哈特與富勒的論戰(zhàn)——一場(chǎng)表演（上）

哈特與富勒的論戰(zhàn)——一場(chǎng)表演（上）

　　問題與方法

　　被稱為“輝煌的紀(jì)實(shí)文獻(xiàn)”的《紐倫堡大審判》[1]的第三十五頁，記錄了疾惡如仇的檢察官杰克遜和獵狗一般敏銳的檢察官馬克斯韋爾-法伊夫爵士在起訴納粹戰(zhàn)犯時(shí)所面臨的困境：“杰克遜問馬克斯韋爾-法伊夫爵士，如果被告提出的辯護(hù)理由是，他們只不過是在執(zhí)行上級(jí)的命令，那該怎么辦。馬克斯韋爾-法伊夫爵士說，這種理由不能成立，否則所有的起訴案子都將要崩潰。希特勒手下的德國(guó)人依據(jù)‘領(lǐng)袖原則’行事，在‘領(lǐng)袖原則’的概念里，領(lǐng)袖有絕對(duì)的權(quán)威。元首怎么命令，他的下屬就怎么執(zhí)行。這些下屬的命令，更下級(jí)的人也必須執(zhí)行，一級(jí)一級(jí)由上而下，形成金字塔式的權(quán)力結(jié)構(gòu)。如果允許被告用‘上級(jí)命令’的理由辯護(hù)，那么，他們就只能給希特勒定罪，而希特勒已經(jīng)死了�！�

　　然而，馬克斯韋爾-法伊夫爵士的這種回答并不能排除杰克遜更深的焦慮，在該書的第三十三頁，出口成章的杰克遜讓秘書艾爾斯小姐記錄下了他的困境：“他說，他們面對(duì)的最大問題是平息有關(guān)他們正在制定時(shí)候制造一種由追溯效力的法律的批評(píng)。古羅馬人說過：沒有法律就談不上罪與懲。很顯然，納粹分子進(jìn)行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹難書的罪行。但是，他們犯了哪些法呢？檢察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一條呢？”

　　這的確是一個(gè)問題，不過，在“傷感而莊重”的開庭審判場(chǎng)面中，“沉著鎮(zhèn)定”的杰克遜交替使用了伊麗莎白、斯賓塞以及格拉德斯通風(fēng)格的演講術(shù)，將這種內(nèi)心的焦慮打發(fā)得無影無蹤：“法官先生們，我們榮幸地進(jìn)行歷史上第一次對(duì)破壞世界和平罪行的審判，為此肩負(fù)這重則大任。我們要譴責(zé)和懲罰的罪行是經(jīng)過如此精心的策劃，是如此的惡毒，是具有如此的毀滅性，以至文明對(duì)之不能放任不管，因?yàn)槿绻�這些罪行在今后重興，文明將不復(fù)存在。因勝利鼓舞和被傷害刺痛的四大國(guó)，停住了復(fù)仇之手，自愿地把俘獲的敵人交給法律審判。這是強(qiáng)權(quán)對(duì)公理已作出的最有意義的一種贊頌�！边@段話就印在該書的第一百三十九頁。

　　當(dāng)然，法庭上打動(dòng)人心的修辭術(shù)僅僅掩蓋了杰克遜內(nèi)心的焦慮，但是，這并不意味著修辭術(shù)本身就可以化解這樣的焦慮。當(dāng)美國(guó)的法學(xué)家富勒如同老師出題考試一般，設(shè)想了一個(gè)生活的場(chǎng)景來逼問牛津大學(xué)法理學(xué)講座教授哈特的時(shí)候，他內(nèi)心中設(shè)想的肯定不是一種法庭上的修辭術(shù)，而是將杰克遜內(nèi)心中的焦慮以理論化的文字形式抽象了出來，并加以徹底的解答。這種抽象的解答是不是如同“二價(jià)二等于四”那樣可以普遍使用，我們還不得而知，不過問題本身似乎比答案更復(fù)雜。富勒的問題是這樣的：

　　讓我們?cè)O(shè)想一位致力于通過其判決實(shí)現(xiàn)某個(gè)會(huì)為大多數(shù)普通公民認(rèn)定為錯(cuò)誤或邪惡的目標(biāo)的法官。這樣一位法官有可能會(huì)通過公開援引某個(gè)“高級(jí)法”來懸置法規(guī)的字面含義嗎？或者，他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面，以看起來是法律自身要求的方式來解釋他的判決？

　　……設(shè)想我們兩人都被放逐到某個(gè)國(guó)家，在該國(guó)我倆的信仰十分令人厭惡而我倆也相應(yīng)地認(rèn)為該國(guó)占支配地位的道德是徹底的邪惡。毫無疑問在這種情形下我們有理由害怕法律有可能被暗地里操縱得對(duì)我們不利；我拿不準(zhǔn)我倆中的任何一個(gè)是否會(huì)擔(dān)心法律禁令可能因訴諸一項(xiàng)比法律高級(jí)的道德而被取消。如果我們感到該法律本身是我們最安全的避難所，難道那不是因?yàn)榧词故亲顗牡恼�體，其對(duì)于把殘酷行為、排斥異端的行為和不人道行為寫入法律也是有所猶豫嗎？而且，這種猶豫本身并非產(chǎn)生于法律和道德的分離，而確實(shí)是產(chǎn)生于法律與那些道德要求的一致性，那些道德要求最急迫、顯而易見最無可非議，人們沒有必要以坦陳這一點(diǎn)為恥，這難道不是很清楚的嗎？

　　杰克遜內(nèi)心的這種焦慮以富勒這種理論化的方式展現(xiàn)出來，的確增加這種體驗(yàn)的廣度。因?yàn)閭�(gè)體的體驗(yàn)如果不借助于理論或者文字的方式來展現(xiàn)，那么這種體驗(yàn)會(huì)隨著觸發(fā)體驗(yàn)的事件結(jié)束而消失。事件由此留下來的僅僅是枯燥的紀(jì)事，而不是活生生的體驗(yàn)，僅僅是一系列人類活動(dòng)的機(jī)械展布，而不是一些關(guān)鍵點(diǎn)上體現(xiàn)出來的人類存在的困境、焦慮、危險(xiǎn)、意義以及由此激發(fā)的思想活力。語言正是由于其記憶功能而增加了問題的魅力，成為人類思想智慧累積和發(fā)展的唯一途徑。因此，封存甚至銷毀記載體驗(yàn)的文字不僅是一種消解生活甚至消解歷史的最好的方法，實(shí)際上也是排除焦慮、消除危險(xiǎn)的最好的辦法。于是，在我們關(guān)于“ 四人幫”的“歷史性審判”中，我們就無法知道是否有杰克遜那樣的焦慮，盡管，我們?cè)谒蚕⒓词诺臍v史斷裂的縫隙中，依然能夠感受到類似的問題。比如，對(duì)于“ 四人幫”是采取歷次政治運(yùn)動(dòng)中的清洗，還是采取法律的審判？如果采取法律審判的話，如何處理“四人幫”與黨中央和毛澤東的關(guān)系，四人幫的許多行為是執(zhí)行中央決策和毛澤東的指示，如果不是赦免“四人幫”的罪行的話，那么如何讓黨的各級(jí)組織和毛澤東本人超越于法律審查的范圍之外？如何解釋用1979年通過的《中華人民共和國(guó)刑法》來懲罰“文革”罪行的溯及既往的法律的正當(dāng)性問題？但是這樣的問題從來沒有以理論的形式存在下來，解決問題的實(shí)踐技巧取代了對(duì)問題本身的理論思考。[4]如果說理論思考是一個(gè)民族積累自身生存可能性的能力，那么，沒有理論的民族不過是一個(gè)沒有可能性的被安排擺布的民族，無法掌握自己的命運(yùn)，無法為自己的命運(yùn)拓展新的空間。

　　盡管兩次審判的時(shí)代不同，文化不同，事件的起因不同，面臨的對(duì)象不同，人們的焦慮和感受不同，解決問題的方法不同，但是，正是在富勒揭示的法律與道德這種一般化的理論問題，為這些不同的歷史、不同的文化、不同的感受、不同的技術(shù)提供了相互交流、學(xué)習(xí)、借鑒、批評(píng)、驗(yàn)證的場(chǎng)所，為未來思考類似的問題提供更多的可能性，為解決類似的問題提供更好、更合理的辦法。

　　然而，困難的是，這種理論對(duì)問題的一般抽象一旦從具體的體驗(yàn)和具體的問題中提升出來，就具有了自身的生命力，它似乎在開辟遠(yuǎn)離生活實(shí)踐的自身的歷史和世界，以至于我們?cè)谟懻摲�律與道德的關(guān)系問題的時(shí)候，往往不是從這些生活現(xiàn)實(shí)中具體的歷史事件入手，而是直接從抽象的一般理論入手，不是使理論回到生活現(xiàn)實(shí)，而是在遠(yuǎn)離生活的道路上越走越遠(yuǎn)。因此，當(dāng)我們進(jìn)入法律與道德的理論問題時(shí)，當(dāng)我們面對(duì)哈特與富勒關(guān)于法律與道德關(guān)系的論戰(zhàn)時(shí)，我們首先面臨的是一個(gè)方法問題。

　　在法理學(xué)而言，與“法律的本質(zhì)”聯(lián)系在一起的所謂的法律與道德的關(guān)系問題。幾乎是19世紀(jì)以來的法學(xué)家思考的根本問題，法律與道德問題成為從事法理學(xué)這門學(xué)科研究的“成人禮”，構(gòu)成了法理學(xué)問題問題上的“青春期焦慮”。因此，法律與道德問題之所以成為法理學(xué)關(guān)注的焦點(diǎn)，與其說是源于現(xiàn)實(shí)生活的困境，不如說是由于學(xué)科內(nèi)部自身的邏輯，由于學(xué)科劃分所形成的問題意識(shí)以及這種問題意識(shí)所強(qiáng)化的問題邏輯。法理學(xué)的一個(gè)重要工作就是證明自己的存在在血緣上的正統(tǒng)性，從而將自己歸屬一個(gè)神圣家族，如果沒有這樣的家族，就創(chuàng)造一個(gè)類似的家族。于是，19世紀(jì)以來的法律與道德問題就這樣與傳統(tǒng)的自然法與實(shí)證法問題聯(lián)系起來，盡管他們面對(duì)的可能是完全不同的現(xiàn)實(shí)問題。法理學(xué)教科書中這種家譜編撰技術(shù)使法理學(xué)有效地將自己的譜系延伸的遙遠(yuǎn)的歷史起源，從而使這門科學(xué)具備某種神圣性。盡管法理學(xué)是在19世界才成為一門獨(dú)立的學(xué)科的，但是，言必稱古希臘也成了法理學(xué)中的口頭禪。法理學(xué)的這種努力勉強(qiáng)為法律技術(shù)挽回了智識(shí)上的尊嚴(yán)，從而使得法學(xué)避免墮入技術(shù)的行列，而和哲學(xué)、道德和政治這些主題發(fā)生了關(guān)聯(lián)。[6]

