法學(xué)“科學(xué)主義”的困境（下）

法學(xué)“科學(xué)主義”的困境（下）

　　三

　　經(jīng)過(guò)前面的分析，可以斷言，不論是“科學(xué)式”歷時(shí)法學(xué)，還是“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)，其中所包含的“法學(xué)知識(shí)可以而且必將是科學(xué)知識(shí)”的觀念，是失敗的。其失敗，在于其自身學(xué)術(shù)期待中所包含的不可克服的前提困境。在法學(xué)實(shí)證的觀察、歸納、分析的方法中，一種可能[60]在實(shí)證的自然科學(xué)或?qū)嵶C的其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科中得以存在的極富成效（或者較為富有成效）的推論和結(jié)果，則是極易如履薄冰、瞬息即逝，甚至形同虛設(shè)。[61]“科學(xué)式”的或說(shuō)“科學(xué)主義”（這樣稱呼也許更為準(zhǔn)確）的法學(xué)學(xué)術(shù)追求，其中隱藏了也許是令人遺憾、但又無(wú)可奈何的自我瓦解。其希望像實(shí)證的自然科學(xué)或其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科研究那樣，去處理歷史以及當(dāng)下的社會(huì)法律實(shí)踐的各類對(duì)象，是種缺乏自我警醒、而又過(guò)分自信的奢望表現(xiàn)。

　　那么，法學(xué)知識(shí)究竟是怎樣的，它的道路是什么，其真實(shí)意義又是什么？

　　我認(rèn)為，不論我們是否愿意、自覺(jué)，法學(xué)知識(shí)終將是具體歷史語(yǔ)境中的、以包含實(shí)踐參與欲望的形式、對(duì)同樣是存在于具體歷史語(yǔ)境中的社會(huì)法律實(shí)踐的理論編織。其或明或暗，展示了特定歷史主體的有關(guān)法律對(duì)象的歷史“偏見(jiàn)”（不含貶義）、法律姿態(tài)、參與訴求。在這種“偏見(jiàn)”、姿態(tài)和訴求中，特定歷史主體融合了自己的知識(shí)“前見(jiàn)”、價(jià)值判斷和實(shí)踐立場(chǎng)。換言之，學(xué)術(shù)中的法學(xué)知識(shí)，終將是社會(huì)法律實(shí)踐的一個(gè)組成部分，盡管是以觀念闡述為表現(xiàn)方式的。法學(xué)知識(shí)，不論我們是否意識(shí)到，或者根本不去意識(shí)，其或從正面，或從側(cè)面，都在參與、影響直至推動(dòng)（當(dāng)然是有限度地）社會(huì)法律實(shí)踐的生成和變化，同時(shí)，其直接或者間接，都從社會(huì)法律實(shí)踐中的各類深受不同政治、道德、文化觀念影響和利益沖突摻雜其中的存在中，汲取養(yǎng)分與質(zhì)素，并受其制約，從而固執(zhí)、堅(jiān)決、胸懷征服他者意念地相互爭(zhēng)斗。

　　另一方面，即便從法學(xué)知識(shí)的學(xué)術(shù)個(gè)體化以及共同體化生產(chǎn)來(lái)看，法學(xué)知識(shí)，并不因?yàn)檠芯恐黧w的“客觀”、“獨(dú)立”、 “中立”的立場(chǎng)期待和愿望，或者有意擺脫自己的知識(shí)“前見(jiàn)”、價(jià)值判斷和實(shí)踐立場(chǎng)，而成為“客觀獨(dú)立中立”的。個(gè)體以及共同體的研究姿態(tài)，不論其“獨(dú)立精神”在道德上如何令人尊敬和贊賞，依然不能，而且無(wú)法，因此改變法學(xué)知識(shí)的歷史境遇性和“參與性”。法學(xué)知識(shí)的學(xué)術(shù)個(gè)體化和共同體化的“冷靜”運(yùn)作，僅僅提供了一種有關(guān)法學(xué)知識(shí)產(chǎn)出的“獨(dú)立自在”的外在表象，其無(wú)法修正，甚至無(wú)法遮掩，法學(xué)知識(shí)本身的歷史境遇性和“參與性”。畢竟，在法律以及法學(xué)語(yǔ)境中，知識(shí)的起源，不能擺脫廣義的與法律相關(guān)的各類知識(shí)判斷、價(jià)值異議和實(shí)踐紛爭(zhēng)。個(gè)體以及共同體進(jìn)行學(xué)術(shù)研究所依賴的知識(shí)前提，或直接或間接，總與社會(huì)中的知識(shí)傳遞、價(jià)值沖突和實(shí)踐交流存在著相互聯(lián)系。即便學(xué)術(shù)個(gè)體和共同體對(duì)自身的知識(shí)“前見(jiàn)”、價(jià)值判斷和實(shí)踐立場(chǎng)有所警覺(jué)，有所反思，以試圖盡可能實(shí)現(xiàn)“客觀”、“獨(dú)立”、“中立”，這種警覺(jué)和反思，也將是在另類知識(shí)“前見(jiàn)”、價(jià)值判斷和實(shí)踐立場(chǎng)的操縱下展開(kāi)的，無(wú)法“自拔頭發(fā)以跳離地球”。準(zhǔn)確言之，個(gè)人化和共同體化的法學(xué)知識(shí)，是在具體歷史語(yǔ)境中的意識(shí)形態(tài)話語(yǔ)網(wǎng)絡(luò)和價(jià)值沖突場(chǎng)域中構(gòu)建的，其無(wú)法在真空中自我隔離、自在自為。而且，至為關(guān)鍵的，法學(xué)知識(shí)的生發(fā)、產(chǎn)出、變化，如同前面所闡述的，總是難以擺脫具體歷史語(yǔ)境中出現(xiàn)的“法律”諸詞匯“探討性”使用的限定制約。在具體的歷史語(yǔ)境中，如果不與這些 “使用”發(fā)生聯(lián)系，一類知識(shí)的確難以稱作法學(xué)知識(shí)。而在發(fā)生聯(lián)系的樣式本身就是多樣化的情況下，法學(xué)知識(shí)受制于“法律”諸詞匯“探討性”使用的方式，也是多樣化的。進(jìn)而言之，因?yàn)椤笆苤朴凇狈绞降亩鄻踊�，法學(xué)知識(shí)通常來(lái)說(shuō)也呈現(xiàn)了“探討性”爭(zhēng)論的多樣化，從而，與具體歷史語(yǔ)境中的紛爭(zhēng)關(guān)系十分密切，其中的歷史“偏見(jiàn)”、法律姿態(tài)以及參與訴求，也會(huì)不可避免地顯露出來(lái)。這樣，我們將不得不接受如下這一判斷：法學(xué)知識(shí)是歷史語(yǔ)境化的，而非普遍科學(xué)化的，它是 “小寫的”，而不是“大寫的”，它是一種“參與”，而非“客觀分析”。因此，個(gè)體化和共同體化的法學(xué)知識(shí)，不會(huì)因?yàn)閷W(xué)者的“自我克制”，從而擺脫社會(huì)歷史法律實(shí)踐的“非客觀”的束縛。其實(shí)，在此我完全應(yīng)該指出，我在前面用來(lái)分析“科學(xué)式法學(xué)觀念”失敗的理由闡述，正是我在這里主張“法學(xué)知識(shí)實(shí)為歷史語(yǔ)境化的一類知識(shí)以及法律實(shí)踐中的一個(gè)組成部分”的理由根據(jù)，也是我不認(rèn)為學(xué)者的“客觀”、“獨(dú)立”、“中立”的期待，可以改變法學(xué)知識(shí)的歷史性和參與性的理由根據(jù)。

