作為中國法基礎(chǔ)的比較法和歷史

作為中國法基礎(chǔ)的比較法和歷史

　　在談到中國法律的制定和修訂時，不時以極端教條的方式主張的兩種觀念一直處于沖突之中。一方面，一種觀念是模仿或借鑒西方國家最新的法學(xué)觀念、理論和制度，另一方面，一種觀念是發(fā)展和改變中國古代的傳統(tǒng)制度和理論�，F(xiàn)在法典已被制定出來并得以通過，有時這兩種觀念就成為批評新法典或?yàn)橹�辯護(hù)的基礎(chǔ)，而且，在經(jīng)由解釋和適用來發(fā)展這些法典的過程中，這兩種觀念又一次進(jìn)行了交鋒。

　　在中國法典之解釋和適用的一致性取得以前，就兩種觀念的進(jìn)路必須進(jìn)行基本的澄清。如同過去的世紀(jì)中眼見的那些進(jìn)路模式和在1900年生效的德國法典所帶來的浪潮中誕生的，那些行將予以闡釋和適用的現(xiàn)代法典一樣，我們對中國法的解釋和適用采用的進(jìn)路是歷史的還是分析的？在我看來，一度被主張的所謂“衡平解釋”已經(jīng)隨它得以充分施展的極權(quán)政體一道發(fā)生了變化；而社會法理學(xué)的方法與期望的目標(biāo)和達(dá)致目標(biāo)的手段的關(guān)聯(lián)要大于與中國從何處去找打造自己法典的材料及法律執(zhí)行的問題的聯(lián)系。

　　從19世紀(jì)的歷史理論的立場出發(fā)，每個民族必定有它自己的法律。無疑，不能指望法律造就一個偉大的民族。更有可能的情形在于，是民族形塑了法律而非法律造就了民族。然而，在與西方世界接觸以前，中國人民并沒有造就自己的法律，他們與西方民族一樣受到現(xiàn)代世界運(yùn)輸和交通的強(qiáng)烈影響，而古代制度和理論尚存在的民族寥寥無幾。進(jìn)而言之，當(dāng)革命之后的中國興起了建設(shè)現(xiàn)代法律制度的需要時，中國已沒有時間在過去的法學(xué)、政治和倫理制度的基礎(chǔ)之上發(fā)展出自己的法律，如果可行的話，漸進(jìn)的轉(zhuǎn)型也是更好的選擇。

　　在19世紀(jì)的歷史法學(xué)理論看來，——這一理論是由薩維尼推動的，在19世紀(jì)后半葉的歐洲大陸居于主導(dǎo)地位，并于19世紀(jì)末期和本世紀(jì)伊始得到了英語世界的廣泛認(rèn)可——法律不是創(chuàng)造的，而是發(fā)現(xiàn)的。只能發(fā)現(xiàn)法律而不可能創(chuàng)設(shè)法律是歷史法學(xué)不易之教義。法典和制定法不過是已有法律的宣言，它們的作用僅僅在于給出權(quán)威的表述。法律被視為民族精神的產(chǎn)物或體現(xiàn)。這種民族自信強(qiáng)化了習(xí)慣，而習(xí)慣經(jīng)由法學(xué)家、法院和立法者的發(fā)展和塑造演化為法律規(guī)定。17和18世紀(jì)的法學(xué)家認(rèn)為法律是理性的顯現(xiàn)，法律規(guī)定來自（理想狀態(tài)的）理性人的純粹理性。而歷史法學(xué)家認(rèn)為法律是生活經(jīng)驗(yàn)的顯現(xiàn)，人們依法律發(fā)現(xiàn)個人自由意志的邊界；是一切人的自由意志限定的，體現(xiàn)為法律規(guī)定的實(shí)踐習(xí)慣。從薩維尼學(xué)派的這一立場出發(fā)，法律特征性的形式在于習(xí)慣。而其他一切形式都是習(xí)慣的顯現(xiàn)。與此相似，歷史法學(xué)家懷疑一切超越習(xí)慣之權(quán)威宣言的東西。他們認(rèn)為試圖創(chuàng)設(shè)不可能創(chuàng)設(shè)的東西是徒勞無功的。