　　然而，法理學(xué)所謂的根本問題的正當(dāng)性何在？為什么法理學(xué)必須思考法律與道德的關(guān)系問題？這似乎是一個(gè)從來沒有追問的前提問題。正是對(duì)這個(gè)法律學(xué)問題的“前問題”的考察，才使我們離開法律話語的工廠，離開法理學(xué)學(xué)科的傳統(tǒng)，在法律學(xué)的外面來審視法理學(xué)的問題，從而回到歷史與現(xiàn)實(shí)生活中來。那么，我們首要的工作也許就是一種知識(shí)考古學(xué)的工作，我們首先要考察，這種問題是如何產(chǎn)生的，是如何被“問題化”的，又是如何不斷地將各種具體的現(xiàn)實(shí)問題卷入倒這個(gè)問題工廠的生產(chǎn)機(jī)器中。這種知識(shí)考古學(xué)的工作，正是讓我們清醒地意識(shí)到，一個(gè)活生生的歷史或者現(xiàn)實(shí)問題如何在不斷的“話語捐稅”中，變成一種“ 知識(shí)的僵尸”。知識(shí)考古學(xué)的工作就是一種抗拒“話語捐稅”的本能的工作。當(dāng)然，這樣的努力并不是讓我們離開這個(gè)問題，而是要我們重返問題的源頭，使得法律與道德問題不是以一種理論和教條的僵尸形象表現(xiàn)出來，而是以一種活生生的直接經(jīng)驗(yàn)呈現(xiàn)出來。在這個(gè)意義上，所謂的反抗話語捐稅或者進(jìn)行知識(shí)考古的工作，正是為了給理論、話語乃至歷史賦予生命的氣息。這是在這種方法和立場(chǎng)的指引下，我們需要重新來檢討法律與道德之爭(zhēng)，尤其是哈特與富勒關(guān)于法律與道德問題的論戰(zhàn)。

　　在法理學(xué)教科書中，哈特和富勒的論戰(zhàn)是法律與道德問題的第一次正面的交鋒，這次論戰(zhàn)被看成是法律與道德之間“經(jīng)典論戰(zhàn)”，是法理學(xué)史上的“史詩篇章”。這次持續(xù)幾十年的論戰(zhàn)不僅開啟了二戰(zhàn)后所謂的自然法學(xué)的復(fù)興，而且與此前的法律與道德的爭(zhēng)論構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)的整體。但是，在教科書的這種法律話語內(nèi)部的自身建構(gòu)中，我們看不到這場(chǎng)爭(zhēng)論所要直接針對(duì)的現(xiàn)實(shí)問題，這場(chǎng)爭(zhēng)論仿佛是理論自身發(fā)展的必然產(chǎn)物，而理論所要解決的現(xiàn)實(shí)問題僅僅是與作者生平聯(lián)系在一起的社會(huì)背景的問題，這些問題出現(xiàn)在教科書中并不是作為一個(gè)理論的核心來關(guān)注，而僅僅是作為與作者生平聯(lián)系在一起的社會(huì)背景的一部分而加以例行公事的程式化的介紹。這種對(duì)理論和理論所要面對(duì)的問題的處理方式，或者說關(guān)注理論自身而輕視理論面對(duì)的問題，實(shí)際上割斷了理論在歷史上所面臨的迫切問題或者說一個(gè)歷史上的問題與我們當(dāng)下的生活的聯(lián)系。由此，當(dāng)我們今天來談?wù)摴�特與富勒的論戰(zhàn)的時(shí)候，我們常常會(huì)把它當(dāng)作一個(gè)與我們的生活現(xiàn)實(shí)無關(guān)的歷史問題或者西方思想史上的問題。我們談?wù)撍�是由于教科書中傳授常�?guī)知識(shí)的需要，而不是由于我們當(dāng)下的生活的迫切需要。�？姷氖�，以“根本問題”為己任的法理學(xué)最終的結(jié)果恰恰是用特殊的國(guó)別的歷史或者文化的歷史，取代了普遍的“問題的歷史”，一個(gè)人類曾經(jīng)面臨并且現(xiàn)在也在經(jīng)歷或許未來依然要面對(duì)的問題。

　　因此，在這種法律話語工廠的加工中，我們不僅喪失了理解哈特和富勒的爭(zhēng)論所面對(duì)的活生生的歷史的可能性，而且喪失了對(duì)我們當(dāng)下生活的可能理解和洞察的可能性。只有采取知識(shí)考古的工作，我們才能在回到的歷史的同時(shí)也回到現(xiàn)實(shí)，在過去的、西方的理論與中國(guó)的、當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)之間建立起聯(lián)系。在這個(gè)意義上，我們把哈特與富勒的爭(zhēng)論不是看作死的知識(shí)，而是看作活的智慧，不是看作西方遙遠(yuǎn)的歷史，而是看作中國(guó)當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)，我們?cè)诶斫膺^去的理論的時(shí)候也獲得了對(duì)當(dāng)下的生活的感悟力。正是從具體的歷史現(xiàn)實(shí)到普遍的思考方式中，而不是相反的從普遍到具體現(xiàn)實(shí)的思考方式中，我們才真正地在把握現(xiàn)實(shí)的同時(shí)把握理論，在把握歷史或現(xiàn)實(shí)的同時(shí)，把握人類的普遍命運(yùn)。這意味著我們不僅要關(guān)注法律與道德的觀念史，而且要關(guān)注法律與道德的制度史，更要關(guān)注法律與道德的實(shí)踐的可能性。

　　自從奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》出版以來，法律實(shí)證主義主張的法律與道德的分離逐步為人們所認(rèn)可，阿莫斯（Amos）甚至認(rèn)為奧斯丁“將法律從仍舊糾纏于法律的道德僵尸中解放出來”，美國(guó)的法學(xué)家如霍姆斯、格雷等堅(jiān)持主張法律與道德的分離。但是，進(jìn)入二十世紀(jì)，尤其是德國(guó)納粹的原因，奧斯丁的法律實(shí)證主義遭到了詰難，尤其是當(dāng)法律的道德分離被看作是“削弱對(duì)專制和獨(dú)裁的抵抗”的原因，從而使得“法律實(shí)證主義”成為“形形色色對(duì)多種不同罪惡的代名詞 ”。面對(duì)這種責(zé)難，哈特一方面修正奧斯丁的法律實(shí)證主義立場(chǎng)中倍受批判的主權(quán)理論和強(qiáng)制理論，但是另一方面他堅(jiān)決捍衛(wèi)法律與道德的分離。他認(rèn)為主權(quán)理論、強(qiáng)制理論和法律與道德分離論是相互獨(dú)立的命題，主權(quán)理論的錯(cuò)誤并不必然意味著法律與道德的分離錯(cuò)誤。因此，哈特系統(tǒng)地批判了奧斯丁的主權(quán)理論和強(qiáng)制理論，從而發(fā)展出以規(guī)則為中心的法律理論，他的理論被稱為“分析實(shí)證法學(xué)”或者“新法律實(shí)證主義”，但是，他依然主張法律與的道德分離，由此堅(jiān)持了法律與道德理論中的“分離主題”（the separation thesis）。[10]

　　1958年《哈佛法律評(píng)論》在同一期上發(fā)表了哈特教授提出了其上述主張的“實(shí)證主義與法律和道德的分離”以及富勒教授反駁這種觀點(diǎn)的“實(shí)證主義與忠實(shí)于法律——答哈特教授”這兩篇著名的論文。隨后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一書，系統(tǒng)地闡述了自己的觀點(diǎn)并試圖回答富勒教授的批評(píng)；富勒教授則于1964年出版了《法律的道德性》一書，詳細(xì)闡述了自己的觀點(diǎn)并批評(píng)哈特主張的法律與道德的分離論。1965年哈特教授撰寫對(duì)《法律的道德性》一書的書評(píng)，而富勒在1969年《法律的道德性》再版的時(shí)候回答了哈特的批評(píng)。在這次反復(fù)的論戰(zhàn)中，許多法學(xué)家紛紛加入其中，或支持哈特或支持富勒，從而使法律與道德的關(guān)系問題清晰地凸顯了出來。但是，在這種這場(chǎng)論戰(zhàn)中，無論是支持哈特的觀點(diǎn)還是支持富勒的觀點(diǎn)，往往成為一種學(xué)術(shù)立場(chǎng)的表態(tài)，而忽略對(duì)問題本身的真正討論和反思，以至于除了哈特與富勒的著作作為文獻(xiàn)意義上的經(jīng)典流傳下來之外，就是流傳下來一些似是而非的結(jié)論，比如哈特向自然法理論的妥協(xié)等等。如果我們想要對(duì)討論的問題有所推進(jìn)和深入的話，必須在法律與道德的現(xiàn)代解決方案的背景上來理解哈特是在什么意義上堅(jiān)持法律與道德的分離，[12]而富勒又是在什么意義上來主張法律與道德一致性呢？他們的分歧究竟在什么地方，經(jīng)過反復(fù)的論戰(zhàn)，他們又在什么地方達(dá)成了共識(shí)呢？這些分歧或者共識(shí)又是如何與現(xiàn)代社會(huì)的狀況和命運(yùn)聯(lián)系在一起的？

　　二、法學(xué)家階層與法律實(shí)證主義

　　當(dāng)歐洲前近代以來的多元法律秩序在絕對(duì)主義民族國(guó)家的大旗下統(tǒng)一到法典化的國(guó)家法之中的時(shí)候，不僅原來多重的司法體系統(tǒng)一到單一的國(guó)家的司法體系之中，而且原來法官在多種法律秩序之間的理性選擇也就是消失了。實(shí)定法或者說國(guó)家法成為神圣不可侵犯的東西，成為唯一的法律淵源。法官在司法實(shí)踐中唯一遵守的規(guī)則，法官成為了“法律之口”，法官成為的自動(dòng)售貨機(jī)，甚至可以說是一個(gè)計(jì)算器，只要將法律實(shí)事和法律規(guī)則輸入之后，就可以自動(dòng)地生產(chǎn)按照科學(xué)原理計(jì)算出法律判決。

　　幾個(gè)世紀(jì)以來歐洲法律秩序多元競(jìng)爭(zhēng)的最終以國(guó)家法的一統(tǒng)江湖而告終。布羅帶爾批評(píng)了人們對(duì)資本主義自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的假象，認(rèn)為資本主義的本質(zhì)不是競(jìng)爭(zhēng)而是壟斷。如果人們能夠從法律競(jìng)爭(zhēng)的歷史來理解資本主義的話，那么就能夠更清楚地看清這種壟斷的性質(zhì)：統(tǒng)一的法律、統(tǒng)一的司法、統(tǒng)一的法律教育、統(tǒng)一的國(guó)家。在法律內(nèi)部，法律擺脫了多元競(jìng)爭(zhēng)的局面，成為統(tǒng)一的金字塔式的等級(jí)規(guī)范體系，在法律外部，法律獨(dú)立與宗教、道德、意識(shí)形態(tài)成為一種獨(dú)特的以統(tǒng)一的司法審判為標(biāo)志的社會(huì)系統(tǒng)，法律與社會(huì)之間依賴專業(yè)化的法律職業(yè)階層發(fā)生關(guān)系，由此形成一個(gè)規(guī)則主義的法律系統(tǒng)，成為的自主性的法律秩序。[14]正是在壟斷的國(guó)家法的法律系統(tǒng)中，才形成所謂韋伯所謂的“形式理性法”。

