法學(xué)“科學(xué)主義”的困境——法學(xué)知識如何成為法律實踐的組成部分

法學(xué)“科學(xué)主義”的困境——法學(xué)知識如何成為法律實踐的組成部分

　　1980年代以來，中國法學(xué)界的學(xué)術(shù)努力之一，便是在基本層面上將法學(xué)知識[1]變?yōu)椤翱茖W(xué)知識”，而且，這一努力仍在持續(xù)之中。在中國法學(xué)學(xué)者的研究性詞匯使用中，“科學(xué)”一詞，已經(jīng)具有普遍的前置基礎(chǔ)的預(yù)設(shè)意義。打開各階段各類法學(xué)文本，均能發(fā)現(xiàn)，“科學(xué)”意識化的修辭使用隨處可見。[2]“科學(xué)”，從現(xiàn)有的中國法學(xué)語境來看，包含了“客觀”、“準(zhǔn)確”、“反映規(guī)律”、“指涉真理”、“中立”乃至“知識分子獨立精神”等諸種含義。而且，這些諸種含義有時是相互聯(lián)系的。[3]于是，如果法學(xué)知識變?yōu)橐活惪茖W(xué)知識，那么，在這種“科學(xué)知識”的觀念看來，“成熟的”、“自在自為的”獨立學(xué)科的特質(zhì)便已內(nèi)化于法學(xué)理論之中。

　　可以指出，中國法學(xué)中的“科學(xué)式”努力，在過去的20年間是在兩個向度上展開的。其一，在一類意識形態(tài)的宏觀指引下，將法學(xué)知識變?yōu)椤耙话阒敢�（指意識形態(tài)）與個別研究”關(guān)系中的具體“個別研究”。在此，法學(xué)知識所以稱作“科學(xué)知識”，除了意識形態(tài)內(nèi)容宏觀普遍指引之外，主要在于具體“個別研究”的實證分析運作。[4]第二類向度，是希望擺脫某類意識形態(tài)內(nèi)容的指引，試圖直面社會中存在的各類法律現(xiàn)象（“法律現(xiàn)象”一詞在此用來指稱諸如法律制度、法律條文文字、法律活動、法律言說等等廣義的法律文本），將法學(xué)知識視為有關(guān)社會法律實踐的一類“不被有色眼鏡過濾”的精確圖解，并且，使法學(xué)知識成為客觀的、中立的。這里，法學(xué)知識所以稱作“科學(xué)知識”，僅僅在于其本身的觀察、論述以及分析的客觀中立。[5]

　　在不同向度上展開的這樣兩類“科學(xué)式”努力之間，可以發(fā)現(xiàn)，既存在著區(qū)別，也存在著相同。區(qū)別，是就對某類意識形態(tài)內(nèi)容“產(chǎn)生一般性影響”的態(tài)度而言，應(yīng)該說，這已日益顯得并不十分重要；相同，是就兩者都以為對社會各類法律現(xiàn)象這一廣義文本的實證分析研究可以擁有“科學(xué)資格”而言，[6]相對來說，這是非常重要的。在后文，我將不討論某類意識形態(tài)內(nèi)容的“一般性指引”問題。這一問題，與本文論述的主旨關(guān)系不大。我將深入研討兩類“科學(xué)式”努力的相同之處，即一種相信對社會各類法律現(xiàn)象進(jìn)行實證分析研究可以獲得“法律科學(xué)知識”的觀念。[7]

　　本文嘗試從歷時和共時兩個方面， [8]分析“法學(xué)科學(xué)性”觀念的理論困境。通過全文的闡述，我將論證一個觀點：具有普遍意義的所謂“科學(xué)”的法學(xué)知識是難以存在的，法學(xué)知識不可能成為法律現(xiàn)象的精確圖解（即使是近似），法學(xué)知識正如法律現(xiàn)象本身一樣，是特定歷史語境中的產(chǎn)物，其可以而且只能、甚至應(yīng)該成為社會法律實踐中的一個組成部分，從而無法獨立自身。不過，我需要事先申明：“法學(xué)知識無法成為普遍客觀精確”的提法，即便不是“老生常談”，也是“老調(diào)重彈”。[9]但是，“法學(xué)知識實為法律實踐中的一個組成部分”的提法，應(yīng)該是極為鮮見的。而且，我的觀點暗示了，在“法學(xué)知識無法普遍客觀精確”的提法和“法學(xué)知識實為法律實踐中的一個組成部分”的提法之間，存在著重要的邏輯通道。前者論說的縱深推進(jìn)（當(dāng)然是方向之一），就是后者言述的自然浮現(xiàn)。我將提供一種可能是較為獨特的論證進(jìn)路以說明這點。這一論證進(jìn)路的根本要點（集中在本文第二部分），在于將法律實踐中“法律”一詞以及其他諸如“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞匯的“探討性”使用（后文對此將作詳細(xì)解釋）凸現(xiàn)出來，并經(jīng)此，而且以此為根基，將法學(xué)知識譜系和實踐中法律知識[10]譜系置于同一平臺，使兩者在重要意義上呈現(xiàn)為同一事物的同一方面。[11]同時，我將某些其他論證要點（相對而言不是根本性的）最終嫁接于這一根本要點，從而，在另外方面，展現(xiàn)漸次深入的論說層次。我還需事先申明：因為“科學(xué)”一詞的使用在人們通稱的社會科學(xué)中已成慣例，而且，“科學(xué)”語匯使用以及“科學(xué)意識形態(tài)”運作的成效，在除法學(xué)以外的其他社會科學(xué)學(xué)科中，[12]是本人現(xiàn)有知識和分析能力所不能把握的，所以，本文的論證，將僅僅限于法學(xué)與法律的語境。我相信，社會科學(xué)各科之間可能存在著共性。但是，我的確認(rèn)為，而且將要深入闡述，法學(xué)知識的獨特根基與秉性，極為可能使其與其他社會科學(xué)學(xué)科無法分享“科學(xué)”這一榮譽(yù)（除非對“科學(xué)”一詞作出另外的界定說明，比如“僅僅進(jìn)行精湛的理論分析就是科學(xué)的”）。我無意攻擊社會科學(xué)學(xué)術(shù)中“科學(xué)”一詞的有益使用，我的目的，僅僅在于瓦解法學(xué)語境中的 “科學(xué)主義”。[13]

　　當(dāng)然，在分析論證“科學(xué)式法學(xué)知識”觀念的困境之后，我將進(jìn)一步指出，法學(xué)知識的道路究竟是怎樣的，其真正作用究竟何在，以及拋棄法學(xué)“科學(xué)主義”將會導(dǎo)致怎樣的社會法律實踐的積極意義。

　　一

　　就今日人們較為普遍接受的法學(xué)范式（paradigm）而言，法學(xué)知識，可以分為歷時法學(xué)和共時法學(xué)。歷時法學(xué)，是針對我們稱為“研究過去時序中存在的法律現(xiàn)象的學(xué)術(shù)運作”而言的。共時法學(xué)，通常來說，是針對我們稱為“研究任何時序（主要是當(dāng)下）中存在的所有法律現(xiàn)象及其共性的學(xué)術(shù)運作”而言的。歷時法學(xué)，在我看來，一般表現(xiàn)在諸如“法律史”、“歷史法律現(xiàn)象個案分析”之類的學(xué)科言述之中。[14]而共時法學(xué)，則一般表現(xiàn)在諸如法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)等等具有某種階梯表象的分門別類的或者諸如“現(xiàn)存法律現(xiàn)象個案研究”的學(xué)科言述之中。當(dāng)然，“歷時”與“共時”，是就學(xué)科研究的時空及對象的學(xué)術(shù)模式而言的。在實際存在的“法律史”、“法理學(xué)”、“憲法學(xué)”、“刑法學(xué)”、“民法學(xué)”、“法律現(xiàn)象個案研究”等等學(xué)術(shù)文本中，我們均可發(fā)現(xiàn) “歷時”與“共時”這樣兩種模式彼此共存。[15]

　　下面，我先討論歷時法學(xué)中的問題。在討論中，我在細(xì)節(jié)上先瞄向其中的“研究對象”問題，后轉(zhuǎn)向其中的“研究主體本身局限”的問題（當(dāng)然，應(yīng)該說，兩者是相互聯(lián)系的）。

　　在歷時法學(xué)中，首先，人們時常會發(fā)現(xiàn)一個帶有根本性“爭議”的困難問題：何種被稱為“法律現(xiàn)象”（或者具體來說“憲法現(xiàn)象”、“刑法現(xiàn)象”、“民法現(xiàn)象”……）的個體，可以被歸入研究對象之中？從任一角度，我們均可提出這樣一個疑問：被稱為法律現(xiàn)象的個體已是浩如煙海（在此假定對“什么是法律現(xiàn)象”沒有爭議），以至無法全部歸入研究對象系列之中，而且，所有歷時法學(xué)文本都是在特定而有限度的描述空間中展開的，具有特定論題，這樣，在某一歷時法學(xué)的研究文本中，為什么某些法律現(xiàn)象個體具有被陳述的“合法”資格，而另些卻被剝奪了？如果我們認(rèn)為，被陳述的“合法”資格，取決于法律現(xiàn)象個體本身的重要性，那么，我們有什么理由或者依據(jù)什么聲稱其本身具有重要性？這樣一種理由或依據(jù)是誰提出的（當(dāng)聲稱某物某事“本身具有重要性”時，其實正是有人在作出陳述），何以“這個人”（或群體）提出的理由或依據(jù)具有權(quán)威性？如果我們認(rèn)為，權(quán)威是大家認(rèn)可的，同時，權(quán)威的依據(jù)是大家制定的，那么，我們必將面對進(jìn)一步的追問：這個“大家”是指哪些學(xué)術(shù)主體，在什么意義上其被稱之為“大家”？畢竟，從事學(xué)術(shù)研究的主體是眾多的，尤其在打開具體時空的條件下，學(xué)術(shù)研究主體的數(shù)量譜系是開放的，而且，學(xué)術(shù)研究主體之間總會出現(xiàn)不同的意見�！按蠹摇钡母拍罱缍�，顯然無從根據(jù)。同時，如果考查歷史時序中不斷展現(xiàn)的歷時法學(xué)文本，我們可以發(fā)現(xiàn)，不同歷史時期的文本，時常賦予不同法律現(xiàn)象個體以不同的重要性，甚至“合法”資格的有與無。[16]歷史的變遷，總在導(dǎo)致此處言及的“重要性” 的變遷。歷史上某一時期的學(xué)術(shù)主體，的確沒有而且也不會，被前一時期的學(xué)術(shù)主體對“重要性”的認(rèn)定所束縛，正如現(xiàn)在的學(xué)術(shù)主體，沒有而且也不會，被此前的學(xué)術(shù)主體的認(rèn)定所束縛一樣。接此，我們是否可以認(rèn)為，“重要性”的意識是因人而異的？如果可以認(rèn)為，那么，如何進(jìn)而斷定某人的“重要性”意識的確是重要的，而他者是次要的？不僅如此，在另一方向上，我們還可以追問：“重要性”的含義是什么，重要意義是從何種角度而言的？[17]……可以覺察，這樣的追問是可以不斷展開的，而且，方向總會導(dǎo)向懷疑性的道路。這就的確使我們有理由懷疑某一法律現(xiàn)象個體被賦予“陳述資格”的所謂“客觀性”、“準(zhǔn)確性”。 [18]

　　其次，尤為重要的是，我們還能提出更為前提性的疑問：為什么一些個體被稱為“法律現(xiàn)象”，或者“憲法現(xiàn)象”、“刑法現(xiàn)象”、“民法現(xiàn)象”，[19]等等，另外一些個體不被稱為？這一方面的困難，要比前面闡述的困難更為嚴(yán)重，更為根本。我們顯然可以提問：劃分“是否屬于法律（憲法、刑法、民法……）現(xiàn)象”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？如果認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)是“法律（憲法、刑法、民法……）的概念”，那么，被使用的某一“概念”何以具有權(quán)威？如果認(rèn)為某一概念的權(quán)威來自某一專家的權(quán)威意見，那么為什么這一專家的意見具有權(quán)威性？假定認(rèn)為，不論概念本身的權(quán)威還是專家的權(quán)威，均來自大家的普遍認(rèn)可，那么，我們又能夠根據(jù)什么方法什么統(tǒng)計數(shù)據(jù)認(rèn)為古今中外的“大家”有這樣的普遍認(rèn)可？[20]此外，我們可以看到，過去的歷史主體對“法律（憲法、刑法、民法……）的概念”，可能具有不同的看法，今人認(rèn)為“是屬于法律的”，在他們那里，可能會有相反的意見。反之，他們認(rèn)為“是屬于”的，今人則可能并不贊同。[21]還有可能出現(xiàn)的情形是：今人和過去的歷史主體也許根本對“法”或“法律”等詞，“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞，具有不同的使用方法，其用來所指稱的對象，完全是不同的社會現(xiàn)象。[22]或者，即使今人和歷史主體似乎都在探討同一社會現(xiàn)象，他們依然可能使用了不同的語詞來展開各自的文本敘事。[23]實際上，當(dāng)我們不斷穿行于不同歷史時期的法學(xué)文本時，我們時�？梢愿械健跋嗷�對話的困難”，因為，不同語詞的用法和相同語詞的不同含義，時常構(gòu)成了對話的“障礙”。在法學(xué)語境中，對話障礙的首要者則是“法律諸概念”上的意見分歧。在這一問題上，有人也許強(qiáng)調(diào)詞典或辭典的重要意義。然而，詞典或辭典的存在，我們必須注意到，極為可能同樣是無濟(jì)于事的。在法學(xué)中，詞典或辭典的描述論斷，其本身就是法學(xué)文本的一種表現(xiàn)方式。正是所謂的“權(quán)威”，或者“某些大家”（實際上是特定時期特定區(qū)域的“大家”）相對的共同認(rèn)可，使詞典或辭典的權(quán)威話語的“合法性”得以出現(xiàn)。一旦歷史語境發(fā)生了變化，“權(quán)威”、“某些大家”的呈現(xiàn)形態(tài)便會發(fā)生變化，詞典或辭典的權(quán)威性，也會發(fā)生變化。[24]換言之，詞典或辭典中的解說，其本身在另類語境中自然就會遭遇另類“他者”的質(zhì)疑，甚至替代。詞典或辭典，其本身并不因為是“詞典”或“辭典”，而具有了所謂永恒的語詞指稱的意義。于是，“法律諸概念”本身，以及以其作為敘事基礎(chǔ)衍生的歷時法學(xué)理論，其中所存在的所謂超越具體時空的“客觀權(quán)威”，便是動搖不定的。