　　一代以前已經(jīng)不存在鼓吹這種理論的歷史法學(xué)派的法學(xué)家。但是他們的理論大多進(jìn)入了當(dāng)今世紀(jì)的社會哲學(xué)和社會學(xué)流派。進(jìn)而言之，我們必須承認(rèn)：他們的理論，與當(dāng)時其他流派的法學(xué)家的理論一樣，在相當(dāng)程度上是真實(shí)的。法律不是整體性的。經(jīng)驗(yàn)的發(fā)展運(yùn)用了理性，當(dāng)理性作為滿足迫切的需要的手段給出嶄新的東西時，它必須經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)予以檢驗(yàn)和發(fā)展。許多看似合理的法律工程在成就其目的時收效緩慢，而且相當(dāng)多的工程已經(jīng)失敗，原因就在于它們與歷史的斷裂過于激烈或者沒有考慮悠久的思考和行動習(xí)慣。法律觀念必須適應(yīng)它們將規(guī)制的民族的生活，而不是民族生活須無節(jié)制地適應(yīng)法律觀念。第一次世界大戰(zhàn)后，遍及全世界的風(fēng)尚的力量帶來了這一類型的法學(xué)家：他們棄絕權(quán)威之外的一切基礎(chǔ)。法律就是官員之所為。但是，今天我們很少聽到這種論調(diào)。

　　在不那么教條的形式上，19世紀(jì)歷史法學(xué)家的理論對于中國憲法的發(fā)展起了并不微弱的作用。盡管中國憲法的相當(dāng)部分來自現(xiàn)代憲法的比較研究，它也在很多方面深深植根于中國人民長期以來已然熟悉的中國歷史和制度。我們要用這些歷史制度和觀念的方式來看待中國的憲法，還是認(rèn)為它是形諸于1946年12月的規(guī)定，抑或那一天通過的看似獨(dú)立于歷史的文件？

　　中國的形勢不同于1788年美國憲法制定時的美國形勢。以那一文件為頂點(diǎn)的政治發(fā)展始于中世紀(jì)，經(jīng)歷了16世紀(jì)，在17世紀(jì)的英國全面奠定了自己的位置，以殖民地憲章的形式移植到美國，它已經(jīng)適應(yīng)了作為殖民地的新大陸并完全為人民所熟悉。正如布賴斯（Bryce）所指出的，美國憲法毫無新鮮之處。而中國不存在這樣的憲法連續(xù)性。中國憲法的所有條款背后都有歷史，但中國歷史只是其中歷史的一部分。我們能否從它的這一部分或那一部分可以得出憲法的精神和理念嗎？

　　法典提出了相似的一個問題。由于法典是在過去的那個世紀(jì)發(fā)展或制定出來的，中國的法典是卓越的法典。它們經(jīng)由對現(xiàn)代法典的精心研究，以及明智的選擇、發(fā)展和推敲而制定。但是，它們能在多大的程度上對中國人民的生活具有現(xiàn)實(shí)適用性？有一些人說，如果它們在實(shí)踐中沒有被拒斥，那么以中國歷史制度、民族習(xí)慣和人際關(guān)系的觀念為基礎(chǔ)的起點(diǎn)就已然開啟，至少法典諸條款的解釋和適用將會形塑中國的制度和民族習(xí)慣，及中國人民對于何為正當(dāng)?shù)男拍睢?/p>