　　立法的任務(wù)完成了，這些法學(xué)家退出了歷史的舞臺(tái)，他們讓位于法官、警察、醫(yī)生、監(jiān)獄官等等這些通過日常紀(jì)律的掌管者，正是這些人將國(guó)家的宏觀的法律權(quán)力或者國(guó)家權(quán)力轉(zhuǎn)化為日常生活的毛細(xì)血管的權(quán)力，監(jiān)獄、學(xué)校、工廠、家庭等等成為按照理性的法律模型成批地生產(chǎn)或復(fù)制現(xiàn)代法律秩序所需要的人。在這些地方，我們看不到法學(xué)家的蹤影，原來活躍在政治和社會(huì)舞臺(tái)上作為立法顧問的法學(xué)家都到哪里去了？他們正在引退到大學(xué)的法學(xué)院。原來精通羅馬法、科學(xué)思想和啟蒙哲學(xué)的雄心勃勃要制定全人類普遍法律的那些自然法學(xué)家哪里去了，他們面對(duì)僅僅是國(guó)家的法典�！拔也欢�得什么是羅馬法，我只講授《拿破侖民法典》。 ”[16]布內(nèi)特的這句名言常常被看作是法國(guó)人的自豪，因?yàn)樗�咱斬�(cái)嗔恕赌闷苼雒穹ǖ洹返淖V系和血統(tǒng)，仿佛成為一個(gè)全新的構(gòu)造，而與遙遠(yuǎn)的歷史沒有關(guān)系。確實(shí)，在啟蒙的時(shí)代里，歷史難道不是一個(gè)可笑的、愚蠢的、無知的、原始的陳年舊帳嗎？法國(guó)人常常為自己的民法典擺脫了《法學(xué)階梯》的結(jié)構(gòu)而感到驕傲。但是，布內(nèi)特的這句名言難道不是法學(xué)家無可奈何的自嘲嗎？我們難道體會(huì)不出法學(xué)家的尷尬境地嗎？作為超國(guó)家的普遍秩序的羅馬法消失了，代之以以國(guó)家的領(lǐng)土疆界作為有效范圍的國(guó)家法，多元的法律淵源消失了，代之以為成為法作為唯一的法律淵源，作為普遍道德之體現(xiàn)的自然法不見了，代之以主權(quán)者頒布的以國(guó)家暴力強(qiáng)制作為后盾的實(shí)定法，曾經(jīng)地位顯赫的羅馬法學(xué)家不見了，代之以講授民法典的民法學(xué)家。有了《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》誰還關(guān)心羅馬法？羅馬法已經(jīng)成為一個(gè)門與當(dāng)下生活沒有直接關(guān)聯(lián)的歷史的學(xué)科，法國(guó)的人文主義學(xué)派和德國(guó)的歷史法學(xué)派提前為后來的羅馬法學(xué)家找好了歸宿。

　　不僅如此，那些曾經(jīng)作為國(guó)王的顧問參與到立法活動(dòng)中的法學(xué)家，如今又能做些什么呢？法學(xué)院的最初誕生的時(shí)候的確是出于對(duì)古典的偉大智慧的崇敬，注釋法學(xué)對(duì)法律的研究純粹是出于知識(shí)的目的。而如今，在經(jīng)過作為立法者參與到轟轟烈烈的社會(huì)改革運(yùn)動(dòng)之后，他們似乎無可奈何地又回到了原初的位置上，這仿佛一個(gè)歷史的輪回，但是每一次輪回都意味著比原來爬升得更高。12世紀(jì)的法學(xué)院是一個(gè)類似于柏拉圖雅典學(xué)院，是一個(gè)智慧的家園，而如今的法學(xué)院成為培養(yǎng)現(xiàn)代社會(huì)治國(guó)者的搖籃，技術(shù)取代了智慧，對(duì)法律的操縱法律取代了對(duì)法律的敬仰。盡管如此，法學(xué)家注定要從立法者轉(zhuǎn)移到解釋者的位置上，法學(xué)家知識(shí)分子的轉(zhuǎn)形實(shí)際上就是鮑曼的公共知識(shí)分子形象轉(zhuǎn)型的原型。[18]但是，法學(xué)家并不是喧嘩時(shí)代的隱士，他們對(duì)法律的解釋不是對(duì)澄明的智慧之境的追求，伽達(dá)默爾被歷史的表象所蒙蔽了，法學(xué)家注釋法律的目標(biāo)是培養(yǎng)未來的法官、律師和政治家，是通過法律教育來實(shí)現(xiàn)當(dāng)年法學(xué)作為立法者所承擔(dān)的功能。當(dāng)有人問布萊克斯通法學(xué)研究有什么用的時(shí)候，布萊克斯通自信地回答，法學(xué)研究在二十年后通過法學(xué)院培養(yǎng)的學(xué)生而起作用。因此，法律科學(xué)不僅是一個(gè)學(xué)科的研究方法，更主要的是一種法律教育的方法，當(dāng)法國(guó)和德國(guó)的概念法學(xué)或者民法解釋學(xué)已經(jīng)成為理所當(dāng)然的東西不再被人們提起的時(shí)候，美國(guó)的蘭德爾案例教學(xué)法為這種法律科學(xué)的方法提供了范例。蘭德爾的貢獻(xiàn)不僅僅將案例教學(xué)法確立為一種教學(xué)措施， “法律是一門科學(xué)這種觀念，以及通過案例教學(xué)法的使用來推動(dòng)這種觀念，構(gòu)成了蘭德爾對(duì)美國(guó)法律教育唯一的也是最基本的貢獻(xiàn)。”[19]如果說蘭德爾關(guān)注的一種科學(xué)的研究方法，關(guān)注如果在復(fù)雜的案例中發(fā)現(xiàn)法律的原則和規(guī)則，那么在他的后繼者 Ames和 Keener那里，案例教學(xué)法成為塑造法律人的一種“自我技術(shù)”：“培養(yǎng)他們的將法律作為某種獨(dú)特類型的推理過程的法律感，案例教學(xué)法新的目標(biāo)就是教會(huì)學(xué)生如何像一個(gè)法律人那樣推理，而不是如何去發(fā)現(xiàn)‘法律’。方法論而不是實(shí)質(zhì)內(nèi)容成為這種制度的關(guān)鍵�！盵20]1887年，比利時(shí)根特（Ghent）大學(xué)的民法學(xué)教授勞倫特（Laurent）自信地宣稱：“法律是一門理性的科學(xué)�！盵21]如今有人再這么宣稱的時(shí)候，你一定認(rèn)為這是一種天真幼稚的想法。不過，如果有人說“像法律人那樣思維”，你不覺得這是在宣布一個(gè)真理嗎？�？姷氖敲穹▽W(xué)家發(fā)展起來的法律科學(xué)的概念倍受攻擊的時(shí)候，法律

　　如今，法學(xué)家在法律教育中而不是在立法實(shí)踐中找到他們的位置。12世紀(jì)的注釋法學(xué)如今變成了概念法學(xué)，只不過12世紀(jì)的法學(xué)家注釋歷史上的羅馬法，而如今的概法學(xué)注釋的法國(guó)民法典和德國(guó)民法典。于是，民法學(xué)家取代了羅馬法學(xué)家，如果說他們?cè)��?jīng)堅(jiān)持法律科學(xué)的立場(chǎng)是為了法典化工作，如今他們對(duì)法律科學(xué)的關(guān)注似乎僅僅滿足于教學(xué)：

　　他們的態(tài)度是這樣的：法律乃是自足的原則或現(xiàn)象，依靠系統(tǒng)性的研究便可理解并精通。這種態(tài)度概括在“法律科學(xué)”這個(gè)短語里，即假定法學(xué)研究是科學(xué)，作為科學(xué)它與那些研究自然現(xiàn)象的學(xué)科——比如生物學(xué)、物理學(xué)——并駕齊驅(qū)，都是科學(xué)。法學(xué)家負(fù)有同其他領(lǐng)域的科學(xué)家們相似的使命，即漠視現(xiàn)實(shí)問題的解決方案，而關(guān)注對(duì)科學(xué)真理、終極價(jià)值與基本問題的探求；他們輕視個(gè)別案例，更注重一般性問題，以圖達(dá)到圓滿的融會(huì)貫通。一句話，他們不是工程師，而是純粹的科學(xué)家。

　　不過正是這種專業(yè)化的教學(xué)生涯，使得法學(xué)或者嶄新的面貌。他們?cè)跓o需為自己的合法性表示懷疑，如今他們可以自信地將法學(xué)建立在實(shí)定法之上，而不是政治、倫理或者宗教事務(wù)上。因?yàn)閷?shí)定法或者法律就是他們自己的產(chǎn)兒，他們的任務(wù)就是精心培養(yǎng)自己的嬰兒，使其不受政治、道德、宗教這些不良要素的影響，一如滿懷希望的農(nóng)夫毫不猶豫地將政治、道德、宗教和哲學(xué)這些雜草從法律的菜園子里清除出去。這是一項(xiàng)偉大而甜蜜的革命性事業(yè)，當(dāng)驅(qū)除形而上學(xué)的、浪漫主義的中迷霧之后，當(dāng)驅(qū)除改造整個(gè)社會(huì)，在人間建立上帝之城的夢(mèng)想之后，他們終于發(fā)現(xiàn)唯一真實(shí)的碩果不是實(shí)踐中的法律，而是教科書中的法學(xué)，不是作為立法者或者社會(huì)改革家走在行動(dòng)的前列，而是作為一個(gè)檔案管理員蟄居在學(xué)院里小心翼翼地分門別類地整理法條和案例。所幸的是，他們賴以生存的法學(xué)終于擺脫了哲學(xué)和政治學(xué)的奴役而獲得了獨(dú)立的地位，這是法學(xué)家目前唯一能夠維持尊嚴(yán)并感到自豪的事情：

　　所有對(duì)法律理論的系統(tǒng)性思考總是一端連著哲學(xué)，另一端連著政治理論。……有些法律哲學(xué)家首先是一個(gè)哲學(xué)家，為了完善他們的哲學(xué)體系才才成為法學(xué)家。另外一些首先是政治學(xué)家，只是由于他們感到有必要以法律的形式來表達(dá)他們的政治思想才成為法學(xué)家。第三個(gè)群體主要在最近才出現(xiàn)，他們已經(jīng)通過對(duì)法律的職業(yè)性研究和實(shí)踐，開始考慮法律的終極目的，然而他們無需接受這樣或者那樣的哲學(xué)或者政治學(xué)前提�！�…在19世紀(jì)之前，法律理論實(shí)質(zhì)上是哲學(xué)、宗教、倫理學(xué)或者政治學(xué)的副產(chǎn)品，偉大的法律思想家主要是哲學(xué)家、教士或者政治學(xué)家。從哲學(xué)家的或者政治學(xué)家的法律哲學(xué)向法律家的法律哲學(xué)的重大轉(zhuǎn)變就發(fā)生在最近，它是隨著一個(gè)時(shí)期以來在法律研究、法律技術(shù)和職業(yè)訓(xùn)練方面獲得重大進(jìn)展的出現(xiàn)的。