　　就法學(xué)知識(shí)的道路而言，我們是否可以認(rèn)為，通過(guò)人為地將歷史語(yǔ)境中的片段化法學(xué)知識(shí)疊加、累積直至有機(jī)地整合，我們就能夠像有些學(xué)者樂(lè)觀地想象的那樣，逐漸靠近法律現(xiàn)象背后的“真實(shí)本質(zhì)”，或像有些學(xué)者所斷言的那樣，逐漸推進(jìn)我們對(duì)法律現(xiàn)象的真理認(rèn)識(shí)，或像某些學(xué)者雄心勃勃地宣稱的那樣，逐漸砌筑法學(xué)真理的宏偉大廈[62]？我認(rèn)為，這是天真的，同時(shí)也是無(wú)望的。因?yàn)�，我們根本無(wú)從，而且無(wú)法，將我們現(xiàn)有的法學(xué)知識(shí)和我們?cè)O(shè)想存在的“法律真實(shí)”[63]加以對(duì)比，并以后者作為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)前者作出“上帝般”的審判。在這個(gè)意義上，“是否靠近真實(shí)本質(zhì)”、“是否靠近真理認(rèn)識(shí)”， “是否成為宏偉大廈的一磚一瓦”之類的問(wèn)題，其本身，便成為了無(wú)法證實(shí)的玄學(xué)問(wèn)題。我不否認(rèn)，在其他學(xué)科領(lǐng)域中，我們有可能實(shí)現(xiàn)“相對(duì)真理的增加疊加和有機(jī)整合可以接近絕對(duì)真理”這一認(rèn)識(shí)程式和方案。我只是認(rèn)為，在法學(xué)語(yǔ)境中，由于“法律”一詞以及其他“具體法”等詞匯的“探討性”使用的特殊性，以及法律與被作為研究對(duì)象的人物群體和作為研究者的人物群體都有著密切的利益關(guān)系和觀念紛爭(zhēng)，我們終究不能超越其外，從事貌似“外在”的客觀公允的法學(xué)研究，從而不斷累積疊加、有機(jī)整合法學(xué)的“相對(duì)真理”，進(jìn)而走向絕對(duì)真理。更為重要的，我們顯然應(yīng)該注意到，社會(huì)中的法律現(xiàn)象本身就是歷史語(yǔ)境化的，無(wú)論從價(jià)值論意義而言，還是從知識(shí)論意義來(lái)說(shuō)，法律現(xiàn)象都是在變化之中的。過(guò)去認(rèn)為是“法律”的，現(xiàn)在也許認(rèn)為不是；他者認(rèn)為是“法律”的，也許我們并不認(rèn)為。這些看法，有時(shí)是不同的，有時(shí)甚至是針鋒相對(duì)的。“法律”一詞以及其他“具體法”諸詞作為標(biāo)簽，其使用背后隱藏了價(jià)值判斷，以及特定知識(shí)制約的認(rèn)識(shí)判斷，尤為重要的是隱藏了社會(huì)資源有限導(dǎo)致的具有持續(xù)性的利益紛爭(zhēng)。否則，我們根本無(wú)法理解，為什么在現(xiàn)實(shí)中，人們可以因?yàn)槟骋粚?duì)象是否具有“法律資格”而無(wú)休止地爭(zhēng)論，甚至水火不容。也因此，我們只能承認(rèn)，即使存在一個(gè)“法律真實(shí)”，這一“法律真實(shí)”在歷史主體的視域中，也依然除了徒有其“名”之外，將無(wú)任何具體內(nèi)容可以充實(shí)其中。它是一個(gè)虛構(gòu)。在這個(gè)意義上，法學(xué)知識(shí)，無(wú)論是我們的，還是他者的，僅僅是一種法學(xué)知識(shí)，是一種只能在“一種”底下添加強(qiáng)調(diào)符號(hào)的法學(xué)知識(shí)，一類我們?nèi)绻�身在其中則無(wú)法超越其外的法學(xué)知識(shí)，正如同我們只能在宇宙之中研究宇宙一樣，不能跳出其外另立“上帝視角”。也是在這個(gè)意義上，我們宣布的客觀中立的立場(chǎng)，“知識(shí)分子獨(dú)立思考”的精神，在面對(duì)最終以不斷發(fā)生的利益紛爭(zhēng)為根基的法律現(xiàn)象時(shí)，都將變得“是在逃避”、“是在掩飾”，最后也將以自己并未覺(jué)察的方式、“似從前門走出卻從后門走進(jìn)”地“參與”社會(huì)法律實(shí)踐，或者，是在變相地建立一種以“科學(xué)”、“真理”為名義的法學(xué)話語(yǔ)霸權(quán)。

　　將法學(xué)知識(shí)不視為“科學(xué)”的、“真理”的，意味著將其不視為直線型（“直線型”一詞在此不排除“曲折向前發(fā)展”的意思）的從低級(jí)走向高級(jí)的知識(shí)構(gòu)建。法學(xué)知識(shí)的道路，由此變?yōu)榱艘环N“演化”的模式。演化意味著變化，而不一定意味著“進(jìn)化”。它與實(shí)證的自然科學(xué)研究和其他一些卓有“科學(xué)”成就的社會(huì)科學(xué)學(xué)科的道路，存在著重要不同。法學(xué)知識(shí)，作為研究社會(huì)現(xiàn)象的一類知識(shí)，和其他獲得“科學(xué)”成就的社會(huì)科學(xué)學(xué)科之間所同時(shí)具有的某些共性，比如針對(duì)人、人的活動(dòng)方式進(jìn)行研究，等等，不能淹沒(méi)、溶解其所具有的個(gè)性道路。盡管，我們的確可以看到內(nèi)容各異甚至類型各異的法學(xué)知識(shí)，而且，其中某些看似極其卓越而又豐富，然而，即使是在時(shí)序中來(lái)看這些知識(shí)，我們依然并無(wú)堅(jiān)實(shí)的邏輯理由，站在一個(gè)歷史語(yǔ)境之外的視角，斷定一些知識(shí)必定是在較低階段，一些知識(shí)必定是在較高階段。這不僅僅因?yàn)楦黝惙▽W(xué)知識(shí)聯(lián)系著不同價(jià)值判斷、認(rèn)知判斷，是對(duì)法律實(shí)踐的“參與”，而且因?yàn)�，我們自己作出的斷定，也是�?lián)系著一類價(jià)值判斷和認(rèn)知判斷，也是對(duì)法律實(shí)踐的一類“參與”。就后者而言，更為準(zhǔn)確地來(lái)講，乃是因?yàn)槲覀兊摹胺�律”一詞以及其他“具體法”詞匯的使用，以及依此而來(lái)的“對(duì)什么是法學(xué)知識(shí)”、“什么可以歸屬法學(xué)知識(shí)”、“法學(xué)知識(shí)有高有低”的判斷，如同前面所分析的，正是以隱蔽的方式，與我們所身處的具體歷史語(yǔ)境中法律實(shí)踐的“法律”諸詞匯“探討性”使用彼此勾連。我們實(shí)在沒(méi)有理由，也無(wú)資格，認(rèn)為自己法學(xué)知識(shí)中的摻雜歷史“偏見(jiàn)”的價(jià)值判斷、認(rèn)知判斷，可以成為力排他者的“唯我獨(dú)尊”，從而沒(méi)有理由與資格，將自己擺在貌似公允的“外在”立場(chǎng)，論說(shuō)法學(xué)知識(shí)的低高進(jìn)化。因此，嚴(yán)格地說(shuō)，我們?cè)诓煌�法學(xué)知識(shí)之間看到的不是“進(jìn)化”，而是“變化”，是一種我們自己的判斷也滲透其中的“變化”（因?yàn)檫@一“變化”又是我們認(rèn)為的“變化”），是一種和具體歷史語(yǔ)境中的社會(huì)法律實(shí)踐時(shí)時(shí)相聯(lián)、息息相關(guān)的“變化”。如果我們相信，與利益需求密切相連的價(jià)值判斷，就普遍意義而言極難存在高低之分，而且相信，法學(xué)的認(rèn)知判斷是在持續(xù)不斷的利益紛爭(zhēng)的背景中展開(kāi)的，是“參與”，從而和價(jià)值判斷相互糾纏，那么，法學(xué)知識(shí)的“變化”而非“進(jìn)化”，不論我們感到多么不情愿，多么難以置信，也將是一個(gè)合乎邏輯的自然結(jié)論。當(dāng)然，我不否認(rèn)，在具體語(yǔ)境中，某類法學(xué)知識(shí)可能優(yōu)于另類法學(xué)知識(shí)。但是，這僅僅是就具體語(yǔ)境而言的。一旦我們身處不同的另類語(yǔ)境，我們可能就會(huì)發(fā)現(xiàn)，“他者”法學(xué)知識(shí)可能倒轉(zhuǎn)具有了優(yōu)先性。[64]而且，我們?cè)诰唧w語(yǔ)境中作出的判斷，同樣不是“本質(zhì)”意義上的，即一類法學(xué)知識(shí)在根本性質(zhì)上優(yōu)于另類法學(xué)知識(shí)。與此相反，這樣的“優(yōu)于”認(rèn)識(shí)結(jié)論，是具體語(yǔ)境中各種因素相互作用的認(rèn)識(shí)結(jié)果，是“參與姿態(tài)”使然。換言之，具體語(yǔ)境中的諸如價(jià)值認(rèn)同、知識(shí)結(jié)構(gòu)、政治狀態(tài)、經(jīng)濟(jì)情形……等等歷史條件以及“參與姿態(tài)”，相互作用從而孕育了人們的這一認(rèn)識(shí)結(jié)論。也正因此，歷史條件和“參與姿態(tài)”的變化，引發(fā)了“優(yōu)先性”的結(jié)論的變化。概言之，就普遍意義而言，從事法學(xué)知識(shí)生產(chǎn)的主體如果總是身處具體歷史語(yǔ)境中，那么，法學(xué)知識(shí)的歷史語(yǔ)境化，以及由此而來(lái)的 “其道路是變化而非進(jìn)化”的結(jié)論，則是我們只能直面的一個(gè)邏輯結(jié)論。

