……這個(gè)龐大的法律機(jī)器的工程師已經(jīng)被急劇地推到了一邊，現(xiàn)在，法律機(jī)器是自行運(yùn)作的�！比绻�是凱爾森的理論是對(duì)德國(guó)的國(guó)家社會(huì)主義的擔(dān)憂，哈特的理論是對(duì)福利主義國(guó)家干預(yù)的擔(dān)憂，這種擔(dān)憂和邊沁對(duì)法國(guó)大革命的擔(dān)憂是一致的，國(guó)家的權(quán)力往往是通過(guò)自然法、道德這樣的東西來(lái)破壞法律的。由此可見(jiàn)，法律實(shí)證主義者并不象批評(píng)者所想象的那樣與集權(quán)主義制度具有內(nèi)在的聯(lián)系，相反，他們具有巨大的道德和政治熱情，來(lái)改革法律，創(chuàng)造美好的世界。如果說(shuō)這種政治熱情在邊沁那里直接體現(xiàn)出來(lái)的話，那么在凱爾森那里是間接地體現(xiàn)出來(lái)，而在哈特這里簡(jiǎn)直是以隱含的方式流露出來(lái)的。

　　盡管法律實(shí)證主義將法律想象為一個(gè)沒(méi)有工程師的自動(dòng)運(yùn)行的機(jī)器，多少暗示了現(xiàn)代法律沒(méi)有靈魂的技術(shù)特征。這個(gè)機(jī)器可能沒(méi)有靈魂，但是這個(gè)機(jī)器真的能擺脫主權(quán)著這個(gè)工程師的幽靈嗎？法律實(shí)證主義無(wú)法解答這個(gè)問(wèn)題，但是，它至少揭示了這個(gè)問(wèn)題，而不出象拉德布魯赫的自然法的樂(lè)觀主義那樣遮蓋了這個(gè)問(wèn)題。因此，法律與道德的區(qū)分主題不僅具有知識(shí)上邏輯清晰的“美”，而且有政治上誠(chéng)實(shí)的“善”：當(dāng)我們面對(duì)道德上認(rèn)為屬于“惡”的而在實(shí)踐中依然有效的法律的時(shí)候，我們必須坦率地承認(rèn)我們?cè)谛攀胤�律與捍衛(wèi)道德之間面臨的道德困境。

　　面對(duì)這種困境，哈特的法律實(shí)證主義至少為人們提供了這樣的努力方向：當(dāng)法律實(shí)證主義主張“法律就是法律”的時(shí)候，它所指的法律僅僅在是作為社會(huì)現(xiàn)象有待認(rèn)識(shí)的法律，它并沒(méi)有說(shuō)我們只能嚴(yán)格遵守法律而沒(méi)有別的出路，相反，它堅(jiān)信對(duì)法律進(jìn)行自由批評(píng)這種行動(dòng)可能。當(dāng)我們認(rèn)為一種法律太險(xiǎn)惡了以至于不能被遵守的時(shí)候，我們具有一種道德義務(wù)來(lái)捍衛(wèi)我們的道德并不惜以受到法律懲罰的風(fēng)險(xiǎn)為代價(jià)。這種立場(chǎng)并不是象拉氏那樣通過(guò)樂(lè)觀的浪漫主義掩蓋了這一問(wèn)題或者說(shuō)回避了這一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)所必須面對(duì)的問(wèn)題。當(dāng)我們依據(jù)道德義務(wù)或者我們自己對(duì)法律的理解對(duì)法律進(jìn)行批評(píng)、更正的時(shí)候，我們關(guān)注的視角就從法律現(xiàn)象轉(zhuǎn)移到了道德領(lǐng)域，從一個(gè)我們有待認(rèn)識(shí)的現(xiàn)象，轉(zhuǎn)移到一個(gè)我們有待決定的行動(dòng)。這樣的一種立場(chǎng)意味著我們從法律的認(rèn)識(shí)問(wèn)題轉(zhuǎn)移到了公民的行動(dòng)問(wèn)題。正如德沃金在討論公民不服從的時(shí)候，所指出的“當(dāng)一個(gè)人決定按照指自己的判斷行事是否足夠?qū)徤鞯臅r(shí)候，他必須考慮法院將會(huì)怎么反應(yīng)。如果他這樣的行事，他可能不得不面臨著坐牢、破產(chǎn)或惡名。但是，最根本是我們將審慎的計(jì)算與作為一個(gè)好公民他應(yīng)當(dāng)如何恰當(dāng)行事的問(wèn)題區(qū)別開(kāi)來(lái)。”因此，自由主義盡管可能墮入虛無(wú)主義，但是，這種自由主義態(tài)度恰恰解釋一個(gè)人所必須具有的道德?lián)��?dāng)，一個(gè)現(xiàn)代道德多元困境中人們必須在行動(dòng)中加以選擇的擔(dān)當(dāng)。當(dāng)然，在這種選擇中，究竟什么樣的選擇是正當(dāng)?shù)�，什么樣的選擇是不正當(dāng)?shù)�，這已經(jīng)超出了法律的范圍和能力，而進(jìn)入到倫理、政治和哲學(xué)的領(lǐng)域。這意味著哲學(xué)或者倫理不再是一個(gè)自然法這樣的簡(jiǎn)單安排，而必須是每個(gè)人面對(duì)的困境的選擇，一項(xiàng)必須承擔(dān)的倫理實(shí)踐。

　　在多元復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)中，法律必須滿足不同信仰的、不同群體、不同利益的共同需求，它必然會(huì)壓制某些有價(jià)值的道德追求，尤其是這種法律以主權(quán)者的面目出現(xiàn)的時(shí)候。因此，在法律與道德現(xiàn)代解決方案中提出了這樣一個(gè)問(wèn)題：我們?nèi)绾蚊鎸?duì)惡法？我們是象拉氏那樣通過(guò)主張惡法非法而回避掉這個(gè)問(wèn)題，還是正視面對(duì)惡法所面臨的困難和抉擇所需要的勇氣和智慧？因此，“惡”法是不是法，這僅僅是一個(gè)認(rèn)識(shí)問(wèn)題，一個(gè)知識(shí)問(wèn)題，而如何面對(duì)惡法則是一個(gè)行動(dòng)問(wèn)題，一個(gè)倫理實(shí)踐的問(wèn)題。當(dāng)我們說(shuō)“惡法非法”的時(shí)候，這種法律僅僅在理論上或者說(shuō)僅僅在主張這種理論的人們的內(nèi)心中不是法律，而不是說(shuō)它們?cè)趯?shí)踐中不是法律。難道我們說(shuō)惡法不是法的時(shí)候，我們就可以免除法律在實(shí)踐中的效力？當(dāng)拉氏主張的法官不應(yīng)當(dāng)執(zhí)行這樣的法律，這不過(guò)是一相情愿的“天真”，一個(gè)多么天真幼稚的幻想，一個(gè)掩耳盜鈴的幻想，以為我們認(rèn)為不存在的東西就真的不存在了。