　　讓我們以兩個事例審視這一點(diǎn)。中國擁有有關(guān)繼承的悠久民族習(xí)慣。它更接近古代羅馬的普遍繼承而非現(xiàn)代羅馬法和大陸法典發(fā)展出來的繼承觀念。那些起草中國民法典的人在現(xiàn)代法典中找不到對應(yīng)歷史上的中國制度的模式。于是他們就忽略了歷史，而且，如果我沒有搞錯的話，他們給那些依現(xiàn)有法律適用繼承法的人造成了很多困難。當(dāng)然，在此，我們不得不躊躇地面對歷史理論。進(jìn)一步地，那些敦促中國采納陪審團(tuán)制度的人或會談到國王須向其臣民尋求咨詢才能取得司法資格的古代習(xí)慣。但是，那一基于血緣的原初社會的制度無論如何對于中國而言都是奇特的。在為阿基里斯辯護(hù)時，荷馬描述了考慮了殺人的正當(dāng)因素的長老。在日耳曼古代法中，法庭是由作為自由人的鄰人組成的。然而，這些制度與法蘭克國王考量指控的制度都沒有任何關(guān)系（它可能借鑒了羅馬各行省的總督們的制度），諾曼底的公爵把這一制度用于行政事務(wù)，而亨利二世把它作為對日耳曼法中規(guī)定的申明裁判和決斗制度的替代。在此，歷史的相似性是虛幻的，它不會提供任何指導(dǎo)。中國的制度和民族習(xí)慣中絲毫不存在可發(fā)展出英美陪審團(tuán)制度的因素。但凡涉及中國借鑒陪審團(tuán)的問題，就必須找到理性和仿效而非經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)。

　　在當(dāng)今的世紀(jì)，已經(jīng)使得人類天涯若比鄰的世界經(jīng)濟(jì)的一體化以及世界性的迅捷通訊和運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展，正在把我們帶往通向世界法的旅途。體現(xiàn)為聯(lián)合國的某種政治一體化也把我們推往相同方向。所有這一切都給予比較法巨大的推動力。然而，畢竟有著不同地理、種族、經(jīng)濟(jì)和歷史條件和不同語言、特征、傳統(tǒng)的民族需求著，而且在未來的很長時間里都可能不僅擁有他們自己的規(guī)則和法律制度，而且擁有自己的法律。但是十七個世紀(jì)之前的古羅馬法學(xué)家給出的規(guī)則和概念至今仍然被境況迥異的大多數(shù)民族所使用的事實(shí)表明：在人類可以經(jīng)由理性和經(jīng)驗(yàn)實(shí)現(xiàn)的文明社會的社會控制中存在著普適性的因素。不是每一個民族都絕對需求完全民族性的法律。

　　以清除德國的一切外來事物為企圖，希特勒德國努力復(fù)興中世紀(jì)的日耳曼（非羅馬的）法律。然而，日耳曼法律中的恒久規(guī)定已為法國、德國、意大利和德國的現(xiàn)代羅馬法所接受，已經(jīng)在德國本土法接受的本土習(xí)慣中得以留存。除此之外，日耳曼法律沒有規(guī)定適格的立法機(jī)關(guān)，沒有發(fā)展出理論傳統(tǒng)，它不能用作20世紀(jì)社會之可運(yùn)作的法律體系的發(fā)展基礎(chǔ)。這樣的一種復(fù)興企圖是虛張聲勢的民族主義的姿態(tài)。

　　另一方面，在19世紀(jì)的英國分析法學(xué)家的理論看來，法律是創(chuàng)設(shè)出來的，而不是發(fā)現(xiàn)出來的。這一理論應(yīng)19世紀(jì)英國立法改革運(yùn)動的迫切需要而產(chǎn)生。在這一理論看來，法律是法則的集合，法則是政治社會的立法機(jī)關(guān)規(guī)定的行為規(guī)則。法律的權(quán)威來自統(tǒng)治者，來自這一社會中的人或團(tuán)體所遵守的習(xí)慣。除非蓋上統(tǒng)治者的圖章，否則法律就是不存在的；蓋上統(tǒng)治者圖章的就是法律。這種類型的法律就是制定法。那些推動這一理論的人所持有的哲學(xué)是實(shí)用主義哲學(xué)，它是立法哲學(xué)而非倫理哲學(xué)。