　　將法學(xué)知識(shí)視為不屬“科學(xué)”、“真理”一類的知識(shí)，是否會(huì)導(dǎo)致極為消極的理論結(jié)果？或者，我們可以追問(wèn)：從法學(xué)知識(shí)話語(yǔ)中刪除“科學(xué)”、“真理”一類的修飾性的關(guān)鍵詞，法學(xué)知識(shí)是否將會(huì)無(wú)所適從？我認(rèn)為，恰恰相反，我們不會(huì)無(wú)所適從，我們倒是正因此可以獲得更為積極的實(shí)踐意義。在法律的語(yǔ)境中，當(dāng)我們實(shí)現(xiàn)了一類知識(shí)認(rèn)識(shí)的消解轉(zhuǎn)換，將法學(xué)知識(shí)不再視作“科學(xué)” 的、“真理”的，我們將會(huì)更為貼近法學(xué)知識(shí)與法律實(shí)踐相互關(guān)系的真正意義，法學(xué)知識(shí)本身，亦將獲得十分慶幸的全方位的再次解放。作為法學(xué)研究個(gè)體的法學(xué)學(xué)者及其共同體，便有理由，從而便會(huì)自覺(jué)，將法學(xué)知識(shí)的編織融入主體存在其中的法律生活。法學(xué)知識(shí)的構(gòu)建，我們便會(huì)由衷地相信，應(yīng)該積極參與社會(huì)法律實(shí)踐中的“真實(shí)斗爭(zhēng)”，在多方不同乃至對(duì)立的價(jià)值意見(jiàn)之中論辯、甄別和抉擇，而且是在相互理解的場(chǎng)景中將論辯、甄別和抉擇予以啟動(dòng)、展開(kāi)和深化，從而在這過(guò)程中，真正實(shí)現(xiàn)法學(xué)知識(shí)作為制度創(chuàng)新的因素之一。同時(shí)，作為法學(xué)研究的個(gè)體學(xué)者及其學(xué)術(shù)共同體，便有理由，進(jìn)而便會(huì)自覺(jué)，在具體歷史社會(huì)語(yǔ)境變遷之際，調(diào)整法學(xué)知識(shí)的動(dòng)態(tài)策略，使之真正適應(yīng)動(dòng)態(tài)中的法律實(shí)踐，并在其中“商談”——而非貌似指導(dǎo)——法律道路的有益前景。就歷時(shí)法學(xué)來(lái)說(shuō)，我們便會(huì)自覺(jué)承認(rèn)，基于當(dāng)下社會(huì)法律實(shí)踐需求來(lái)判斷歷史時(shí)序中的法律現(xiàn)象的有益與無(wú)益、可否借鑒與拋棄，都是自然而然的。就共時(shí)法學(xué)而言，我們便會(huì)自覺(jué)相信，將其編織融入激蕩熱烈的法律生活中，使其煥發(fā)時(shí)代氣息，并將其變?yōu)榉▽W(xué)家與法律家乃至平民大眾之間的具有實(shí)踐目的的對(duì)話機(jī)制，是深切的社會(huì)職責(zé)所在。由此，法學(xué)知識(shí)，無(wú)論作為相對(duì)片段的，還是作為相對(duì)整體的，均將在來(lái)自社會(huì)法律實(shí)踐之際又再重返其中，在重返的道路上，并在自我調(diào)節(jié)和自我推動(dòng)的同時(shí)，成為社會(huì)法律實(shí)踐的話語(yǔ)調(diào)節(jié)器和推動(dòng)器，落實(shí)自己的真正位置和角色。[65]最為重要的，作為法學(xué)知識(shí)生產(chǎn)主體的學(xué)術(shù)共同體，將會(huì)自覺(jué)警惕來(lái)自內(nèi)部的理論“霸權(quán)”，使自身有能力發(fā)現(xiàn)一類號(hào)稱“科學(xué)”或者“較為科學(xué)”[66]的普遍主義法學(xué)知識(shí)極為可能屬于喬裝打扮的特殊法學(xué)知識(shí)，并使自身在內(nèi)部實(shí)現(xiàn)交流對(duì)話的民主機(jī)制，從而，將法學(xué)理論話語(yǔ)中的民主因素，通過(guò)“參與”現(xiàn)實(shí)的能動(dòng)過(guò)程，融入具體歷史語(yǔ)境中的社會(huì)法律實(shí)踐，進(jìn)而，不斷實(shí)現(xiàn)在社會(huì)法律實(shí)踐中警惕、批判、瓦解任一“驕橫”霸權(quán)的目的。而這一切，都將全面、而又徹底地實(shí)現(xiàn)法學(xué)知識(shí)以及作為法學(xué)研究者的知識(shí)分子的原本就應(yīng)具有的“積極參與式”的人文關(guān)懷和社會(huì)責(zé)任感。

　　最后，如果有讀者認(rèn)為，本文全文論述針對(duì)“法學(xué)知識(shí)科學(xué)性”的學(xué)術(shù)情結(jié)而言頗有濃重的懷疑論傾向，那么，我十分樂(lè)意接受這一判斷。但是，我必須強(qiáng)調(diào)，我們不能因?yàn)椤皯岩烧摗币辉~的貶義，以及由此而來(lái)的語(yǔ)詞“譴責(zé)”直至修辭“壓制”，來(lái)拒斥問(wèn)題的認(rèn)真分析。問(wèn)題的認(rèn)真分析，或許可使我們發(fā)現(xiàn)，在法學(xué)與法律的語(yǔ)境中，這類“懷疑論”完全可能機(jī)巧地融入“理論來(lái)自實(shí)踐并在實(shí)踐中發(fā)展”這一人人又都樂(lè)意接受的樸素判斷，并使其增添新鮮生動(dòng)的學(xué)理認(rèn)知意義。

　　接此，我要重申，作為本文敘事結(jié)構(gòu)出發(fā)點(diǎn)和中心點(diǎn)的“法學(xué)知識(shí)無(wú)法成為普遍客觀精確”這一陳述，自然不是新鮮見(jiàn)解。然而，正如本文開(kāi)始部分所暗示的，對(duì)法學(xué)知識(shí)生產(chǎn)的“社會(huì)性考查”，對(duì)其細(xì)致的“微觀”分析，而且最為重要的，將其中隱藏的具有中樞作用的“法律概念”諸詞匯“探討性”使用揭示出來(lái)，可以賦予這一陳述以新的意義和學(xué)理力量，驅(qū)散其頭頂被罩蓋的具有歧視壓抑用意的“相對(duì)主義”修辭陰霾，進(jìn)一步而言，也是至為關(guān)鍵的，可以使我們更為關(guān)注、以及更好理解法學(xué)知識(shí)的“實(shí)踐參與性”。就此而言，重新檢視“將法學(xué)知識(shí)變?yōu)榭茖W(xué)知識(shí)”的學(xué)術(shù)努力，便是重新質(zhì)問(wèn)、追究、反省法學(xué)知識(shí)及其學(xué)者的社會(huì)責(zé)任立場(chǎng)，便是重新尋找法學(xué)知識(shí)曾經(jīng)失去（或者可能將要失去）的“實(shí)踐天堂”。