　　無疑，正是以民族國(guó)家為背景，正是基于以國(guó)家法為核心的制度化的形式理性法的確立，正是由于專業(yè)化的法律職業(yè)的興起，正是由于法律科學(xué)方法擺脫了哲學(xué)或者政治學(xué)命題的干擾，法學(xué)才擺脫了哲學(xué)、政治學(xué)、宗教和倫理學(xué)的控制，成為一種獨(dú)立的科學(xué)。從此，法學(xué)不是在柏拉圖黑格爾式的哲學(xué)中或者亞里士多德孟德斯鳩式的政治學(xué)中找到自己的位置。法學(xué)就體現(xiàn)在12世紀(jì)以來注釋法學(xué)、潘德格頓學(xué)派、概念法學(xué)、機(jī)械法學(xué)、法律形式主義和分析法學(xué)之中，這些形形色色的稱呼都匯集在一個(gè)偉大的旗幟之下，這就是法律實(shí)證主義。盡管最初在這個(gè)旗幟下聚集著主張法律是強(qiáng)者的一致或者主權(quán)者的命令之類的可以訴諸到柏拉圖對(duì)話中的色拉敘馬霍斯和霍布斯這樣人物，正是這種混含使得“法律實(shí)證主義”其實(shí)是一個(gè)含糊不清的概念，這個(gè)概念與社會(huì)學(xué)上的實(shí)證主義和哲學(xué)上的經(jīng)驗(yàn)主義和邏輯實(shí)證主義混在一起。[26]

　　具有諷刺意味的是，法律實(shí)證主義這個(gè)概念不是出自具有強(qiáng)大的羅馬法傳統(tǒng)的德國(guó)或者法國(guó)，而是出自曾經(jīng)成功地排斥了羅馬法入侵的英國(guó)。當(dāng)歐洲大陸完成了法律的法典化編纂的時(shí)候，保守的英國(guó)紳士才認(rèn)識(shí)到法律科學(xué)的重要性，法律實(shí)證主義與其說是對(duì)歐洲大陸的法律科學(xué)傳統(tǒng)的總結(jié)，不如說是借用實(shí)證科學(xué)的力量來改革英國(guó)普通法的旗幟，邊沁不過是拿破侖派往英倫三島的遲到了的使者。在改革家邊沁的基礎(chǔ)上，奧斯丁明確地指出：“法學(xué)的對(duì)象就是實(shí)定法，即在單純和嚴(yán)格的意義上所謂的法律，或者是由政治的上級(jí)對(duì)政治的下級(jí)所設(shè)定的法律�！薄胺▽W(xué)的科學(xué)（或者簡(jiǎn)單而簡(jiǎn)短地說，法學(xué)），關(guān)心的是實(shí)定法，或者嚴(yán)格意義上的法律，它們被看作是與善惡無關(guān)�！庇纱藢ⅰ胺▽W(xué)”區(qū)別于研究作為檢驗(yàn)實(shí)定法和實(shí)定道德之善惡標(biāo)準(zhǔn)的“倫理的科學(xué)”，其中檢驗(yàn)實(shí)定法的被稱之為“ 立法的科學(xué)”，而檢驗(yàn)實(shí)定道德的稱之為“道德的科學(xué)”。 [28]在這個(gè)意義上，奧斯丁第一次明確地在邏輯的層次上將法律與道德區(qū)開來，而這種區(qū)分就建立在對(duì)“應(yīng)當(dāng)是什么”與“實(shí)際上是什么”的區(qū)分之上，[29]而這種區(qū)分與其說是針對(duì)法律實(shí)踐的，而不如說是直接針對(duì)法律教學(xué)的。在奧斯丁看來，“法律與道德的混淆是導(dǎo)致法律專業(yè)術(shù)語（jargon）含糊不清和復(fù)雜混亂的一個(gè)最主要的根源。通過對(duì)主要術(shù)語的細(xì)致分析，法律從道德中分離出來，法科學(xué)生的注意力就集中在這種是法律獨(dú)立出來的區(qū)分和分類上�！盵30]而霍姆斯也指出：“我強(qiáng)調(diào)法律和道德的差別只有一個(gè)目的，那就是為了研究和理解法律。為此，你們須掌握法律的具體特征，我要求你們暫時(shí)想象一下你們對(duì)其他的和更偉大的事情無動(dòng)于衷是怎樣的情景的原因也在于此�！盵31]而凱爾森更是對(duì)年輕的一代滿懷希望：“在科學(xué)自由還繼續(xù)被人尊重，政治權(quán)利比任何其他地方更為穩(wěn)定的英美世界中，思想比權(quán)力更受到尊敬；而且他還希望，甚至在歐洲大陸，當(dāng)她從政治暴政下解放出來后，年輕一代也將被爭(zhēng)取到法律科學(xué)的理想方面來，因?yàn)檫@樣的科學(xué)成果是決不會(huì)喪失的�！盵32]

　　盡管實(shí)證主義法學(xué)的興起是理論方法的產(chǎn)物，但是，它所解決的問題絕不是一個(gè)理論自身內(nèi)部的問題，也不僅僅是一個(gè)法律教育的問題，更主要是解決了法律在現(xiàn)代社會(huì)中所面臨的困境問題，即在民族國(guó)家大獲全勝的時(shí)代里，如何處理12世紀(jì)以來的法律與道德的關(guān)系問題。如何處理前面所說的流行的超越于國(guó)家之上的自然法和傳統(tǒng)中形成的習(xí)慣法與新型的主權(quán)國(guó)家所構(gòu)成的兩組關(guān)系問題。這種復(fù)雜的權(quán)力關(guān)系展開的長(zhǎng)達(dá)幾百年的歷史斗爭(zhēng)最終塵埃落地：自然法一旦通過科學(xué)邏輯的演繹轉(zhuǎn)化為實(shí)定法（尤其是自然私法）之后，自然法通過法典化運(yùn)動(dòng)幫助絕對(duì)君主建立起中央集權(quán)的民族國(guó)家之后，自然法作為革命性的力量一旦完成了資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利之后，自然法作為普遍道德的存在在實(shí)踐中已經(jīng)沒有意義了，19世紀(jì)的實(shí)證科學(xué)開始取代了17世紀(jì)的數(shù)學(xué)和18世紀(jì)的物理學(xué)，“事實(shí)”與“價(jià)值”的分離成為這種科學(xué)的必然要求，自然法以及普遍的道德已經(jīng)成為理論上被嘲笑對(duì)象�，F(xiàn)代法律的形式合理性和國(guó)家主權(quán)（或者人民主權(quán)）的強(qiáng)制力保障已經(jīng)足以為自己提供合法性，法律就是法的法律實(shí)證主義已經(jīng)為法律與道德的關(guān)系提供了一個(gè)現(xiàn)代的法律的解決方案�；裟匪构P下的自然法這個(gè)“絕代美女”與馬基雅維里筆下的具有男子漢氣概和勇敢征服的冒險(xiǎn)精神的“新君主”在幾個(gè)世紀(jì)的浪漫激情之后，最終以自然法人老珠黃被打入冷宮為結(jié)局，這個(gè)庸俗老套的愛情故事不過揭示了生活的真相而已。而如今作為自然法和新君主產(chǎn)兒的法律實(shí)證主義登上了舞臺(tái)，但是，它的血脈里流的究竟是“絕代美女”的“善”還是“新君主”冷酷的心，哈特與富勒所代表的法律與的道德之爭(zhēng)可以說是圍繞這個(gè)親子鑒定的技術(shù)性問題展開的。

　　盡管在法律實(shí)證主義的大旗下聚集了注釋法學(xué)、概念法學(xué)、法律形式主義法學(xué)流派等等，并且它們的歲月可以追溯到比奧斯丁要早的得多的時(shí)代，但是這些理論從來沒有得到奧斯丁的法律實(shí)證主義的高度，當(dāng)法律作為一種職業(yè)技術(shù)的需要而加以技術(shù)化的概念分析時(shí)候，已經(jīng)割裂了與哲學(xué)、政治學(xué)、宗教、倫理學(xué)這種偉大的智慧之間的關(guān)系，奧斯丁的“一般法理學(xué)”正是在這種技術(shù)分析的基礎(chǔ)上，重新建立法學(xué)與這些偉大的智慧之間的關(guān)系。因此，在注釋法學(xué)或者概念法學(xué)或法律形式主義從來不用思考的法律與道德關(guān)系問題如今在法律實(shí)證主義的一般法理學(xué)中成為了一個(gè)根本問題之一。

　　因此，在法律實(shí)證主義理論的最初歲月里，“法律與道德的區(qū)分”并不是其核心命題，其核心命題一個(gè)是法律的主權(quán)者命令，另一個(gè)是法律的國(guó)家強(qiáng)制制裁。這兩個(gè)命題直到奧斯丁這里才和“法律與道德區(qū)分”的命題聯(lián)系在一起，構(gòu)成了此后法律實(shí)證主義的三角命題。在這三個(gè)命題中，如果說法律與道德的區(qū)分是實(shí)證科學(xué)的方法論的產(chǎn)物，即區(qū)分研究方法上的“應(yīng)然”與“實(shí)然”的產(chǎn)物，而另外兩個(gè)命題則直接來自經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的問題，即如何在理論上說明或者論證主權(quán)國(guó)家的命令在法律學(xué)科的地位及其正當(dāng)性的問題。不過，這種道德與法律的分離依然是服務(wù)于主權(quán)國(guó)家的絕對(duì)性，這依然是馬基亞維里論題的延續(xù)：主權(quán)國(guó)家的政治如何擺脫傳統(tǒng)道德的約束。實(shí)證科學(xué)本身就在強(qiáng)化主權(quán)國(guó)家的社會(huì)秩序之合理性和正當(dāng)性，如果說統(tǒng)計(jì)學(xué)所提供的正常與異常的分類標(biāo)準(zhǔn)為現(xiàn)代國(guó)家的社會(huì)治理提供了依據(jù)，如果說實(shí)證史學(xué)為民族國(guó)家建構(gòu)了神圣的譜系，那么法律實(shí)證主義論證了國(guó)家統(tǒng)治下的法律秩序的合理性。一句話，以科學(xué)為背景的實(shí)證主義精神所塑造的社會(huì)科學(xué)都是圍繞國(guó)家展開并服務(wù)于國(guó)家的。法律實(shí)證主義在宏觀理論上支持了民族國(guó)家主權(quán)至上的要求，主權(quán)、國(guó)家意志、國(guó)家強(qiáng)制力等等成為法律實(shí)證主義的關(guān)鍵詞，而在微觀上，法律實(shí)證主義所塑造的科學(xué)推理的技術(shù)思維，塑造了現(xiàn)代社會(huì)所需要的法律主體。正是在法律科學(xué)的方法論和法律與民族國(guó)家的復(fù)雜關(guān)系中，我們才能夠理解20世紀(jì)哈特與富勒之間關(guān)于法律與道德問題的論戰(zhàn)。