　　拉氏將惡法看作非法而自認(rèn)為將問(wèn)題解決的時(shí)候，無(wú)疑于一種鴕鳥(niǎo)政策，而事實(shí)上人們?cè)趯?shí)踐依然要面對(duì)惡法所帶了的痛苦和不幸。法律并不是一個(gè)主觀的認(rèn)識(shí)，而是一種物質(zhì)性的力量，是一個(gè)客觀的力量，盡管我們認(rèn)為它是惡法，盡管我們認(rèn)為這種法律不具有正當(dāng)性，不具有效力，但是，這種不僅有效力僅僅是一個(gè)應(yīng)當(dāng)，一個(gè)美妙的現(xiàn)實(shí)生活中不存在的幻想。在這個(gè)意義上，“惡法非法論”僅僅弱者具有的甚至需要的一種心理上的安慰效果。如果說(shuō)“惡法非法論”不是一個(gè)簡(jiǎn)單的認(rèn)識(shí)或理論問(wèn)題，而是一個(gè)行動(dòng)或者實(shí)踐問(wèn)題，那么，這種行動(dòng)必須面對(duì)一個(gè)問(wèn)題：如果我們?cè)V諸我們的道德信念來(lái)反對(duì)法律的時(shí)候，我們?nèi)绾问棺约旱姆磳?duì)法律的努力區(qū)別與一個(gè)罪犯或者暴徒，他們不也正在以道德的名義反對(duì)法律嗎？我們?nèi)绾卧诟锩�和暴亂之間區(qū)分？我們?nèi)绾螌⒎▏?guó)大革命和德國(guó)法西斯主義區(qū)分開(kāi)來(lái)？一個(gè)以人權(quán)的名義，一個(gè)以作為歷史終結(jié)的國(guó)家倫理的名義？這正是自然法理論所必須面對(duì)的問(wèn)題，事實(shí)上，德國(guó)的納粹法律與其說(shuō)與法律實(shí)證主義結(jié)盟，不如說(shuō)與自然法結(jié)盟，納粹的法律無(wú)論在立法中還是在司法中無(wú)時(shí)不以道德名義獲得正當(dāng)性。

　　相比之下，哈特的態(tài)度無(wú)疑是一種更為真實(shí)或者說(shuō)現(xiàn)實(shí)的態(tài)度，如何現(xiàn)實(shí)生活中反對(duì)惡法，而不是僅僅在思想的境界中反對(duì)惡；如何把惡法作為法律而加以認(rèn)真地對(duì)待，把它看作是由待于改進(jìn)的法律，而不是認(rèn)為惡法不是法律而公然地踐踏法律。正因?yàn)槿绱�，法律�?shí)證主義號(hào)召的是一種誠(chéng)實(shí)的公民的態(tài)度來(lái)認(rèn)真對(duì)待法律，而不出一種機(jī)會(huì)主義的游戲態(tài)度來(lái)破壞法律。正是這種不同的立場(chǎng)，使得我們將對(duì)公民對(duì)法律的合法抵抗與罪犯對(duì)法律的公開(kāi)破壞區(qū)分開(kāi)來(lái)。不是以惡的德性來(lái)對(duì)抗惡的法律，而是以一個(gè)好公民的美德支撐著我們?nèi)绾蚊鎸?duì)一個(gè)不義的法律，甚至如何面對(duì)一個(gè)腐敗的城邦。這也正是哲學(xué)家蘇格拉底尊重城邦的法律而自愿被處死的倫理意涵，也正是耶穌基督成全律法而不是破壞律法的倫理意涵。

　　六、自然法：古典與現(xiàn)代

　　如前所述，哈特之所以主張法律實(shí)證主義的法律與道德的分離，固然是出于方法論上的考慮，是為了認(rèn)識(shí)法律以便將法律規(guī)則與其他社會(huì)規(guī)則區(qū)別開(kāi)來(lái)；但是另一方面，也是更重要的方面，是為了避免以道德的名義強(qiáng)迫法律執(zhí)行某種道德而形成暴虐。比如他在與德福林的論戰(zhàn)中，就堅(jiān)決反對(duì)以公共道德的名義來(lái)懲罰同性戀和妓女。[90]因?yàn)樵谒�看�?lái)，道德是相互沖突的，即使是正義這樣的道德標(biāo)準(zhǔn)，在不同的時(shí)代其具體內(nèi)容是不同的，比如，我們現(xiàn)在認(rèn)為奴隸制是不正義的，但是，在亞里士多德的時(shí)代，就是正義的，更何況正義可能和其他的社會(huì)道德價(jià)值是相互矛盾的。因此，當(dāng)我們面對(duì)評(píng)價(jià)法律之有效性的道德原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們面臨兩個(gè)困難：一方面，道德或者倫理本身有自己的開(kāi)放結(jié)構(gòu)，需要填充不同的可能彼此矛盾的內(nèi)容；另一方面，即使人們對(duì)此形成了一致的看法，但是關(guān)于道德在人類知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)中的地位或者道德于其他人類知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)關(guān)系，仍然有哲學(xué)上的分歧，這種分歧的兩個(gè)極端是：道德是構(gòu)成宇宙結(jié)構(gòu)的不可改變的原則，還是對(duì)變化中的人類的態(tài)度、選擇、要求和情感的表達(dá)？[91]

　　在這里，哈特提出了一種重要的問(wèn)題，我們所說(shuō)的道德究竟是普遍性的、永恒不變的構(gòu)成宇宙結(jié)構(gòu)的原則，還是一種地方性的、反映特定時(shí)代、特定群體的價(jià)值追求？正是由于我們對(duì)這種問(wèn)題沒(méi)有一個(gè)確切的回答，所以，哈特認(rèn)為，盡管法律與道德之間具有關(guān)系，但是，法律與道德之間沒(méi)有“必然”的關(guān)系。法律的內(nèi)容可能和道德是一致的，道德通過(guò)立法和司法的途徑進(jìn)入法律，以及其他的方式，“成文法規(guī)可能僅僅是一個(gè)法律的外殼，表述成文法規(guī)的術(shù)語(yǔ)要求它在道德原則的幫助下填充其內(nèi)容�！睂�(shí)證主義不會(huì)否認(rèn)這些事實(shí)，法律體系的穩(wěn)定性依賴于這種與道德的一致性。如果所謂道德與法律的必然聯(lián)系指的是這種關(guān)系，那么應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種存在。