　　再次，歷時法學(xué)的運作，是一類 “檔案”工作。檔案工作的首要任務(wù)，在于收集標(biāo)識“過去存在”的歷史證據(jù)。歷史證據(jù)的有與無、多與少，顯然，會影響直至左右歷時法學(xué)的定案操作。這里，問題的關(guān)鍵，一方面在于人們時�？梢愿杏X到的所謂新證據(jù)的呈現(xiàn)與挖掘推翻一類定案結(jié)論這一過程，而這一過程，使人們有理由懷疑定案根基的穩(wěn)固性；另一方面，則在于作為歷時法學(xué)研究的“檔案員”，根本無從知道所需用來定案的真實證據(jù)在過去時序中到底有多少，因為，歷史證據(jù)的遺留，總是依賴人為的因素或者其他偶然的因素，而這些因素，無形中完全可能對所有過去真實存在過的證據(jù)，發(fā)揮了篩選、剔除、改造、變換等等重塑對象的作用。[25]深而言之，當(dāng)某些被稱為 “歷史證據(jù)”的“文本”、“物證”、“傳說”出現(xiàn)在“檔案員”面前，首先會使其感到困惑（如果他或她有足夠的反省警醒意識）的問題是：為什么這些文本、物證、傳說得以存留，而其他可能存在的文本、物證、傳說卻失散、消匿以至無影無蹤？這一問題顯然不是假問題，相反，是必須直面的而且需要應(yīng)對的真問題。畢竟，我們至少可以從當(dāng)下各類正在發(fā)生、呈現(xiàn)、展示的與我們共時存在的周邊事物事情的“存留境遇”中，發(fā)現(xiàn)這一問題的真實意義。能夠想見，在今日，我們稱之為立法、司法、執(zhí)法、守法等等社會法律實踐以及對其思考、認(rèn)識、贊揚(yáng)、批評、“失語”而產(chǎn)生的各種現(xiàn)象存在中，究竟有多少對象，可以被“封存”、“紀(jì)錄”、“傳誦”下來？“封存”、“記錄”、“傳誦”依賴特定社會主體的工作，其工作可能依賴這一主體的興趣、愛好、觀察角度、價值判斷、立場觀點，還有可能依賴社會某些因素對這一主體的壓力、限制、指令，等等，還有可能依賴其他偶然性的原因。[26]“封存”、“記錄”、“傳誦”的方式，就其容納空間來說，是有限的，而其所面對的對象在空間上卻是無限的。這便使“對工作主體的影響因素”，理所當(dāng)然地發(fā)生作用。于是，今日存留的歷史證據(jù)，在后人的歷時法學(xué)研究中成為了“部分性的”。其余未存留的，在后人的眼界中成為了未知數(shù)。依照這一思路，我們有什么理由可以否認(rèn)：歷時法學(xué)的“檔案員”，正是處在前述所提到的“后人”位置（當(dāng)然，中國法律史的一些學(xué)者已經(jīng)意識到了這一點）？此外，即使出現(xiàn)“封存”、“記錄”、“傳誦”，其依然可能再次出現(xiàn)“丟失”。就“封存”、“記錄”而言，還有存留技術(shù)上的困難問題。有時，作為“檔案”的“封存”證據(jù)和“記錄”證據(jù)，也許因為物質(zhì)的承載體失去了承載能力，[27]失去了證據(jù)意義。就“傳誦”而言，其同樣可能因為時間過長或者傳誦主體的不斷增加，出現(xiàn)了歪曲和失實。這使歷時法學(xué)的“檔案員”，更有可能處于“后人”的位置。于是，我們可以追問，如果歷時法學(xué)“檔案員”根本無從知道所需用來定案的真實證據(jù)在過去時序中真正有多少，那么，他們定案工作根基的穩(wěn)固性，究竟有多少？ [28]而如果穩(wěn)固性是成問題的，那么何來“客觀性”、“準(zhǔn)確性”？

　　第四，即便“所需用來定案的真實證據(jù)在過去時序中真正有多少”不是一個問題，我們依然要面對“已有證據(jù)是否真實”的問題。“封存”、“記錄”、“傳誦”等等存留方式，不是在真空中運作的，如前所述，它們受到了各種因素，比如封存者、記錄者、傳誦者的價值判斷和知識判斷（如認(rèn)為“這是有用的”，“這是重要的”），以及當(dāng)時社會中的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等力量的對比的影響。這樣，我們又有什么確鑿理由認(rèn)為：這些證據(jù)不會和真實發(fā)生的事物事情出現(xiàn)偏差？[29]歷時法學(xué)“檔案員”，面對的只有“歷史證據(jù)”。當(dāng)面對時，其無法將“證據(jù)”和過去的“真實”加以對比，以證實“證據(jù)”的真實性。正如有學(xué)者指出的，史學(xué)研究者“不可能直接與事件本身打交道。他所能接觸的僅僅是這一事件的有關(guān)記載”。[30]“檔案員”當(dāng)然可以依賴相互聯(lián)系的證據(jù)進(jìn)行甄別工作，作出某種判斷。但是，這一判斷，只能在有限的證據(jù)網(wǎng)絡(luò)關(guān)系中展開。展開的過程，基于網(wǎng)絡(luò)關(guān)系的有限性，不免出現(xiàn)一些令人困惑的釋義循環(huán)：第一，依賴依然有待甄別的一個證據(jù)去解釋另一證據(jù)，第二，在依賴證據(jù)網(wǎng)絡(luò)關(guān)系的總體結(jié)論去解釋一個證據(jù)之際，又在依賴每個個體證據(jù)對總體結(jié)論的解釋支持。[31]這樣，我們可以發(fā)現(xiàn)，歷時法學(xué)的穩(wěn)固性以及依此可能而來的“客觀性”、“準(zhǔn)確性”，都是懸而不決的。

　　在“科學(xué)式”的歷時法學(xué)中，一種“研究主體可以靠近真實、不斷發(fā)現(xiàn)真實”的觀念較為盛行。它意味著，經(jīng)過持續(xù)不懈的努力，歷時法學(xué)“檔案員”可以逐漸接近歷史中曾經(jīng)存在的真正事實。但是，我認(rèn)為，經(jīng)過前面的“懷疑性”分析，我們的確有理由認(rèn)為這種觀念是脆弱的，而且沒有堅實的推論基礎(chǔ)。如果其是可以成立的，那么，與之相反的觀念同樣是可以成立的：由于歷史證據(jù)的特有“模糊性”，法學(xué)“檔案員”也許距離歷史存在的真正事實越來越遠(yuǎn)。顯然，基于前述的對歷史證據(jù)特性的剖解，兩種相互對立的觀念都是不能成立的。歷時法學(xué)“檔案員”面臨以及處理的只有證據(jù)，他們無法將證據(jù)和被假設(shè)存在的所謂過去真實進(jìn)行比較，以斷定自己的結(jié)論是否靠近了“過去真實”。

　　在對歷時法學(xué)“研究對象”的問題分析之后，現(xiàn)在，我轉(zhuǎn)向?qū)�歷時法學(xué)研究者所從事的學(xué)術(shù)研究過程本身的分析。這一分析，需要對研究者所處的歷史語境和觀念“前見”[32]有所理解。

　　先論歷史語境。歷史語境，在此，是指對歷時法學(xué)研究者產(chǎn)生影響以及制約的環(huán)境狀態(tài)（或稱歷史條件）。我們顯然可以相信，研究者身處于其中的特定語境，是 “科學(xué)式”研究者形成觀察角度、分析方式、觀念、觀點的前提條件，也可稱為制約條件。首先，“科學(xué)式”的含義，表明了研究者推論的出發(fā)點是可以感知和實證的材料文本，其拒斥沒有任何根據(jù)的“猜測”、“想象”和“臆斷”。即便可以“推論”，其推論在“科學(xué)式”的含義中也將是在一定的證據(jù)材料文本的基礎(chǔ)上展開的。[33]但是，正是這樣一種徹底而又毫不妥協(xié)的“科學(xué)”姿態(tài)，決定了可以呈現(xiàn)或者已經(jīng)呈現(xiàn)其面前的材料文本，對其產(chǎn)生的同樣是徹底而又絕對不含糊的限定與制約。即使承認(rèn)對前面分析過的“法律諸概念”的相異看法不存在，我們依然可以觀察到，“科學(xué)式”研究者所依據(jù)的材料文本，總是有限的，并無開放的譜系與結(jié)構(gòu)。[34]而且，材料文本是在特定歷史環(huán)境中產(chǎn)生的。這樣，在有限材料本文限制下出現(xiàn)的、并在有限文本寫作空間中產(chǎn)出的研究結(jié)論，如何可以對照無限時序中的各類材料文本，以斷定其自身的真實可靠性，以至普遍的真理性？“有限材料”表現(xiàn)出來的語境制約，是歷史語境的第一個限定因素。

　　就第二個限定因素而言，“科學(xué)式”的實證研究，是較為明顯的資源成本制約性的研究。實證材料的采集（這是尤為重要的）、原有文本資料的收集、研究文本的制作，都需相當(dāng)數(shù)量的各類財物資源的強(qiáng)力支持。當(dāng)希望獲取更多實證材料、原有文本資料，以及進(jìn)行更多的研究文本推敲制作，財物資源的需求便會隨之增加甚至膨脹。這里，問題的關(guān)鍵，不在于表面上的財物資源的有與無、多與少，而在于財物資源的支付者承擔(dān)者的觀念傾向、需求意識，以及其所希望得到的“結(jié)論”回報。一般而言，我們難以想象，當(dāng)一種“科學(xué)式”的研究導(dǎo)致了或者可能導(dǎo)致對支付者承擔(dān)者的“資源形成結(jié)構(gòu)”出現(xiàn)障礙、減少、消弱直至瓦解的因素時，支付者承擔(dān)者，依然會提供資源以支持這類學(xué)術(shù)研究。[35]正是在這里，一種深層隱蔽的控制結(jié)構(gòu)，出現(xiàn)在“科學(xué)式”法學(xué)研究之中：財物付出者通過“資源權(quán)力”進(jìn)行間接制約。[36]于是，我們將不得不提出這樣一個疑問：財物資源擁有者和“科學(xué)式”法學(xué)研究之間的供需關(guān)系，怎能不會時常構(gòu)成一類歷史語境的制約？ [37]

　　就第三個限定因素而言，現(xiàn)存社會中的學(xué)術(shù)思考范式，將會直接或者間接制約號稱“科學(xué)”的法學(xué)研究。研究者成為一名研究者，首先在于其可能業(yè)已具有了特定社會中的“學(xué)術(shù)范式”以及“游戲規(guī)則”的觀念意識；其次，在于其可以進(jìn)入一類學(xué)術(shù)語境，并且被這一學(xué)術(shù)語境中的“學(xué)術(shù)范式”和“游戲規(guī)則”所認(rèn)可�！皩W(xué)術(shù)范式”和“游戲規(guī)則”，其本身便是發(fā)展變化的，是由一定歷史時期和特定區(qū)域的學(xué)術(shù)共同體發(fā)展和維持的。一名研究者思想中所具有的“范式”，不會憑空產(chǎn)生。它正是在研究者所接觸的學(xué)術(shù)共同體范圍之內(nèi)孕育出現(xiàn)的。這樣，帶有歷史語境標(biāo)記的“學(xué)術(shù)范式”，使研究者的思考成為語境化的，并可使其適恰地融入既存的“游戲規(guī)則”。這是“直接制約”的含義。就“間接制約”而言，即便研究者可以反抗現(xiàn)有的“學(xué)術(shù)范式”甚至“游戲規(guī)則”，其也將不得不正視后者所顯示的“學(xué)術(shù)權(quán)力”的“壓迫”（這里不含貶義）。“學(xué)術(shù)權(quán)力”，既可以通過前述的財物資源配置（比如通過專家鑒定推薦）來體現(xiàn)，也可以通過審定、編輯、出版、發(fā)表等等“學(xué)術(shù)媒體”來體現(xiàn)。個性化的研究者，為使自身的學(xué)術(shù)“產(chǎn)出”得以獲取“收益”，以成功方式進(jìn)入學(xué)術(shù)語境，便不得不以妥協(xié)迂回的方式，接受“學(xué)術(shù)權(quán)力”的監(jiān)控和管制。而“學(xué)術(shù)權(quán)力”究其本身而言，

　　當(dāng)然，歷史語境中的限定因素，并不限于前面論述的三個方面。有些限定因素是公開的、人所共知的，比如，政治權(quán)力、社會輿論的影響與制約，等等。但是，我認(rèn)為，前述三個方面是“內(nèi)在”于歷時法學(xué)中的限定因素，而諸如政治權(quán)力、社會輿論之類的公開的、人所共知的限定因素，是“外在”的�！巴庠凇钡囊蛩卦跅l件發(fā)生變化時，可以改變、隱去、消失�！皟�(nèi)在”的因素卻總是“在場”的，不會因為“外在”因素的缺席而“缺席”。這對于分析“科學(xué)式”歷時法學(xué)的局限，至關(guān)重要。

