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從辨異到聯(lián)系──讀張中秋《比較視野下的法律文化》
從辨異到聯(lián)系──讀張中秋《比較視野下的法律文化》 追溯洋務運動至今，比較法律制度及文化差異、優(yōu)劣，探究制度下法理、規(guī)范、司法體制、訴獄之異，以茲取優(yōu)異，為“中國法學何處去”作鑒，可謂現(xiàn)當代法學者們樂此不疲之事，也是學術論壇經(jīng)久不衰的話題。 一 百余年前，中華帝國行將崩潰，迫于時局，清政府自上而下的變通和繼受了日本的法律制度及其相關的法學教育、司法機制等。從歷史角度出發(fā)，此舉無疑是順應潮流，具有前瞻性的，但限于當時古典儒家思想和帝王之術的影響，其變法必然徒有其形，不具其實，法律仍然被當作馭民之術，皇尊依然凌駕于法律之上。清政府倒塌后，梁啟超、胡適等時代精英，發(fā)現(xiàn)僅僅引進制度等器物，而缺乏一種深層次精神的支撐，是挽救不了民族危機的，也就是“中體”和“西用”存在著難以調(diào)和的矛盾。所以諸多先哲引進西方制度的同時，批判中國傳統(tǒng)精神。時至今日，我們的學者還在繼續(xù)著這個任務。 張中秋教授也是這諸多學者的一員，尤其是其著作《中西法律文化比較》，是對諸家理論的綜合、融合、加工、提煉、升華，可謂究中西之異，通古今之變，成一家之言，難得可貴⑴。張中秋教授在《中西法律文化比較》一書中，分析了中西法律文化的八大差異，重點是在對中國傳統(tǒng)文化的分析與批判，目的是辨異，價值取向上是認同西方的法律文化，而否定了中國的傳統(tǒng)法律，可見張中秋仍然秉承“引進、變通”的思路，“依憑自己的認識向西方尋求經(jīng)驗和知識的支援，用以反思和批判中國的傳統(tǒng)、界定和評價中國的現(xiàn)狀、建構和規(guī)劃中國發(fā)展的現(xiàn)代化目標及其實現(xiàn)的道路”⑵，因而對于中國傳統(tǒng)又有矯枉過正之嫌。《比較視野下的法律文化》正是對原思想的一種承述、轉(zhuǎn)化和進步，首先認同了西方的法治理念，“同時又不完全否定傳統(tǒng)從而主張正視傳統(tǒng)與現(xiàn)代化的聯(lián)系，對傳統(tǒng)作創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化工作”⑶。 二 本書雖然是張中秋教授的論文集著，但并非簡單收錄，其體系結構是精心安排的，自有其玄機。 代序即開篇樹立主題“中國傳統(tǒng)文化與法制現(xiàn)代化的聯(lián)系”，繼而是對研究范疇的界定，尤其是對法律文化、法系、中華法系的界定，并且將法律文化界定為“內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式之中，并在精神和原則上引導和制約他們發(fā)展的一般觀念和價值體系，是人類追求生活秩序化和社會正義性的本質(zhì)表達”⑷。從詞源考察，中國古代，“文”與“人”相通，文化也代表了人化；在英語世界里， culture、 cultural 可以引申到cultivate，即對人的培養(yǎng)，與人化具有異曲同工之妙。就本質(zhì)來說，文化是人創(chuàng)造的，也就是主觀色彩的人化，所以必然具有諸多分歧，張中秋教授強調(diào)法律文化其核心是“一般觀念和價值體系”，也就是說文化主要凝結在時代的支配性、主流性和大眾承認的普適性文化。其界定不但涵蓋性強，也是準確到位的。 自《繼受與變通：中日法律文化交流考察》篇，至《進路與出路：中西法律文化之比較論綱》篇，是本書的中心部分�？偪催@幾篇文章，張中秋教授一般通過這樣的寫作模式：通過對歷史的考察和制度層面地把握，以法學范疇及其反映的法學現(xiàn)象所蘊含的價值因素和價值屬性為對象，即價值認知的過程，進而進行價值評判分析⑸，得出自己的結論�！