　　注釋：

　　[1] 本文分析的“法學(xué)知識(shí)”，是指學(xué)術(shù)語(yǔ)境中的法學(xué)知識(shí)。其包括諸如法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)，法律史學(xué)等等業(yè)已被今日既定“學(xué)科分類”范式觀念規(guī)制的學(xué)科所產(chǎn)出的知識(shí)。

　　[2] 對(duì)于這一點(diǎn)，因其數(shù)量之多，我們也許已經(jīng)不可能進(jìn)行廣泛統(tǒng)計(jì)以作出數(shù)字上的說(shuō)明，或者進(jìn)行大量的例舉。相反，我們似乎應(yīng)該尋找難以尋覓的沒(méi)有使用“科學(xué)”語(yǔ)匯的對(duì)立面的例子，以從反面說(shuō)明“科學(xué)”意識(shí)化修辭是如何占據(jù)了法學(xué)知識(shí)語(yǔ)詞使用的廣泛場(chǎng)域。

　　[3] 例如，在一本刑法學(xué)術(shù)著作中，有作者指出，刑法作為一門科學(xué)的誕生，是以實(shí)然性為基礎(chǔ)的�！翱茖W(xué)性要求某種理論命題是對(duì)相當(dāng)范圍內(nèi)的現(xiàn)實(shí)事物的客觀規(guī)律的揭示與概括……”。有獨(dú)立學(xué)術(shù)品格的法學(xué)家，應(yīng)該超越法律，揭示那些隱藏在法的背后的規(guī)律性的東西。參見(jiàn)陳興良：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社 1999年版，第17、56頁(yè)。在一篇文章中，有作者提出，法學(xué)學(xué)術(shù)應(yīng)該具有獨(dú)立的特性和理性，應(yīng)該是一門科學(xué)，而且學(xué)人要有自己的學(xué)術(shù)品格。參見(jiàn)陳景良：《新中國(guó)法學(xué)研究中的若干問(wèn)題——立足于1957-1966年的考察》，《法學(xué)研究》1999年第3期。

　　[4] 在當(dāng)下中國(guó)法學(xué)中，除了為數(shù)不多的學(xué)術(shù)文本之外，大多數(shù)不大贊同在法學(xué)知識(shí)的各個(gè)細(xì)節(jié)上貫徹意識(shí)形態(tài)內(nèi)容的指導(dǎo)。這是強(qiáng)調(diào)了相對(duì)于“一般”的“個(gè)別”的重要性。關(guān)于這一點(diǎn)，可以參見(jiàn)《中國(guó)法律年鑒》（1987-1999，中國(guó)法律年鑒編輯部編輯，法律出版社1987年至1999年版）中有關(guān)法學(xué)各科發(fā)展概況的陳述。亦可參見(jiàn)《法學(xué)研究》、《法學(xué)家》等法學(xué)刊物若干年來(lái)發(fā)表的“各科法學(xué)研究綜述”等文章。

　　[5] 大體來(lái)講，第二類向度的學(xué)術(shù)策略，主要體現(xiàn)在中青年法學(xué)學(xué)者的學(xué)術(shù)文本中。

　　[6] 這里需要說(shuō)明的是，兩者雖有相同之處，但是，因?yàn)榍胺N科學(xué)式觀念贊同某類意識(shí)形態(tài)的宏觀影響，所以，其中“科學(xué)”一詞有時(shí)便失去了前文所例舉的諸種含義中的“中立”、“知識(shí)分子獨(dú)立精神”等等。

　　[7] 關(guān)于“法律科學(xué)知識(shí)”的問(wèn)題，需要在此進(jìn)一步作出說(shuō)明。在法學(xué)研究中，中國(guó)的相當(dāng)一些法學(xué)學(xué)者是從“規(guī)范（或規(guī)則）研究”而非“經(jīng)驗(yàn)研究”的角度來(lái)使用 “法律科學(xué)”一詞的。他們有時(shí)認(rèn)為，法學(xué)是專門研究“規(guī)范”（或規(guī)則）以及“規(guī)范（或規(guī)則）相互關(guān)系”的。但是，即使是這類法學(xué)學(xué)者，其理論的根基部分也時(shí)常和“經(jīng)驗(yàn)”的判斷密切聯(lián)系，亦即，其依然是以作為實(shí)際存在的“法律現(xiàn)象”（如法律文字文本）作為對(duì)象的。這與19世紀(jì)英國(guó)法學(xué)學(xué)者John Austin和20世紀(jì)美裔奧籍法學(xué)學(xué)者Hans Kelsen的觀念十分接近，也可以說(shuō)，在學(xué)術(shù)淵源上主要來(lái)源于后兩者的思想。有關(guān)Austin和Kelsen對(duì)“規(guī)范（或規(guī)則）研究分析”的強(qiáng)調(diào)，以及這種強(qiáng)調(diào)是以“經(jīng)驗(yàn)觀察”為基礎(chǔ)的言說(shuō)，可以參見(jiàn)John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law， 5th， revised and edited by R. Campbell， London： John Murray， 1885， p. 1072；John Austin， The Province of Jurisprudence Determined， ed. W. Rumble， New York： Cambridge University Press， p. 112；[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，《作者序》以及第4頁(yè)。

　　當(dāng)然，這種“法律科學(xué)知識(shí)”觀念也十分相信實(shí)證分析研究之后的“理論指導(dǎo)實(shí)踐”，正如John Austin所言，“通過(guò)對(duì)法律制度的分析，我們能夠獲得這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)，即那些較為完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，從而也就富有卓越的指導(dǎo)意義”。見(jiàn)John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law， 5th， revised and edited by R. Campbell， London： John Murray， 1885， p. 1073.同時(shí)，其也相信，經(jīng)過(guò)實(shí)證分析研究之后，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存法律現(xiàn)象的不足或弊端，從而開(kāi)出適宜的“建設(shè)性”藥方。

　　[8] 在本文中，我將法學(xué)知識(shí)分為“歷時(shí)性”和“共時(shí)性”兩類。前者可稱“歷時(shí)法學(xué)”，后者可稱“共時(shí)法學(xué)”。這樣分類，僅僅出于本文分析方便的緣故。后文對(duì)兩者將作出說(shuō)明。當(dāng)然，有關(guān)這樣的分類，有的著作也提到過(guò)，參見(jiàn)張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1999年版，第1頁(yè)。

　　[9] 比如深受西方哲學(xué)闡釋學(xué)和后現(xiàn)代思潮影響的法學(xué)，早已論及了這一提法。

　　[10] 一般而言，人們習(xí)慣認(rèn)為實(shí)踐中的法律知識(shí)是“實(shí)踐性的”、“經(jīng)驗(yàn)累積性的”，是為具體問(wèn)題的解決而提出的，因而和法學(xué)知識(shí)有著顯著區(qū)別。前者是法律家操作的對(duì)象，后者是法學(xué)家操作的對(duì)象。

　　[11] 因?yàn)楫?dāng)下中國(guó)的各

　　[12] 法學(xué)是否屬于社會(huì)科學(xué)，在學(xué)者中是有不同意見(jiàn)的。在此，我采用一般性的贊同意見(jiàn)，將前者歸入后者。