　　在理解歷史語境的限定作用之后，我們需要注意觀念“前見”的鉗制作用。觀念“前見”，在此，是指歷時法學(xué)研究者頭腦中所具有的具體知識內(nèi)容。法學(xué)研究者成為法學(xué)研究者，不僅在于歷史語境限定因素的捏塑，而且在于其本身的法學(xué)閱讀、觀察和思考。但是，閱讀和觀察以及由此而來的吸收，一般來說，則是思考的另一前提條件。[39]在這里，我們首先應(yīng)該關(guān)注由于法學(xué)知識接收而形成的“學(xué)科規(guī)訓(xùn)”。[40]就法學(xué)閱讀而言，法學(xué)閱讀是在特定知識方向和知識結(jié)構(gòu)中展開的。嚴(yán)格地說，任何一種法學(xué)閱讀，不是沒有目的的或者漫無邊際。特定法學(xué)知識方向和知識結(jié)構(gòu)，既是閱讀目的的指向，也是其所不能不接受的界限。這樣，被納入法學(xué)研究者視界的特定知識內(nèi)容，成為了隱蔽的規(guī)訓(xùn)者，其指令甚至駕馭著法學(xué)研究者的思路。雖然，我們不能否認(rèn)，閱讀“法學(xué)知識內(nèi)容”的過程也有對抗質(zhì)疑性的。但是，即使是對抗質(zhì)疑性的，其也是在其他“特定法學(xué)知識內(nèi)容”潛在規(guī)訓(xùn)下形成的。[41]無論如何，實在難以想象，在沒有一些“法學(xué)知識內(nèi)容”的支撐下，研究者可以對其他“法學(xué)知識內(nèi)容”提出質(zhì)疑。[42]因此，在一般情形下，被接受下來的“法學(xué)知識內(nèi)容”，構(gòu)成了歷時法學(xué)研究者的觀念“前見”的重要部分。

　　另一方面，就觀察來說，法學(xué)觀察總是從特定角度特定方面開始的，而且，也是經(jīng)從數(shù)量有限的特定角度特定方面展開的，最后，也將終結(jié)于特定角度以及特定方面。角度或者方面，應(yīng)該認(rèn)為是無限的。如果角度或方面的確是無限的，那么，從特定角度特定方面觀察而得的法律表象（這里指歷史證據(jù)），也即構(gòu)成了具有限制因素的主觀經(jīng)驗。這類主觀經(jīng)驗，同樣是歷時法學(xué)研究者的觀念“前見”中的另一重要部分。此外，盡管可以承認(rèn)，“觀察”在理論上是可以不斷展開的，但是，我們又需承認(rèn)，學(xué)術(shù)研究最終是以特定時空寫作或陳述的方式來表現(xiàn)的。因此，一旦寫作和陳述停止結(jié)束，作為結(jié)果性的“觀察”及其由此而來的知識，將終結(jié)于特定的角度和方面。這是另外意義上的主觀經(jīng)驗的限制。當(dāng)然，我們也應(yīng)看到，法學(xué)思考是可以具有想象成分的。然而，作為“科學(xué)式”的歷時法學(xué)，本身便拒絕沒有確鑿根據(jù)的想象發(fā)揮。于是，作為確鑿根據(jù)起點的“閱讀”、“觀察”，以及由此而來的主觀經(jīng)驗，也就構(gòu)筑了“科學(xué)式”歷時法學(xué)的有限視界。

　　實際上，正是這里所論及的觀念“前見”，可以使我們在另一方面也是頗為重要的意義上理解歷時法學(xué)何以出現(xiàn)前面論及的兩個困難問題：為什么有些法律（或憲法、刑法、民法……）現(xiàn)象具有被陳述的資格，而有些沒有？為什么有些個體可以被稱作 “法律（或憲法、刑法、民法……）現(xiàn)象”，有些則不行？顯然，歷時法學(xué)研究者，正是在自己所具有的觀念“前見”的操縱下，斷定法律現(xiàn)象被陳述的資格，斷定何以某些個體可以稱作“法律現(xiàn)象”。語境化的法學(xué)觀念和主觀經(jīng)驗，“迫使”研究者賦予某些法律現(xiàn)象被陳述的資格，賦予某些個體以“法律現(xiàn)象”的稱呼。這樣，觀念“前見”的變化，自然將使歷時法學(xué)研究者的“斷定”發(fā)生變化。[43]而且，正是這樣一些觀念“前見”，可以使我們在深層去理解：為什么作為法學(xué)知識一種的歷時法學(xué)，不能“客觀”、“準(zhǔn)確”、“反映規(guī)律”、“指涉真理”和“中立”。

　　二

　　“科學(xué)式”歷時法學(xué)的內(nèi)在困境，是“法學(xué)知識可以成為科學(xué)知識”這一觀念自我瓦解的邏輯因子之一�，F(xiàn)在，我從“科學(xué)式”共時法學(xué)的內(nèi)在困境，來分析這一觀念的徹底失敗。我另將指出，“科學(xué)式”共時法學(xué)的某些內(nèi)在困境，也是“科學(xué)式”歷時法學(xué)的困境的根本原因。當(dāng)然，前面分析的后者所具有的困境，也部分地適用于前者，比如，對“歷史語境”、“觀念前見”的分析，等等。但是，在相互重疊的地方，我對前者即“科學(xué)式”共時法學(xué)的分析，是從另一角度甚至更深層面上展開的。

　　“科學(xué)式”共時法學(xué)中最為基本的出發(fā)點，便是對社會中曾經(jīng)呈現(xiàn)的以及現(xiàn)存的諸種被稱為“憲法”、“刑法”、 “民法”等等“法律”對象進(jìn)行“外在的”觀察歸納。所謂“外在”，是指觀察歸納者持有的“局外人立場或視角”。這種我稱之為“局外人”的姿態(tài)，其本身主張對社會中的研究對象應(yīng)該保持適當(dāng)?shù)木嚯x，而且，在保持距離的同時，擯棄先入為主的具體是非價值判斷；并主張通過對諸種“法律”對象的不戴有色眼鏡的觀察歸納，從中分析基本特征、基本結(jié)構(gòu)、基本因素、構(gòu)成要件等等稱作“法學(xué)理論”的內(nèi)容。[44]這，也是“科學(xué)式”共時法學(xué)可以稱作“科學(xué)知識”的基本依據(jù)所在。在學(xué)術(shù)活動中，這種態(tài)度，十分類似而且基本起源于19世紀(jì)法國學(xué)者孔德（Auguste Comte）所主張的實證態(tài)度，以及近現(xiàn)代自然科學(xué)的實證精神。[45]

　　但是，這一態(tài)度是存在問題的，而且，其問題就法學(xué)知識而言，是一個不可克服的具有前提性質(zhì)的致命困難。正如我在前面分析過的“科學(xué)式”歷時法學(xué)必然面對“用什么標(biāo)準(zhǔn)確定法律現(xiàn)象”這一困境一樣，“科學(xué)式”共時法學(xué)，也難以找尋一個確定性標(biāo)準(zhǔn)，宣稱某一個體是“憲法”個體、“刑法”個體、“民法”個體……，或者（統(tǒng)稱）“法律”個體。其困難，不僅在于在古今中外難以發(fā)現(xiàn)人們共同使用的“法律”一詞以及“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞，“法律”一詞和其他“具體法”（這里指“憲法”、“刑法”、“民法”等等具體法律，為敘述方便，下面時常會使用“具體法”一詞）等詞在不同時期具有不同的含義，或者，不同對象卻被貼上同樣的“法律”或其他“具體法”的詞語標(biāo)簽，而且在于，即便在當(dāng)下的具體特定時空環(huán)境中，人們也會從社會法律實踐中產(chǎn)生對“法律”一詞以及其他具體“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞匯用法的不同意見。這種具體特定時空環(huán)境中的“不同意見”，是最為關(guān)鍵的，也是更為要害的。實踐中產(chǎn)生的這類不同意見，有時具有激烈論爭的特點，并在相當(dāng)程度上，不得不深刻影響法律理論的探討和構(gòu)建。對此，在下面，我將作出細(xì)致分析。[46]

　　“法律”一詞和其他具體“法”詞匯的使用，可以在兩個意義上展開。其一是感性意義。其二是“探討性”意義。就第一種意義而言，人們一般并不一定會產(chǎn)生爭論。比如，在實踐中，當(dāng)我們作出“這一問題應(yīng)由法律來解決”、“憲法在社會中具有重要作用”、“充分利用刑法來維護(hù)社會秩序”等等表述時，“法律”以及“憲法”、“刑法”等詞如同“解決”、“社會”、“作用”、“社會秩序”等等語詞，甚至如同“這一”、“應(yīng)由”、“充分”等等語詞一樣，是在我們并不關(guān)注其含義到底是如何的情況下被感性使用的。我們，只是在不自覺地默認(rèn)其含義的情形下，對其加以使用，并表達(dá)另外的論說主題意義。如此，對“法律”以及其他“具體法”詞匯，通常來說并無爭議。

　　但是，就第二種意義而言，情況則可能完全是不同的。人們可能時常會發(fā)生爭議。比如，當(dāng)我們身處同一案件的審理或同一社會糾紛的解決的具體語境中，并且，我們對具體的審理或解決的辦法及結(jié)果具有不同的意見，同時，我們承認(rèn)而且相信裁判機(jī)構(gòu)的裁決只能是法律裁決，更準(zhǔn)確來說是依法裁決，在這種條件下，如果我們作出“應(yīng)當(dāng)依據(jù)一般法律原則來裁決本案”，或者，作出“只能根據(jù)立法機(jī)構(gòu)制訂的具體條文文字來裁決本案”，或者，作出“在作出法律裁決之時應(yīng)該注意法律專家的學(xué)理意見”，或者，作出“上級裁判機(jī)構(gòu)裁決的前例是下級裁決機(jī)構(gòu)作出的裁決的依據(jù)之一”等等陳述時，我們則是在“探討式”地使用“法律”一詞。我們對“法律”一詞的含義，并非是不自覺地默認(rèn)。相反，我們正是從不同角度表達(dá)了對“法律”一詞不同看法的意見。尤其當(dāng)堅信裁決機(jī)構(gòu)裁決是一種法律裁決或者依法裁決時，[47]我們的第一個陳述，極為可能是在表達(dá)“一般法律原則也是法律”的一個意見；第二個陳述，則是在表達(dá)“只有立法機(jī)構(gòu)制訂的條文文字才是法律”的另一意見；第三個陳述，則是在表達(dá)“法律專家的學(xué)理意見可以成為法律一部分”的第三個意見；第四個陳述，倒是在表達(dá)了“裁決機(jī)構(gòu)的前例是法律依據(jù)之一”的第四個意見，……在此，各類陳述是在不同角度“探討”、“爭論”法律一詞的含義，也可說是表現(xiàn)出了對“法律”一詞認(rèn)識的根本性分歧。各類意見，特別關(guān)注“法律”一詞的含義到底是怎樣的，它們會從不同立場出發(fā)，去闡明或含蓄表達(dá)[48]“法律”一詞的內(nèi)涵和外延，從而，將“法律”一詞的使用變?yōu)椤疤接懶浴笔褂�。[49]

　　在法律實踐（即便是具體時空的）中，人們時常會因為具體法律處理意見的分歧，而持續(xù)展開這種“探討性”使用。在具體糾紛爭議中，為了陳述自己的法律意見，時常不免出現(xiàn)并且凸現(xiàn)“法律觀念”的分歧，進(jìn)行“法律”意義的論辯。

　　我們必須注意，“探討”、“爭論”或者“根本性分歧”以及它們的持續(xù)展開，是不可避免的。因為，只要社會資源是有限的，人們的政治、道德、文化等等社會觀念存在著分歧，并且因此導(dǎo)致了糾紛以及對立見解，人們對“法律”一詞以及其他“具體法”詞匯含義的不同意見，直至爭論，便會隨時在特定社會實踐中表現(xiàn)出來。更為重要的，在表達(dá)不同意見或爭論時，人們會使用各類具有論證作用的并且可以持續(xù)展開[50]的其他諸如社會理論一類的論說資源，支持自己對“法律” 一詞以及其他“具體法”詞匯的意見，使“法律”一詞以及具體“法”詞匯的爭議，出現(xiàn)人們不得不容忍的開放性特征。尤其當(dāng)其他社會理論的論說資源我們無法斷然確定并且人們并不普遍承認(rèn)其中只有一個是正確的時候，更是如此。我們完全可以發(fā)現(xiàn)，在任何已知的特定時代和社會中，即便有人或群體宣布一個“法律”概念或其他“具體法”概念是固定的、普遍的，實踐中的人們依然會依特定立場特定姿態(tài)提出“它們”的各類“探討性”使用。[51]有時，我們甚至可能發(fā)現(xiàn)這種情形：雖然人們大體表面上贊同了一種“法律”或其他“具體法”概念，但是，在具體法律實踐問題爭論上，他們卻可以不自覺地提出對立性具體法律意見，并以自己并未覺察的方式，使用潛在的另類“法律”以及其他“具體法”概念和理論。[52]就一般意義而言，可以斷定，這樣一種分歧，不是單純概念意義上的分歧，相反，它是一種概念背后隱藏著的利益分歧或觀念（比如政治的、道德的）分歧，是一種利益或觀念分歧導(dǎo)致的意識形態(tài)化的話語（�？朴谜Z）斗爭。畢竟，具體法律實踐問題的解決，必須將利益配置的結(jié)果凸現(xiàn)出來，必須裁決某一觀念的正當(dāng)性，而利益結(jié)果或觀念裁決對某些人是肯定的，對某些人是否定的，其不是“給予”，便是“剝奪”，不是“贊揚(yáng)”，便是“貶抑”。所以，“法律”以及其他“具體法”詞匯的各類“探討性”使用及其持續(xù)展開，總是寄生于并且無法擺脫于深層的以社會爭奪為內(nèi)容的人類欲望以及話語征服的內(nèi)驅(qū)力。