独^受與變通：中日法律文化交流考察》，介紹中日文化相互影響，中國以唐代影響日本為最，而清代中國又借鑒日本（尤其是民法影響至今），借以說明法律文化的流動性。本篇也許是由于截取的原因，筆者斗膽認為本篇文章僅僅停留在比較層面，結尾顯的比較倉促，沒有得到妥帖并且必要的結論，只是簡單的說出“認識到繼受是交流的方向”“變通是繼受必要條件”。并且筆者也以為分析比較中日法律文化是非常有必要，也是大有文章可做的，兩國雖同處在東亞，日本卻可以是法律移植比較成功的國家，中國何以不成呢？是由于地理環(huán)境？人文精神？歷史狀況？社會結構？政治體制？這是一個豐富的話題�！懂愅妫褐形鏖L子繼承制比較觀》是通過比較中西長子繼承制，說明了中西長子繼承制對中西文化的影響，尤其在決定社會構造方面的不同作用�！秱惱砘妥诮绦裕褐形鞣晌幕囊粋�比較》、《無訴與正義：中西法律文化價值之分析》是對法學理念，價值的分析比較。張中秋教授在說明法律繼受時，認為應當包括表層結構（法律制度、法律設施）、中層結構（法律知識、法律思想等）、深層結構（法律信仰、法律文化的原則等）三個不同的層次。而這兩篇文章通過翔實的材料支持，加上獨具的眼光，恰恰證明了中西方法律文化在深層結構上的異質(zhì)異構。值得一提的是這里所說的西方法律文化應該是以希臘文化、羅馬文化、希伯來文化等組成的文化圈。 本書最后借助前面的鋪墊，參照盛唐的繁榮，回歸到有待挖掘的中華法系的豐富，關注中國法律文化的德治法治、憲政等文化實踐。論述部分以《尋求歷史的資源》結尾，主張“抽去傳統(tǒng)儒家義利觀的特定內(nèi)容，賦予以社會公益為核心的公共道德含義”，實現(xiàn)“傳統(tǒng)儒家義利觀向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型”⑹，強調(diào)自己觀點的同時，首尾相望。 三 在法律移植盛行，高呼法制現(xiàn)代化的今天，法律趨同化的潮流確實勢不可擋。西方海洋性文化的靈活性、擴張性、兼容性等特點確實是無可比擬的優(yōu)勢。相比之下，中國這種陸地性文化，又由于歷代帝王畏民的心理恐懼，一直在延續(xù)著一種帶有壓抑色彩的平穩(wěn)和秩序，的確顯得相形見絀。那么難道傳統(tǒng)文化真的是雞肋的命運，棄之可惜，用之無味嗎？本書在對比文化差異的同時，更深層次的趨向于對傳統(tǒng)文化的反思：我們在高呼法制現(xiàn)代化的同時，是否在法律繼承方面有所欠缺呢？ Ⅰ 傳統(tǒng)的割舍不斷。歷史的聯(lián)系并不是人們靠主觀就可以擺脫得，更何況這種聯(lián)系也不是完全消極的。社會生活是具有延續(xù)性和繼承性的，正如馬克思所說“人們自己創(chuàng)造歷史，但是他們不是在隨心所欲的創(chuàng)造，并不是在他們自己選定的條件下創(chuàng)造，而是直接碰到的，既定的、從過去繼承下來的條件創(chuàng)造的”⑺。人不可避免的從過去的歷史階段中繼承下來許多既成的成分。所以傳統(tǒng)并不是現(xiàn)代化的勢不兩立，恰恰相反，而應該是辯證統(tǒng)一。 �、� 傳統(tǒng)與社會模式變遷的關系。中國歷史上此有過多次變法，比較有代表的和有影響力的是戰(zhàn)國商鞅變法、宋代王安石變法、清代維新變法，結果卻是驚人的相似。原因當然也是多方面的，但是也顯示了保守傳統(tǒng)的思想具有很強的韌性和生命力，又加上中國傳統(tǒng)的禮治、德治所經(jīng)歷時間之長，所涉空間之大，文化之復雜，改變表面制度容易，改變深層次的信仰卻不是一蹴而就，一朝一夕可以成功的。即使社會模式改變，政治體制改變，社會文化的控制，即文明模式，是不容易改變的，這需要漫長時間的磨合。即使經(jīng)過新中國成立，計劃經(jīng)濟向商品經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，人們的傳統(tǒng)也是不可能一次性斷裂的。 