　　[13] “科學(xué)主義”包含了一種十分重要的“帝國(guó)”（或“沙文主義”）意圖，即用一種頗為類似近代以及現(xiàn)代自然科學(xué)的實(shí)證研究范式“廣泛統(tǒng)治”法學(xué)研究。筆者在已發(fā)表的一篇文章中，大致分析過(guò)法理學(xué)中的“科學(xué)主義”的困境。見(jiàn)拙作：《法理學(xué)的基本使命與作用—— 一個(gè)疑問(wèn)和重述》，載《法學(xué)》2000年第2期。在本文中，我將此種討論擴(kuò)展至大多數(shù)法學(xué)，而不限于法理學(xué)。同時(shí)，我將在其他方面進(jìn)一步深化拓展這一主題的敘事進(jìn)路。其目的，在于使人們更進(jìn)一步理解“法學(xué)語(yǔ)境中反科學(xué)主義”這一立場(chǎng)觀點(diǎn)的學(xué)理空間和意義。

　　[14] 雖然，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，一切可以作為分析對(duì)象的“存在”都是歷史意義上的存在，但是，在此我尊重時(shí)下法學(xué)語(yǔ)境中約定俗成的看法：一定時(shí)期之前存在的法律現(xiàn)象，是 “法律史”的研究對(duì)象，而當(dāng)下存在的法律現(xiàn)象，另當(dāng)別論。有關(guān)一切可以作為分析對(duì)象的“存在”都是歷史意義上的存在的觀點(diǎn)，可以參見(jiàn)意大利學(xué)者克羅齊（Benedetto Croce）的著名論述。見(jiàn)[意]貝奈戴托·克羅齊：《歷史學(xué)的理論和實(shí)際》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英譯，傅任敢漢譯，商務(wù)印書館1982年版，第1頁(yè)以下。

　　[15] 最為常見(jiàn)的例子是，講述法律史的學(xué)術(shù)文本總要闡述一下共時(shí)法學(xué)的基本理論設(shè)定，講述法理學(xué)、憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)等等學(xué)科的學(xué)術(shù)文本，總要夾帶歷時(shí)法學(xué)的“歷史回顧”言述。比如，《清代民族立法研究》這一中國(guó)法律史文本，在討論嘉慶二十年（1815年）編纂的《理藩院則例》是否為“法典”時(shí)，便提出了 “‘法典’都具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性、較大的普遍性、較高的概括性”這一共時(shí)法學(xué)的基本理論。參見(jiàn)劉廣安：《清代民族立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第13頁(yè)。再如，《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》這一民法學(xué)文本，在討論中國(guó)民法典起草的理論問(wèn)題時(shí)，回顧了大量的國(guó)外民法典制定的歷史。參見(jiàn)徐國(guó)棟：《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)研究》2000年第1期。

　　[16] 比如，民國(guó)時(shí)期的中國(guó)法律史文本，其中有些（如瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，商務(wù)印書館1947年版）認(rèn)為清乾隆年間祝慶祺、鮑書蕓編撰的《刑案匯覽》中所表現(xiàn)出來(lái)的“法律現(xiàn)象”頗為重要，但在1980年代，中國(guó)法律史研究性文本，通常來(lái)說(shuō)并不認(rèn)為其中的“法律現(xiàn)象”多么重要，它們更多關(guān)注條文章典文字性的法律制度。反之，在以往的一段時(shí)期之內(nèi)，許多中國(guó)法律史文本不關(guān)注中國(guó)古代官府法律裁判與民間自我息訟的相互關(guān)系，而近些年來(lái)相當(dāng)一些中國(guó)法律史文本開(kāi)始注意這一點(diǎn)了。

　　關(guān)于“合法”資格的有與無(wú)，我們可以發(fā)現(xiàn)，明清時(shí)期的大量民間筆記所記載的“法律活動(dòng)”，在相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)并不被當(dāng)代中國(guó)法律史文本所關(guān)注（當(dāng)然，筆記中也有一些“法律活動(dòng)”被一些《古代案例選》之類的文本所記錄，但是，很難說(shuō)這些記錄是法學(xué)研究性的法律史學(xué)術(shù)文本），只是到了近些年，才有法律史文本開(kāi)始對(duì)其進(jìn)行研究（例子參見(jiàn)徐忠明：《法學(xué)與文學(xué)之間》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版）。

　　[17] 舉例說(shuō)明。在當(dāng)代中國(guó)法律史研究中，可以發(fā)現(xiàn)，大體存在兩種研究模式：規(guī)范研究和法律社會(huì)學(xué)研究。前者特別強(qiáng)調(diào)了《唐律》、《大清律例》等文字章典的重要。后者強(qiáng)調(diào)了社會(huì)之中司法判決、糾紛調(diào)解、契約活動(dòng)等法律實(shí)踐活動(dòng)的重要。兩者的分歧，不僅在一般性法律史的言述中，而且在歷史法律個(gè)案的言述中，都是存在的。我們可以發(fā)現(xiàn)，試圖說(shuō)明誰(shuí)者才屬真正重要，非常困難。因?yàn)椋瑑烧叩姆�律觀念（如文字中法律觀念和行動(dòng)中法律觀念），以及在說(shuō)明這些“法律文本”對(duì)社會(huì)法律運(yùn)作整體的效果的結(jié)論上，是完全不同的，各成一說(shuō)。不奇怪，各類“法律文本”之間的實(shí)踐互動(dòng)關(guān)系十分復(fù)雜，從不同角度方面切入，得出不同的“重要性”論斷，將是十分自然的。

　　[18] 這就不奇怪20世紀(jì)意大利學(xué)者克羅齊說(shuō)，對(duì)過(guò)去現(xiàn)象個(gè)體“選擇的決定永遠(yuǎn)是從實(shí)際動(dòng)機(jī)作出的，它歸結(jié)為保存或忽視的活動(dòng)。我們?cè)谶@種保存或忽視中實(shí)現(xiàn)我們的活動(dòng)，從這種保存或忽視中，后來(lái)就為事實(shí)捏造出一種客觀性質(zhì)，以致把它們說(shuō)成是‘有價(jià)值的事實(shí)’或‘在歷史上無(wú)價(jià)值的事實(shí)’，是‘歷史的’事實(shí)或‘非歷史的’事實(shí)”。見(jiàn)[意]貝奈戴托·克羅齊：《歷史學(xué)的理論和實(shí)際》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英譯，傅任敢漢譯，商務(wù)印書館1982年版，第85頁(yè)。

　　[19] “憲法”、“刑法”、“民法”等等詞匯，正如學(xué)界時(shí)常說(shuō)明的，是經(jīng)由日語(yǔ)詞匯翻譯且具有西學(xué)性質(zhì)的法律分類詞匯。對(duì)描述某些國(guó)家歷史中法律現(xiàn)象來(lái)說(shuō)，它們基本上是沒(méi)有問(wèn)題的。但對(duì)描述中國(guó)歷史中法律現(xiàn)象而言，可能存在較大問(wèn)題。在本文中，鑒于中國(guó)時(shí)下法學(xué)詞匯術(shù)語(yǔ)已是如此狀態(tài)，為敘述也為閱讀方便，我將繼續(xù)使用這些法學(xué)分類詞匯作為描述工具，暫且不論其對(duì)中國(guó)歷史法律現(xiàn)象可能具有的問(wèn)題。

　　[20] 顯然，就日常語(yǔ)言使用而言，“大家”這一概念是地域性和階段性的概念。因此，來(lái)自“大家認(rèn)可”的“權(quán)威”也不免是地域性的、階段性的。

　　[21] 試舉外國(guó)法學(xué)作例子。在歐洲中世紀(jì)以及近代初期，一些極端自然法學(xué)理論主張者認(rèn)為，只有意志而無(wú)理性或不符合自然法的法律不是法律。見(jiàn)阿奎那：《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書館1982年版，第104頁(yè)以下；另見(jiàn)William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 16th， London， 1825， I： p. 41.但是，在今日西方，已經(jīng)極少有人這樣認(rèn)為了。在歐洲中世紀(jì)以及近代初期，相當(dāng)一些學(xué)者（如阿奎那、格老秀斯、孟德斯鳩等等）認(rèn)為，自然法、自然法則甚至“理性”等一類東西，是法律。但在當(dāng)代，西方法學(xué)學(xué)者已極少有人這樣認(rèn)為了。