　　三、法學(xué)方法：分析的還是社會(huì)的？

　　對(duì)于每個(gè)學(xué)科中經(jīng)典文本的解讀，我們的理解首先必須建立在一個(gè)基本的確信之上：我們相信他們所說的是基于一個(gè)內(nèi)在統(tǒng)一的邏輯，由此揭示一個(gè)與眾不同的、至少與常識(shí)不同的道理。如果我們發(fā)現(xiàn)他們的觀點(diǎn)與我們的常識(shí)相悖的時(shí)候，我們首先需要的懷疑的是我們的觀點(diǎn)，由此才能理解這些經(jīng)典的意涵，盡管理解之后我們依然可以將我們的常識(shí)上升到理論的高度上對(duì)經(jīng)典提出挑戰(zhàn)。奧斯丁和哈特的法律與道德分離主題似乎就是一個(gè)與我們的常識(shí)相悖的論題，因此，我們首先要追問的是他們所謂的法律與道德的分離，其實(shí)際含義是什么？難道法律中不包含有道德內(nèi)容，或者說法律的發(fā)展不受道德的影響，或者法律的實(shí)施無需道德嗎？的確，對(duì)奧斯丁和哈特等主張的法律與道德分離主題的批評(píng)，很大程度就是來自這種歷史實(shí)事或者常識(shí)的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律的發(fā)展在很大程度上受道德的影響，因此，主張法律與道德的分離是錯(cuò)誤的，不符合法律發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況。我想堅(jiān)持法律與道德區(qū)分的法學(xué)家從來不會(huì)否認(rèn)在歷史上道德對(duì)法律的影響，無論是英國(guó)的邊沁、奧斯丁和哈特還是美國(guó)的霍姆斯和格蕾（Gray）這一點(diǎn)上與他們的批評(píng)者的觀點(diǎn)是一致的。正如霍姆斯所指出的，哈特認(rèn)為，邊沁和奧斯丁這樣的功利主義者都承認(rèn)法律與道德之間具有交叉領(lǐng)域：

　　一方面，法律體系的發(fā)展受到道德觀念的強(qiáng)有力的影響，這是歷史事實(shí)，他們從未否認(rèn)過；另一方面，法律也深刻影響了道德標(biāo)準(zhǔn)，所以，許多法律規(guī)則的內(nèi)容反映了道德規(guī)則或原則。雖然，要在事實(shí)上探尋這種歷史上的因果關(guān)系非常困難，但是，邊沁樂于承認(rèn)它的存在�！�…和邊沁一樣，奧斯丁也承認(rèn)法律與道德間的歷史因果關(guān)系的存在。

　　如果在法律的歷史或者現(xiàn)實(shí)生活中，法律與道德之間具有不可分割的關(guān)系，那么，法律實(shí)證主義所說的法律與道德分離，其含義究竟是什么？在哈特看來，邊沁和奧斯丁所要說明的是：

　　在缺乏憲法和法律明確規(guī)定的情況下，我們不能僅僅因?yàn)橐粋�(gè)規(guī)則違背了道德標(biāo)準(zhǔn)而否認(rèn)它是一個(gè)法律規(guī)則；相反，也不應(yīng)因?yàn)橐粋�(gè)規(guī)則帶道德上是令人向往的，便認(rèn)為它是一個(gè)法律規(guī)則。

　　由此可見，邊沁、奧斯丁乃至哈特所說的法律與道德的分離與我們?cè)诔ＷR(shí)意義上所理解的法律與道德的一致性完全是兩個(gè)層次上的問題，實(shí)際上是兩種看待法律的方法論或者認(rèn)識(shí)視角。前一種認(rèn)識(shí)法律與道德關(guān)系的方法是歷史或者社會(huì)學(xué)的方法，是從經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象和歷史現(xiàn)實(shí)來考察法律與的道德的關(guān)系；后一種方法卻與此相反，它不再考慮經(jīng)驗(yàn)的歷史現(xiàn)實(shí)中法律與道德之間事實(shí)上的因果關(guān)系，而是考察法律與道德之間概念上的邏輯關(guān)系，即我們?nèi)绾巍⒄J(rèn)識(shí)這種關(guān)系，我們是不是將某種規(guī)則看作是法律，或者否認(rèn)它是法律，這不是歷史經(jīng)驗(yàn)問題，而是分析方法問題，更具體地說，是一個(gè)定義問題。換句話說，哈特是在“社會(huì)的/闡釋的”的意義上承認(rèn)法律與道德的相關(guān)性，而在“邏輯的/假設(shè)的”意義上堅(jiān)持法律與道德分離。正是從這兩種方法入手，[37]我們才能看清楚法律與道德的爭(zhēng)論在多大的程度上混淆了這兩個(gè)問題。

　　如前所說，法學(xué)成為一門獨(dú)立于哲學(xué)、政治學(xué)、宗教和倫理學(xué)的學(xué)科，除了國(guó)家法的統(tǒng)一和法律職業(yè)的興起以及法律技術(shù)的發(fā)展以外，就是法律采用一種科學(xué)的方法論。這種科學(xué)的方法論的一個(gè)關(guān)鍵就是從這種邏輯分析的角度來看待法律問題，法律實(shí)證主義正是對(duì)法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)化為法律概念來加以理解和研究，在法律概念的王國(guó)里才能確立了“法學(xué)”這門學(xué)科的意義。邊沁認(rèn)為“普遍的解說性法理學(xué)”（universal expository jurisprudenc）的任務(wù)就是說明法律命令中諸如“權(quán)利”、“義務(wù)”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)”等等這些概念的基本含義。而奧斯丁專門區(qū)分了特殊的法理學(xué)（particular jurisprudence）也就是國(guó)家的法理學(xué)（national jurisprudence）與一般的法理學(xué)（general jurisprudence，or universal jursi），前者研究一個(gè)具體的共同體的法律或者規(guī)則，而后者研究的是所有社會(huì)（主要指成熟的社會(huì)）的所共同具有的概念、原則、觀念和區(qū)分等等。當(dāng)奧斯丁將法理學(xué)的任務(wù)看作是對(duì)一般法理學(xué)的研究的時(shí)候，他實(shí)際上將法理學(xué)看作是一種在不同的法律制度或者法律概念之上進(jìn)行綜合與抽象的科學(xué)。

　　正是這種抽象的分析性的科學(xué)方法使得法理學(xué)可以超越具體國(guó)家的法律制度，成為一種普遍的科學(xué)，當(dāng)體現(xiàn)追求法律統(tǒng)一夢(mèng)想這一理性法傳統(tǒng)的比較法剛剛發(fā)展起來的時(shí)候，在邊沁、奧斯丁和潘德格頓學(xué)派的概念分析的基礎(chǔ)上，霍菲爾德尋找普遍的“法律的最小共分母”的努力獲得重大的進(jìn)展。通過對(duì)普通法判例的分析、比較和研究，他提出了任何法律體系都必須包含的作為所有法律制度的“最小共分母”的四對(duì)概念。在他看來，“在任何主權(quán)國(guó)家中，分析到最后肯定有一個(gè)單一的真正法律的體系，因?yàn)檫@個(gè)體系中各種各樣的原則和規(guī)則之間必須以相互一致的，因?yàn)橛纱怂�有的真正的法律關(guān)系也必須是相互一致的。所以，一個(gè)是‘法律的’，另一個(gè)是‘衡平的’，它們不可能同時(shí)是有效的，肯定是一個(gè)有效，而另一個(gè)注定是被排除在外的�！盵40]這樣的一種概念分析構(gòu)成了分析法學(xué)中的“邏輯原子主義”傳統(tǒng)。盡管霍菲爾德的理論被認(rèn)為是一種理想主義，但是他需要注意的是，析法學(xué)這種努力的不僅僅是一個(gè)單純的科學(xué)知識(shí)追求，而是具有很強(qiáng)的實(shí)踐色彩。正如庫(kù)克（Cook）在評(píng)價(jià)霍菲爾德對(duì)法律科學(xué)的貢獻(xiàn)的時(shí)指出：“英語國(guó)家的法律職業(yè)群體中的大多數(shù)成員都視法理學(xué)特別是所謂的分析法理學(xué)是純粹學(xué)術(shù)性的，而不具有實(shí)用價(jià)值。幾乎毫無例外，談及這一問題的學(xué)者們都認(rèn)為，分析法理學(xué)只是對(duì)法律本質(zhì)以及法律權(quán)利和義務(wù)等的進(jìn)行分析并作邏輯上的排列，之后他們的任務(wù)就完成了，但實(shí)際上，分析法學(xué)的工作決不是純粹為了學(xué)智上的快樂，為了分析而分析，它是為達(dá)到實(shí)踐目的的一項(xiàng)工具�；舴茽柕碌姆治龇椒ㄊ锹蓭熀头ü俳^對(duì)不可少的，它可以幫助他們有效地處理日常法律問題�！盵41]這種法律科學(xué)的分析方法對(duì)司法實(shí)踐的影響也是通過法學(xué)院的法律教育體現(xiàn)出來的，霍菲爾德的概念體系對(duì)美國(guó)的法律重述運(yùn)動(dòng)和跨文化的法律人類學(xué)研究產(chǎn)生了重大的影響。[42]

　　盡管在在分析法學(xué)的傳統(tǒng)中，霍菲爾德的理論遇到很多批評(píng)，這些批評(píng)大都集中在概念的界定方面，唯一的例外就是麥考密克的批評(píng)。他的批評(píng)集中在方法論上面，可以說這種方法論的批評(píng)足以引起了分析法學(xué)傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)向。麥考密克的問題是：在我們分析法律概念的時(shí)候，我們參照的是這些詞匯在法律中使用，還是參照這些詞匯在關(guān)于法律的話語中的使用？這意味著要將“概念”（concept）與“觀念”（conception）區(qū)分開來，把法律的概念與關(guān)于法律的觀念區(qū)分開來。這樣的批評(píng)意味著法律概念很難說具有天然的本來的含義，問題法律概念的含義取決于如何來使用這些概念，誰來使用這些概念。由此將分析法學(xué)中的“邏輯原子論”的分析方法與語義學(xué)分析的方法區(qū)分開來。

　　概念的邏輯分析方式如同一個(gè)物理學(xué)家或者化學(xué)家那樣分析物質(zhì)材料一樣，主要界定概念的含義，分析概念與概念之間以及概念與規(guī)則之間的關(guān)系。他們將法律構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立透明的規(guī)則世界，在這個(gè)世界中，概念的含義是清楚的，概念的關(guān)系是自恰的，規(guī)則的體系是完備

　　哈特的語義學(xué)分析使得分析法學(xué)發(fā)生了一個(gè)轉(zhuǎn)向，使得哈特的理論成為一種描述的社會(huì)學(xué)，哈特將自己的著作歸入描述社會(huì)學(xué)（descriptive sociology），通過對(duì)語詞的分析來認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象，因此在哈特這里，法律規(guī)則就成為一種社會(huì)規(guī)則，一種“情形定位的規(guī)則”（rule- situation），區(qū)別于奧斯丁和霍菲爾德等傳統(tǒng)分析法學(xué)中的“觀念的規(guī)則”（rule-idea）。但是，他依然堅(jiān)持“法律概念的純粹分析研究，即對(duì)法律中各不相同的詞匯的意義進(jìn)行研究，對(duì)于我們理解法律的性質(zhì)而言，這一研究與歷史學(xué)和社會(huì)學(xué)的研究同等重要，盡管它無法取代后者�！盵45]與傳統(tǒng)的分析法學(xué)家關(guān)注概念不同，哈特尤其關(guān)注概念所構(gòu)成的規(guī)則，以及這些規(guī)則是如何構(gòu)成一個(gè)法律體系的，法律就是“原初規(guī)則”（primary rule）與“輔助規(guī)則”（secondary rule）的結(jié)合形成的規(guī)則體系。[46]那么一個(gè)規(guī)則究竟是不是法律，歸根結(jié)底是要看它在這個(gè)規(guī)則體系中的位置，是不是獲得認(rèn)可規(guī)則（the rule of recognition）的認(rèn)可或接受，而與這種法律是不是符合道德或者要不要我們遵守是兩個(gè)性質(zhì)完全不同的問題。這種概念分析的方法，其目標(biāo)在于建構(gòu)一門法律的學(xué)說或者科學(xué)，“澄清法律思想的一般框架”，而不是對(duì)法律進(jìn)行批判和政策分析。[47]正是通過這種抽象分析的方法，分析法學(xué)才將法律與道德問題區(qū)分開來，當(dāng)這種分析方法將政治、經(jīng)濟(jì)、哲學(xué)、道德和文化因素從法律科學(xué)中剔除出去的時(shí)候，就成為一門“純粹的法學(xué)”：