　　但是，如果法律與道德關(guān)系是指不符合道德的法律就不是法律的話，哈特堅(jiān)決不承認(rèn)這種“必然”關(guān)系。如果我們將哈特描述的法律與道德之間的這兩種 “必然”加以區(qū)分的話，我們就會(huì)看到哈特反對(duì)的是“強(qiáng)勢(shì)”的法律與道德結(jié)合論，即主張不符和道德法律就不是法律的惡法非法論，但是，他同意“弱勢(shì)”的法律與道德結(jié)合論，即主張法律實(shí)際上反映了道德的內(nèi)容，但是，法律及時(shí)不符合道德也是法律的惡法亦法論。不過(guò)，哈特并不是在一般意義上反對(duì)“強(qiáng)勢(shì)” 的法律與道德結(jié)合論。問(wèn)題關(guān)鍵在于我們能不能找到普遍的道德原則？如果我們能夠找到這樣的原則，那么法律必須服從這些原則。正是在這個(gè)意義上，哈特提出了著名的“最低限度的自然法”。這以為他將自己的立場(chǎng)建立法律與道德的現(xiàn)代解決方法之上。通過(guò)“最低限度的自然法”來(lái)支撐整個(gè)實(shí)定法的規(guī)則體系。

　　在哈特看來(lái)，我們經(jīng)�；煜齼煞N意義上的自然法，即“表述自然過(guò)程或規(guī)律的法則與要求人們以某種方式行事的法律”，前者是通過(guò)觀察和推理發(fā)現(xiàn)的，可以稱之為“描述的”，后者不是對(duì)事實(shí)的陳述或者描述，而是對(duì)人們應(yīng)當(dāng)按照某種方式行事的“規(guī)定”或命令。這兩種不同反映在“必須”、“應(yīng)當(dāng)”、“應(yīng)該”之類的法律術(shù)語(yǔ)中。而自然法思想就是通過(guò)一種目的論的哲學(xué)將此而這聯(lián)系起來(lái)，凡是客觀上必然發(fā)生就是在目的上應(yīng)該發(fā)生的�！霸谀康恼摰挠^點(diǎn)看來(lái)，有規(guī)律地降臨到事物上的事件并不僅僅被看作是由規(guī)律地發(fā)生，這些事件是否確實(shí)有規(guī)律地發(fā)生這個(gè)問(wèn)題，與它們是否應(yīng)當(dāng)發(fā)生或者它們發(fā)生了是否就是好的這個(gè)問(wèn)題，還并沒(méi)有被看作是兩個(gè)分開(kāi)的問(wèn)題�！盵95]實(shí)際上，這

　　盡管哈特的最低限度的自然法與古典自然法在內(nèi)容大體相當(dāng)。但是，哈特這些主張并不能歸入的自然法之列，而恰恰反應(yīng)了他與古典自然法學(xué)說(shuō)的決裂。一個(gè)重要的區(qū)別是哈特認(rèn)為這些內(nèi)容并不是通過(guò)人類理性所發(fā)現(xiàn)或者設(shè)計(jì)的，他認(rèn)為這些內(nèi)容是從經(jīng)驗(yàn)中實(shí)際存在的，而不是通過(guò)“無(wú)知之幕”背后的社會(huì)契約所制定的，因此，這種法律中所必然要反映的內(nèi)容顯示了一種“自然的必然性”（natural necessity），而不人類理性的必然性，這“說(shuō)明為什么不參照任何具體內(nèi)容或社會(huì)需要，用純粹形式的術(shù)語(yǔ)來(lái)定義這些基本形式的道德和法律證明是不充分的�！盵100] 由此可見(jiàn)，盡管哈特承認(rèn)具有普遍的法律必須反應(yīng)的道德原則，但是，在他看來(lái)這些原則來(lái)自人類有目的行為的背景上對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的描述，而不是人類理性的認(rèn)識(shí)或者規(guī)定，在這個(gè)意義上，哈特堅(jiān)持休漠的觀點(diǎn)，堅(jiān)決反對(duì)康德的“理性的絕對(duì)命令”。

　　盡管哈特反對(duì)人類理性規(guī)定的自然法，但是，他畢竟為法律找到了普遍的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。如果我們以此來(lái)對(duì)照富勒的話，我們發(fā)現(xiàn)盡管富勒反對(duì)法律實(shí)證主義對(duì)法律與道德的區(qū)分，并提出法律的目的，但是，富勒并沒(méi)有為法律提供任何實(shí)質(zhì)性的到要求，比如自由、平等之類的實(shí)質(zhì)性價(jià)值，這顯然是為了擺脫哈特所謂道德多元或者目的多元。他認(rèn)為“我所歸之于法律制度的目的是一種謙遜而冷靜的目的，即使人類行為服從于一般規(guī)則的引導(dǎo)和控制。”這樣的目的顯然是令古典自然法學(xué)說(shuō)所失望的。在這里，對(duì)法律的道德要求或者目的不再是外在于法律的道德目的或者龐德的社會(huì)工程學(xué)的目的，而是內(nèi)在于法律的目的，這就是富勒所謂的“法律的內(nèi)在道德”，他將此系統(tǒng)地闡述為法制的八項(xiàng)原則，這是法律所必須作遵守的，是使法律成為可能的道德。[102]但是，這些法律內(nèi)在道德面對(duì)法律外在的實(shí)質(zhì)性目卻保持著中立性。[103]所以，盡管富勒反對(duì)哈特對(duì)告密者案件的看法，但是并不意味著他就同意拉德布魯赫的看法，相反，他認(rèn)為拉德布魯赫根本就不就無(wú)需訴諸“高級(jí)法”，他認(rèn)為“如果法學(xué)曾更多地關(guān)注法律的內(nèi)在道德，它就不必求助于這種概念來(lái)宣布?xì)埍┑募{粹法規(guī)無(wú)效。”納粹法律“以冠冕堂皇的法律形式掩蓋自身的獨(dú)裁統(tǒng)治是如此遠(yuǎn)地背離了秩序的道德、背離了法律自身的內(nèi)在道德，以致于它不再是法律制度�！盵104]

　　然而，在哈特與富勒的論戰(zhàn)暗示了一個(gè)常常被人們忽略的問(wèn)題：如果說(shuō)法律與道德緊密相連，法律要服從道德的要求，那么這種道德究竟是一種包含了具體內(nèi)容的要求，還是一種形式上或者程序上的內(nèi)在一致的要求？具體而言，我們所說(shuō)的法律的道德性是指法律要服從諸如不得殺人、誠(chéng)實(shí)信用之類的具體道德命令的要求，還是說(shuō)法律要服從一般性、穩(wěn)定性、權(quán)威性、可預(yù)測(cè)性之類的形式的要求？正是在這里，我們發(fā)現(xiàn)了富勒的獨(dú)特貢獻(xiàn)，富勒的貢獻(xiàn)就在于他徹底了背離了自然法傳統(tǒng)的對(duì)法律的具體道德內(nèi)容的要求，而提出了法律自身的道德性問(wèn)題，也就是說(shuō)，法律與道德的關(guān)系并不是法律與其外在的某種類似規(guī)則之間的外部的關(guān)系，而是法律規(guī)則自身的內(nèi)在要求。在這個(gè)意義上，法律本身就是道德的，只要是一般的規(guī)則，比之于具體命令就已經(jīng)具備了道德性。由此可見(jiàn)，哈特和富勒的分歧遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如他們所堅(jiān)持的共同立場(chǎng)，即一致反對(duì)拉德布魯赫所主張的外在的道德對(duì)法律的干預(yù)，這意味著二者都將“法律”理解為現(xiàn)代意義上獨(dú)立與道德、宗教規(guī)范的法律規(guī)范，即正式的國(guó)家法，富勒的這種內(nèi)在的道德性或者程序自然法與哈特的最低限度的自然法一樣，體現(xiàn)在現(xiàn)代社會(huì)的低調(diào)政治，富勒的自然法主張并不是對(duì)解決法律與道德的哲學(xué)的回歸，毋寧說(shuō)在他更加徹底地遠(yuǎn)離了古典的方案，甚至以自然法的名義更加無(wú)情地出賣了古典的自然法。

