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法律的性別
法律的性別 在研究歐洲法律史的過(guò)程中，我發(fā)現(xiàn)法律并不是一開(kāi)始就具有目前這種刻板的面孔的。韋伯在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》中所提到的“愛(ài)情法院”（cour d‘a(chǎn)moris）引起我極大的興趣，而對(duì)這一制度設(shè)置的探尋卻使我發(fā)現(xiàn)了法律與人類(lèi)生活的另一種關(guān)系模式。借助Andreas Capellanus（一位12世紀(jì)的教士和學(xué)者）的記錄（即Tractatus de amore），我們得以窺見(jiàn)“理性化”（抑或“男性化”？）之前的歐洲司法制度的一些斷裂和破碎的殘片。正是這些在歷史的“選擇”中被“主流”所摒棄的 “殘存記憶”，使我們憶起了生活的另一種可能性。 一部名為《愛(ài)情論》的著作能夠起到這樣夸張的作用嗎？諸位可不要被這本書(shū)的題目所蒙蔽。其實(shí)，用現(xiàn)在流俗的（抑或美國(guó)式的？）術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)，這是一部“判例匯編”，一部收集和整理variis iudiciis amoris（關(guān)于愛(ài)情的各種司法判決）的文獻(xiàn)。很有意思吧？那就讓我們來(lái)閱讀其中的一則判例吧。 小伙子奧羅爾愛(ài)上了克萊芒蒂娜姑娘，而這位姑娘則聲稱(chēng)自己已經(jīng)心有所屬。不過(guò)，她仍然給了奧羅爾一個(gè)“承諾”：只要她失去了目前的“情人” （amoureux），她就會(huì)接受奧羅爾的愛(ài)。不久之后，克萊芒蒂娜與德拉瓦爾先生結(jié)婚。于是，奧羅爾要求克萊芒蒂娜履行她的承諾。克萊芒蒂娜拒絕，因?yàn)樗暦Q(chēng)自己并沒(méi)有失去自己的“情人”。這一糾紛最后呈現(xiàn)在了法蘭西王后法院的女法官們面前（注意：這個(gè)法院并不象英國(guó)的Bench那樣，男性當(dāng)了國(guó)王是 King‘s Bench，而女性當(dāng)了國(guó)王就成了Queen’s Bench.它是一個(gè)區(qū)別于男性司法機(jī)構(gòu)的女性司法機(jī)構(gòu)）。法院裁決奧羅爾勝訴。在判決理由中，該法院援引了1174年香檳省伯爵夫人法院的一則判例中對(duì)愛(ài)情和婚姻所做的區(qū)分：“情人之間彼此奉獻(xiàn)他/她們所擁有的一切，而不受任何基于必要性的考慮的約束。而婚姻伴侶則不得不滿(mǎn)足彼此的欲望，這是他/她們各自的義務(wù)。而且，他/她們?cè)谌魏吻闆r下都不能拒絕對(duì)方的身體呈現(xiàn)（presence）�！被趯�(duì)這一區(qū)分的認(rèn)同，王后法院認(rèn)為克萊芒蒂娜在結(jié)婚的同時(shí)喪失了原有的情侶，其承諾的條件因此得到滿(mǎn)足。 這個(gè)判決所根據(jù)的并不是立法機(jī)關(guān)制定的任何一般化或普遍化的法律，其所救濟(jì)或保護(hù)的也不是某種凝固的權(quán)利。它所采用的是一種決疑術(shù)（casuistry），一種根據(jù)案件所涉及的具體的人類(lèi)困境而作出權(quán)衡的方法。它所關(guān)注的不是雙方當(dāng)事人各自的權(quán)利和義務(wù)，而是他/她們之間的關(guān)系。 法國(guó)心理學(xué)家雅克·拉康對(duì)愛(ài)情法院的判決給予了特別的關(guān)注。他認(rèn)為，愛(ài)情法院的司法決策體現(xiàn)了某種“女性正義”（iustitia）。