　　依這一觀點(diǎn)，理性可指示實(shí)用的需要。然而，如果在一個不擁有現(xiàn)代法律制度的國度進(jìn)行大規(guī)模的立法，就很難仰賴?yán)硇砸货矶�就地�?chuàng)設(shè)充分的法律體系。無論如何，分析理論提出了對比較法的需求；其他國度的法典因之而得以審視，其規(guī)定因而得以比較。從而，理性能夠指示有用的標(biāo)準(zhǔn)以決定選擇，經(jīng)由理性的進(jìn)一步發(fā)展，這一標(biāo)準(zhǔn)有可能被獲得蓋有民族性的立法機(jī)關(guān)的圖章的民法典容納。盡管這一理論出于對17和18世紀(jì)的自然法理論的回應(yīng)而興起，它還是像自然法理論一樣預(yù)設(shè)了立法者。自然法理論預(yù)設(shè)了具有普遍效力和適用性的理想觀念，這些觀念是立法者依據(jù)理性發(fā)現(xiàn)而體現(xiàn)于法律中的。分析理論假設(shè)立法者發(fā)現(xiàn)和形塑的功利原則和規(guī)定是可以憑借理性發(fā)現(xiàn)的。

　　但凡歷史法學(xué)家認(rèn)為屬于歷史連續(xù)性的，分析法學(xué)家會認(rèn)為歸于現(xiàn)實(shí)有用性。無論如何，在分析法學(xué)家看來，法官和法學(xué)家與這樣的困境不相關(guān)。如果立法者已經(jīng)制定了法律，擺在法官和法學(xué)家面前的唯一任務(wù)就是去解釋和適用法律。一切的“應(yīng)然”問題都僅僅是立法者的問題。解釋必須是真正的解釋，對立法者規(guī)定的意圖的確定。如果他沒有給出具有有用性的規(guī)定，他就必須撤消和修正這一法律。法院只能適用立法者的文本所需求的真正的解釋。

　　上個世紀(jì)的英國分析法學(xué)家考慮到了全權(quán)的英國議會。沒有人質(zhì)疑它所頒布的法律。對這些法律只能予以解釋和適用。他們也考慮到了教授羅馬法的中世紀(jì)的經(jīng)院教師，對后者來說，《民法大全》是與基督教帝國同在的帝國唯一可以解釋和適用的權(quán)威立法。但是，中世紀(jì)法學(xué)理論對議會立法所持的觀點(diǎn)與分析法學(xué)不同。直到宗教改革時期，當(dāng)時的主張是議會不能就“宗教”問題立法，比如扣留宗教組織的圖章或者創(chuàng)設(shè)宗教性的機(jī)構(gòu)，這屬于教會的專有管轄權(quán)。而且，直到1688年光榮革命時期，法院認(rèn)為議會頒布的諸如使一個人擔(dān)任他自己案件的法官的違反普遍正當(dāng)和理性的法律是沒有效力的。對英國來說，法院不是首先認(rèn)識到這一點(diǎn)的，革命的終極目的在于以議會獨(dú)裁取代斯圖亞特王朝試圖確立的王室獨(dú)裁。就美國而言，殖民地居民已經(jīng)經(jīng)歷了擁有無限權(quán)力的英國政府的痛苦體驗(yàn)，來自科克對《大憲章》的評論的一個語詞——正當(dāng)法律程序——作為對立法機(jī)關(guān)的限制被寫進(jìn)了憲法，被解釋為具有禁止立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的恣意行為的歷史意義。本世紀(jì)對這一合理立場的錯誤適用，將其視為財(cái)產(chǎn)規(guī)則和對合理之事的過于僵化的限制已經(jīng)使得美國對立法機(jī)關(guān)的這一憲法限制產(chǎn)生了不信任。但是易于引導(dǎo)風(fēng)氣的專斷的立法機(jī)關(guān)不可能恢復(fù)人民對它的支持了，在1943年的英國有人認(rèn)為議會全權(quán)的主張是明顯越權(quán)的，而議會有權(quán)在某一時期頒布一切人可經(jīng)簡易程序被判處死刑的立場是違反理性和健全情感的。相似的情形出現(xiàn)于立法機(jī)關(guān)作為自己權(quán)力裁判者的法國，杜吉特（Deguit）聲稱社會團(tuán)結(jié)的自然原則，通過勞動分工使得每個人都有促進(jìn)社會團(tuán)結(jié)的義務(wù)，從而對立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)力附加了限制，應(yīng)當(dāng)設(shè)立判斷立法機(jī)關(guān)是否違反這一自然原則的委員會。無論如何，政治社會立法機(jī)關(guān)之聲明的絕對終局性在今天無疑是被普遍認(rèn)可的。