　　因此，在我看來(lái)，富勒的貢獻(xiàn)不僅在于他的發(fā)現(xiàn)（即發(fā)現(xiàn)了法律自身的道德性要求），而在于他的表述。如果我們仔細(xì)分析富勒所提出的法律自身的道德性所必須具備的8項(xiàng)原則，我們發(fā)現(xiàn)他實(shí)際上在闡述韋伯所謂的形式理性的法律諸特征。韋伯將這種形式理性的法律稱之為“形式自然法”，以此相對(duì)于主張實(shí)質(zhì)道德要求的“實(shí)質(zhì)自然法”，斯坦姆勒稱之為“內(nèi)容可變的自然法”。如果說(shuō)這種自然法不涉及具體的實(shí)質(zhì)的道德內(nèi)容，如果我們將這種自然法放在與實(shí)質(zhì)自然法的相互關(guān)系中來(lái)思考，那么二者的關(guān)系很容易就轉(zhuǎn)化為“目的”和“手段”的關(guān)系：當(dāng)富勒采用目的和手段的關(guān)系來(lái)批評(píng)哈特的法律實(shí)證主義僅僅關(guān)心“手段” 而忽略“目的”的時(shí)候，他所說(shuō)的“目的”即“法律自身的道德性”相對(duì)于“實(shí)質(zhì)自然法”這種更大的外在“目的”而言，不過(guò)是“手段”而已。因此，登特列夫認(rèn)為富勒的這種自然法觀是一種“技術(shù)論的自然法觀”。他所提出的“良好秩序”（eunomics）并不承諾要實(shí)現(xiàn)某種“最終的目的”而首先關(guān)心的是“手段 ”。因此，登特列夫批評(píng)富勒的自然法觀，認(rèn)為“最佳運(yùn)行的法律”并不必然是“最好的法律”。[106]如果我們?cè)诳紤]到富勒本人對(duì)“義務(wù)道德”與“激勵(lì)道德”的區(qū)分，那么，在富勒看來(lái)，即使是“法律自身的道德性”也不過(guò)是一種“激勵(lì)道德”，是一種我們要努力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，法律作為一種“事業(yè)”，決不是龐德的“社會(huì)工程”，而是要實(shí)現(xiàn)他所提出的“法制原則”。

　　如果我們將哈特、富勒的觀點(diǎn)放在韋伯的“實(shí)質(zhì)理性”和“形式理性”的關(guān)系中加以思考，我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)二者都堅(jiān)持了法律的“形式理性”，而對(duì)法律的 “實(shí)質(zhì)理性”保持了警惕，盡管哈特的“最低限度的自然法”包含了實(shí)質(zhì)理性的內(nèi)容。盡管富勒反對(duì)哈特所提出的“事實(shí)”與“價(jià)值”的分離，但是，他的說(shuō)法在登特列夫看來(lái)，他堅(jiān)持的依然不過(guò)是一種“事實(shí)”而已，富勒所主張的應(yīng)當(dāng)就是“如果你要加速就應(yīng)當(dāng)踩油門”這樣的描述事實(shí)的應(yīng)當(dāng)，必然性的應(yīng)當(dāng)，而不是倫理道德的應(yīng)當(dāng)。如果這么說(shuō)的話，哈特、富勒都堅(jiān)持了“事實(shí)”與“價(jià)值”分離的現(xiàn)代性立場(chǎng)，堅(jiān)持了現(xiàn)代性法律的形式理性原則，對(duì)實(shí)質(zhì)理性持警惕甚至懷疑的態(tài)度。

　　簡(jiǎn)短的結(jié)論

　　哈特與富勒的論戰(zhàn)在表面上仿佛是自然法學(xué)派和法律實(shí)證主義之間的一場(chǎng)殊死搏斗，但是，這種搏斗中表演的喜劇效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了實(shí)際上的對(duì)抗，這種爭(zhēng)論不過(guò)是現(xiàn)代性法律的以反諷的方式展開(kāi)的一次自我表演而已。在這場(chǎng)的搏斗中，盡管在表面上看來(lái)，富勒的自然法觀點(diǎn)更容易獲得人們的關(guān)注，激起人們更大的熱情，法律實(shí)證主義在富勒法律目的論的批駁中破綻百出。但是，這不過(guò)是再一次以喜劇包袱的效果使得法律實(shí)證主義這種解決法律與道德的現(xiàn)代方案獲得看不見(jiàn)的勝利，一次表面上的失敗導(dǎo)致的更大的勝利：法律與道德問(wèn)題的解決可以放心地建立在技術(shù)、事實(shí)、程序等等這樣的立場(chǎng)上，建立在法治的立場(chǎng)上，這難道不正是現(xiàn)代的法律技術(shù)的解決方案所夢(mèng)寐以求的嗎？當(dāng)?shù)挛纸饘⒎�律與道德之爭(zhēng)轉(zhuǎn)化為法律內(nèi)部的原則與規(guī)則之爭(zhēng)，一個(gè)龐大的法律帝國(guó)不就建成了嗎？

　　19世紀(jì)法律實(shí)證主義的興起是建立在對(duì)自然法的批判之上，尤其是邊沁，他對(duì)自然法與其說(shuō)是批評(píng)，不如說(shuō)是侮辱。而今天，在經(jīng)過(guò)這場(chǎng)論戰(zhàn)之后，實(shí)定法再也不用擔(dān)心來(lái)自自然法的壓迫，在也不用通過(guò)侮辱自然法的方式來(lái)確立自身的合法性，相反，自然法幾乎是主動(dòng)地、不知不覺(jué)地討好實(shí)定法，向?qū)嵍ǚ�靠攏，并試圖將自己的合理性建立在實(shí)定法的技術(shù)平臺(tái)上，因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)里，哲學(xué)已經(jīng)是不合時(shí)宜的時(shí)尚，信仰更是隱居在人們的內(nèi)心生活之中。自然法如何想存活的話，不向?qū)嵍ǚㄍ讌f(xié)又如何呢？沒(méi)落貴族家的小姐屈嫁了土財(cái)主家的兒子，這絕對(duì)不是一個(gè)悲劇故事。