它們關(guān)注到了“性本性”（sexuality）的三個(gè)不同層面：自我、他/她者以及自我與他/她者之間的關(guān)系。性是人的在世肉身所稟賦的屬性，而自我、她/他者及其關(guān)系則是社會(huì)建構(gòu)的結(jié)果，盡管參與這一建構(gòu)過(guò)程的各種力量（或權(quán)力）都是以具有性屬性的人類(lèi)肉身為著力點(diǎn)的。在性的社會(huì)史上，愛(ài)情法院是女性參與上述社會(huì)建構(gòu)過(guò)程的極少數(shù)實(shí)例之一，盡管女性在此過(guò)程中從未缺席，但大多數(shù)時(shí)候是作為客體，而不是行動(dòng)者或主體。 愛(ài)情法院的另一價(jià)值在于它開(kāi)啟了一個(gè)女性的公共領(lǐng)域，或者說(shuō)，它為女性在社會(huì)公共空間中的在場(chǎng)提供了某種可能性。在人類(lèi)歷史的大部分時(shí)空?qǐng)鼍爸�，女性都僅僅是作為私人生活的參與者而存在的。即便是在婚姻、家庭這樣以女性的存在為要件的制度設(shè)置中，她們往往也喪失了參與話(huà)語(yǔ)形成過(guò)程的可能性。 當(dāng)代的女性主義法學(xué)是另一種開(kāi)拓人類(lèi)想象空間和生存空間的話(huà)語(yǔ)實(shí)踐。令人驚喜的是，女性主義法學(xué)已經(jīng)突破了男女平等的權(quán)利訴求，而轉(zhuǎn)向揭示和批判建立在男性生存體驗(yàn)和知識(shí)類(lèi)型之上的權(quán)力/知識(shí)結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)的法治模型的確已經(jīng)為女性提供了參與社會(huì)公共生活的可能性。不過(guò)這種可能性是以忽視女性的存在和行動(dòng)特征為條件的。這使得女性在傳統(tǒng)的男性空間（比如行政機(jī)構(gòu)、法院和立法機(jī)構(gòu)）中不得不呈現(xiàn)出男性化的特質(zhì)，以此來(lái)確保自己的“成功”。在公共生活的領(lǐng)域中，女性化的特征仍然受到歧視，不論這種特征是體現(xiàn)在男性還是女性身上。 女性主義法學(xué)的“硬核”并非要求女性在婚姻、家庭、勞動(dòng)就業(yè)和社會(huì)福利保障等方面享有與男性同樣的權(quán)利。它是要求在分配和界定上述權(quán)利的過(guò)程中、乃至在以法律為核心的整個(gè)現(xiàn)代性治理結(jié)構(gòu)中加入女性的視角和女性的生存體驗(yàn)與思維方式。它是要求改變法律的單性繁殖特征，使法律不再呈現(xiàn)出單一的“雄性”（Masculine）特質(zhì)。這也正是它的力量和精神所在。 毫無(wú)疑問(wèn)，這是一種艱辛的努力。 沿著《法律的性別》的思路想下來(lái)，竟先想到法律的“性征”的問(wèn)題，不知是不是自己體內(nèi)的荷爾蒙在代替大腦發(fā)揮作用。 按我對(duì)鄭文的理解，所提出的主要是中古歐洲的“雌性法律制度”與歷史上居于主流的“雄性法律制度”的對(duì)立。而對(duì)立的標(biāo)志是司法制度的“理性化”。也就是說(shuō)，“理性化”實(shí)際上起著那條染色體Y的作用：與之相對(duì)應(yīng)的“決疑術(shù)”則是染色體X；法律制度自身則是另一條染色體。但下文中思路好像又發(fā)生了偏移，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)“愛(ài)情法院”是“女性參與社會(huì)建構(gòu)過(guò)程的少數(shù)實(shí)例之一”，說(shuō)明白些就是一群女法官來(lái)審這個(gè)案子，裁斷男女關(guān)系。