　　可以看出，社會實踐中“法律”以及其他“具體法”詞匯的“探討性”使用，對“科學(xué)式”共時法學(xué)構(gòu)成了基礎(chǔ)性的潛在瓦解。它對后者所持的“外在”態(tài)度的可能性，提出了根本性質(zhì)疑。換言之，如果社會實踐中這些“法律”詞匯的“探討性”使用是存在的，尤其當(dāng)社會資源有限以及各類社會觀念多元化導(dǎo)致了糾紛和對立觀念的持續(xù)存在，進(jìn)而導(dǎo)致了這些“法律”詞匯爭議是“經(jīng)常性”的，“科學(xué)式”共時法學(xué)怎樣才能捕捉、“凍結(jié)”、“固定”被稱為“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”還有其他“具體法”的對象，并將其“外在地”觀察歸納？[53]“外在”觀察所面對的對象，是激烈動蕩不定的，有時是自我否定式的跳躍變幻。更需注意的是，我們并不知道，并且無法預(yù)測，在將來的社會實踐中人們將會怎樣“探討性”地使用這些法律詞匯。這就使其含義，呈現(xiàn)了“社會實踐將來時”的開放結(jié)構(gòu)。這里，即使強(qiáng)行推廣一種“法律”以及其他“具體法”的含義，人們依然會在當(dāng)下以及未來實踐中我行我素。[54]畢竟，糾紛爭議和對立觀念的存在是難以避免的。于是，我們有理由提出反問：當(dāng)“科學(xué)式”共時法學(xué)建立一套法律理論時，其自身，何以能夠宣稱其中作為法學(xué)理論出發(fā)點的“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”……等概念，具有普遍的涵蓋意義？其自身，何以能夠斷言，其中某一被宣布為“法律”，或者宣布為“憲法”、“刑法”、“民法”……的概念，是社會普遍接受的？即使是相對而言的“普遍涵蓋意義”，即使是相對而言的“社會普遍接受”？我們可以進(jìn)一步提出疑問：依據(jù)這些基本概念而建立的法學(xué)理論，怎能是以“外在”方式“客觀”、“中立”、“準(zhǔn)確”地反映了已呈現(xiàn)的或現(xiàn)存的社會法律實踐（即使是相對而言）？現(xiàn)在，可以作出這樣一個概括：如果我們確信法學(xué)理論的建立總是依賴而且必然依賴若干基本概念，那么，上述致命性的困擾，對“科學(xué)式”共時法學(xué)來說，將是無法擺脫的。

　　當(dāng)然，在此需要再次申明，我并不認(rèn)為，所有社會科學(xué)的學(xué)科都有這樣一個前提性的困境問題，因而，“科學(xué)”一詞已失意義。我僅僅認(rèn)為，至少在法律語境中，由于人們需要解決的問題正是因為社會資源有限以及社會觀念多元化而產(chǎn)生的利益配置、糾紛協(xié)調(diào)，而且必須使用“法律”以及其他“具體法”語匯作為名義去解決，社會實踐中“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞的基本意義，便只能呈現(xiàn)這樣一種多元的開放狀態(tài)，從而使“局外人”的外在觀察，無所適從，使“科學(xué)式”共時法學(xué)失去了穩(wěn)固出發(fā)點。

　　那么，我們是否可以依賴社會實踐中“法律”和其他“具體法”等詞的“感性”使用，去建構(gòu)“科學(xué)式”法律的基本理論？我認(rèn)為，這是同樣不能成功的。因為，“科學(xué)式”共時法學(xué)要求的“法律”等詞，應(yīng)該具有精確的含義指涉，其應(yīng)該是被細(xì)致說明闡述的若干語匯。盡管，被用來說明闡述該詞的其他詞語可以是被感性使用的，而且，相對于該詞而言，其他詞語只能是被感性使用的，但是，“法律”等詞本身在“科學(xué)式”共時法學(xué)潛在意識中，則必須是被“精確探討”使用的，亦即對其含義是要予以澄清的。[55]“科學(xué)式”共時法學(xué)，并不希望據(jù)以建立的基本詞匯，可以是在并不十分清晰的情形下被使用的。于是，這類法學(xué)，必須關(guān)注而且必須研討，實踐中出現(xiàn)的“探討性”使用，必須將后者分類剝離以求普遍性的精確陳述。這樣，“法律”一詞以及其他“具體法”詞匯的感性使用，對其并不具有可以依賴的前提基礎(chǔ)的性質(zhì)。其實，退一步而言，我們也能發(fā)現(xiàn)，即使認(rèn)定“法律”等詞的日常化“感性”使用可以用作依賴，“科學(xué)式”共時法學(xué)極為可能依然無法成功。因為，這種感性使用正因其日�；�，故而可能變動不居、隨情轉(zhuǎn)化。感性使用的日常語言，是有“游戲”特性的。借用維特根斯坦的意思來說，它們可以看作是古代的城市，是由錯綜復(fù)雜的狹小街道、廣場、時新時舊的房屋以及在不同時期作了添補(bǔ)的房屋組成的迷宮。[56]于是，以其作為基礎(chǔ)，從“科學(xué)式”共時的內(nèi)在要求（比如精確、穩(wěn)固、普適、界線分明等等）來看，將使理論構(gòu)建極為可能同樣飄浮不定。

　　另一方面，在此，我們當(dāng)然可以認(rèn)為，“探討性”使用并不局限于前面描述的在實踐中產(chǎn)生的爭議性使用，它還包括了在一般性理論分析中產(chǎn)生的爭議性使用。只是，我們應(yīng)該注意，縱然認(rèn)為一般理論分析中出現(xiàn)的爭議性使用，可以通過某種學(xué)術(shù)共同體或?qū)W術(shù)權(quán)威的努力而出現(xiàn)一致性的意見（其實不可能出現(xiàn)整齊的一致性意見，否則，展示不同理論的法學(xué)史已經(jīng)不存在了），實踐中產(chǎn)生的爭議性使用，依然會自在自為地繼續(xù)存在。在這里，我們必須面對的關(guān)鍵性問題，第一，是實踐中產(chǎn)生的爭議性使用不會因為一般理論分析中的爭議性使用的停止（其實也不可能停止）而停止，第二，是“科學(xué)式”共時法學(xué)又不能不依賴（而且其本身也希望）被細(xì)致描述過的“法律”以及其他“具體法”概念，而被細(xì)致描述過的“法律”等概念，在實踐爭議不斷而且繼續(xù)存在的條件下，則是難以出現(xiàn)共識意見的。就后一點而言，如前所述，恰是因為“科學(xué)式”共時法學(xué)必須關(guān)注必須研討社會實踐中存在的“法律”等諸詞的“探討性”使用，并以其為起點，鋪設(shè)法學(xué)理論編織的話語通道。而沒有共識意見，正如前面所剝離的，“科學(xué)式”共時法學(xué)的基礎(chǔ)，便不能不出現(xiàn)根本性的危機(jī)或動搖。

　　現(xiàn)在，我們需要討論另外一個問題：法律實踐中的“理論”和法律理論中的“理論”是否有區(qū)別？如果有區(qū)別，其區(qū)別究竟是什么意義上的？這一問題，對于進(jìn)一步理解本文討論的實踐中的“法律”一詞和其他“具體法”詞匯的“探討性”使用對“科學(xué)式”共時法學(xué)的影響，至關(guān)重要。而且，我對兩者是否有區(qū)別的闡述，也將是對“科學(xué)式共時法學(xué)沒有堅實基礎(chǔ)”這一命題進(jìn)行深入論證的一個側(cè)面前提。

　　首先，需要說明的是，我使用“法律實踐中的‘理論’”這一陳述，是因為我們畢竟可以發(fā)現(xiàn)，在實踐中出現(xiàn)的有關(guān)“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞的“探討性”使用，涉及了抽象論說，并且不可避免地要進(jìn)行抽象論說。而抽象論說，一般而言，正是我們通常使用的“理論”一詞所指稱的對象。比如，在實踐中，當(dāng)我們作出“應(yīng)當(dāng)依據(jù)一般法律原則來審理本案”，而有人提出“只能根據(jù)立法機(jī)構(gòu)制訂的條文文字來判決本案”，另有人提出“在作出法律判決之時應(yīng)該注意法律專家的學(xué)理意見”，還有人提出“上級法院判決的前例是下級法院作出的判決的依據(jù)之一”等等相互排斥甚至對立的陳述時，任何一方，顯然需要找尋進(jìn)一步的抽象意義的論說資源，證明自己陳述的正當(dāng)性，并以此征服、壓抑另一方的“合法”（這里不是“符合法律”的意思，而是“正當(dāng)”的意思）根據(jù)。具體而言，如果我們認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般法律原則來審理本案”，我們可以提出這樣一些前提性的抽象論說：第一，法律作為一種準(zhǔn)則，并不一定僅僅包括法律的具體條文文字，它還包括了普遍性的一般原則，這些原則有時是明確規(guī)定的，有時是潛在地存在于具體條文的背后；第二，所以說法律還包括了一般性原則，是因為法律的具體條文的制定，時常依賴了一般性的原則，換言之，沒有一般性原則的指導(dǎo)，我們有時并不能夠制定具體條文規(guī)則；第三，既然法律具體條文的制定，時常不能離開一般性原則的指導(dǎo)，那么，當(dāng)現(xiàn)有的具體條文不能順利解決具體問題時，用一般性原則（當(dāng)然包括潛在存在的原則）解決具體問題，正是用一種類似通過一般性原則制定具體規(guī)則的方式去解決具體問題，而這又是順理成章的。[57]反之，如果另有人認(rèn)為，“只能根據(jù)立法機(jī)構(gòu)制訂的條文文字來判決本案”，那么，這些人可以提出另外一些抽象論說與之相對。這些人可以宣稱：第一，條文文字是清晰的明確的，依此判決是法院嚴(yán)格恪守“依法審判”信條的正當(dāng)表現(xiàn)，法院的制度功能不是揣測立法者會有怎樣的想法，或者“摸索”法律文字背后具有怎樣的意義，相反，必須嚴(yán)格依照法律條文的明確規(guī)則；第二，假如法院可以揣測或者“摸索”，則法院的行動便會破壞立法司法權(quán)力分立的制度框架，亦即法院會將自己權(quán)力暗下延伸至立法范圍，這是變相的權(quán)力合一；第三，法律應(yīng)該具有指導(dǎo)性，而指導(dǎo)性來自明確性，假如允許法院揣測或“摸索”，則意味著允許法律可以是不明確的，從而不具有指導(dǎo)性，這就有違人們對法律特性尤其是可預(yù)測性的一般理解，……

　　在此，我們可以看出，這些用來支持自己主張的前提性抽象論說，的確是我們較為熟悉甚至視為基本常識的“法律理論”。它們可以，而且也的確，真實地呈現(xiàn)于了具體時空中的法律實踐之中。在前述中，我僅僅是用例舉的方式，將其展示出來。如果我們繼續(xù)展開推論，不斷開掘思路，我們顯然可以將諸種前提性論說的論域持續(xù)拓展。而這類持續(xù)拓展，又正是理論中不斷探討“法律理論”的基本方式。進(jìn)而言之，如果實踐中的“法律理論”和理論中的 “法律理論”，在內(nèi)容甚至語詞表述上，都屬十分類似，而且，在實踐中“法律”諸詞的爭議以及支持一類“法律”詞匯含義的抽象論說總會持續(xù)展開，那些抽象論說涉及了相互不同乃至對立的政治、道德、文化觀念的抽象闡述，那么，我們自然可以得出這樣的結(jié)論：就內(nèi)容而言，法律理論中的“理論”和法律實踐中的“理論”并無二致。

　　同時，反過來看，從事理論研究的研究者不是在真空中，以及在毫無自己“前見”的狀態(tài)中，而是在具體社會語境中，以及在具有“前見”觀念中，探討法律理論的（這里的論述與前面對歷時法學(xué)研究者主觀中的“前見”的分析是類似的）。于是，研究者，正如我在前面闡述

　　如果法律實踐中的“理論”和法律理論中的“理論”是相互貫通的，并無二致，我們所理解的在法律實踐中觀察到的“法律”一詞以及其他“具體法”詞匯的“探討性”使用，便是以潛伏隱蔽的方式，存在于法律理論中看似屬于純粹理論爭論的“法律”諸詞的“爭議性”使用之中。換言之，也可這樣認(rèn)為，法律理論中所呈現(xiàn)的對“法律”諸詞進(jìn)行的學(xué)術(shù)研究，是法律實踐中的“法律”諸詞“探討性”使用的另外一種方式的展開。

　　果真如此，我們將會得出一個進(jìn)一步的結(jié)論：不僅法律實踐中的“探討性”使用，會使“科學(xué)式”共時法學(xué)的理論基礎(chǔ)發(fā)生根本性的動搖，而且，由于法律理論中的“爭議性”使用和法律實踐中的“探討性”使用相互類似，前者在某種意義上正是后者的延續(xù)拓展，“科學(xué)式”理論內(nèi)部已經(jīng)預(yù)先存在了根本性的基礎(chǔ)瓦解。這意味著，無論從“科學(xué)式”共時法學(xué)的外部（面對的法律實踐）來說，還是從其內(nèi)部（理論自身）來說，作為其出發(fā)點的基本“法律”概念以及其他“具體法”概念，都是無法統(tǒng)一一致的。這種共時法學(xué)面臨的無法克服的困境，不僅是外在的，而且是內(nèi)在的。深而言之，我們不僅會看到這樣一種情形：即便法律理論宣稱自己找到了準(zhǔn)確的“法律”概念，或者其他“憲法”、“刑法”、“民法”……等概念，法律實踐中的各類“探討性”使用依然會我行我素；我們而且會看到另外一種情形，這或許才是更加重要的：當(dāng)法律理論宣稱自己發(fā)現(xiàn)、研究出了或者概括出了所謂準(zhǔn)確的“法律”諸概念之際，實際上，就內(nèi)容而言，這些概念極為可能不過是法律實踐中出現(xiàn)的多種“探討性”使用之一，它們也許正在法律實踐之中和其他“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”……等概念相互斗爭和壓抑，爭奪實踐中的法律意識形態(tài)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。正如有學(xué)者所指出的，作為貌似可以涵蓋全部客體對象的“法律”詞匯，其實，“只能指向一個法律觀念”。[59]