　　因此，富勒所代表的自然法學(xué)與哈特所代表的法律實(shí)證主義都是現(xiàn)代性法律即法條主義（legalism）的合法子嗣，二者的爭(zhēng)論不過(guò)是在捍衛(wèi)現(xiàn)代性的法律意識(shí)形態(tài)（自由主義法治）立場(chǎng)上的策略路線的爭(zhēng)論而已，不過(guò)是為了加深現(xiàn)代性法律的效果而已。在這一點(diǎn)上，哈特不同于富勒的地方就在于它不是將價(jià)值這種扇情的問(wèn)題東西掛在嘴上，不是那種推銷狗皮膏藥式的宣揚(yáng)，不是通過(guò)使勁敲打桌子發(fā)出巨大的怦怦聲響來(lái)提醒人們注意其論的重要性，而是以一種冷靜的、甚至冷酷的沉默通過(guò)自己的在理論上一以貫之的努力來(lái)顯示自己的理論本身所具有的價(jià)值，以及理論背后的自由主義法律意識(shí)形態(tài)的價(jià)值。在這個(gè)意義上，哈特是一個(gè)英國(guó)的紳士，他的表述的清晰而有節(jié)制，將價(jià)值關(guān)懷蘊(yùn)藏在無(wú)色彩的文字中；而富勒仿佛是來(lái)自德克薩斯的農(nóng)夫，道德上淺薄的嬌情與對(duì)鄉(xiāng)村非正式制度的迷戀奇特地結(jié)合在一起，在這場(chǎng)辯論中被時(shí)代的浪潮偶然地推向了巔峰，發(fā)出了片刻的光芒。相比之下，他對(duì)法律過(guò)程中非正式制度的研究才是他做出的最為持久的貢獻(xiàn)。

　　然而，富勒的淺薄并不代表法律實(shí)證主義的深刻。當(dāng)哈特暗示了法律實(shí)證主義許可的自由實(shí)踐的時(shí)候，難道這種實(shí)踐對(duì)于個(gè)人主義原子化的無(wú)力的個(gè)人難道不是海德格爾所說(shuō)的一個(gè)令人煩心的焦慮嗎？難道這不需要富勒的那種怦怦德敲桌聲所激起的力量和激情嗎？但是，誰(shuí)能保證這種力量和激情不會(huì)主宰法律的機(jī)器呢？法律實(shí)證主義所構(gòu)件的自動(dòng)運(yùn)行的法律機(jī)器能到不也是一個(gè)天真的夢(mèng)想嗎？因?yàn)樽杂芍髁x的普遍法律必須要通過(guò)人的自由實(shí)踐才能夠?qū)崿F(xiàn)耶林所謂的現(xiàn)代法律從 “客觀的法”向“主觀的法”的過(guò)渡。也許正是在哈特與富勒論戰(zhàn)所揭示的“德國(guó)法問(wèn)題”中，我們才能真正感受到自由主義法律（無(wú)論是現(xiàn)代自然法還是法律實(shí)證主義）的危機(jī)。

　　對(duì)于我們這個(gè)前法治國(guó)家而言，哈特、富勒、自然法學(xué)、法律實(shí)證主義和德國(guó)法問(wèn)題不過(guò)是“遠(yuǎn)方文化的迷”。我們似乎認(rèn)為自己正處在前法治的時(shí)代中對(duì)未來(lái)的遠(yuǎn)方期盼地眺望。但是，當(dāng)與世界接軌的普適性法律與地方習(xí)慣的沖突產(chǎn)生秋菊的困惑的時(shí)候，當(dāng)司法改革以隱蔽的方式試圖獨(dú)立于政治權(quán)力獲得自主性的時(shí)候，當(dāng)國(guó)際人權(quán)保護(hù)與國(guó)家內(nèi)政交織在一起的時(shí)候，當(dāng)王海這樣的消費(fèi)者為五毛錢的權(quán)利而斗爭(zhēng)的時(shí)候，當(dāng)小康生活成為全部制度的合法性基礎(chǔ)時(shí)，當(dāng)婚姻法以道德的名義侵入私人生活時(shí)候，當(dāng)“法輪功”在法律上定義為邪教和非法組織的時(shí)候，當(dāng)自由主義與新左派展開(kāi)論戰(zhàn)的時(shí)候，我們不也正以一種不自覺(jué)的方式卷入到現(xiàn)代性的潮流之中？我們不也面臨哈特與富勒所面臨的問(wèn)題：法律與道德關(guān)系問(wèn)題，法律的合法性問(wèn)題，惡法是不是法律的問(wèn)題，法律與政治的關(guān)系問(wèn)題等等。只不過(guò)我們過(guò)分依賴了對(duì)問(wèn)題的解決，反而在解決問(wèn)題途中喪失了問(wèn)題本身。這不正以另外一個(gè)方式揭示了法學(xué)研究本身與政治權(quán)力的現(xiàn)代性關(guān)聯(lián)？

　　「注釋」

　　[1] 約瑟夫·E·珀西科：《紐倫堡大審判》，劉巍等譯，上海人民出版社，2000年。

　　[2] Fuller， Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart， Harvard Law Review， vol.71， pp.630-72. 此處采用何作的譯文，下同。中譯文參見(jiàn)“北大法律信息網(wǎng)”（ http://211.100.18.62/research/academy/details.asp？lid=892）

　　[3] 因此，銷解文字成為集權(quán)主義國(guó)家統(tǒng)治技術(shù)中一項(xiàng)最重要的技術(shù)策略，參見(jiàn)奧維爾：《一九八四》，董樂(lè)山譯，沈陽(yáng)：遼寧教育出版社，1998年。

　　[4] 關(guān)于這些問(wèn)題的初步討論參見(jiàn)：強(qiáng)世功：“懲罰與法治：中國(guó)刑事實(shí)踐的法律社會(huì)學(xué)分析”（1976-1982），北京大學(xué)法學(xué)院博士學(xué)位論文，1999年，第二章。

　　[5] 龐德指出：“上個(gè)世紀(jì)法理學(xué)著作中突出的三個(gè)主題是：法律的性質(zhì)、法律與道德的關(guān)系和法律史的解釋。……關(guān)于法律與道德關(guān)系的辯論來(lái)自分析法學(xué)家和歷史法學(xué)家，他們反對(duì)18世紀(jì)將法律等同于道德，而幾個(gè)哲學(xué)流派關(guān)于這一問(wèn)題的辯論集中在法理學(xué)究竟是服從于倫理學(xué)還是與倫理學(xué)相對(duì)或者相反的不同理論。 ”Roscoe Pound， Law and Morals， The University of North Carolina Press， 1926， p.vii. “可以毫不夸張地說(shuō)，當(dāng)代法理學(xué)和法哲學(xué)中的所有問(wèn)題和爭(zhēng)論，即使在最為技術(shù)的層面上，實(shí)質(zhì)上關(guān)涉到或者可以追溯到在概念上澄清道德與法律之關(guān)系的持久不懈的努力�！盡ark Tebbit， Philosophy of Law： An Introduction， Routledge， 2000， p. 3.