　　當(dāng)我們稱這一學(xué)說為“純粹法理論”時(shí)，意思是說，凡不合于一門科學(xué)的特定方法的一切因素都摒棄不顧，而這一門科學(xué)的唯一目的在于認(rèn)識(shí)法律而不在于形成法律。一門科學(xué)必須就其實(shí)際上是什么來加以敘述，而不是從某些特定的價(jià)值判斷的觀念來規(guī)定它應(yīng)該如何或者不應(yīng)該如何。后者是一個(gè)政治上的問題，而作為政治上的問題，它和治理的藝術(shù)有關(guān)，是一個(gè)針對(duì)價(jià)值的活動(dòng)，而不是一個(gè)針對(duì)現(xiàn)實(shí)的科學(xué)對(duì)象�！�…純粹法理論通過把先驗(yàn)的正義從他的特定領(lǐng)域中排出出去，……拒絕成為一種法的形而上學(xué)，……只有把法的理論和正義哲學(xué)以至和社會(huì)學(xué)分開來，才有可能建立以門特定的法律科學(xué)。

　　而這種法律分析科學(xué)的方法論就是建立在“應(yīng)然”與“實(shí)然”之間的區(qū)分之上。正是這種方法論上的區(qū)分是的各種各樣的不同主張分享了一個(gè)共同的方法論上的基礎(chǔ)：將“法律應(yīng)當(dāng)是什么”與“法律實(shí)際上是什么”區(qū)分開來，法律實(shí)證主義研究的是“實(shí)際上是什么的法律”。正是將方法論與種種不同的實(shí)質(zhì)理論區(qū)分開來，我們才能如同哈特所說的那樣，在批判奧斯丁的法律命令說的同時(shí)堅(jiān)持法律與道德的分離主題。

　　“應(yīng)然”與“實(shí)然”區(qū)分起源于哲學(xué)中的經(jīng)驗(yàn)主義，這種區(qū)分在休謨的懷疑主義那里獲得了全面的表述。因果關(guān)系只能建立對(duì)客觀經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的觀察之上，而價(jià)值判斷只能是選擇，而不能建立在經(jīng)驗(yàn)觀察之上。正是在這種懷疑主義的基礎(chǔ)上，康德主張將純粹理性與實(shí)踐理性區(qū)分開來。在這個(gè)基礎(chǔ)上，價(jià)值判斷不是建立在純粹理性的考察之上，只能是建立在命令之上。在這種理論基礎(chǔ)上，凱爾森在“應(yīng)然”與“實(shí)然”之間做出了嚴(yán)格的區(qū)分。他認(rèn)為法律科學(xué)所針對(duì)的對(duì)象與自然科學(xué)所針對(duì)的對(duì)象是不同的，由此需要將法律現(xiàn)實(shí)與自然的現(xiàn)實(shí)區(qū)分開來。如果我們按照自然現(xiàn)實(shí)的的要求來描寫法律的話，人們所描述的僅僅是人們按照法律的行動(dòng)，這種法律現(xiàn)實(shí)是可以用因果關(guān)系來描述的，無論這些行動(dòng)是合法的行動(dòng)還是違法的行動(dòng)。這種描述是一種社會(huì)學(xué)的分析。但是，問題在于我們是在什么意義上說這些行動(dòng)是合法的還是非法的？這意味著我們預(yù)先假定了一種法律規(guī)范的存在，如果說法律社會(huì)學(xué)所描述的人們與法律相關(guān)的行為是一種關(guān)于“實(shí)然”的因果關(guān)系的描述，那么法律科學(xué)所描述的是一種應(yīng)然狀況，是一種規(guī)范，是一種要來度量作為自然現(xiàn)實(shí)的人們的行為的規(guī)范，所以法律的對(duì)象是一系列“應(yīng)然關(guān)系” （ought-relationship），法律是一門關(guān)于規(guī)范的科學(xué)，而不是自然的科學(xué)�！霸谧匀豢茖W(xué)、自然法則的陳述中，條件是用‘是’與結(jié)果聯(lián)系的；在規(guī)范法學(xué)、敘述意義上的法律規(guī)則的陳述中，條件是用‘應(yīng)當(dāng)’與結(jié)果聯(lián)系的�！币虼�，法律科學(xué)陳述的是“應(yīng)當(dāng)是什么”，這種“應(yīng)當(dāng)”就是因?yàn)榉�律是一種規(guī)范要求，希望人們按照這種要求行為，因此，法律科學(xué)只能采用某種假定才能描述法律，比如有效的規(guī)范是不能矛盾的，在法律秩序中從抽象到具體形成一種規(guī)范的等級(jí)體系，只有我們假定存在一個(gè)賦予所有規(guī)范以有效性的基本規(guī)范，對(duì)法律的描述才是可能的。這種作為應(yīng)然規(guī)范的法律就是龐德所謂的“書本上的法律”，是一種有可能在“實(shí)際是”的生活中無法實(shí)現(xiàn)的理想，也許正是在這個(gè)意義上，霍姆斯才說法律就是對(duì)法官將要做什么的預(yù)測(cè)，就是一種應(yīng)當(dāng)如何行使的預(yù)測(cè)規(guī)則。而關(guān)于“是什么”的“行動(dòng)中的法律”則屬于“現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”（realist jurisprudence）。[50]

　　盡管法律的對(duì)象是一系列“應(yīng)然關(guān)系”，但是這并不意味著，法律是一種理想法，是一種政治目標(biāo)。正如一個(gè)人的實(shí)際行為可能不符合調(diào)整這種行為的實(shí)在法規(guī)范一樣，實(shí)在法也可能不符合作為正義或者自然法這種理想的法律。純粹的法律理論之所以反對(duì)理想法，就是因?yàn)橐獏^(qū)別“經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義。它并不認(rèn)為法是超人的權(quán)威的體現(xiàn)，而認(rèn)為它不過是以人類經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的一種特定的社會(huì)技術(shù)�！痹谶@個(gè)意義上，就是要將法律的科學(xué)與法律的形而上學(xué)或者政治意識(shí)形態(tài)區(qū)分開來。因此，一方面，法律科學(xué)一方面要反對(duì)法律的形而上學(xué)或者政治意識(shí)形態(tài)，另一方面反對(duì)法律的社會(huì)學(xué)�！爸挥邪逊ǖ睦碚摵驼�治哲學(xué)以及和社會(huì)學(xué)分開來，才有可能建立一門特定的法律科學(xué)�！薄胺�律問題，作為一種科學(xué)問題，是社會(huì)技術(shù)問題，并不是一個(gè)道德問題�！盵52]它是以國(guó)家對(duì)武力的壟斷而形成的一套強(qiáng)制秩序。而作為一種社會(huì)技術(shù)，實(shí)際上就是一種通過司法職業(yè)解決糾紛從而維持社會(huì)秩序的技術(shù)。因此正是在法律職業(yè)的分析技巧和推理技術(shù)中，法律與道德采取截然區(qū)分開來，人們甚至象壞人那樣來理解法律。一句話，以現(xiàn)代社會(huì)的實(shí)定法為基礎(chǔ)的分析法學(xué)是一門關(guān)于法律的技術(shù)科學(xué)，而不是法律的倫理科學(xué)，是一種形式理性的科學(xué)，而不是實(shí)質(zhì)理性的科學(xué)。

　　法律與道德的區(qū)分之所以成為19世紀(jì)占統(tǒng)治地位的分析法學(xué)的核心命題，就在于這種法學(xué)是以形式理性的法律制度為基礎(chǔ)的。這種堅(jiān)持法律與道德分離的與其說受到了實(shí)證主義哲學(xué)的鼓勵(lì)，不如說是受到了法學(xué)家轉(zhuǎn)向法律教育之后所培養(yǎng)的法律職業(yè)共同體的思維邏輯的影響。正如霍姆斯所說的“我們研究法律，研究的不是什么秘密，而是一項(xiàng)眾所周知的職業(yè)�！闭�是這種技術(shù)所要的清晰性，是的法律的思考應(yīng)當(dāng)排除道德因素帶來的混含，霍姆斯希望“揭示混同法律和道德對(duì)與思考和時(shí)間都具有的危險(xiǎn)，法律語言在法律的道路上就為我們布下了陷阱，……假如我們把所有具有道德意味的詞從法律中刪去，而采用那些能夠表達(dá)未受其他領(lǐng)域污染的法律概念的詞，結(jié)果會(huì)比現(xiàn)在好些。我們會(huì)失去大量的歷史記錄，會(huì)失去因?yàn)榕c倫理的聯(lián)系而獲得的崇高性，但通過去除不必要的混亂，我們獲得了思想上的巨大明晰性。”而哈特對(duì)霍姆斯的推崇除了英國(guó)法律傳統(tǒng)中所缺乏的想象力，就是英國(guó)法律傳統(tǒng)的具有的清晰性，就是錯(cuò)誤也錯(cuò)得明明白白。[54]

　　由此可見，所謂的“應(yīng)然”與“實(shí)然”不過是一對(duì)相對(duì)的概念，相對(duì)于理想的法律或者政治意識(shí)形態(tài)，法律秩序是一種“實(shí)然”的存在，但是，相對(duì)于社會(huì)學(xué)或者現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)所描述的實(shí)際中因果關(guān)系的法律活動(dòng)，法律不過是一種“應(yīng)然”。正是這種區(qū)分使得我們?cè)谑褂梅�律�?shí)證主義概念的時(shí)候，可以區(qū)別于社會(huì)學(xué)上實(shí)證主義。事實(shí)上，社會(huì)學(xué)上的實(shí)證主義很大程度上是行為主義，是通過行為的因果關(guān)系來分析法律關(guān)系和道德關(guān)系，孔德與涂爾干實(shí)證主義的道德科學(xué)和法律科學(xué)不過是凱爾森意義上的法律社會(huì)學(xué)，而不是凱爾森所說的法律科學(xué)。而法律實(shí)證主義傳統(tǒng)建立在“實(shí)然”基礎(chǔ)上的法律科學(xué)就是凱爾森所說的對(duì)這種“規(guī)范秩序” 或者規(guī)則體系和強(qiáng)制命令進(jìn)行分析的科學(xué)，與人們針對(duì)這些規(guī)范的實(shí)際行為沒有任何關(guān)系。