　　[22] 如學(xué)界一般認(rèn)為，“法”一字，在相當(dāng)一些中國(guó)古籍中是“法式”、“法度”的意思。但在現(xiàn)在，其通常是指以國(guó)家制定或認(rèn)可形式出現(xiàn)的法。

　　[23] 這在中國(guó)法律史研究中十分明顯。比如，“民法”的舊時(shí)用語(yǔ)有時(shí)是“文律”、“民律”等等。

　　[24] 例如，眾所周知，漢代詞典性質(zhì)的《說(shuō)文解字》對(duì)“法”一詞的解說(shuō)，同時(shí)下中國(guó)的詞典極為不同。

　　[25] 這就不奇怪，美國(guó)著名歷史學(xué)者Carl Becher說(shuō)：世界上“不但包含著保存下來(lái)的歷史事實(shí)，也包含著沒(méi)有保存下來(lái)的真實(shí)事件”。見(jiàn)[美]卡爾·貝克爾：《什么是歷史事實(shí)？》，載《現(xiàn)代西方歷史哲學(xué)譯文集》，張文杰等編譯，上海譯文出版社1984年版，第231頁(yè)。

　　[26] 所以，克羅齊在其論述史學(xué)理論的著作中說(shuō)：“新聞、文件、紀(jì)念文字多得很，全部收集起來(lái)不僅不可能，而且和文化目的本身是背道而馳的；……公立檔案庫(kù)中不僅謹(jǐn)防地收集報(bào)紙和保存報(bào)紙，并編出目錄，而且也極力扔掉無(wú)用的報(bào)紙�！币�(jiàn)[意]貝奈戴托·克羅齊：《歷史學(xué)的理論和實(shí)際》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英譯，傅任敢漢譯，商務(wù)印書館1982年版，第83頁(yè)以下。

　　[27] 如紙張氧化而腐爛從而使其中文字不能閱讀

　　[28] 再者，聯(lián)系前面闡述的第二方面，即何以某些事物現(xiàn)象被稱為“法律的”，我們可以覺(jué)察，即使歷史證據(jù)的呈現(xiàn)已經(jīng)不是問(wèn)題，我們依然面對(duì)以“法律”觀念作為根據(jù)決定取舍的基本困境。

　　[29] 在中國(guó)法律史研究群體中，相當(dāng)一些學(xué)者已經(jīng)承認(rèn)，以正史文本出現(xiàn)的某些“宮廷記錄”，極為可能隱藏遮蔽了歷史真實(shí)。這些“宮廷記錄”，有時(shí)是在歌功頌德，有時(shí)是在詆毀貶抑。

　　[30] [美]卡爾·貝克爾：《什么是歷史事實(shí)？》，載《現(xiàn)代西方歷史哲學(xué)譯文集》，張文杰等編譯，上海譯文出版社1984年版，第229頁(yè)。

　　[31] 關(guān)于釋義循環(huán)的問(wèn)題，可參見(jiàn)[美]D·C·霍埃：《批評(píng)的循環(huán)》，蘭金仁譯，遼寧人民出版社1987年版，《英文版前言》。從事中國(guó)法律史以及外國(guó)法律史研究的學(xué)者，鑒于某些法律正史資料的不甚可靠，進(jìn)而時(shí)常依賴其他一些非法律正史資料或一些“邊緣”性文本，比如野史記載、民間傳說(shuō)、文學(xué)作品，個(gè)人傳記等等，來(lái)與這些法律正史資料相互印證，以求歷史中的“真實(shí)”。其實(shí)，如果對(duì)釋義循環(huán)理論有所了解，就會(huì)發(fā)覺(jué)這樣做法除了增加“自信”之外，恐怕依然不能解決 “真實(shí)”的問(wèn)題。其他非法律正史資料和“邊緣”性文本如同法律正史資料一樣存在著是否可靠的問(wèn)題，其也依賴后者的輔助說(shuō)明。

　　[32] 亦可稱“前結(jié)構(gòu)”，是哲學(xué)闡釋學(xué)的用語(yǔ)。它指人們頭腦中預(yù)先存在的觀念及思考方式。參見(jiàn)[德]漢斯-格奧爾格·伽達(dá)默爾：《真理與方法：哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征》（下卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版。

　　[33] 對(duì)這樣一種實(shí)證主義姿態(tài)的描述，可參見(jiàn)Reginald Parker， “Legal Positivism， ” in 32 Notre Dame Lawyer （1956）。

　　[34] 英國(guó)學(xué)者David Walker指出：“準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，任何人只不過(guò)是了解世界上曾經(jīng)存在或現(xiàn)存的一些法律制度而已�！保―avid Walker， The Oxford Companion to Law， New York： Oxford University Press， p. 754）

　　[35] 這一道理是淺顯自明的，然而，卻容易被人們忽略和遺忘。

　　[36] 當(dāng)然，我們可以發(fā)現(xiàn)，有些研究者可以不顧“資源權(quán)力”的制約另辟溪徑。但是，“科學(xué)式”的法學(xué)研究必然依賴資源的有效支持，至少就實(shí)證材料而言是如此。難以想象，沒(méi)有資源支持的研究，可以提供要比受到資源支持的研究更多的材料說(shuō)明。許多學(xué)者已經(jīng)注意到了“錢”一類資源對(duì)學(xué)術(shù)研究的重要意義。法學(xué)學(xué)者的例子，參見(jiàn)蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社1999年版，第179頁(yè)。

　　[37] 在此我使用“時(shí)常”一詞，是因?yàn)槲也⒉唤^對(duì)地否認(rèn)有可能出現(xiàn)極為個(gè)別的、并不在乎對(duì)自身資源獲取構(gòu)成障礙的財(cái)物支持者。另需注意，我在這里的分析，更為適合于本文開(kāi)始部分提到的第二向度的科學(xué)式學(xué)術(shù)努力。

　　[38] 當(dāng)然，這里不否認(rèn)，個(gè)性化研究者對(duì)抗現(xiàn)存的學(xué)術(shù)范式和“游戲規(guī)則”的行動(dòng)，有可能成為后者動(dòng)搖和瓦解的因素之一。但是，這是極為有限度的。后者的動(dòng)搖和瓦解，如果可以出現(xiàn)，最終也是依賴學(xué)術(shù)共同體中的某些“群體”的共同行動(dòng)及其不斷壯大。

　　[39] 嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，閱讀和觀察與思考的關(guān)系并非純粹是單向的。思考有時(shí)也完全可以成為閱讀和觀察的前提。換言之，沒(méi)有思考以及由此而來(lái)的困惑，也許也就沒(méi)有進(jìn)一步的閱讀和觀察。所以，我在這里用“一般來(lái)說(shuō)”來(lái)論及閱讀和觀察是思考的前提條件。

　　[40] “學(xué)科規(guī)訓(xùn)”的意思，在此是指某類或某些學(xué)科知識(shí)對(duì)研習(xí)者的潛在馴服和制約。

　　[41] 比如，用法律社會(huì)學(xué)知識(shí)質(zhì)疑法律規(guī)范學(xué)知識(shí)。

　　[42] 當(dāng)然，也可能出現(xiàn)這樣的情形，一些學(xué)者依賴其他學(xué)科比如經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識(shí)來(lái)質(zhì)疑一類法學(xué)知識(shí)。但是，此時(shí)的質(zhì)疑者，實(shí)際上是以“經(jīng)濟(jì)學(xué)化”的法學(xué)知識(shí)來(lái)質(zhì)疑的。經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識(shí)在這里是法學(xué)思考的一類工具、學(xué)術(shù)武裝，而非單純的經(jīng)濟(jì)學(xué)問(wèn)。單純的經(jīng)濟(jì)學(xué)問(wèn)如果不融入法學(xué)思考的理路，是無(wú)法進(jìn)入法學(xué)語(yǔ)境的。

　　[43] 作為例子，我們可以注意到，在中國(guó)法律史的研究中，近些年來(lái)出現(xiàn)的對(duì)過(guò)去時(shí)序中“民間法”（習(xí)慣法）以及“民間法”（習(xí)慣法）和“國(guó)家法”的關(guān)系的研究，顯然是在另類的法學(xué)觀念“前見(jiàn)”的影響下展開(kāi)的。這方面較為典型的文本，可以參見(jiàn)梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版。

　　[44] 較近時(shí)期國(guó)外對(duì)這種“局外人”的法學(xué)立場(chǎng)的典型描述，以及對(duì)其進(jìn)行的當(dāng)代辯護(hù)，可參見(jiàn)英國(guó)法學(xué)學(xué)者Ruth Gavison， “Comment， ” in Issues in Contemporary Legal Philosophy， ed. Ruth Gavison， Oxford： Clarendon Press， 1986， pp. 21-34.