　　[6] 由此體現(xiàn)了法律在技術(shù)與哲學(xué)之間深刻的內(nèi)在緊張。在“法律的道路”一文中，霍姆斯揭示了這種緊張：一方面法律是一種技術(shù)性的職業(yè)，對(duì)于這種職業(yè)來(lái)說(shuō)，法律與道德無(wú)關(guān)，甚至不惜從“壞人”的視角的理解法律功能會(huì)意涵；另一方面，法律又是道德發(fā)展的積淀物，法學(xué)研究與大千世界的普遍性聯(lián)系起來(lái)。參見(jiàn)霍姆斯：“ 法律的道路”，汪慶華譯，中譯文參見(jiàn)“朝圣山之思”（http://pkustar.edu.chinaren.com/wang.htm）。

　　[7] “話語(yǔ)捐稅”是作家王小波的一個(gè)概念。他認(rèn)為一個(gè)人提出一個(gè)概念，后來(lái)的人不假思索地使用或者附庸這樣的觀點(diǎn)實(shí)際上是在為這個(gè)源初的概念納稅。參加王小波：《沉默的大多數(shù)》，中國(guó)青年出版社，1998年。

　　[8] Eric J. Boos， Perspectives in Jurisprudence： An Analysis of H. L. A. Hart‘s Legal Theory， New York， Peter Lang Publishing Inc.， 1998.

　　[9] 法律社會(huì)學(xué)家佛里德曼認(rèn)為奧斯丁的“通過(guò)在立法的科學(xué)與法律的科學(xué)之間作出截然的區(qū)分，開(kāi)辟了法律實(shí)證主義和法律自足的時(shí)代，法律實(shí)證主義和法律自足使得正在興起的民族國(guó)家能夠主張國(guó)家的權(quán)威性不受來(lái)自司法上的懷疑�！辈⑶艺J(rèn)為“宣稱主權(quán)至上和臣民無(wú)條件服從的這樣一個(gè)高度組織的國(guó)家的存在”據(jù)說(shuō)是“分析實(shí)證主義成為可能的政治條件”。參見(jiàn)Friedmann， Legal Theory而拉德布魯赫主張法律實(shí)證主義削弱了對(duì)國(guó)家專制和國(guó)家絕對(duì)主義的抵抗。因此，“法律實(shí)證主義”成為一個(gè)令人輕蔑的名詞，是知識(shí)戰(zhàn)場(chǎng)上人們用來(lái)相互攻擊的炮彈，代表了一種罪過(guò)。Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals， in Hart， Essays in Jurisprudence， p.50-1（本文采用翟小波同學(xué)的中譯，中譯文見(jiàn)“北大法律信息網(wǎng)”）（ http://211.100.18.62/research/academy/details.asp？lid=865）。

　　[10] Mark Tebbit，p. 3.

　　[11] 關(guān)于論戰(zhàn)的詳細(xì)情況以及相關(guān)文獻(xiàn)參見(jiàn)，Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： An Critical Appraisal， Philadelphia， Temple University Press， 1987， ch. 7.

　　[12] 關(guān)于法律與道德的古典解決方案（即哲學(xué)的解決方案）與現(xiàn)代解決方案（即法律解決方法），將另行文撰述。

　　[13] 布羅代爾：《資本主義的動(dòng)力》，楊起譯，香港：牛津大學(xué)出版社，1993年。

　　[14] 參見(jiàn)諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變社會(huì)中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年，第三章。

　　[15] �？拢骸队�(xùn)誡與懲罰》，劉北城譯，三聯(lián)書(shū)店，1999年。

　　[16] 艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年，頁(yè)154.

　　[17] 正是由于這種技術(shù)化特征，導(dǎo)致法學(xué)被排除在19世紀(jì)興起的社會(huì)科學(xué)之外，沃勒斯坦：《開(kāi)放社會(huì)科學(xué)》。

　　[18] 遺憾的是，鮑曼所探索的知識(shí)分子群體中并沒(méi)有法學(xué)家，這或許是由于法學(xué)家往往淪為阿爾杜塞所謂的“有機(jī)的知識(shí)分子”，而不是曼海姆所謂的“自由漂泊的知識(shí)分子”。參見(jiàn)鮑曼：《立法者與闡釋者》，洪濤譯，上海人民出版社，2000年。

　　[19] Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， Clarendon Press. p.14.

　　[20] 同上，p.21-2.

　　[21] R. C. Van Caenegem， An Historical Introduction to Private Law， tr. by Johnston， Cambridge University Press， 1988， pp. 117-9.

　　[22] Neil Duxbury批評(píng)了關(guān)于美國(guó)法理學(xué)思潮中所謂的鐘擺理論，這種理論認(rèn)為美國(guó)的法律理論的發(fā)展總是在法律形式主義和法律現(xiàn)實(shí)主義兩種思潮之間來(lái)回?fù)u擺，他認(rèn)為從法律教育的角度看，美國(guó)的法律思想從來(lái)都是法律形式主義占據(jù)支配地位，法律現(xiàn)實(shí)主義的思想并沒(méi)有支配法律教學(xué)。

　　[23] 艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年，頁(yè)174.

　　[24] Friedmann， Legal Theory， Columbia University Press， 1967， pp. 3-4.

　　[25] 龐德比較早地?cái)U(kuò)展了法律實(shí)證主義的內(nèi)容，他在批評(píng)法律命令說(shuō)的同時(shí)將法律實(shí)證主義等同于分析法理學(xué)或機(jī)械法理學(xué)。關(guān)于法律實(shí)證主義和這些變種之間的關(guān)系，以及產(chǎn)生的種種爭(zhēng)論，參見(jiàn)Anthony J. Sebok， Legal Positivism in American Jurisprudence， Cambridge University Press，第2章。

　　[26] 關(guān)于法律實(shí)證主義概念的含糊性，參見(jiàn)波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，頁(yè)26，注釋31.亦參見(jiàn)Friedmann， Legal Theory， ch.22.在哈特看來(lái)，人們至少在五種意義上使用法律實(shí)證主義這個(gè)概念：“⑴主張法律是人類的命令；⑵主張法律與道德或者法律實(shí)際是與法律應(yīng)該是之間沒(méi)有必然的聯(lián)系；⑶主張對(duì)法律概念的分析（意義研究）是值得從事的有意義的工作，它區(qū)別于對(duì)法律的原因和起源所作的歷史學(xué)研究；區(qū)別于對(duì)法律和其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系所作的社會(huì)學(xué)研究；區(qū)別于依據(jù)道德、社會(huì)目的、功能及其他標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律所作的批判和評(píng)價(jià)；⑷主張法律體系是一個(gè)封閉的邏輯體系，人們無(wú)須參照社會(huì)目標(biāo)、政策和道德標(biāo)準(zhǔn)，而只須從作為前提的法律規(guī)則出發(fā)，借助邏輯推理便可獲得正確的結(jié)論；⑸主張道德判斷與事實(shí)陳述不同，它不能靠理性推理、證據(jù)和證明等手段獲得，或借此為自己辯護(hù)（倫理學(xué)上的‘非認(rèn)知主義’）�！� Hart， p. 57， note， 25.