　　總而言之，與18世紀(jì)的自然法理論乖違的是，英國分析法學(xué)家說立法不是經(jīng)由理性和道德哲學(xué)之理想規(guī)定的發(fā)現(xiàn)；它是一個特定政治社會對實(shí)際的需求進(jìn)行梳理而進(jìn)行的創(chuàng)造性活動。它不像看起來的那樣，是用以規(guī)制某時某地的。另一方面，歷史法學(xué)家說法律大多是經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn)，自由的觀念在法律中得以實(shí)現(xiàn)，法律是一切他人的類似自由對個人自由所作出的限制，于是法律是發(fā)現(xiàn)的而根本不是創(chuàng)造的。

　　19世紀(jì)的這兩種理論都錯誤地認(rèn)為法律制度不過是法律規(guī)定的集合，認(rèn)為法律規(guī)定僅僅是對事實(shí)的一切狀態(tài)和情境的詳盡后果的限定。它們忽略了原則，即權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行法律推理的起點(diǎn)。它們忽略了法律概念，即法律確定的權(quán)威分類，特定的案件依這樣的分類被決定適用怎樣的規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)，它們還忽略了標(biāo)準(zhǔn)。更為嚴(yán)重的是，它們忽略了其重要和權(quán)威性絲毫不亞于規(guī)定本身的技術(shù)因素：適用和發(fā)展規(guī)定的技術(shù)；把規(guī)定擴(kuò)展至法律未有規(guī)定的案件的技術(shù)；選擇已有原則及具有同等權(quán)威的規(guī)定的技術(shù)，這一技術(shù)是類推的基礎(chǔ)；通過比較限制其他規(guī)定的適用的技術(shù)；使解釋和適用的整個體系成為一致的、可傳授的、在實(shí)踐中有用的體系的技術(shù)。

　　這一技術(shù)部分地是創(chuàng)造性的。它是一個立法的過程，是司法立法或法官造法的過程，它應(yīng)受到立法原則的指導(dǎo)。但是，這不是一個沒有前提或法官和法學(xué)家可以任意選擇前提的立法過程。這一技術(shù)的前提基礎(chǔ)是法律制度的規(guī)定，它是考慮社會功用（更有可能的是立法機(jī)關(guān)接受為法律的一部分的觀念）的選擇和發(fā)展。另一方面，與此同時，它也是發(fā)現(xiàn)的技術(shù)。這一技術(shù)的起點(diǎn)以及一定的歷史連續(xù)性都受到在現(xiàn)有歷史文獻(xiàn)中發(fā)現(xiàn)這一技術(shù)的限制。