　　[45] 孔德說(shuō)，實(shí)證包含四個(gè)意思。其一是與虛幻相對(duì)的真實(shí)；其二是與無(wú)用相對(duì)的有用；其三是與猶豫相對(duì)的肯定；其四是與模糊相對(duì)的精確。見(jiàn)[法]奧古斯特·孔德：《論實(shí)證精神》，黃建華譯，商務(wù)印書館1996年版，第29-30頁(yè)。關(guān)于西方現(xiàn)代實(shí)證法律科學(xué)觀念和孔德實(shí)證主義觀念的關(guān)系，可參見(jiàn)Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， pp. 91-95.當(dāng)然，美國(guó)法學(xué)學(xué)者Horald Berman說(shuō)，在12世紀(jì)的歐洲，已經(jīng)出現(xiàn)了類似的實(shí)證法律科學(xué)。參見(jiàn)Harold Berman， Law and Revolution， Cambridge： Harvard University Press， 1983， pp. 152-154.也有人認(rèn)為，在古羅馬已有類似的法律科學(xué)。參見(jiàn)David Walker， The Oxford Companion to Law， Oxford： Clarendon Press， 1980， p. 750.不過(guò)，就當(dāng)代法學(xué)而言，實(shí)證的法律科學(xué)觀念與歐洲12世紀(jì)的實(shí)證法律科學(xué)以及古羅馬的法律科學(xué)的關(guān)系并不密切。

　　關(guān)于近代以及現(xiàn)代（1950年代以前）自然科學(xué)的實(shí)證精神與實(shí)證法學(xué)科學(xué)觀念的關(guān)系，可參見(jiàn)Hubert Rottleuthner， “Legal Theory and Social Science， ” in The Theory of Legal Science， ed. Aleksander Peczenik， Lars Lindahl， and Bert van Roermund， Dordrecht： D. Reidel Publishing Company， 1984， p. 525.另可參見(jiàn)Dennis Lloyd， Idea of Law， New York： Viking Penguin Inc.， 1981， pp. 105-108.還可參見(jiàn)Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 93.

　　中國(guó)法學(xué)中的“科學(xué)”態(tài)度和西方法律科學(xué)觀念的關(guān)系較為復(fù)雜。一般來(lái)說(shuō)，近20年出現(xiàn)的中國(guó)法學(xué)“科學(xué)”態(tài)度，既和西方的法律科學(xué)觀念關(guān)系密切，也與前蘇聯(lián)的一類意識(shí)形態(tài)內(nèi)容指引下的科學(xué)觀念具有聯(lián)系（但是聯(lián)系比較疏松）。只是，前蘇聯(lián)法學(xué)中的科學(xué)觀念，撇開(kāi)意識(shí)形態(tài)內(nèi)容指引的問(wèn)題，我們可以發(fā)現(xiàn)，也主要是來(lái)自西方法律科學(xué)觀念的言說(shuō)。關(guān)于這一點(diǎn)，可以參見(jiàn)[蘇]C. C. 阿列克謝耶夫，《法的一般理論》（上冊(cè)），法律出版社1988年版，第1-5頁(yè)。這樣，追根溯源，可以認(rèn)為，中國(guó)法學(xué)中的“科學(xué)”觀念和孔德的實(shí)證主義以及近現(xiàn)代自然科學(xué)的實(shí)證觀念有著學(xué)術(shù)源流關(guān)系。

　　[46] 應(yīng)該指出，我在后面作出的進(jìn)一步分析，在一定程度上是受美國(guó)學(xué)者Ronald Dworkin的理論的啟發(fā)而作出的。其理論的要點(diǎn)，參見(jiàn)Ronald Dworkin， Law‘s Empire， Cambridge： Harvard University Press， 1986.

　　[47] 需要注意，有時(shí)，人們可能認(rèn)為除了第二種陳述之外，其他陳述都表達(dá)了“自由裁量審判”的意思。在此，我在“法律裁決”、“依法裁決”之下加注強(qiáng)調(diào)符號(hào)，是排除“自由裁量審判”的意思。我們肯定可以發(fā)現(xiàn)，許多人甚至許多法律裁判機(jī)構(gòu)，在用除第二種陳述之外的其他陳述表達(dá)的意思來(lái)表達(dá)自己意見(jiàn)時(shí)，并不認(rèn)為是因?yàn)槌霈F(xiàn)了“自由裁量審判”的需要。相反，他（它）們依然認(rèn)為，這還是在從事“法律裁決”、“依法裁決”，至少是在法律的框架之內(nèi)。例如，在人人熟知的美國(guó) Riggs v. Palmer案中，法院使用了第一中陳述來(lái)表達(dá)法律判決意見(jiàn)，同時(shí)，法院認(rèn)為自己是在“依法裁決”。參見(jiàn)N. Y. 506， 22 N. E. 188（1889）。

　　另需說(shuō)明的是，我在這里提出的有關(guān)“依法裁決”的觀念，是美國(guó)學(xué)者Ronald Dworkin在其著作Taking Rights Seriously里曾經(jīng)討論的。參見(jiàn)Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge： Harvard University Press， 1977， chap. 2.

　　[48] 所以說(shuō)有時(shí)是含蓄表達(dá)，是因?yàn)橛行┮庖?jiàn)表述并不直接說(shuō)明“法律是什么”，比如，前面提到的“應(yīng)注意法律專家的學(xué)理意見(jiàn)”這一表述，就是一例。它沒(méi)有直接說(shuō)學(xué)理意見(jiàn)是法律的一部分，但是，在主張于法律糾紛中使用學(xué)理意見(jiàn)作為依據(jù)時(shí)，并認(rèn)為這樣依然是依法裁決時(shí)，這一表述是在含蓄表達(dá)“法律是什么”即法律學(xué)理也可成為法律的意見(jiàn)。

　　[49] 在前述的例子中，我們完全可以將其中的“法律”一詞轉(zhuǎn)換為“憲法”、“刑法”、“民法”……等具體法律的用詞，從而具體說(shuō)明在具體法律中的類似情形。

　　[50] 只要不斷爭(zhēng)論，這種持續(xù)展開(kāi)便是十分自然的。而且，持續(xù)展開(kāi)中表現(xiàn)出來(lái)的論說(shuō)方向，也是多維度的。

　　[51] 這里另有一個(gè)重要問(wèn)題需要注意，有些學(xué)者認(rèn)為，“法律”一詞以及其他法律詞匯的含義是有“確定中心”和“模糊邊緣”之分的。參見(jiàn)Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 382；Herbert Hart， The Concept of Law， Oxford： Clarendon Press， 1961， chap. 7.根據(jù)這種看法，一般來(lái)說(shuō)，在法律實(shí)踐中，人們對(duì)“法律”一詞會(huì)有大體一致的看法。由此，本文所說(shuō)的“探討性”使用不過(guò)是“模糊邊緣”的問(wèn)題。但是，這一理論的立論極為可能是難以成立的。因?yàn)�，在法律�?shí)踐“斗爭(zhēng)”中，人們即使感覺(jué)有一個(gè)一般性的“法律”概念，依然會(huì)基于自己的利益需求、道德立場(chǎng)、政治見(jiàn)解，在對(duì)立爭(zhēng)議場(chǎng)景中賦予“法律”一詞以不同的意見(jiàn)，即便是針對(duì)所謂的“確定中心”含義來(lái)說(shuō)也是如此。換言之，在法律實(shí)踐中，資源有限以及價(jià)值觀念的分歧，總會(huì)“破壞”、抹去、消滅所謂的“確定中心”和“模糊邊緣”的界線，從而使人們無(wú)法斷定，哪種含義屬于“確定中心”，哪種含義屬于“模糊邊緣”。