　　[27] 普通法在多大的程度上受到了羅馬法的影響一致是一個(gè)問(wèn)題。參見(jiàn)

　　[28]Loyld‘s Introduction of Jurisprudence.

　　[29] “上個(gè)世紀(jì)，法理學(xué)在基本概念方面的重要成就是認(rèn)識(shí)到了這樣的真理，即國(guó)家的法律不是一個(gè)理想，而是實(shí)際的存在，不是‘應(yīng)該是’，而是‘實(shí)際是’。該觀念明確地在普通法的法理學(xué)中得以確立，是奧斯丁的功績(jī)�！盙ray，The Nature and Sources of the Law， 94（1st ed.1909）（ξ213）。

　　[30] 轉(zhuǎn)引自Robert N. Moles， Definition and rule in legal theory： A Reassessment of H. L .

　　[31] 霍姆斯：“法律的道路”， 汪慶華譯，譯文載“北大法律信息網(wǎng)”（）

　　[32] 凱爾森：《法和國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年，頁(yè)VI.

　　[33] 沃勒斯坦：《開(kāi)放社會(huì)科學(xué)》，

　　[34] Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals， in Hart， p.54，強(qiáng)調(diào)為引者所加。

　　[35] Hart，強(qiáng)調(diào)為引者所加。

　　[36] Eric J. Boos， Perspectives in Jurisprudence： An Analysis of H. L. A. Hart‘s Legal Theory， New York， Peter Lang Publishing Inc.， 1998，ch. 1.

　　[37] 哈特認(rèn)為在法律與道德的關(guān)系問(wèn)題上存在著四個(gè)方面的問(wèn)題：1、歷史和因果問(wèn)題；2、分析或者定義問(wèn)題；3、道德批判法律的可能性和采取的形式問(wèn)題；4、關(guān)于法律強(qiáng)制執(zhí)行道德的問(wèn)題。參見(jiàn)Hart， Law， Liberty and Morality， Stanford University Press，1963.龐德也認(rèn)為，在法律與道德的關(guān)系上，由三種分析的角度，一種是歷史的角度，另一種是分析的角度，第三種是哲學(xué)的角度。參見(jiàn)， Pound， Law and Morals.

　　[38] Robert N. Moles， Definition and rule in legal theory： A Reassessment of H. L . A. Hart and the Positivist Tradition， Basil Blackwell Ltd， 1987.

　　[39] 參見(jiàn)王涌：“私權(quán)的分析與建構(gòu)：民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)”，中國(guó)政法大學(xué)博士論文，1999，第二章。內(nèi)容在“北大法律信息網(wǎng)”（http： //www.chinalawinfo.com/fxyj/fxmj/jurists/wangyong/index.asp）。

　　[40] 轉(zhuǎn)引自J. W. Harris， Legal Pholosophies， Butterworths， 1980， p. 85.

　　[41] 轉(zhuǎn)引自王涌：“私權(quán)的分析與建構(gòu)：民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)”，中國(guó)政法大學(xué)博士論文，1999，第二章。注釋12.

　　[42] 人類學(xué)家霍貝而就運(yùn)用霍菲爾德的概念在為普遍的分析性概念框架來(lái)分析初民社會(huì)的法。參見(jiàn)霍貝爾：《原始人的法》，嚴(yán)存生等譯，貴州人民出版社，1992年。

　　[43] J. W. Harris， Legal Pholosophies， Butterworths， 1980， p.86.

　　[44] J. W. Harris， Law and Legal Science： An Inquiry into the Concepts Legal Rule and Legal System， Clarendon Press， 1979， p.12.

　　[45] Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals， in Hart， Essays in Jurisprudence， p. 57.

　　[46] Hart， The Concept of Law， ch.5.

　　[47] Hart， The Concept of Law， introduction.

　　[48] 凱爾森：《法和國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年，頁(yè)II-III.“純粹法學(xué)的任務(wù)就是著手劃清對(duì)法律的認(rèn)識(shí)與心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、理論學(xué)和政治理論之間的界線，這并不是因?yàn)樗�忽略或者否認(rèn)它們之間的聯(lián)系，而是因?yàn)樗�希望避免在方法論上不加批判地和這些各門學(xué)科之間加以混淆，這種混淆模糊了法律科學(xué)的實(shí)質(zhì)，抹煞了法律科學(xué)內(nèi)容的性質(zhì)所強(qiáng)加在法律科學(xué)之上的界線�！盚ans Kelsen， Pure Theory of Law， tr. by Max Knight， University of California Press， 1967， p. 1.

　　[49] 凱爾森：《法和國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年，頁(yè)185.

　　[50] 凱爾森，同上，第十二章。

　　[51] 凱爾森：同上，頁(yè)III.

　　[52] 凱爾森：同上，頁(yè)5.

　　[53] 霍姆斯：“法律的道路”，汪慶華譯，“朝圣山之思”（http://pkustar.edu.chinaren.com/wang.htm）。

　　[54] Hart，Positivism and the Separation of Law and Morals.

　　[55] Fuller， Positivism and Fidelity to Law.

　　[56] Fuller， Law in Quest of Itself， p9.

　　[57] Fuller， Law in Quest of Itself， p10.

　　[58] Fuller， The Morality of Law， Yale University Press， 1969， p.122.

　　[59] Fuller， The Morality of Law， Yale University Press， 1969， p.91.

　　[60] Lon L. Fuller， What the Law Schools can Contribute to the Making of Lawyers， Journal of Legal Education， vol. 1， 1948， p. 190， in Martin Lyon Levine （ed）， Legal Education， New York University Press， 1993， p.264.

　　[61] Fuller， Positivism and Fidelity to Law ，p. 632.

　　[62] Fuller， Positivism and Fidelity to Law， p. 666.

　　[63] 大體說(shuō)來(lái)，哈特認(rèn)為法律規(guī)則中的概念本身具有一個(gè)特定的核心含義，即所謂的“中心與邊緣暗區(qū)”的說(shuō)法，但是，富勒認(rèn)為這種所謂的“意義的指示器理論”是不能成立的，如果我們不知道一個(gè)規(guī)則的目的，我們就無(wú)法理解規(guī)則的含義或者規(guī)則中具體概念的含義。不過(guò)，在后來(lái)《法律的概念》中，哈特弱化了自己最初提出的理論，而主張法律規(guī)則的“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”。

　　[64] Fuller， Positivism and Fidelity to Law .