　　因此，“科學(xué)式”共時法學(xué)的所謂“外在”立場、“局外人”的觀察視角，不論其出于多么真實的情感以及真誠的設(shè)想，其都可能自然而然地、甚至以自己都未覺察的方式，呈現(xiàn)為一種法律實踐中的“內(nèi)在參與”立場，呈現(xiàn)為法律實踐中“局內(nèi)人”的與他者寸土必爭寸利必得的爭奪視角。

　　現(xiàn)在，我結(jié)合“科學(xué)式”歷時法學(xué)問題，來闡述我前面的分析可能得出的進(jìn)一步結(jié)果。我們可以發(fā)現(xiàn)，作為“科學(xué)式”共時法學(xué)出發(fā)點的“法律”諸概念，通常來說，也正是“科學(xué)式”歷時法學(xué)的出發(fā)點。在一般情形下，前者的理論界定和預(yù)設(shè)，為后者奠定了重要的敘述基礎(chǔ)。后者想要建立自己的一套敘述話語，并使之具有學(xué)術(shù)上的合法性、正當(dāng)性，便不可避免地要尊重前者建立的學(xué)術(shù)話語結(jié)構(gòu)。盡管，作為結(jié)構(gòu)基本要素的“法律”諸概念這一出發(fā)點，不論是在前者中，還是在后者中，事實上表現(xiàn)出了多樣化的情形，亦即學(xué)術(shù)中的多種學(xué)說的并存局面，但是，信奉“科學(xué)式”的各類學(xué)說，依然都在相信或者希望自己的出發(fā)點是客觀的、中立的，因而是可靠的。不幸的是，前面對“科學(xué)式” 共時法學(xué)面對的“法律”諸詞匯“探討性”使用的剖解，使我們不得不深深感到，正像前者的“法律”諸詞匯使用總會影響后者一樣，前者中存在的“法律”諸詞匯使用的困境，自然會傳遞至后者之中。也因此，“科學(xué)式”歷時法學(xué)的“法律”諸概念的基礎(chǔ)，不僅面對著“不同時期的‘法律’一詞以及其他‘具體法’詞匯不同使用”、“一般意義上的各類人群對‘法律’諸詞匯不同使用”的困境，而且，即便在特定具體的環(huán)境中，其也面對著法律實踐中“法律”一詞以及其他“具體法” 詞匯的“探討性”使用的根本困擾，從而，更為明顯地在深層根基上暴露出了疏松動搖。實際上，我們也可從另一角度去認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)“科學(xué)式”歷時法學(xué)所面對的、相對宏觀意義上的“不同時期‘法律’一詞以及其他‘具體法’詞匯的不同使用”和“一般意義上的各類人群對‘法律’諸詞匯的不同使用”（這對科學(xué)式歷時法學(xué)來說是更為根本性的困惑問題，見前文），正是因為，“科學(xué)式”共時法學(xué)所面對的“探討性”使用是這樣兩類“不同使用”范式變化和區(qū)別的微觀因素。 “探討性”使用，在使前兩者的出現(xiàn)得以可能之際，同時使其變化得以可能�！疤接懶浴笔褂�，以人們不易覺察的方式，在暗中使作為“科學(xué)式”歷時法學(xué)前提基礎(chǔ)的“法律”諸概念，在建構(gòu)之際呈現(xiàn)解構(gòu)、在肯定之際呈現(xiàn)否定、在趨同之際呈現(xiàn)分散、在“固定”之際呈現(xiàn)開放。

　　三

　　經(jīng)過前面的分析，可以斷言，不論是“科學(xué)式”歷時法學(xué)，還是“科學(xué)式”共時法學(xué)，其中所包含的“法學(xué)知識可以而且必將是科學(xué)知識”的觀念，是失敗的。其失敗，在于其自身學(xué)術(shù)期待中所包含的不可克服的前提困境。在法學(xué)實證的觀察、歸納、分析的方法中，一種可能[60]在實證的自然科學(xué)或?qū)嵶C的其他社會科學(xué)學(xué)科中得以存在的極富成效（或者較為富有成效）的推論和結(jié)果，則是極易如履薄冰、瞬息即逝，甚至形同虛設(shè)。[61]“科學(xué)式”的或說“科學(xué)主義” （這樣稱呼也許更為準(zhǔn)確）的法學(xué)學(xué)術(shù)追求，其中隱藏了也許是令人遺憾、但又無可奈何的自我瓦解。其希望像實證的自然科學(xué)或其他社會科學(xué)學(xué)科研究那樣，去處理歷史以及當(dāng)下的社會法律實踐的各類對象，是種缺乏自我警醒、而又過分自信的奢望表現(xiàn)。

　　那么，法學(xué)知識究竟是怎樣的，它的道路是什么，其真實意義又是什么？

　　我認(rèn)為，不論我們是否愿意、自覺，法學(xué)知識終將是具體歷史語境中的、以包含實踐參與欲望的形式、對同樣是存在于具體歷史語境中的社會法律實踐的理論編織。其或明或暗，展示了特定歷史主體的有關(guān)法律對象的歷史“偏見”（不含貶義）、法律姿態(tài)、參與訴求。在這種“偏見”、姿態(tài)和訴求中，特定歷史主體融合了自己的知識“前見”、價值判斷和實踐立場。換言之，學(xué)術(shù)中的法學(xué)知識，終將是社會法律實踐的一個組成部分，盡管是以觀念闡述為表現(xiàn)方式的。法學(xué)知識，不論我們是否意識到，或者根本不去意識，其或從正面，或從側(cè)面，都在參與、影響直至推動（當(dāng)然是有限度地）社會法律實踐的生成和變化，同時，其直接或者間接，都從社會法律實踐中的各類深受不同政治、道德、文化觀念影響和利益沖突摻雜其中的存在中，汲取養(yǎng)分與質(zhì)素，并受其制約，從而固執(zhí)、堅決、胸懷征服他者意念地相互爭斗。

　　另一方面，即便從法學(xué)知識的學(xué)術(shù)個體化以及共同體化生產(chǎn)來看，法學(xué)知識，并不因為研究主體的“客觀”、“獨立”、 “中立”的立場期待和愿望，或者有意擺脫自己的知識“前見”、價值判斷和實踐立場，而成為“客觀獨立中立”的。個體以及共同體的研究姿態(tài)，不論其“獨立精神”在道德上如何令人尊敬和贊賞，依然不能，而且無法，因此改變法學(xué)知識的歷史境遇性和“參與性”。法學(xué)知識的學(xué)術(shù)個體化和共同體化的“冷靜”運作，僅僅提供了一種有關(guān)法學(xué)知識產(chǎn)出的“獨立自在”的外在表象，其無法修正，甚至無法遮掩，法學(xué)知識本身的歷史境遇性和“參與性”。畢竟，在法律以及法學(xué)語境中，知識的起源，不能擺脫廣義的與法律相關(guān)的各類知識判斷、價值異議和實踐紛爭。個體以及共同體進(jìn)行學(xué)術(shù)研究所依賴的知識前提，或直接或間接，總與社會中的知識傳遞、價值沖突和實踐交流存在著相互聯(lián)系。即便學(xué)術(shù)個體和共同體對自身的知識“前見”、價值判斷和實踐立場有所警覺，有所反思，以試圖盡可能實現(xiàn)“客觀”、“獨立”、“中立”，這種警覺和反思，也將是在另類知識“前見”、價值判斷和實踐立場的操縱下展開的，無法“自拔頭發(fā)以跳離地球”。準(zhǔn)確言之，個人化和共同體化的法學(xué)知識，是在具體歷史語境中的意識形態(tài)話語網(wǎng)絡(luò)和價值沖突場域中構(gòu)建的，其無法在真空中自我隔離、自在自為。而且，至為關(guān)鍵的，法學(xué)知識的生發(fā)、產(chǎn)出、變化，如同前面所闡述的，總是難以擺脫具體歷史語境中出現(xiàn)的“法律”諸詞匯“探討性”使用的限定制約。在具體的歷史語境中，如果不與這些 “使用”發(fā)生聯(lián)系，一類知識的確難以稱作法學(xué)知識。而在發(fā)生聯(lián)系的樣式本身就是多樣化的情況下，法學(xué)知識受制于“法律”諸詞匯“探討性”使用的方式，也是多樣化的。進(jìn)而言之，因為“受制于”方式的多樣化，法學(xué)知識通常來說也呈現(xiàn)了“探討性”爭論的多樣化，從而，與具體歷史語境中的紛爭關(guān)系十分密切，其中的歷史“偏見”、法律姿態(tài)以及參與訴求，也會不可避免地顯露出來。這樣，我們將不得不接受如下這一判斷：法學(xué)知識是歷史語境化的，而非普遍科學(xué)化的，它是 “小寫的”，而不是“大寫的”，它是一種“參與”，而非“客觀分析”。因此，個體化和共同體化的法學(xué)知識，不會因為學(xué)者的“自我克制”，從而擺脫社會歷史法律實踐的“非客觀”的束縛。其實，在此我完全應(yīng)該指出，我在前面用來分析“科學(xué)式法學(xué)觀念”失敗的理由闡述，正是我在這里主張“法學(xué)知識實為歷史語境化的一類知識以及法律實踐中的一個組成部分”的理由根據(jù)，也是我不認(rèn)為學(xué)者的“客觀”、“獨立”、“中立”的期待，可以改變法學(xué)知識的歷史性和參與性的理由根據(jù)。

　　就法學(xué)知識的道路而言，我們是否可以認(rèn)為，通過人為地將歷史語境中的片段化法學(xué)知識疊加、累積直至有機(jī)地整合，我們就能夠像有些學(xué)者樂觀地想象的那樣，逐漸靠近法律現(xiàn)象背后的“真實本質(zhì)”，或像有些學(xué)者所斷言的那樣，逐漸推進(jìn)我們對法律現(xiàn)象的真理認(rèn)識，或像某些學(xué)者雄心勃勃地宣稱的那樣，逐漸砌筑法學(xué)真理的宏偉大廈[62]？我認(rèn)為，這是天真的，同時也是無望的。因為，我們根本無從，而且無法，將我們現(xiàn)有的法學(xué)知識和我們設(shè)想存在的“法律真實”[63]加以對比，并以后者作為標(biāo)準(zhǔn)，對前者作出“上帝般”的審判。在這個意義上，“是否靠近真實本質(zhì)”、“是否靠近真理認(rèn)識”， “是否成為宏偉大廈的一磚一瓦”之類的問題，其本身，便成為了無法證實的玄學(xué)問題。我不否認(rèn)，在其他學(xué)科領(lǐng)域中，我們有可能實現(xiàn)“相對真理的增加疊加和有機(jī)整合可以接近絕對真理”這一認(rèn)識程式和方案。我只是認(rèn)為，在法學(xué)語境中，由于“法律”一詞以及其他“具體法”等詞匯的“探討性”使用的特殊性，以及法律與被作為研究對象的人物群體和作為研究者的人物群體都有著密切的利益關(guān)系和觀念紛爭，我們終究不能超越其外，從事貌似“外在”的客觀公允的法學(xué)研究，從而不斷累積疊加、有機(jī)整合法學(xué)的“相對真理”，進(jìn)而走向絕對真理。更為重要的，我們顯然應(yīng)該注意到，社會中的法律現(xiàn)象本身就是歷史語境化的，無論從價值論意義而言，還是從知識論意義來說，法律現(xiàn)象都是在變化之中的。過去認(rèn)為是“法律”的，現(xiàn)在也許認(rèn)為不是；他者認(rèn)為是“法律”的，也許我們并不認(rèn)為。這些看法，有時是不同的，有時甚至是針鋒相對的�！胺�律”一詞以及其他“具體法”諸詞作為標(biāo)簽，其使用背后隱藏了價值判斷，以及特定知識制約的認(rèn)識判斷，尤為重要的是隱藏了社會資源有限導(dǎo)致的具有持續(xù)性的利益紛爭。否則，我們根本無法理解，為什么在現(xiàn)實中，人們可以因為某一對象是否具有“法律資格”而無休止地爭論，甚至水火不容。也因此，我們只能承認(rèn)，即使存在一個“法律真實”，這一“法律真實”在歷史主體的視域中，也依然除了徒有其“名”之外，將無任何具體內(nèi)容可以充實其中。它是一個虛構(gòu)。在這個意義上，法學(xué)知識，無論是我們的，還是他者的，僅僅是一種法學(xué)知識，是一種只能在“一種”底下添加強(qiáng)調(diào)符號的法學(xué)知識，一類我們?nèi)绻�身在其中則無法超越其外的法學(xué)知識，正如同我們只能在宇宙之中研究宇宙一樣，不能跳出其外另立“上帝視角”。也是在這個意義上，我們宣布的客觀中立的立場，“知識分子獨立思考”的精神，在面對最終以不斷發(fā)生的利益紛爭為根基的法律現(xiàn)象時，都將變得“是在逃避”、“是在掩飾”，最后也將以自己并未覺察的方式、“似從前門走出卻從后門走進(jìn)”地“參與”社會法律實踐，或者，是在變相地建立一種以“科學(xué)”、“真理”為名義的法學(xué)話語霸權(quán)。