　　正是在區(qū)分“應(yīng)然”與“實(shí)然”的方法論基礎(chǔ)上，我們可以看到，法律實(shí)證主義或者分析法學(xué)之所以強(qiáng)調(diào)法律與道德的區(qū)分，就在于在邏輯概念的定義上區(qū)分兩種不同的社會(huì)規(guī)范，由此形成獨(dú)立的法律概念或者范疇，并在這些概念的基礎(chǔ)上建構(gòu)為以往的法哲學(xué)或者法律社會(huì)學(xué)和歷史學(xué)所忽略的法律科學(xué)，一種精致的技術(shù)科學(xué)。這種技術(shù)科學(xué)已經(jīng)不是12世紀(jì)以來自然法時(shí)代的法律科學(xué)，因?yàn)樗�不再是以改造世界在人間建立上帝之城的技術(shù)科學(xué)，而不過是一個(gè)在法學(xué)院教學(xué)活動(dòng)中塑造法律人的思維方式的技術(shù)科學(xué)。是法學(xué)家階層從立法者和社會(huì)改革家轉(zhuǎn)化為解釋者和知識(shí)傳播者之后所精心編制的技術(shù)科學(xué)。因此，法律實(shí)證主義是“法律共同體”（lawyer‘s community）的“集體無意識(shí)”，是一種學(xué)院化的、專業(yè)化的法律思維的產(chǎn)物，它要排除的正是將法律與道德相混淆的常識(shí)的看法。這種職業(yè)科學(xué)的法學(xué)方法論就集中地反映在凱爾森的純粹法學(xué)之中。凱爾森正式清除了法律實(shí)證主義身上的功利主義色彩，而將其邏輯發(fā)展到及至，奧斯丁的夢(mèng)想或者任務(wù)終于在凱爾森精致的體系完成了，而正是這種完成才暴露出了法律實(shí)證主義的真正的弱點(diǎn)。

　　如果說奧斯丁的法律實(shí)證主義是一個(gè)雄心勃勃的充滿朝氣的宣言，是資本主義體系剛剛確立的那個(gè)時(shí)代的宣言，一個(gè)將道德徹底排除在外，毫不諱言地將法律的有效性建立在主權(quán)者的命令之上，建立在朝氣蓬勃的現(xiàn)代英國(guó)自由主義政治的信仰之上，那么，在凱爾森那里，這種法律科學(xué)的純粹性僅僅具有修辭學(xué)的效果，奠基法律科學(xué)純粹性的基礎(chǔ)是不可靠的，法律的有效性不是建立在國(guó)家的命令之上，而是建立在開放的可能導(dǎo)致其法律純粹性崩潰的出口之上，建立在一個(gè)無邊的不知道其精確含義的模糊的深淵之上，一個(gè)“基礎(chǔ)規(guī)范”，一個(gè)規(guī)范效力來源的無名的集合體。因?yàn)樵趧P爾森那里，奧斯丁所樂觀地信仰的作為自由保護(hù)神的主權(quán)者正在變成一個(gè)自由的敵人，因此，凱爾森的工作是一種絕望者的最后的努力。自由主義法律的大廈建立在什么之上？主權(quán)的命令固然是一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，但是可能是一個(gè)可怕的基礎(chǔ)，然而，無論是哈特的“認(rèn)可規(guī)則”還是凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”只不過將自由主義法律的大廈建立在虛無主義的流沙上而已。凱爾森對(duì)法律實(shí)證主義的發(fā)展，不過是古老悲劇戲劇的最后一幕，而不是這幕悲劇的在一開場(chǎng)的作為包袱的喜劇效果，密涅瓦的貓頭鷹又一次在黃昏時(shí)候展開了翅膀。

　　四、法律：規(guī)則還是過程

　　富勒對(duì)哈特的批評(píng)就是堅(jiān)持一個(gè)常識(shí)的觀點(diǎn)對(duì)哈特所堅(jiān)持的法律科學(xué)的方法論的批評(píng)。因?yàn)樵诔ＷR(shí)或者經(jīng)驗(yàn)的知識(shí)里，我們很難區(qū)分法律與道德或者倫理習(xí)慣等等。我們只有在科學(xué)抽象的專業(yè)化的基礎(chǔ)上才能將這些不同的社會(huì)規(guī)范的要素區(qū)分開了。正如一個(gè)普通人在聽交響樂的時(shí)候，獲得的是渾然一體的整體感受，只有音樂家才能區(qū)分其中不同的樂器所發(fā)出的不同的聲響，甚至只有物理學(xué)家才能將這些不同的聲響表示為不同強(qiáng)度的聲波。同樣，法律實(shí)證主義所堅(jiān)持的“應(yīng)然” 與“實(shí)然”的分離只有在科學(xué)抽象的、專業(yè)化的法律職業(yè)技術(shù)的意義才是可能，而在人們的經(jīng)驗(yàn)或者常識(shí)中是無法區(qū)分的。因此，富勒對(duì)法律實(shí)證主義的法律與道德區(qū)分論的批判，實(shí)際上就是對(duì)這種哈特所代表的“概念主義”或者規(guī)則主義的法律觀的批判，也就是對(duì)這種法律科學(xué)的方法論的批判，因?yàn)椤霸谝粋�(gè)科學(xué)的時(shí)代里，實(shí)證主義是唯一可以稱為‘科學(xué)的’法律理論�！�

　　在富勒看來，所謂“實(shí)然”和“應(yīng)然”是不能分離的，自然并沒有給我們呈現(xiàn)出“應(yīng)然”與“實(shí)然”的區(qū)分，這種“明顯的區(qū)分”實(shí)際上是法律實(shí)證主義者“努力分析”的結(jié)果，因此，這種區(qū)分可以作為一個(gè)“合法的目的”，但是，不能成為“出發(fā)點(diǎn)”。這一點(diǎn)可以通過講故事的例子來說明：講故事實(shí)際上是在原來的故事和理解中應(yīng)當(dāng)如何的故事之間的流動(dòng)，講故事實(shí)際上不可能將“是”與“應(yīng)當(dāng)”區(qū)分開來�！霸谀撤N意義上，我們稱作‘故事’的這個(gè)東西，并不是實(shí)際上是的那個(gè)東西，而是變成的那個(gè)東西；它不是一大堆現(xiàn)實(shí)，而一個(gè)流變的過程，這個(gè)過程是由人類的創(chuàng)造沖動(dòng)所驅(qū)使的，是由他們認(rèn)為故事應(yīng)當(dāng)是什么樣子的觀念所驅(qū)使的，正象它是由開啟這種沖動(dòng)的原初事件所驅(qū)使的一樣。在這里，應(yīng)當(dāng)作為人類經(jīng)驗(yàn)的一部分，和是一樣都是真實(shí)的，二者都流入到講故事和復(fù)述故事的共同河流中，彼此融合在一起�！背晌姆ê团袥Q也是如此，都涉及到兩個(gè)事物，一方面是文字，另一方面是應(yīng)當(dāng)?shù)哪繕?biāo)。這些目標(biāo)可能或明顯或隱含地體現(xiàn)在文字中，由法官或者立法者所認(rèn)識(shí)到。“成文法規(guī)或判決并不是一些的存在的東西，而是象傳奇故事一樣，是一個(gè)變成的過程。”[57]因此，區(qū)分規(guī)則是什么和應(yīng)當(dāng)是什么只能訴諸經(jīng)驗(yàn)提供給我們的原材料加以陌生化的抽象。

　　在這一點(diǎn)上，我想哈特和凱爾森并不反對(duì)富勒的看法：法律實(shí)證主義法律道德分離論實(shí)際上是一種“分析的”的結(jié)果，是一種對(duì)經(jīng)驗(yàn)原材料的抽象。因此，哈特與富勒的爭(zhēng)論實(shí)際上涉及到了凱爾森所謂的自然法、法律科學(xué)和法律社會(huì)學(xué)之間的三元?jiǎng)澐帧Ｎ覀兪遣扇�凱爾森所說的法律科學(xué)的分析方法，還是采取凱爾森所努力區(qū)分的社會(huì)學(xué)的方法或者現(xiàn)實(shí)主義法理學(xué)的方法？這正是哈特與富勒的理論立場(chǎng)的真正區(qū)別所在。富勒并不是所謂的自然法學(xué)家，而實(shí)際上是法律社會(huì)學(xué)家。當(dāng)哈特采取分析的方法，將法律看作是一種社會(huì)規(guī)則的時(shí)候，富勒則直接訴諸經(jīng)驗(yàn)訴諸人類活動(dòng)的行為本身，將法律看作是一個(gè)人們不斷努力實(shí)現(xiàn)某種價(jià)值的過程，是一個(gè)不同的法律主體參與到不同的法律制度中實(shí)現(xiàn)某個(gè)目的的行動(dòng)過程。

　　因此，在富勒看來，法律并不是像哈特所認(rèn)識(shí)的那樣，是“在那兒”的客觀存在，而是一個(gè)“半存在”（half exist），是一個(gè)未完成的東西。在這個(gè)過程中，法學(xué)家的工作或者法哲學(xué)的工作與其說是認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象，不如說是通過對(duì)法律概念定義改變?nèi)藗兊呐�力方向，一句話，法學(xué)不是認(rèn)識(shí)真理的科學(xué)，而是使社會(huì)變得更好的政治學(xué)，法律不是已經(jīng)存在于社會(huì)生活中的規(guī)則，而是一項(xiàng)實(shí)現(xiàn)過程中的“事業(yè)”，就是“使人的行為服從于規(guī)則治理的事業(yè)。”[59]這里的規(guī)則不僅包括國(guó)家法，而是包括習(xí)慣在內(nèi)的多元結(jié)構(gòu)。法學(xué)家不是科學(xué)家，而是建筑師。法律教育也不是強(qiáng)調(diào)方法論或者職業(yè)技巧，為了灌輸方法而選擇材料是法律教育“最嚴(yán)重的錯(cuò)誤”，他認(rèn)為案例教學(xué)法所主張的“我們教會(huì)人們?nèi)绾嗡伎肌�，“是每一個(gè)衰亡中的學(xué)科的最后避難所”。[60]

　　當(dāng)法律被看作是某種有目的的活動(dòng)和過程的時(shí)候，被看作是人們有目的地實(shí)現(xiàn)的一項(xiàng)事業(yè)的時(shí)候，富勒在哈特所謂的法律規(guī)則之外加上了一個(gè)哈特認(rèn)為的外在于法律的“目的”，盡管富勒認(rèn)為這種目的構(gòu)成了法律自身的一部分，因?yàn)椤胺�律作為值得人們效忠的某種東西，它一定表達(dá)了某種人類的成就；它不可能是權(quán)力的簡(jiǎn)單命令，或者是在國(guó)家官員的行為中才能辨識(shí)出來可以重復(fù)的行為模式。我們對(duì)人類法律的尊敬肯定會(huì)不同于我們對(duì)萬有引力這一法則的尊敬。如果法律（即使是惡法）要求我們要予以尊敬，那么這種法律一定表達(dá)了某種人類努力的一般方向，這種方向是我們可以理解和描述的，并且是我們?cè)谠瓌t上可以贊同的，即使在某些時(shí)候?qū)ξ覀儊碚f似乎喪失了自己的特征�！�

　　由此，我們可以看到富勒并沒有否認(rèn)是法律是一套規(guī)則，只不過富勒認(rèn)為單純底依賴科學(xué)的方法將法律規(guī)則從社會(huì)經(jīng)驗(yàn)生活著抽象出來本身并不足以理解法律，而且對(duì)法律的理解是有害的。在富勒看來，如果我們不能理解法律規(guī)則所要實(shí)現(xiàn)的目的，就無法理解法律規(guī)則本身�！拔覀儽仨氂凶銐虻哪芰�將我們置于規(guī)則起草者的位置上，以便知道他們認(rèn)為‘應(yīng)當(dāng)是什么’。正是按照這個(gè)‘應(yīng)當(dāng)’我們必須來決定規(guī)則‘是’什么。”由此導(dǎo)致哈特和富勒在法律推理和法律解釋問題的爭(zhēng)論。[63]

　　當(dāng)然，不僅具體的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)在“目的”的指引下理解，就是整個(gè)法律體系本身也應(yīng)當(dāng)如此來理解。因?yàn)榉�律制度絕對(duì)不是一個(gè)赤裸裸的客觀事實(shí)，而是一個(gè)有目的的事業(yè)，這樣的說法難道不正暗合凱爾森關(guān)于法律規(guī)范體系區(qū)別于自然科學(xué)之客觀對(duì)象的想法嗎？不過，在富勒的這個(gè)事業(yè)中，法學(xué)家對(duì)于法律的定義本身具有了特殊的意義，因?yàn)榉▽W(xué)家不是超然于社會(huì)生活之外的科學(xué)觀察者，而是社會(huì)生活本身的參與者，法學(xué)家對(duì)法律的定義本身對(duì)于法律這個(gè)有目的的事業(yè)而已具有重要的意義。因此，法學(xué)家在法律理論方面所做出的努力應(yīng)當(dāng)放在這個(gè)有目的的事業(yè)中來衡量，是有利于這個(gè)目的的實(shí)現(xiàn)還是不利于這個(gè)目的的實(shí)現(xiàn)？由此可見，哈特與富勒之爭(zhēng)就從一個(gè)法學(xué)的方法論問題轉(zhuǎn)化為一個(gè)法學(xué)方法論在法律事業(yè)中的效果問題，一個(gè)方法論科學(xué)轉(zhuǎn)化為一個(gè)社會(huì)學(xué)甚至政治學(xué)的問題，法律與道德的分離主題在方法論上是否可能的問題就轉(zhuǎn)化為這種分離導(dǎo)致的社會(huì)效果問題。

　　在富勒看來，如果說我們必須追問法律實(shí)證主義的這種“分析”或者說“抽象”的目的或者意義何在，那么法律實(shí)證主義的危險(xiǎn)正在于它對(duì)法哲學(xué)的目的產(chǎn)生了歪曲效應(yīng)，這種理論“主張自己的目的僅僅在于描述，這時(shí)，它不僅在直白地加以

　　在哈特看來，分析法學(xué)的是一種類似于科學(xué)的真理性的追求，是通過概念的分析來加深對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的“認(rèn)識(shí)”和“理解”。而富勒則認(rèn)為法哲學(xué)的功能可以設(shè)想為試圖為人類在法律方面的努力提供可以獲得利益并令人滿意的方向，“以此來看，法哲學(xué)的任務(wù)就在于決定他和他的法律人同伴如何最好地度過其職業(yè)生涯。”如果從這個(gè)“實(shí)用的觀點(diǎn)”出發(fā)，許多法哲學(xué)中仿佛對(duì)于人類事務(wù)沒有真正意義的爭(zhēng)論也具有了現(xiàn)實(shí)意義。法哲學(xué)中關(guān)于法律概念的爭(zhēng)論就是如此，它看起來簡(jiǎn)單的語言上的爭(zhēng)論，但是，如果法律人真的對(duì)法律采取這種看法并賦諸實(shí)踐，那么就會(huì)對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的影響�！叭绻�說法律人的法律觀塑造了法律人自己，那么在其影響所及的范圍內(nèi)，他反過來塑造了他生活的社會(huì)�！盵66]在富勒看來，就最終動(dòng)機(jī)而言，法律實(shí)證主義是由于“是”的緣故而堅(jiān)持“是”與“應(yīng)當(dāng)”的分離，而自然法反對(duì)這種區(qū)分的目的是為了服務(wù)于“應(yīng)當(dāng)”，這兩種理論代表了將人類的精力用在法律上的兩種不同的方向。法律實(shí)證主義毫無成效地要區(qū)分不可區(qū)分的東西，將人類的精力引象沒有效果的地方，因?yàn)椤霸谟心康牡娜祟惢顒?dòng)領(lǐng)域，包括蒸汽機(jī)和法律，價(jià)值和存在并不是兩個(gè)不同的東西，而是一個(gè)統(tǒng)一現(xiàn)實(shí)的兩個(gè)方面�！盵67]

　　當(dāng)然，哈特并不否認(rèn)富勒的法律目的理論，但是他并不因此而放棄自己的理論，他認(rèn)為“富勒一生鐘愛于目的，這種激情象其他激情一樣，既能激勵(lì)人，也能蒙蔽人。我已經(jīng)試圖表明，我并不希望他中止對(duì)這種主導(dǎo)理念（idee maitresse）的堅(jiān)持不懈的追求，但是，我希望這種高漲的浪漫情緒應(yīng)當(dāng)通過比較冷靜考慮而平息下來。如果這樣的話，富勒的許多讀者將發(fā)現(xiàn)溫度降了下來，但是，他們將會(huì)由于增加了明晰而得到足夠的補(bǔ)償�！比绻�熟知亞里士多德以來關(guān)于“法律是沒有激情的理性”的法治主張，那么就會(huì)看到哈特冷靜、平和的褒揚(yáng)實(shí)際上以一種含蓄、隱蔽的方式批評(píng)了富勒的理論，因?yàn)檫@種理論僅僅訴諸“激情”而不是“理性”。而這樣的激情是法律之外的甚至是與法律是無關(guān)的，因此，富勒的“目的”理論實(shí)際上與哈特的理論是無關(guān)的，盡管哈特并沒有在凱爾森區(qū)分法律科學(xué)與政治理論的意義上來區(qū)分他的學(xué)說與富勒的學(xué)說之間的區(qū)別。哈特堅(jiān)持認(rèn)為“我認(rèn)為我在《法律的概念》中的目標(biāo)是補(bǔ)充而絕不是排斥富勒所探索的‘目的’。因?yàn)樵谖业臅�中，我試圖提出一個(gè)改進(jìn)了的描述方法，并提出更為明晰的關(guān)于‘目的’在其中得以追求的法律結(jié)構(gòu)的圖景。所以，我在書中試圖澄清許多富勒認(rèn)為屬于理所當(dāng)然的東西。”[69]為此，哈特進(jìn)一步澄清自己的理論，并為自己的理論辯護(hù)：“在我的著作（指《法律的概念》——引者）中，我試圖堅(jiān)持這樣的觀點(diǎn)：在每一個(gè)立法權(quán)威（甚至一個(gè)法律制度中的最高立法者）的背后，都一定有一些規(guī)則詳細(xì)規(guī)定立法者的身份和資格以及他們要立法的話必須如何去做�！薄斑@個(gè)規(guī)則本身不能被歸結(jié)為在法律上是有效的或者無效的，盡管這個(gè)規(guī)則可能要成為道德批評(píng)、歷史的或者社會(huì)學(xué)的說明和其他形式的探究的對(duì)象�！盵70]

　　盡管哈特以體面的方式反駁了富勒的批評(píng)，但是，也正是在富勒對(duì)哈特的這種反駁中，我們可以看出法律實(shí)證主義的域限，當(dāng)法律被建構(gòu)為自足封閉的規(guī)則體系的時(shí)候，法律與法律之外的世界如何發(fā)生關(guān)聯(lián)？法律規(guī)則自身的合法性通過什么渠道建立起來？邊沁和奧斯丁將此歸結(jié)為主權(quán)者的命令，而命令的內(nèi)容是由“ 立法科學(xué)”所決定的而不是法律科學(xué)所決定的；哈特將此歸結(jié)為人們認(rèn)可，那么這種認(rèn)可規(guī)則是不是屬于道德原則呢？人們難道不會(huì)認(rèn)可一個(gè)邪惡的法律呢？凱爾森則明確地將自足的法律規(guī)范體系的對(duì)外出口歸結(jié)為“基本規(guī)范”，而這個(gè)規(guī)范本身不是法律科學(xué)所能分析的，可能是道德規(guī)范也可能是其他。富勒的質(zhì)疑正是在這個(gè)地方，“我發(fā)現(xiàn)哈特教授完全沒有涉及哪些使法律成為可能的基本規(guī)則的性質(zhì)。”而正是在法律規(guī)范體系外在邊界上，富勒指出了法律實(shí)證主義的限度：“法律不能基于法律而建立”，“法律只有憑籍非法律規(guī)則的效能才使自己成為可能”。[72]但是，在這些關(guān)鍵的問題上，法律實(shí)證主義保持了沉默。因此，在富勒看來，科學(xué)的法理學(xué)導(dǎo)致了道德相對(duì)主義，導(dǎo)致了倫理懷疑主義，它堅(jiān)信我們可以描述法律是什么，但沒有人能過在超越個(gè)人的意義上說法律應(yīng)當(dāng)是什么，正是在這個(gè)意義上，富勒甚至將法律現(xiàn)實(shí)主義（凱爾森將此歸為法律社會(huì)學(xué)）也納入到法律實(shí)證主義中。[73]而后來德沃金、拉茲、Scoper等人對(duì)法律實(shí)證主義的批評(píng)或者捍衛(wèi)很大程度上就是圍繞哈特所謂的“認(rèn)可規(guī)則”是否包含道德原則所展開的。[74]而這些討論，在很大的程度上反映了英國(guó)的法治制度和美國(guó)的法律之間的區(qū)別。[75]

　　盡管邊沁、奧斯丁和霍菲爾德采取的概念分析的方法是一致的，但是，令人驚訝的是，在法律與道德分離主題上，自然法學(xué)家總是抓住邊沁、奧斯丁、凱爾森、哈特不放，但卻沒有人提到將這種分析方法發(fā)揮到及至的霍菲爾德。也許，霍菲爾德屬于那種只顧低頭拉車不顧抬頭看路的實(shí)干家或者技術(shù)專家，而當(dāng)邊沁、奧斯丁等人象科學(xué)家一樣總結(jié)了這種技術(shù)的科學(xué)原理的時(shí)候，就招致了自然法學(xué)派的批評(píng)。如果我們仔細(xì)看一下這些批評(píng)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它們都集中在法律與道德分離這些總體性的宏大敘事上，集中在這些關(guān)于應(yīng)然與實(shí)然相區(qū)分的方法論斷言上，至于那些在這種方法論下所產(chǎn)生的法律概念，似乎與這種方法論無關(guān)。自然法學(xué)家仿佛是一些素食主義者，排斥母雞但是不排斥雞蛋。盡管他們的理論建立在所謂的自然權(quán)利或者法治理想的概念上，但是他們的所說的權(quán)利或者法治只是一個(gè)空洞的名詞，一個(gè)意識(shí)形態(tài)的表達(dá)，這個(gè)名詞只有在邊沁、奧斯丁、凱爾森、哈特和霍菲爾德的人的分析方法的關(guān)照下才變成一個(gè)可以操作的概念。

　　北京大學(xué)法學(xué)院·強(qiáng)世功

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