　　[65] Fuller， Law in Quest of Itself， The Foundation Press， 1940，p2.

　　[66] Fuller， Law in Quest of Itself， p4.

　　[67] Fuller， Law in Quest of Itself， p11. 在此，我們發(fā)現(xiàn)富勒的觀念和奧斯丁的觀念實(shí)際上已經(jīng)相當(dāng)接近了。在奧斯丁看來(lái)，“法律”、“道德”和“倫理”不是相互分離的“東西”，而是對(duì)同一種東西即 “人的活動(dòng)”的不同的視角的認(rèn)識(shí)。分開(kāi)觀察一個(gè)方法上的要求，是為了更好地認(rèn)識(shí)到每一個(gè)部分如何構(gòu)成一個(gè)“有機(jī)的整體”�！皧W斯丁的方法首先就是通過(guò)對(duì)構(gòu)成整體的各個(gè)方面的認(rèn)識(shí)而獲得對(duì)整體的理解，其次進(jìn)行對(duì)這些各個(gè)方面的互相關(guān)系的鑒賞�！边z憾的是，出版的著作僅僅完成了對(duì)各各方面的理解。Robert N. Moles， Definition and rule in legal theory： A Reassessment of H. L . A. Hart and the Positivist Tradition， Basil Blackwell Ltd， 1987.

　　[68] Hart， Essays in Jurisprudence and Philosophy， Clarendon Press， 1983， p.363.

　　[69] Hart， Essays in Jurisprudence and Philosophy， Clarendon Press， 1983， p.358.

　　[70] Hart， Essays in Jurisprudence and Philosophy， Clarendon Press， 1983， p.359.

　　[71] Fuller， Positivism and Fidelity to Law

　　[72] Fuller， Positivism and Fidelity to Law

　　[73] Fuller， Law in Quest of Itself， Chicago， The Foundation Press， 1940， pp.87-91.

　　[74] 詳見(jiàn)Anthony J. Sebok， Legal Positivism in American Jurisprudence， Cambridge University Press，ch. 7.

　　[75] 參見(jiàn)The problematics of moral and legal theory / Richard A. Posner. —— Cambridge， Mass. ： Belknap Press of Harvard University Press， 1999.蘇力中譯，打印稿。

　　[76] 富勒將法治的理想作為自己理論的出發(fā)點(diǎn)，并且作為其法律原則的出發(fā)點(diǎn)。參見(jiàn)J. W. Harris， Legal Pholosophies， Butterworths， 1980， ch.11.

　　[77] Hart，Positivism and the Separation of Law and Morals.

　　[78] Hart，同上。

　　[79] 有關(guān)其他類似案件的討論，參見(jiàn)W. Friedmann， Legal Theory， Columbia University Press， 1967， pp.350-6.

　　[80] Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals，p.76-7.

　　[81] Hart， 同上，p.77-8.

　　[82] Hart， 同上，p.51.

　　[83] Hart， 同上，p.52.

　　[84] Hart， 同上，p.53.

　　[85] Hart， 同上，p.54.

　　[86] 轉(zhuǎn)引自Roger Cotterrell， The Politics of Jurisprudence： A Critical Introduction to Legal Philosophy， University of Pennsylvania Press， 1992， p.112.

　　[87] Dworkin， Taking Rights Seriously， Harvard University Press， 1977， p.213.

　　[88] 參見(jiàn)英戈·穆勒：《恐怖的法官：納粹時(shí)期的司法》，王勇譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第二章。

　　[89] 哈特對(duì)富勒的“目的”理論的一個(gè)重要批評(píng)是，如果圍繞目的，我們無(wú)法區(qū)分法律規(guī)則與其他社會(huì)規(guī)則。Hart， Essays in Jurisprudence.

　　[90] Hart，Law， Liberty， and Morality， Stanford University Press， 1963.

　　[91] Hart， The Concept of Law， Oxford University Press， 1961. pp.151-65.

　　[92] Hart， 同上。 p.199.

　　[93] 必須注意，我這里所說(shuō)的“強(qiáng)勢(shì)”與“弱勢(shì)”的法律道德結(jié)合論，應(yīng)當(dāng)區(qū)別與通常所說(shuō)的“強(qiáng)式”法律實(shí)證主義和“弱式”法律實(shí)證主義。在“強(qiáng)”版實(shí)證主義中，其中包括哈特的實(shí)證主義，要使制定規(guī)則成為法治主要義務(wù)的一個(gè)必要條件是，規(guī)則應(yīng)當(dāng)由一個(gè)法律制度的承認(rèn)規(guī)則來(lái)選擇。在“弱”版實(shí)證主義中，這已是一個(gè)充分條件。對(duì)于前一種實(shí)證主義者來(lái)說(shuō)，所有納粹法律都實(shí)實(shí)在在是法律，而紐倫堡審判運(yùn)用的“法律”卻不是法律；而對(duì)后二種即“弱”版實(shí)證主義者來(lái)說(shuō)，納粹法律是法律，紐倫堡審判用的法律或許也是法律。“強(qiáng)”版自然法法律家會(huì)堅(jiān)持，只有當(dāng)法律符合自然法時(shí)才是法律。然而，“弱”版自然法法律家則與“弱”版實(shí)證主義者半斤八兩，難分上下。德沃金就是這個(gè)立場(chǎng)。德沃金并不否認(rèn)納粹法律在法律這個(gè)詞可以允許的意義上還是法律。The problematics of moral and legal theory / Richard A. Posner. —— Cambridge， Mass. ： Belknap Press of Harvard University Press， 1999，蘇力譯，打印稿，頁(yè)60.

　　[94] Hart， The Concept of Law， Oxford University Press， 1961. p.182-3.

　　[95] Hart， 同上。 p.185.

　　[96] Hart， 同上， p.185-6.

　　[97] Hart， 同上， p.187.

　　[98] Hart， 同上。 p.189-90.

　　[99] Hart， 同上， p.195.

　　[100] Hart， 同上， p.194.

　　[101] Fuller， The Morality of Law， Yale University Press， 1964， p.146.

　　[102] Fuller， 同上， ch. II.

　　[103] Fuller， 同上， ch. IV.

　　[104] Fuller， Positivism and Fidelity to Law

　　[105] Weber， Law in the Economy and Society， ch.10.

　　[106] A. P. d‘ENTREVES， Three Conception of Natural Law， in Golding （ed.）， The Nature of Law： Readings in Legal Philosophy， Random House Inc. 1966.

　　[107] Lon L. Fuller， The Principles of Social Order， ed. by Kenneth I. Winston， Duke University Press， 1981.

　　北京大學(xué)法學(xué)院·強(qiáng)世功

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10