　　將法學(xué)知識不視為“科學(xué)”的、“真理”的，意味著將其不視為直線型（“直線型”一詞在此不排除“曲折向前發(fā)展”的意思）的從低級走向高級的知識構(gòu)建。法學(xué)知識的道路，由此變?yōu)榱艘环N“演化”的模式。演化意味著變化，而不一定意味著“進(jìn)化”。它與實證的自然科學(xué)研究和其他一些卓有“科學(xué)”成就的社會科學(xué)學(xué)科的道路，存在著重要不同。法學(xué)知識，作為研究社會現(xiàn)象的一類知識，和其他獲得“科學(xué)”成就的社會科學(xué)學(xué)科之間所同時具有的某些共性，比如針對人、人的活動方式進(jìn)行研究，等等，不能淹沒、溶解其所具有的個性道路。盡管，我們的確可以看到內(nèi)容各異甚至類型各異的法學(xué)知識，而且，其中某些看似極其卓越而又豐富，然而，即使是在時序中來看這些知識，我們依然并無堅實的邏輯理由，站在一個歷史語境之外的視角，斷定一些知識必定是在較低階段，一些知識必定是在較高階段。這不僅僅因為各類法學(xué)知識聯(lián)系著不同價值判斷、認(rèn)知判斷，是對法律實踐的“參與”，而且因為，我們自己作出的斷定，也是聯(lián)系著一類價值判斷和認(rèn)知判斷，也是對法律實踐的一類“參與”。就后者而言，更為準(zhǔn)確地來講，乃是因為我們的“法律”一詞以及其他“具體法”詞匯的使用，以及依此而來的“對什么是法學(xué)知識”、“什么可以歸屬法學(xué)知識”、“法學(xué)知識有高有低”的判斷，如同前面所分析的，正是以隱蔽的方式，與我們所身處的具體歷史語境中法律實踐的“法律”諸詞匯“探討性”使用彼此勾連。我們實在沒有理由，也無資格，認(rèn)為自己法學(xué)知識中的摻雜歷史“偏見”的價值判斷、認(rèn)知判斷，可以成為力排他者的“唯我獨尊”，從而沒有理由與資格，將自己擺在貌似公允的“外在”立場，論說法學(xué)知識的低高進(jìn)化。因此，嚴(yán)格地說，我們在不同法學(xué)知識之間看到的不是“進(jìn)化”，而是“變化”，是一種我們自己的判斷也滲透其中的“變化”（因為這一“變化”又是我們認(rèn)為的“變化”），是一種和具體歷史語境中的社會法律實踐時時相聯(lián)、息息相關(guān)的“變化”。如果我們相信，與利益需求密切相連的價值判斷，就普遍意義而言極難存在高低之分，而且相信，法學(xué)的認(rèn)知判斷是在持續(xù)不斷的利益紛爭的背景中展開的，是“參與”，從而和價值判斷相互糾纏，那么，法學(xué)知識的“變化”而非“進(jìn)化”，不論我們感到多么不情愿，多么難以置信，也將是一個合乎邏輯的自然結(jié)論。當(dāng)然，我不否認(rèn)，在具體語境中，某類法學(xué)知識可能優(yōu)于另類法學(xué)知識。但是，這僅僅是就具體語境而言的。一旦我們身處不同的另類語境，我們可能就會發(fā)現(xiàn)，“他者”法學(xué)知識可能倒轉(zhuǎn)具有了優(yōu)先性。[64]而且，我們在具體語境中作出的判斷，同樣不是“本質(zhì)”意義上的，即一類法學(xué)知識在根本性質(zhì)上優(yōu)于另類法學(xué)知識。與此相反，這樣的“優(yōu)于”認(rèn)識結(jié)論，是具體語境中各種因素相互作用的認(rèn)識結(jié)果，是“參與姿態(tài)”使然。換言之，具體語境中的諸如價值認(rèn)同、知識結(jié)構(gòu)、政治狀態(tài)、經(jīng)濟(jì)情形……等等歷史條件以及“參與姿態(tài)”，相互作用從而孕育了人們的這一認(rèn)識結(jié)論。也正因此，歷史條件和“參與姿態(tài)”的變化，引發(fā)了“優(yōu)先性”的結(jié)論的變化。概言之，就普遍意義而言，從事法學(xué)知識生產(chǎn)的主體如果總是身處具體歷史語境中，那么，法學(xué)知識的歷史語境化，以及由此而來的 “其道路是變化而非進(jìn)化”的結(jié)論，則是我們只能直面的一個邏輯結(jié)論。

　　將法學(xué)知識視為不屬“科學(xué)”、“真理”一類的知識，是否會導(dǎo)致極為消極的理論結(jié)果？或者，我們可以追問：從法學(xué)知識話語中刪除“科學(xué)”、“真理”一類的修飾性的關(guān)鍵詞，法學(xué)知識是否將會無所適從？我認(rèn)為，恰恰相反，我們不會無所適從，我們倒是正因此可以獲得更為積極的實踐意義。在法律的語境中，當(dāng)我們實現(xiàn)了一類知識認(rèn)識的消解轉(zhuǎn)換，將法學(xué)知識不再視作“科學(xué)” 的、“真理”的，我們將會更為貼近法學(xué)知識與法律實踐相互關(guān)系的真正意義，法學(xué)知識本身，亦將獲得十分慶幸的全方位的再次解放。作為法學(xué)研究個體的法學(xué)學(xué)者及其共同體，便有理由，從而便會自覺，將法學(xué)知識的編織融入主體存在其中的法律生活。法學(xué)知識的構(gòu)建，我們便會由衷地相信，應(yīng)該積極參與社會法律實踐中的“真實斗爭”，在多方不同乃至對立的價值意見之中論辯、甄別和抉擇，而且是在相互理解的場景中將論辯、甄別和抉擇予以啟動、展開和深化，從而在這過程中，真正實現(xiàn)法學(xué)知識作為制度創(chuàng)新的因素之一。同時，作為法學(xué)研究的個體學(xué)者及其學(xué)術(shù)共同體，便有理由，進(jìn)而便會自覺，在具體歷史社會語境變遷之際，調(diào)整法學(xué)知識的動態(tài)策略，使之真正適應(yīng)動態(tài)中的法律實踐，并在其中“商談”——而非貌似指導(dǎo)——法律道路的有益前景。就歷時法學(xué)來說，我們便會自覺承認(rèn)，基于當(dāng)下社會法律實踐需求來判斷歷史時序中的法律現(xiàn)象的有益與無益、可否借鑒與拋棄，都是自然而然的。就共時法學(xué)而言，我們便會自覺相信，將其編織融入激蕩熱烈的法律生活中，使其煥發(fā)時代氣息，并將其變?yōu)榉▽W(xué)家與法律家乃至平民大眾之間的具有實踐目的的對話機(jī)制，是深切的社會職責(zé)所在。由此，法學(xué)知識，無論作為相對片段的，還是作為相對整體的，均將在來自社會法律實踐之際又再重返其中，在重返的道路上，并在自我調(diào)節(jié)和自我推動的同時，成為社會法律實踐的話語調(diào)節(jié)器和推動器，落實自己的真正位置和角色。[65]最為重要的，作為法學(xué)知識生產(chǎn)主體的學(xué)術(shù)共同體，將會自覺警惕來自內(nèi)部的理論“霸權(quán)”，使自身有能力發(fā)現(xiàn)一類號稱“科學(xué)”或者“較為科學(xué)”[66]的普遍主義法學(xué)知識極為可能屬于喬裝打扮的特殊法學(xué)知識，并使自身在內(nèi)部實現(xiàn)交流對話的民主機(jī)制，從而，將法學(xué)理論話語中的民主因素，通過“參與”現(xiàn)實的能動過程，融入具體歷史語境中的社會法律實踐，進(jìn)而，不斷實現(xiàn)在社會法律實踐中警惕、批判、瓦解任一“驕橫”霸權(quán)的目的。而這一切，都將全面、而又徹底地實現(xiàn)法學(xué)知識以及作為法學(xué)研究者的知識分子的原本就應(yīng)具有的“積極參與式”的人文關(guān)懷和社會責(zé)任感。

　　最后，如果有讀者認(rèn)為，本文全文論述針對“法學(xué)知識科學(xué)性”的學(xué)術(shù)情結(jié)而言頗有濃重的懷疑論傾向，那么，我十分樂意接受這一判斷。但是，我必須強(qiáng)調(diào)，我們不能因為“懷疑論”一詞的貶義，以及由此而來的語詞“譴責(zé)”直至修辭“壓制”，來拒斥問題的認(rèn)真分析。問題的認(rèn)真分析，或許可使我們發(fā)現(xiàn)，在法學(xué)與法律的語境中，這類“懷疑論”完全可能機(jī)巧地融入“理論來自實踐并在實踐中發(fā)展”這一人人又都樂意接受的樸素判斷，并使其增添新鮮生動的學(xué)理認(rèn)知意義。

　　接此，我要重申，作為本文敘事結(jié)構(gòu)出發(fā)點和中心點的“法學(xué)知識無法成為普遍客觀精確”這一陳述，自然不是新鮮見解。然而，正如本文開始部分所暗示的，對法學(xué)知識生產(chǎn)的“社會性考查”，對其細(xì)致的“微觀”分析，而且最為重要的，將其中隱藏的具有中樞作用的“法律概念”諸詞匯“探討性”使用揭示出來，可以賦予這一陳述以新的意義和學(xué)理力量，驅(qū)散其頭頂被罩蓋的具有歧視壓抑用意的“相對主義”修辭陰霾，進(jìn)一步而言，也是至為關(guān)鍵的，可以使我們更為關(guān)注、以及更好理解法學(xué)知識的“實踐參與性”。就此而言，重新檢視“將法學(xué)知識變?yōu)榭茖W(xué)知識”的學(xué)術(shù)努力，便是重新質(zhì)問、追究、反省法學(xué)知識及其學(xué)者的社會責(zé)任立場，便是重新尋找法學(xué)知識曾經(jīng)失去（或者可能將要失去）的“實踐天堂”。

　　注釋：

　　[1] 本文分析的“法學(xué)知識”，是指學(xué)術(shù)語境中的法學(xué)知識。其包括諸如法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)，法律史學(xué)等等業(yè)已被

　　[2] 對于這一點，因其數(shù)量之多，我們也許已經(jīng)不可能進(jìn)行廣泛統(tǒng)計以作出數(shù)字上的說明，或者進(jìn)行大量的例舉。相反，我們似乎應(yīng)該尋找難以尋覓的沒有使用“科學(xué)”語匯的對立面的例子，以從反面說明“科學(xué)”意識化修辭是如何占據(jù)了法學(xué)知識語詞使用的廣泛場域。

　　[3] 例如，在一本刑法學(xué)術(shù)著作中，有作者指出，刑法作為一門科學(xué)的誕生，是以實然性為基礎(chǔ)的�！翱茖W(xué)性要求某種理論命題是對相當(dāng)范圍內(nèi)的現(xiàn)實事物的客觀規(guī)律的揭示與概括……”。有獨立學(xué)術(shù)品格的法學(xué)家，應(yīng)該超越法律，揭示那些隱藏在法的背后的規(guī)律性的東西。參見陳興良：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社 1999年版，第17、56頁。在一篇文章中，有作者提出，法學(xué)學(xué)術(shù)應(yīng)該具有獨立的特性和理性，應(yīng)該是一門科學(xué)，而且學(xué)人要有自己的學(xué)術(shù)品格。參見陳景良：《新中國法學(xué)研究中的若干問題——立足于1957-1966年的考察》，《法學(xué)研究》1999年第3期。

　　[4] 在當(dāng)下中國法學(xué)中，除了為數(shù)不多的學(xué)術(shù)文本之外，大多數(shù)不大贊同在法學(xué)知識的各個細(xì)節(jié)上貫徹意識形態(tài)內(nèi)容的指導(dǎo)。這是強(qiáng)調(diào)了相對于“一般”的“個別”的重要性。關(guān)于這一點，可以參見《中國法律年鑒》（1987-1999，中國法律年鑒編輯部編輯，法律出版社1987年至1999年版）中有關(guān)法學(xué)各科發(fā)展概況的陳述。亦可參見《法學(xué)研究》、《法學(xué)家》等法學(xué)刊物若干年來發(fā)表的“各科法學(xué)研究綜述”等文章。

　　[5] 大體來講，第二類向度的學(xué)術(shù)策略，主要體現(xiàn)在中青年法學(xué)學(xué)者的學(xué)術(shù)文本中。

　　[6] 這里需要說明的是，兩者雖有相同之處，但是，因為前種科學(xué)式觀念贊同某類意識形態(tài)的宏觀影響，所以，其中“科學(xué)”一詞有時便失去了前文所例舉的諸種含義中的“中立”、“知識分子獨立精神”等等。

　　[7] 關(guān)于“法律科學(xué)知識”的問題，需要在此進(jìn)一步作出說明。在法學(xué)研究中，中國的相當(dāng)一些法學(xué)學(xué)者是從“規(guī)范（或規(guī)則）研究”而非“經(jīng)驗研究”的角度來使用 “法律科學(xué)”一詞的。他們有時認(rèn)為，法學(xué)是專門研究“規(guī)范”（或規(guī)則）以及“規(guī)范（或規(guī)則）相互關(guān)系”的。但是，即使是這類法學(xué)學(xué)者，其理論的根基部分也時常和“經(jīng)驗”的判斷密切聯(lián)系，亦即，其依然是以作為實際存在的“法律現(xiàn)象”（如法律文字文本）作為對象的。這與19世紀(jì)英國法學(xué)學(xué)者John Austin和20世紀(jì)美裔奧籍法學(xué)學(xué)者Hans Kelsen的觀念十分接近，也可以說，在學(xué)術(shù)淵源上主要來源于后兩者的思想。有關(guān)Austin和Kelsen對“規(guī)范（或規(guī)則）研究分析”的強(qiáng)調(diào)，以及這種強(qiáng)調(diào)是以“經(jīng)驗觀察”為基礎(chǔ)的言說，可以參見John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law， 5th， revised and edited by R. Campbell， London： John Murray， 1885， p. 1072；John Austin， The Province of Jurisprudence Determined， ed. W. Rumble， New York： Cambridge University Press， p. 112；[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，《作者序》以及第4頁。

　　當(dāng)然，這種“法律科學(xué)知識”觀念也十分相信實證分析研究之后的“理論指導(dǎo)實踐”，正如John Austin所言，“通過對法律制度的分析，我們能夠獲得這樣一個認(rèn)識，即那些較為完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，從而也就富有卓越的指導(dǎo)意義”。見John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law， 5th， revised and edited by R. Campbell， London： John Murray， 1885， p. 1073.同時，其也相信，經(jīng)過實證分析研究之后，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存法律現(xiàn)象的不足或弊端，從而開出適宜的“建設(shè)性”藥方。

　　[8] 在本文中，我將法學(xué)知識分為“歷時性”和“共時性”兩類。前者可稱“歷時法學(xué)”，后者可稱“共時法學(xué)”。這樣分類，僅僅出于本文分析方便的緣故。后文對兩者將作出說明。當(dāng)然，有關(guān)這樣的分類，有的著作也提到過，參見張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1999年版，第1頁。