　　于19世紀(jì)進(jìn)行的歷史法學(xué)家和分析法學(xué)家所進(jìn)行的爭論的極端特征都不再得到人們的推動。歷史法學(xué)家的興趣已然從法律是什么轉(zhuǎn)移到法律做了什么。中國不得不重復(fù)西方已邁出的起點(diǎn)以及相當(dāng)部分的法律史，是否應(yīng)對法典作如下考量：法典的解釋和適用沒有考慮中國的背景，以及它們是否顯示了歷史上的中國制度、傳統(tǒng)民族習(xí)慣和理論看來都是現(xiàn)實(shí)的問題。正如上個世紀(jì)所展示的那樣，法律是創(chuàng)設(shè)的和法律是發(fā)現(xiàn)的這兩種觀點(diǎn)在邏輯上是不兼容的。兩種理論在邏輯上都否定了對方。但是，就真實(shí)情形而言，法律既是創(chuàng)造的，也是發(fā)現(xiàn)的。在法律中，既有創(chuàng)造的因素也有發(fā)現(xiàn)的因素；前者是回應(yīng)當(dāng)下利益的迫切性的理性的創(chuàng)造，后者是經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)和立法機(jī)關(guān)的聲明，或傳統(tǒng)及理論著作的發(fā)現(xiàn)。上個世紀(jì)的歷史法學(xué)家對成文憲法的制定作出了回應(yīng)，正如他們認(rèn)為的那樣，這一過于草率和早熟的法典在法國革命和《拿破侖法典》的威脅之下制定的。因此，他們在傳統(tǒng)而非法律制度的制定法中看到了現(xiàn)實(shí)。但是，兩種因素在每一發(fā)達(dá)的法律制度中的比重是不同的，目前，增長點(diǎn)逐漸轉(zhuǎn)向了立法。

　　傳統(tǒng)的民族習(xí)慣和法律制度不應(yīng)僅僅因?yàn)樗鼈兪莻鹘y(tǒng)的，或在西方世界的比較法中找不到對應(yīng)就為法院抑或法學(xué)家所忽略。但是，同樣，傳統(tǒng)的民族習(xí)慣和制度也不應(yīng)僅僅因?yàn)樗鼈兪墙?jīng)由對中國歷史的研究而發(fā)現(xiàn)的，就被作為法典解釋和適用的基礎(chǔ)而得以保留和推進(jìn)。它們不應(yīng)作為法典的不協(xié)調(diào)因素而存在，從而導(dǎo)致法典的不一致和異常。另一方面，傳統(tǒng)習(xí)慣和制度的正當(dāng)用途在于使法典貼近中國人民的生活。

　　因此，當(dāng)我呼吁中國的法學(xué)家通過研究活動，法官通過解釋和適用活動使法典成為中國法時，我的意思不是說中國應(yīng)從法典起草和通過之時的立場退卻或在其歷史制度的基礎(chǔ)上開啟新的起點(diǎn)，而是中國法典的解釋和適用不必然要借鑒其他國家對現(xiàn)代法典的解釋和適用，甚或受其強(qiáng)烈影響。應(yīng)謹(jǐn)記的是，它們是中國的法典，是適用于中國人民，規(guī)制中國人的生活的。進(jìn)而言之，現(xiàn)代法律制度不止是由權(quán)威的法律規(guī)定和權(quán)威的技術(shù)組成的，也是由為人民所接受的權(quán)威理念所組成的；換言之，這些權(quán)威理念即法律制度賴以存在的社會中為人民所接受的圖景，它是選擇法律推理方式，解釋法律規(guī)定，適用法律標(biāo)準(zhǔn)和行使司法自由裁量權(quán)的起點(diǎn)。

　　與其說現(xiàn)代法律是某一特定民族生活的產(chǎn)物，不若說它是文明史經(jīng)驗(yàn)和諸民族理性的產(chǎn)物。

　　中國擁有關(guān)于民族習(xí)慣的傳統(tǒng)道德哲學(xué)體系，這或是一個優(yōu)勢，它有可能成為關(guān)系的調(diào)整和行為的規(guī)范可以形塑的理念體系。在西歐，中世紀(jì)的宗教道德哲學(xué)長期以來已服務(wù)于理念的體系，在美國法的形成期和整個19世紀(jì)清教徒的革命也為這一目的作出了貢獻(xiàn)。這樣的倫理思想體系是法律秩序的有力支持。通過觀念因素，尤其是中國法典的解釋和適用，也許可以賦予中國法典真正的中國特征。