Ⅲ 法治德治關系論。法律是實現(xiàn)正義的一般方式，而非唯一。所以輔以道德等方式本無可厚非。但在中國特定區(qū)域內(nèi)，卻是別有一番意思，尤其是在“社會需要變革的歷史時期，人治不僅是必要，甚至是不可避免的”，“認真對待人治”⑻的呼聲仍在時，重新尋求歷史的資源，是不是在復古呢？德治也面臨著進退兩難的境界，是對傳統(tǒng)的發(fā)揮？還是一種對法治的妥協(xié)？ 西方法律制度實施之所以暢通無阻的一個原因是：法律制度的終極目標和人們的理想是一致的。然而在中國，法律制度的規(guī)則，卻并非人們依照、實施、運用、解決糾紛的規(guī)則。難道我們僅僅簡單的把原因歸結為普通的民眾不知法，不懂法嗎？歸根結底，是法律制度的規(guī)則不符合大眾的心理期待和認可規(guī)則。我們法治艱難的原因也在于此，制度層面和思想層面中間存在空缺。中國的“德”已經(jīng)內(nèi)化為一種制度，改變不容易，卻也是必需的，所以得需要一種自上而下得推進式為好。人們的行為方式、大眾心理是對傳統(tǒng)的道德和禮儀文化的折射，道德和禮儀代表著一個國家的一般制度和傳統(tǒng)。如果我們通過法律來改變它，顯得過分專橫，最好還是用道德和禮儀本身來改變⑼，如果我們對傳統(tǒng)進行舒緩的引導，謹慎的運作，正如張中秋教授所說進行“有所限定、有所轉(zhuǎn)換、有所揚棄”⑽。在進行價值評判后，對價值取向進行判斷，并在此基礎上剔除過時的意義或者賦予新的意義⑾，這是一種最好不過的方式了。也是現(xiàn)實主義的觀點，而不是過激的追求現(xiàn)代化，僅僅實現(xiàn)一種城市的法制化，而忽略了整體。所以法治治國，德治為輔，體現(xiàn)著對傳統(tǒng)的尊重和發(fā)揮。 法律的實施必然依靠道德、社會、政治等構造的法律環(huán)境，而“當一個國家具有良好的道德風尚時，法律也會變得簡單化”⑿，在移植法律的同時，積極改良本國的法律文化的土壤，完善法律的生存環(huán)境，使移植的法律能夠在新的社會環(huán)境中獲得自主發(fā)展的空間和養(yǎng)分⒀，所以注重對中國傳統(tǒng)法律文化的開發(fā)，不僅僅是對現(xiàn)有法律資源的一種尊重和發(fā)揮，也是在為法律移植和法律繼承達到一種契合而努力。吸收西方法文化的優(yōu)長，彌補中國法制的偏誤，實現(xiàn)西方市民法倫理和中國親屬法倫理的統(tǒng)一，以求中西合璧， 尋求到兼顧中國本土化的法治模式，乃是我們的完滿設想。 注釋： �、� 范忠信《中西法文化的差異與暗合》， 中國政法大學， 2001年版，51頁。 �、� 鄧正來《鄧正來：中國法學向何處去（三）：對“現(xiàn)代化范式”的批判》，正來學堂，2005. �、菑埛� 《從辨異到聯(lián)系——試評張中秋教授的法文化研究》，湖南大學出版社，《岳麓法學評論》，第一卷第一期。 �、� 張中秋《比較視野下的法律文化》 法律出版社 2003年3月第1版 ，提要。 ⑸ 張文顯《法哲學范疇研究》， 中國政法大學出版社，2001年版，21頁。 ⑹ 張中秋《比較視野下的法律文化》，法律出版社， 2003年版，326頁 ⑺ 《馬克思恩格斯選集》，人民出版社，第一卷，603頁。 �、� 蘇力 《制度是如何形成的》，中山大學出版社， 1999版，238頁。 �、� 孟德斯鳩 《論法的精神》，山西人民出版社， 2003年版，353頁。 �、� 張中秋《比較視野下的法律文化》，法律出版社， 2003年版，13頁。 ⑾ 張文顯《法哲學范疇研究》， 中國政法大學出版社，2001年版，21頁。 �、� 孟德斯鳩 《論法的精神》，山西人民出版社， 2003年版，360頁。 �、� 姚建宗《法律與發(fā)展研究導論》，吉林大學出版社， 1998年版 ，453頁。 吉林大學法學院·姜金良
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