這個(gè)特色就是雌性法律制度的第二性征。 不過(guò)，“決疑術(shù)”讓我聯(lián)想到喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜，那也是“一種根據(jù)案件所涉及的具體的人類(lèi)困境而作出權(quán)衡的方法。它所關(guān)注的不是雙方當(dāng)事人各自的權(quán)利和義務(wù)，而是他/她們之間的關(guān)系”，這類(lèi)案子在三言二拍中還能找出一堆。而女法官審案則讓人想到中國(guó)古代皇后“母儀天下”的權(quán)力。宋真宗朝朝臣懼內(nèi)成風(fēng)，劉皇后曾將大臣們的妻子都叫入后宮，當(dāng)眾嚴(yán)責(zé)其中幾位太不像樣子的夫人。（孫曉《中國(guó)婚姻小史》，光明日?qǐng)?bào)版，1988，156頁(yè)）一定程度上，這同樣是一個(gè)關(guān)于婚姻、家庭制度建設(shè)的“女性的公共空間”，只是不像歐洲那樣具備現(xiàn)代司法制度的形式。還有《坎特伯雷故事集》中那則著名的故事說(shuō)：一位騎士犯了死罪，落入王后手中發(fā)落，王后要他答出“女人最大的心愿是什么”便饒他一死；騎士于是走遍天涯海角，最后發(fā)現(xiàn)愛(ài)情的力量讓一位女士返老還童，于是悟到 “女人最大的心愿是有人愛(ài)她”，這個(gè)答案經(jīng)全體貴婦人討論一致通過(guò)，王后遂赦騎士無(wú)罪，并命其與返老還童的那位女士成婚。我覺(jué)得這個(gè)故事中法律同樣具備鄭戈開(kāi)列的那些雌性性征。 但這種立論是否與我們的立足點(diǎn)有關(guān)。身為21世紀(jì)人，我們很容易將“理性—專(zhuān)業(yè)化—雄性”和“婚戀—羅曼蒂克—曲盡人情—雌性”聯(lián)想到一起。而不去想12世紀(jì)人心目中的婚戀、法律是怎么回事。我對(duì)那個(gè)時(shí)代的感性認(rèn)識(shí)主要來(lái)自《十日談》和《巨人傳》這類(lèi)書(shū)，總覺(jué)得那時(shí)的人還有幾分純真精神，把兒女情長(zhǎng)和國(guó)家大事等量齊觀(guān)，法院也根本沒(méi)自覺(jué)的負(fù)擔(dān)起現(xiàn)代司法機(jī)關(guān)的公共職能。除了宗教上的問(wèn)題比較嚴(yán)肅外，其他都算不上什么了不得的事兒。法律中散發(fā)著人情味和羅曼蒂克也不足為奇。如果我們這些當(dāng)代人要從中找些性征出來(lái)，就可能犯以今喻古的毛病，把披頭散發(fā)和草葉裙當(dāng)成披肩發(fā)和迷你裙。除了鄭戈找到的材料，我在上一段中不還找了好些出來(lái)嗎。 換而言之，那時(shí)的法律制度不過(guò)是個(gè)天真未鑿的小孩子，性征根本沒(méi)開(kāi)始發(fā)育，說(shuō)話(huà)都是細(xì)聲細(xì)氣，胸部都是扁扁平平，安能辨她/他是雄雌？ 其實(shí)，在我的思路中，法律的雄性性征所指的并不是司法制度的理性化，而主要是指以立法理性來(lái)統(tǒng)轄司法和行政的現(xiàn)代治理術(shù)。我倒是傾向于把采用 “決疑術(shù)”的普通法司法看成多少帶有女性性征的法律模式。其實(shí)，在古典時(shí)期的羅馬法（與查士丁尼之后的羅馬法相對(duì)），關(guān)注事實(shí)獨(dú)特性的女性性征也是存在的。當(dāng)代立法理性的誤區(qū)是尋找Universal的東西，而不是general的東西。 鄭戈
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