　　比較法在起草中國法典時曾經(jīng)起過作用，在當(dāng)下對那些法典的解釋和適用中將會起到別的作用。在制定法典時，運(yùn)用比較法能夠在西方世界的兩大法系中作出明智的選擇，即現(xiàn)代法典的總體模式，不同法典的特定條款，甚至英美法就特定問題發(fā)展出的特定規(guī)定作出明智的選擇。然而，一旦中國法典被制定出來，比較法就完成了這部分的工作�，F(xiàn)在，它需要扮演別的角色。當(dāng)下的任務(wù)不再是在世界其他國家的法律中尋找中國法律制度行將接納、調(diào)適和體現(xiàn)的法律制度、規(guī)定和理論。它要發(fā)展出對已經(jīng)選擇和設(shè)定的法律予以解釋和適用的技術(shù)�，F(xiàn)在，比較法應(yīng)用以指導(dǎo)一個次級的任務(wù)，即確定和考量已經(jīng)得以制定和體現(xiàn)的中國法典的各個條款和其他法律的條款在當(dāng)下和過去是怎樣被解釋和適用的。這不會給予中國法典的解釋和適用完全的手段。對法典意欲規(guī)制的中國人的生活境況和中國對于社會秩序、法律秩序的目的的觀念的研究至少是比較重要的。因此，不以把法典化的中國法重建成為歷史模式的法律為意圖，那些教授中國法律史的人要承擔(dān)起說明歷史對于中國法的觀念因素，以及對于法典的解釋和適用和特定條款在司法中的應(yīng)用的影響的任務(wù)。比較法將展示每一條款的可能效果，因?yàn)樗�已�?jīng)在被借鑒的法律體系或促成它的規(guī)定的諸法律體系中得以解釋和適用。中國歷史上發(fā)展出來的中國法律史和法律哲學(xué)不僅能夠使得通過比較法在沖突的解釋和適用中作出明智的選擇成為可能，而且也可以揭示更適合中國的方式。從以上兩者之中將形成如下理論著作的基礎(chǔ)，它們涉及的是經(jīng)得起考驗(yàn)的統(tǒng)一的解釋和適用。

　　比較法和歷史都不能完全承擔(dān)起以中國法典為基礎(chǔ)發(fā)展中國法律的任務(wù)�，F(xiàn)代理論研究必須考慮使解釋和適用貼近今日中國現(xiàn)實(shí)的問題，這是比較法和歷史都不能發(fā)現(xiàn)的。

　　民法典第一條很好地說明了這個問題。*人們在很早以前就知道預(yù)先規(guī)定未來可能發(fā)生的每一事實(shí)狀態(tài)的準(zhǔn)確法律后果，從而使司法過程純粹根據(jù)案件證據(jù)和法院調(diào)查適用預(yù)定規(guī)則的機(jī)械適用過程是不可能的。但是，人們在很長的時間里認(rèn)為，雖然這是不可能的，但還是存在著諸多的普適性原則和概念，它們是可經(jīng)由理性發(fā)現(xiàn)的，或是羅馬人發(fā)現(xiàn)并傳承下來的，經(jīng)過邏輯的梳理它們能夠形成適用于任何案件的法律規(guī)則。無論如何，經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明甚至是這一點(diǎn)也是不能充分實(shí)現(xiàn)的。無論法典在起草時何其精心，在法典規(guī)定的規(guī)則甚或原則（即推理的起點(diǎn)）可能提供了具有同等重要性的兩個以上的推理起點(diǎn)且法律文本沒有提示應(yīng)如何選擇時，還是會引起爭論。對于法律中的這些空隙，《法國民法典》規(guī)定了subsidia（輔助手段），比如先于法典的習(xí)慣法、自然法和法院判例。后來的許多法典采納了以上列舉的subsidia.中國民法典從其中借鑒良多的《瑞士民法典》在對填補(bǔ)空隙的手段的規(guī)定上作出了重要貢獻(xiàn)，主張法院在必要的時候可以立法。《德國民法典》的文本對subsidia未作任何規(guī)定，《中國民法典》規(guī)定了兩種：習(xí)慣和法理。法理的含義是什么？我認(rèn)為對此需要（1）分析和比較其他法典文本，盡可能使法典成為邏輯上圓融貫通的體系，這是很重要的一點(diǎn)，因?yàn)椴灰恢碌耐评砥瘘c(diǎn)是法律體系虛弱無力，其結(jié)果是導(dǎo)致訴訟不可預(yù)期；（2）考慮文本歷史以及法律規(guī)定時的主要理由；（3）最重要的是，訴諸立法的社會-功利主義原則，用《瑞士民法典》的表