　　[9] 比如深受西方哲學(xué)闡釋學(xué)和后現(xiàn)代思潮影響的法學(xué)，早已論及了這一提法。

　　[10] 一般而言，人們習(xí)慣認(rèn)為實踐中的法律知識是“實踐性的”、“經(jīng)驗累積性的”，是為具體問題的解決而提出的，因而和法學(xué)知識有著顯著區(qū)別。前者是法律家操作的對象，后者是法學(xué)家操作的對象。

　　[11] 因為當(dāng)下中國的各類法學(xué)知識，首先是以法律、憲法、刑法、民法……諸概念作為基本前提的，故而分析這些概念的實踐中運作狀態(tài)至關(guān)重要。

　　[12] 法學(xué)是否屬于社會科學(xué)，在學(xué)者中是有不同意見的。在此，我采用一般性的贊同意見，將前者歸入后者。

　　[13] “科學(xué)主義”包含了一種十分重要的“帝國”（或“沙文主義”）意圖，即用一種頗為類似近代以及現(xiàn)代自然科學(xué)的實證研究范式“廣泛統(tǒng)治”法學(xué)研究。筆者在已發(fā)表的一篇文章中，大致分析過法理學(xué)中的“科學(xué)主義”的困境。見拙作：《法理學(xué)的基本使命與作用—— 一個疑問和重述》，載《法學(xué)》2000年第2期。在本文中，我將此種討論擴(kuò)展至大多數(shù)法學(xué)，而不限于法理學(xué)。同時，我將在其他方面進(jìn)一步深化拓展這一主題的敘事進(jìn)路。其目的，在于使人們更進(jìn)一步理解“法學(xué)語境中反科學(xué)主義”這一立場觀點的學(xué)理空間和意義。

　　[14] 雖然，嚴(yán)格來說，一切可以作為分析對象的“存在”都是歷史意義上的存在，但是，在此我尊重時下法學(xué)語境中約定俗成的看法：一定時期之前存在的法律現(xiàn)象，是 “法律史”的研究對象，而當(dāng)下存在的法律現(xiàn)象，另當(dāng)別論。有關(guān)一切可以作為分析對象的“存在”都是歷史意義上的存在的觀點，可以參見意大利學(xué)者克羅齊（Benedetto Croce）的著名論述。見[意]貝奈戴托·克羅齊：《歷史學(xué)的理論和實際》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英譯，傅任敢漢譯，商務(wù)印書館1982年版，第1頁以下。

　　[15] 最為常見的例子是，講述法律史的學(xué)術(shù)文本總要闡述一下共時法學(xué)的基本理論設(shè)定，講述法理學(xué)、憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)等等學(xué)科的學(xué)術(shù)文本，總要夾帶歷時法學(xué)的“歷史回顧”言述。比如，《清代民族立法研究》這一中國法律史文本，在討論嘉慶二十年（1815年）編纂的《理藩院則例》是否為“法典”時，便提出了 “‘法典’都具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性、較大的普遍性、較高的概括性”這一共時法學(xué)的基本理論。參見劉廣安：《清代民族立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第13頁。再如，《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》這一民法學(xué)文本，在討論中國民法典起草的理論問題時，回顧了大量的國外民法典制定的歷史。參見徐國棟：《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)研究》2000年第1期。

　　[16] 比如，民國時期的中國法律史文本，其中有些（如瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務(wù)印書館1947年版）認(rèn)為清乾隆年間祝慶祺、鮑書蕓編撰的《刑案匯覽》中所表現(xiàn)出來的“法律現(xiàn)象”頗為重要，但在1980年代，中國法律史研究性文本，通常來說并不認(rèn)為其中的“法律現(xiàn)象”多么重要，它們更多關(guān)注條文章典文字性的法律制度。反之，在以往的一段時期之內(nèi)，許多中國法律史文本不關(guān)注中國古代官府法律裁判與民間自我息訟的相互關(guān)系，而近些年來相當(dāng)一些中國法律史文本開始注意這一點了。

　　關(guān)于“合法”資格的有與無，我們可以發(fā)現(xiàn)，明清時期的大量民間筆記所記載的“法律活動”，在相當(dāng)一段時期內(nèi)并不被當(dāng)代中國法律史文本所關(guān)注（當(dāng)然，筆記中也有一些“法律活動”被一些《古代案例選》之類的文本所記錄，但是，很難說這些記錄是法學(xué)研究性的法律史學(xué)術(shù)文本），只是到了近些年，才有法律史文本開始對其進(jìn)行研究（例子參見徐忠明：《法學(xué)與文學(xué)之間》，中國政法大學(xué)出版社2000年版）。

　　[17] 舉例說明。在當(dāng)代中國法律史研究中，可以發(fā)現(xiàn)，大體存在兩種研究模式：規(guī)范研究和法律社會學(xué)研究。前者特別強(qiáng)調(diào)了《唐律》、《大清律例》等文字章典的重要。后者強(qiáng)調(diào)了社會之中司法判決、糾紛調(diào)解、契約活動等法律實踐活動的重要。兩者的分歧，不僅在一般性法律史的言述中，而且在歷史法律個案的言述中，都是存在的。我們可以發(fā)現(xiàn)，試圖說明誰者才屬真正重要，非常困難。因為，兩者的法律觀念（如文字中法律觀念和行動中法律觀念），以及在說明這些“法律文本”對社會法律運作整體的效果的結(jié)論上，是完全不同的，各成一說。不奇怪，各類“法律文本”之間的實踐互動關(guān)系十分復(fù)雜，從不同角度方面切入，得出不同的“重要性”論斷，將是十分自然的。

　　[18] 這就不奇怪20世紀(jì)意大利學(xué)者克羅齊說，對過去現(xiàn)象個體“選擇的決定永遠(yuǎn)是從實際動機(jī)作出的，它歸結(jié)為保存或忽視的活動。我們在這種保存或忽視中實現(xiàn)我們的活動，從這種保存或忽視中，后來就為事實捏造出一種客觀性質(zhì)，以致把它們說成是‘有價值的事實’或‘在歷史上無價值的事實’，是‘歷史的’事實或‘非歷史的’事實”。見[意]貝奈戴托·克羅齊：《歷史學(xué)的理論和實際》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英譯，傅任敢漢譯，商務(wù)印書館1982年版，第85頁。

　　[19] “憲法”、“刑法”、“民法”等等詞匯，正如學(xué)界時常說明的，是經(jīng)由日語詞匯翻譯且具有西學(xué)性質(zhì)的法律分類詞匯。對描述某些國家歷史中法律現(xiàn)象來說，它們基本上是沒有問題的。但對描述中國歷史中法律現(xiàn)象而言，可能存在較大問題。在本文中，鑒于中國時下法學(xué)詞匯術(shù)語已是如此狀態(tài)，為敘述也為閱讀方便，我將繼續(xù)使用這些法學(xué)分類詞匯作為描述工具，暫且不論其對中國歷史法律現(xiàn)象可能具有的問題。

　　[20] 顯然，就日常語言使用而言，“大家”這一概念是地域性和階段性的概念。因此，來自“大家認(rèn)可”的“權(quán)威”也不免是地域性的、階段性的。

　　[21] 試舉外國法學(xué)作例子。在歐洲中世紀(jì)以及近代初期，一些極端自然法學(xué)理論主張者認(rèn)為，只有意志而無理性或不符合自然法的法律不是法律。見阿奎那：《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書館1982年版，第104頁以下；另見William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 16th， London， 1825， I： p. 41.但是，在今日西方，已經(jīng)極少有人這樣認(rèn)為了。在歐洲中世紀(jì)以及近代初期，相當(dāng)一些學(xué)者（如阿奎那、格老秀斯、孟德斯鳩等等）認(rèn)為，自然法、自然法則甚至“理性”等一類東西，是法律。但在當(dāng)代，西方法學(xué)學(xué)者已極少有人這樣認(rèn)為了。

　　[22] 如學(xué)界一般認(rèn)為，“法”一字，在相當(dāng)一些中國古籍中是“法式”、“法度”的意思。但在現(xiàn)在，其通常是指以國家制定或認(rèn)可形式出現(xiàn)的法。

　　[23] 這在中國法律史研究中十分明顯。比如，“民法”的舊時用語有時是“文律”、“民律”等等。

　　[24] 例如，眾所周知，漢代詞典性質(zhì)的《說文解字》對“法”一詞的解說，同時下中國的詞典極為不同。

　　[25] 這就不奇怪，美國著名歷史學(xué)者Carl Becher說：世界上“不但包含著保存下來的歷史事實，也包含著沒有保存下來的真實事件”。見[美]卡爾·貝克爾：《什么是歷史事實？》，載《現(xiàn)代西方歷史哲學(xué)譯文集》，張文杰等編譯，上海譯文出版社1984年版，第231頁。

　　[26] 所以，克羅齊在其論述史學(xué)理論的著作中說：“新聞、文件、紀(jì)念文字多得很，全部收集起來不僅不可能，而且和文化目的本身是背道而馳的；……公立檔案庫中不僅謹(jǐn)防地收集報紙和保存報紙，并編出目錄，而且也極力扔掉無用的報紙�！币奫意]貝奈戴托·克羅齊：《歷史學(xué)的理論和實際》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英譯，傅任敢漢譯，商務(wù)印書館1982年版，第83頁以下。

　　[27] 如紙張氧化而腐爛從而使其中文字不能閱讀

　　[28] 再者，聯(lián)系前面闡述的第二方面，即何以某些事物現(xiàn)象被稱為“法律的”，我們可以覺察，即使歷史證據(jù)的呈現(xiàn)已經(jīng)不是問題，我們依然面對以“法律”觀念作為根據(jù)決定取舍的基本困境。

　　[29] 在中國法律史研究群體中，相當(dāng)一些學(xué)者已經(jīng)承認(rèn)，以正史文本出現(xiàn)的某些“宮廷記錄”，極為可能隱藏遮蔽了歷史真實。這些“宮廷記錄”，有時是在歌功頌德，有時是在詆毀貶抑。

　　[30] [美]卡爾·貝克爾：《什么是歷史事實？》，載《現(xiàn)代西方歷史哲學(xué)譯文集》，張文杰等編譯，上海譯文出版社1984年版，第229頁。

　　[31] 關(guān)于釋義循環(huán)的問題，可參見[美]D·C·霍埃：《批評的循環(huán)》，蘭金仁譯，遼寧人民出版社1987年版，《英文版前言》。從事中國法律史以及外國法律史研究的學(xué)者，鑒于某些法律正史資料的不甚可靠，進(jìn)而時常依賴其他一些非法律正史資料或一些“邊緣”性文本，比如野史記載、民間傳說、文學(xué)作品，個人傳記等等，來與這些法律正史資料相互印證，以求歷史中的“真實”。其實，如果對釋義循環(huán)理論有所了解，就會發(fā)覺這樣做法除了增加“自信”之外，恐怕依然不能解決 “真實”的問題。其他非法律正史資料和“邊緣”性文本如同法律正史資料一樣存在著是否可靠的問題，其也依賴后者的輔助說明。

　　[32] 亦可稱“前結(jié)構(gòu)”，是哲學(xué)闡釋學(xué)的用語。它指人們頭腦中預(yù)先存在的觀念及思考方式。參見[德]漢斯-格奧爾格·伽達(dá)默爾：《真理與方法：哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征》（下卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版。

　　[33] 對這樣一種實證主義姿態(tài)的描述，可參見Reginald Parker， “Legal Positivism， ” in 32 Notre Dame Lawyer （1956）。

　　[34] 英國學(xué)者David Walker指出：“準(zhǔn)確來說，任何人只不過是了解世界上曾經(jīng)存在或現(xiàn)存的一些法律制度而已。”（David Walker， The Oxford Companion to Law， New York： Oxford University Press， p. 754）

　　[35] 這一道理是淺顯自明的，然而，卻容易被人們忽略和遺忘。

　　[36] 當(dāng)然，我們可以發(fā)現(xiàn)，有些研究者可以不顧“資源權(quán)力”的制約另辟溪徑。但是，“科學(xué)式”的法學(xué)研究必然依賴資源的有效支持，至少就實證材料而言是如此。難以想象，沒有資源支持的研究，可以提供要比受到資源支持的研究更多的材料說明。許多學(xué)者已經(jīng)注意到了“錢”一類資源對學(xué)術(shù)研究的重要意義。法學(xué)學(xué)者的例子，參見蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社1999年版，第179頁。

　　[37] 在此我使用“時�！币辉~，是因為我并不絕對地否認(rèn)有可能出現(xiàn)極為個別的、并不在乎對自身資源獲取構(gòu)成障礙的財物支持者。另需注意，我在這里的分析，更為適合于本文開始部分提到的第二向度的科學(xué)式學(xué)術(shù)努力。

　　[38] 當(dāng)然，這里不否認(rèn)，個性化研究者對抗現(xiàn)存的學(xué)術(shù)范式和“游戲規(guī)則”的行動，有可能成為后者動搖和瓦解的因素之一。但是，這是極為有限度的。后者的動搖和瓦解，如果可以出現(xiàn)，最終也是依賴學(xué)術(shù)共同體中的某些“群體”的共同行動及其不斷壯大。

　　[39] 嚴(yán)格來說，閱讀和觀察與思考的關(guān)系并非純粹是單向的。思考有時也完全可以成為閱讀和觀察的前提。換言之，沒有思考以及由此而來的困惑，也許也就沒有進(jìn)一步的閱讀和觀察。所以，我在這里用“一般來說”來論及閱讀和觀察是思考的前提條件。

　　[40] “學(xué)科規(guī)訓(xùn)”的意思，在此是指某類或某些學(xué)科知識對研習(xí)者的潛在馴服和制約。

　　[41] 比如，用法律社會學(xué)知識質(zhì)疑法律規(guī)范學(xué)知識。

　　[42] 當(dāng)然，也可能出現(xiàn)這樣的情形，一些學(xué)者依賴其他學(xué)科比如經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識來質(zhì)疑一類法學(xué)知識。但是，此時的質(zhì)疑者，實際上是以“經(jīng)濟(jì)學(xué)化”的法學(xué)知識來質(zhì)疑的。經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識在這里是法學(xué)思考的一類工具、學(xué)術(shù)武裝，而非單純的經(jīng)濟(jì)學(xué)問。單純的經(jīng)濟(jì)學(xué)問如果不融入法學(xué)思考的理路，是無法進(jìn)入法學(xué)語境的。

　　[43] 作為例子，我們可以注意到，在中國法律史的研究中，近些年來出現(xiàn)的對過去時序中“民間法”（習(xí)慣法）以及“民間法”（習(xí)慣法）和“國家法”的關(guān)系的研究，顯然是在另類的法學(xué)觀念“前見”的影響下展開的。這方面較為典型的文本，可以參見梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。

　　[44] 較近時期國外對這種“局外人”的法學(xué)立場的典型描述，以及對其進(jìn)行的當(dāng)代辯護(hù)，可參見英國法學(xué)學(xué)者Ruth Gavison， “Comment， ” in Issues in Contemporary Legal Philosophy， ed. Ruth Gavison， Oxford： Clarendon Press， 1986， pp. 21-34.