　　[52] 例如，2000年11月最高人民法院頒發(fā)了《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2000]33號(hào)）。其中第五條規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。” 1997年《刑法》第一百三十三條對(duì)這類情形是沒(méi)有明文規(guī)定的。最高人民法院稱，這是根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定作出的。類似情形，可以參見(jiàn)該《解釋》第六條、第七

　　[53] 畢竟，“科學(xué)式”的共時(shí)法學(xué)得以成立，起碼首先依賴在當(dāng)下社會(huì)中的“憲法”、“刑法”、“民法”……特別是一般意義的“法律”一詞在含義上的統(tǒng)一使用。正如凱爾森所說(shuō)，科學(xué)的法學(xué)理論的出發(fā)點(diǎn)，是日常生活中“法律”一詞的通常使用。見(jiàn)[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社 1996年版，第4頁(yè)。

　　[54] 實(shí)際上，在中國(guó)法學(xué)中，理論家們時(shí)�！巴其N”并向他人灌輸自己的法律諸概念，然而，中國(guó)的法律實(shí)踐依然呈現(xiàn)了使用法律概念的多樣化景觀。我們時(shí)�？梢钥吹椒�律實(shí)踐者運(yùn)用各類論證資源，在自己的“法律裁判”中彰顯法律的概念。當(dāng)然，中國(guó)法律實(shí)踐者一般不是以直接提出自己的“法律諸概念”見(jiàn)解的方式，而是通過(guò)實(shí)踐中的“法律”（而非“事實(shí)”）問(wèn)題的爭(zhēng)論，來(lái)表現(xiàn)這一點(diǎn)的。比如，當(dāng)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”事實(shí)查清之后，法律實(shí)踐者會(huì)爭(zhēng)論其中的刑法定性問(wèn)題，并通過(guò)定性的爭(zhēng)論，表現(xiàn)出對(duì)“刑法”（甚至其他具體法比如婚姻登記法）基本概念和理論的不同見(jiàn)解。在國(guó)外，自然也有類似情形。有美國(guó)法學(xué)學(xué)者指出，盡管美國(guó)著名法學(xué)家 Wesley Hohfeld對(duì)法律科學(xué)的一般基本概念進(jìn)行了系統(tǒng)邏輯的分類，并對(duì)基本概念的含義作出了細(xì)致闡述，而且迫切希望法律實(shí)踐家可以遵循這些概念的分析，但是，美國(guó)法院在實(shí)踐中并沒(méi)有尊重Hohfeld的意見(jiàn)，倒是依然繼續(xù)多元化地使用法律的基本概念。參見(jiàn)Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， pp. 383-384.雖然，這里不是直接提到“法律”一詞的概念。

　　[55] 這里所說(shuō)的“精確探討”使用，不同于前面所說(shuō)的實(shí)踐中出現(xiàn)的帶有爭(zhēng)議的“探討性”使用。但是，兩者之間有著密切聯(lián)系。這一點(diǎn)，后文將作出說(shuō)明。

　　[56] 見(jiàn)[奧]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，李步樓譯、陳維杭校，商務(wù)印書館1996年版，第12頁(yè)。

　　[57] 我在此展開(kāi)的有關(guān)一般原則和具體規(guī)則關(guān)系的“抽象論說(shuō)”的假設(shè)，是參考了美國(guó)學(xué)者Ronald Dworkin的分析。參見(jiàn)Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge： Harvard University Press， 1977.但是，Dworkin理論的后續(xù)部分以及目的，與本文是不同的。

　　[58] 參見(jiàn)Michel Foucault， Language， Counter-Memory， Practice， ed. D. Bouchard， Oxford： Blackwell， 1977， p. 208.

　　[59] Valerie Kerruish， Jurisprudence as Ideology， London： Routledge， 1991， p. 2.

　　[60] 我使用“可能”一詞，是因?yàn)�，即便在自然科學(xué)中，也有觀點(diǎn)認(rèn)為自然科學(xué)中產(chǎn)生的觀念和結(jié)論時(shí)常并不以“實(shí)證”為基礎(chǔ)或標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)[英]卡爾·波普爾：《猜想與反駁——科學(xué)知識(shí)的增長(zhǎng)》，傅季重等譯，上海譯文出版社1986年版，第318頁(yè)以下；[美]保羅·法伊爾阿本德：《反對(duì)方法：無(wú)政府主義知識(shí)論綱要》，周昌忠譯，上海譯文出版社1992年版。

　　[61] 自然科學(xué)如何對(duì)法學(xué)中的“科學(xué)觀念”產(chǎn)生影響，是一個(gè)非常重要的問(wèn)題。我們時(shí)常可以發(fā)現(xiàn)，許多從事法學(xué)研究的學(xué)者，總以自然科學(xué)為楷模，甚至移用自然科學(xué)的知識(shí)，來(lái)標(biāo)榜或支撐自己的學(xué)術(shù)運(yùn)作。但是，這是另需探討的問(wèn)題。

　　[62] 如美國(guó)學(xué)者Edgar Bodenheimer就指出過(guò)，各類法學(xué)理論的可貴之處，便在于它們可以成為法學(xué)大廈的建筑之石。參見(jiàn)Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 163.

　　[63] 我以為，將這種“法律真實(shí)”視為虛構(gòu)的，并不過(guò)分。

　　[64] 在此，我想例舉人人熟知的沿襲羅馬私法而來(lái)的法學(xué)知識(shí)作為說(shuō)明。1950年代，中國(guó)在各個(gè)方面呈現(xiàn)了新舊勢(shì)力（包括政治的、經(jīng)濟(jì)的和文化的）激烈爭(zhēng)奪的特殊歷史情形。在這種情形中，我們會(huì)發(fā)覺(jué)，沿襲羅馬私法而來(lái)的法學(xué)知識(shí)是不適宜的，亦即在當(dāng)時(shí)歷史條件下“劣于”另類的具有社會(huì)主義特征的私法法學(xué)知識(shí)。相反，到了1980年代，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)化的發(fā)展，羅馬私法的內(nèi)容可能是非常不錯(cuò)的。

　　[65] 在此，可能有人認(rèn)為，我作出的分析具有“理論來(lái)源于實(shí)踐”這一樸素說(shuō)法的影子。對(duì)此我不完全否認(rèn)。然而，我要強(qiáng)調(diào)的是，我作出的分析與“理論來(lái)源于實(shí)踐” 在許多重要方面是不同的�！袄碚搧�(lái)源于實(shí)踐”，依然強(qiáng)調(diào)了理論研究者對(duì)實(shí)踐活動(dòng)以及對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的“抽象論說(shuō)”的觀察、抽象和概括；而我作出的分析的意圖，正是希望證明理論研究者的工作不過(guò)是以隱蔽方式從事實(shí)踐中的“抽象論說(shuō)”，是實(shí)踐中的一個(gè)組成部分�！袄碚搧�(lái)源于實(shí)踐”在分析理論與實(shí)踐的關(guān)系的同時(shí)，既強(qiáng)調(diào)了兩者的聯(lián)系，也堅(jiān)持了兩者的區(qū)別。而我的闡述在分析理論與實(shí)踐之時(shí)，既強(qiáng)調(diào)了兩者的聯(lián)系，又淡化了兩者的區(qū)別，甚至將兩者視為一個(gè)“事物進(jìn)程”的“正面與背面”。因此，我的分析，雖然不排斥“理論來(lái)源于實(shí)踐”這一語(yǔ)匯編織，但是，的確試圖在其中輸入新的意義和內(nèi)涵，使其呈現(xiàn)出新的敘事空間和思路。

　　[66] 此處提到“較為科學(xué)”，是因?yàn)�，一類承認(rèn)自己不是絕對(duì)科學(xué)但是卻相信自己是相對(duì)科學(xué)的法學(xué)知識(shí)，有可能借助“比較”一詞，來(lái)表明自己“相對(duì)而言較高”的合法性。

　　中山大學(xué)法學(xué)院·劉星

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