　　霍姆斯大法官已然提醒我們偶然進(jìn)行的法官造法可能不過是“間隙式”的，換言之，即在以下情形下偶然為之的事情：不得不去填補(bǔ)某一法典的空隙，需要消除某一條款的模糊性，法典的各條款在效果上有重合的可能性以至需要選擇一個推理起點(diǎn)。這種間隙式的法官造法有時是必要的，但如果對司法的可預(yù)期性和法典的穩(wěn)定性有所期待的話，那就應(yīng)謹(jǐn)慎為之。中國民法典的第一條不是要許可逾越法典的司法和不依據(jù)法律的判決。

　　這給我們帶來了另一種解釋和適用法典的方法，它是晚近成長起來的，在當(dāng)下更為人所重視：即社會學(xué)或稱功能主義的方法。就是在有必要在具有同等權(quán)威且都可適用的條款中作出選擇的場合，須決定是否解釋和適用特定條款去應(yīng)對面前的案件時，訴諸于在立法文本的字里行間進(jìn)行間隙式造法的權(quán)力，作為司法過程之背景的法律中的觀念因素，依這一方法，中國人民的傳統(tǒng)觀念和民族習(xí)慣可能會粉墨登場。但是，法律社會學(xué)家在研究法律制度時以功能主義的態(tài)度將之視為社會控制的工具，他們主張法律規(guī)定的發(fā)展及其解釋和適用與它們服務(wù)的社會目的有關(guān)。

　　對于法典制度下訴諸于法院的大多數(shù)案件來說，它們都需要且僅僅需要?dú)v史分析的方法，以及符合為人們所接受的觀念的決疑技術(shù)的運(yùn)用。這一技術(shù)必須被教授，而為人們所接受的觀念必定是權(quán)威的，在傳統(tǒng)的層面上具有高度普遍性的觀念，而不是法官個人的私人觀念。在一個新的正義觀念興起，而舊有觀念走向衰微的時代，確定這一觀念不總是輕而易舉的，更別說究其細(xì)節(jié)。因此，一些人宣揚(yáng)訴諸直覺。但在這一關(guān)聯(lián)上，直覺和觀念毫不相干。直覺是經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。有經(jīng)驗(yàn)的法官會對法律規(guī)定的適用形成某種直覺，于是他們不必在所有案件中都追究法律推理過程的細(xì)節(jié)。這種直覺來自運(yùn)用決疑技術(shù)的長期經(jīng)驗(yàn)，它到后來就成為了法官的第二本能。在普通或法官缺乏經(jīng)驗(yàn)的案件中，法官直覺就失去了其根基。對確定性、統(tǒng)一行和可預(yù)期性的保障仰賴于決疑技術(shù)在法律推理中謹(jǐn)慎而批判性的運(yùn)用。只有當(dāng)經(jīng)驗(yàn)累積到相當(dāng)程度，以及，正如我們說過的那樣，有經(jīng)驗(yàn)的法官憑借直覺做他長期且多次通過法律推理做過的事情時，直覺才構(gòu)成普通案件判決的可靠基礎(chǔ)。對超越經(jīng)驗(yàn)之上的特殊案件，需要進(jìn)行批判性的法律推理，以及經(jīng)由理論和司法判決發(fā)展出來的確定技術(shù)。

　　羅斯科·龐德[著] 王笑紅[譯]

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