　　[45] 孔德說，實證包含四個意思。其一是與虛幻相對的真實；其二是與無用相對的有用；其三是與猶豫相對的肯定；其四是與模糊相對的精確。見[法]奧古斯特·孔德：《論實證精神》，黃建華譯，商務(wù)印書館1996年版，第29-30頁。關(guān)于西方現(xiàn)代實證法律科學(xué)觀念和孔德實證主義觀念的關(guān)系，可參見Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， pp. 91-95.當(dāng)然，美國法學(xué)學(xué)者Horald Berman說，在12世紀(jì)的歐洲，已經(jīng)出現(xiàn)了類似的實證法律科學(xué)。參見Harold Berman， Law and Revolution， Cambridge： Harvard University Press， 1983， pp. 152-154.也有人認(rèn)為，在古羅馬已有類似的法律科學(xué)。參見David Walker， The Oxford Companion to Law， Oxford： Clarendon Press， 1980， p. 750.不過，就當(dāng)代法學(xué)而言，實證的法律科學(xué)觀念與歐洲12世紀(jì)的實證法律科學(xué)以及古羅馬的法律科學(xué)的關(guān)系并不密切。

　　關(guān)于近代以及現(xiàn)代（1950年代以前）自然科學(xué)的實證精神與實證法學(xué)

　　中國法學(xué)中的“科學(xué)”態(tài)度和西方法律科學(xué)觀念的關(guān)系較為復(fù)雜。一般來說，近20年出現(xiàn)的中國法學(xué)“科學(xué)”態(tài)度，既和西方的法律科學(xué)觀念關(guān)系密切，也與前蘇聯(lián)的一類意識形態(tài)內(nèi)容指引下的科學(xué)觀念具有聯(lián)系（但是聯(lián)系比較疏松）。只是，前蘇聯(lián)法學(xué)中的科學(xué)觀念，撇開意識形態(tài)內(nèi)容指引的問題，我們可以發(fā)現(xiàn)，也主要是來自西方法律科學(xué)觀念的言說。關(guān)于這一點，可以參見[蘇]C. C. 阿列克謝耶夫，《法的一般理論》（上冊），法律出版社1988年版，第1-5頁。這樣，追根溯源，可以認(rèn)為，中國法學(xué)中的“科學(xué)”觀念和孔德的實證主義以及近現(xiàn)代自然科學(xué)的實證觀念有著學(xué)術(shù)源流關(guān)系。

　　[46] 應(yīng)該指出，我在后面作出的進(jìn)一步分析，在一定程度上是受美國學(xué)者Ronald Dworkin的理論的啟發(fā)而作出的。其理論的要點，參見Ronald Dworkin， Law‘s Empire， Cambridge： Harvard University Press， 1986.

　　[47] 需要注意，有時，人們可能認(rèn)為除了第二種陳述之外，其他陳述都表達(dá)了“自由裁量審判”的意思。在此，我在“法律裁決”、“依法裁決”之下加注強(qiáng)調(diào)符號，是排除“自由裁量審判”的意思。我們肯定可以發(fā)現(xiàn)，許多人甚至許多法律裁判機(jī)構(gòu)，在用除第二種陳述之外的其他陳述表達(dá)的意思來表達(dá)自己意見時，并不認(rèn)為是因為出現(xiàn)了“自由裁量審判”的需要。相反，他（它）們依然認(rèn)為，這還是在從事“法律裁決”、“依法裁決”，至少是在法律的框架之內(nèi)。例如，在人人熟知的美國 Riggs v. Palmer案中，法院使用了第一中陳述來表達(dá)法律判決意見，同時，法院認(rèn)為自己是在“依法裁決”。參見N. Y. 506， 22 N. E. 188（1889）。

　　另需說明的是，我在這里提出的有關(guān)“依法裁決”的觀念，是美國學(xué)者Ronald Dworkin在其著作Taking Rights Seriously里曾經(jīng)討論的。參見Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge： Harvard University Press， 1977， chap. 2.

　　[48] 所以說有時是含蓄表達(dá)，是因為有些意見表述并不直接說明“法律是什么”，比如，前面提到的“應(yīng)注意法律專家的學(xué)理意見”這一表述，就是一例。它沒有直接說學(xué)理意見是法律的一部分，但是，在主張于法律糾紛中使用學(xué)理意見作為依據(jù)時，并認(rèn)為這樣依然是依法裁決時，這一表述是在含蓄表達(dá)“法律是什么”即法律學(xué)理也可成為法律的意見。

　　[49] 在前述的例子中，我們完全可以將其中的“法律”一詞轉(zhuǎn)換為“憲法”、“刑法”、“民法”……等具體法律的用詞，從而具體說明在具體法律中的類似情形。

　　[50] 只要不斷爭論，這種持續(xù)展開便是十分自然的。而且，持續(xù)展開中表現(xiàn)出來的論說方向，也是多維度的。

　　[51] 這里另有一個重要問題需要注意，有些學(xué)者認(rèn)為，“法律”一詞以及其他法律詞匯的含義是有“確定中心”和“模糊邊緣”之分的。參見Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 382；Herbert Hart， The Concept of Law， Oxford： Clarendon Press， 1961， chap. 7.根據(jù)這種看法，一般來說，在法律實踐中，人們對“法律”一詞會有大體一致的看法。由此，本文所說的“探討性”使用不過是“模糊邊緣”的問題。但是，這一理論的立論極為可能是難以成立的。因為，在法律實踐“斗爭”中，人們即使感覺有一個一般性的“法律”概念，依然會基于自己的利益需求、道德立場、政治見解，在對立爭議場景中賦予“法律”一詞以不同的意見，即便是針對所謂的“確定中心”含義來說也是如此。換言之，在法律實踐中，資源有限以及價值觀念的分歧，總會“破壞”、抹去、消滅所謂的“確定中心”和“模糊邊緣”的界線，從而使人們無法斷定，哪種含義屬于“確定中心”，哪種含義屬于“模糊邊緣”。

　　[52] 例如，2000年11月最高人民法院頒發(fā)了《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]33號）。其中第五條規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處�！� 1997年《刑法》第一百三十三條對這類情形是沒有明文規(guī)定的。最高人民法院稱，這是根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定作出的。類似情形，可以參見該《解釋》第六條、第七條等。我們可以發(fā)覺，最高人民法院實際上是以不自覺的方式主張了一種法律概念：法律不限于明確文字規(guī)定，它也包含了隱含內(nèi)容。于是，上述規(guī)定，在最高人民法院看來，是將《刑法》的隱含內(nèi)容加以明確，盡管最高人民法院沒有清晰這樣表示。

　　[53] 畢竟，“科學(xué)式”的共時法學(xué)得以成立，起碼首先依賴在當(dāng)下社會中的“憲法”、“刑法”、“民法”……特別是一般意義的“法律”一詞在含義上的統(tǒng)一使用。正如凱爾森所說，科學(xué)的法學(xué)理論的出發(fā)點，是日常生活中“法律”一詞的通常使用。見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社 1996年版，第4頁。

　　[54] 實際上，在中國法學(xué)中，理論家們時常“推銷”并向他人灌輸自己的法律諸概念，然而，中國的法律實踐依然呈現(xiàn)了使用法律概念的多樣化景觀。我們時�？梢钥吹椒�律實踐者運用各類論證資源，在自己的“法律裁判”中彰顯法律的概念。當(dāng)然，中國法律實踐者一般不是以直接提出自己的“法律諸概念”見解的方式，而是通過實踐中的“法律”（而非“事實”）問題的爭論，來表現(xiàn)這一點的。比如，當(dāng)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”事實查清之后，法律實踐者會爭論其中的刑法定性問題，并通過定性的爭論，表現(xiàn)出對“刑法”（甚至其他具體法比如婚姻登記法）基本概念和理論的不同見解。在國外，自然也有類似情形。有美國法學(xué)學(xué)者指出，盡管美國著名法學(xué)家 Wesley Hohfeld對法律科學(xué)的一般基本概念進(jìn)行了系統(tǒng)邏輯的分類，并對基本概念的含義作出了細(xì)致闡述，而且迫切希望法律實踐家可以遵循這些概念的分析，但是，美國法院在實踐中并沒有尊重Hohfeld的意見，倒是依然繼續(xù)多元化地使用法律的基本概念。參見Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， pp. 383-384.雖然，這里不是直接提到“法律”一詞的概念。

　　[55] 這里所說的“精確探討”使用，不同于前面所說的實踐中出現(xiàn)的帶有爭議的“探討性”使用。但是，兩者之間有著密切聯(lián)系。這一點，后文將作出說明。

　　[56] 見[奧]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，李步樓譯、陳維杭校，商務(wù)印書館1996年版，第12頁。

　　[57] 我在此展開的有關(guān)一般原則和具體規(guī)則關(guān)系的“抽象論說”的假設(shè)，是參考了美國學(xué)者Ronald Dworkin的分析。參見Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge： Harvard University Press， 1977.但是，Dworkin理論的后續(xù)部分以及目的，與本文是不同的。

　　[58] 參見Michel Foucault， Language， Counter-Memory， Practice， ed. D. Bouchard， Oxford： Blackwell， 1977， p. 208.

　　[59] Valerie Kerruish， Jurisprudence as Ideology， London： Routledge， 1991， p. 2.

　　[60] 我使用“可能”一詞，是因為，即便在自然科學(xué)中，也有觀點認(rèn)為自然科學(xué)中產(chǎn)生的觀念和結(jié)論時常并不以“實證”為基礎(chǔ)或標(biāo)準(zhǔn)。參見[英]卡爾·波普爾：《猜想與反駁——科學(xué)知識的增長》，傅季重等譯，上海譯文出版社1986年版，第318頁以下；[美]保羅·法伊爾阿本德：《反對方法：無政府主義知識論綱要》，周昌忠譯，上海譯文出版社1992年版。

　　[61] 自然科學(xué)如何對法學(xué)中的“科學(xué)觀念”產(chǎn)生影響，是一個非常重要的問題。我們時�？梢园l(fā)現(xiàn)，許多從事法學(xué)研究的學(xué)者，總以自然科學(xué)為楷模，甚至移用自然科學(xué)的知識，來標(biāo)榜或支撐自己的學(xué)術(shù)運作。但是，這是另需探討的問題。

　　[62] 如美國學(xué)者Edgar Bodenheimer就指出過，各類法學(xué)理論的可貴之處，便在于它們可以成為法學(xué)大廈的建筑之石。參見Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 163.

　　[63] 我以為，將這種“法律真實”視為虛構(gòu)的，并不過分。

　　[64] 在此，我想例舉人人熟知的沿襲羅馬私法而來的法學(xué)知識作為說明。1950年代，中國在各個方面呈現(xiàn)了新舊勢力（包括政治的、經(jīng)濟(jì)的和文化的）激烈爭奪的特殊歷史情形。在這種情形中，我們會發(fā)覺，沿襲羅馬私法而來的法學(xué)知識是不適宜的，亦即在當(dāng)時歷史條件下“劣于”另類的具有社會主義特征的私法法學(xué)知識。相反，到了1980年代，隨著市場經(jīng)濟(jì)化的發(fā)展，羅馬私法的內(nèi)容可能是非常不錯的。

　　[65] 在此，可能有人認(rèn)為，我作出的分析具有“理論來源于實踐”這一樸素說法的影子。對此我不完全否認(rèn)。然而，我要強(qiáng)調(diào)的是，我作出的分析與“理論來源于實踐” 在許多重要方面是不同的�！袄碚搧碓从趯嵺`”，依然強(qiáng)調(diào)了理論研究者對實踐活動以及對實踐中出現(xiàn)的“抽象論說”的觀察、抽象和概括；而我作出的分析的意圖，正是希望證明理論研究者的工作不過是以隱蔽方式從事實踐中的“抽象論說”，是實踐中的一個組成部分�！袄碚搧碓从趯嵺`”在分析理論與實踐的關(guān)系的同時，既強(qiáng)調(diào)了兩者的聯(lián)系，也堅持了兩者的區(qū)別。而我的闡述在分析理論與實踐之時，既強(qiáng)調(diào)了兩者的聯(lián)系，又淡化了兩者的區(qū)別，甚至將兩者視為一個“事物進(jìn)程”的“正面與背面”。因此，我的分析，雖然不排斥“理論來源于實踐”這一語匯編織，但是，的確試圖在其中輸入新的意義和內(nèi)涵，使其呈現(xiàn)出新的敘事空間和思路。

　　[66] 此處提到“較為科學(xué)”，是因為，一類承認(rèn)自己不是絕對科學(xué)但是卻相信自己是相對科學(xué)的法學(xué)知識，有可能借助“比較”一詞，來表明自己“相對而言較高”的合法性。

　　中山大學(xué)法學(xué)院·劉星

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10