法學(xué)“科學(xué)主義”的困境（上）

法學(xué)“科學(xué)主義”的困境（上）

　　1980年代以來，中國法學(xué)界的學(xué)術(shù)努力之一，便是在基本層面上將法學(xué)知識(shí)[1]變?yōu)椤翱茖W(xué)知識(shí)”，而且，這一努力仍在持續(xù)之中。在中國法學(xué)學(xué)者的研究性詞匯使用中，“科學(xué)”一詞，已經(jīng)具有普遍的前置基礎(chǔ)的預(yù)設(shè)意義。打開各階段各類法學(xué)文本，均能發(fā)現(xiàn)，“科學(xué)”意識(shí)化的修辭使用隨處可見。[2]“科學(xué)”，從現(xiàn)有的中國法學(xué)語境來看，包含了“客觀”、“準(zhǔn)確”、“反映規(guī)律”、“指涉真理”、“中立”乃至“知識(shí)分子獨(dú)立精神”等諸種含義。而且，這些諸種含義有時(shí)是相互聯(lián)系的。[3]于是，如果法學(xué)知識(shí)變?yōu)橐活惪茖W(xué)知識(shí)，那么，在這種“科學(xué)知識(shí)”的觀念看來，“成熟的”、“自在自為的”獨(dú)立學(xué)科的特質(zhì)便已內(nèi)化于法學(xué)理論之中。

　　可以指出，中國法學(xué)中的“科學(xué)式”努力，在過去的20年間是在兩個(gè)向度上展開的。其一，在一類意識(shí)形態(tài)的宏觀指引下，將法學(xué)知識(shí)變?yōu)椤耙话阒敢�（指意識(shí)形態(tài)）與個(gè)別研究”關(guān)系中的具體“個(gè)別研究”。在此，法學(xué)知識(shí)所以稱作“科學(xué)知識(shí)”，除了意識(shí)形態(tài)內(nèi)容宏觀普遍指引之外，主要在于具體“個(gè)別研究”的實(shí)證分析運(yùn)作。[4]第二類向度，是希望擺脫某類意識(shí)形態(tài)內(nèi)容的指引，試圖直面社會(huì)中存在的各類法律現(xiàn)象（“法律現(xiàn)象”一詞在此用來指稱諸如法律制度、法律條文文字、法律活動(dòng)、法律言說等等廣義的法律文本），將法學(xué)知識(shí)視為有關(guān)社會(huì)法律實(shí)踐的一類“不被有色眼鏡過濾”的精確圖解，并且，使法學(xué)知識(shí)成為客觀的、中立的。這里，法學(xué)知識(shí)所以稱作“科學(xué)知識(shí)”，僅僅在于其本身的觀察、論述以及分析的客觀中立。[5]

　　在不同向度上展開的這樣兩類“科學(xué)式”努力之間，可以發(fā)現(xiàn)，既存在著區(qū)別，也存在著相同。區(qū)別，是就對(duì)某類意識(shí)形態(tài)內(nèi)容“產(chǎn)生一般性影響”的態(tài)度而言，應(yīng)該說，這已日益顯得并不十分重要；相同，是就兩者都以為對(duì)社會(huì)各類法律現(xiàn)象這一廣義文本的實(shí)證分析研究可以擁有“科學(xué)資格”而言，[6]相對(duì)來說，這是非常重要的。在后文，我將不討論某類意識(shí)形態(tài)內(nèi)容的“一般性指引”問題。這一問題，與本文論述的主旨關(guān)系不大。我將深入研討兩類“科學(xué)式”努力的相同之處，即一種相信對(duì)社會(huì)各類法律現(xiàn)象進(jìn)行實(shí)證分析研究可以獲得“法律科學(xué)知識(shí)”的觀念。[7]

　　本文嘗試從歷時(shí)和共時(shí)兩個(gè)方面，[8]分析“法學(xué)科學(xué)性”觀念的理論困境。通過全文的闡述，我將論證一個(gè)觀點(diǎn)：具有普遍意義的所謂“科學(xué)”的法學(xué)知識(shí)是難以存在的，法學(xué)知識(shí)不可能成為法律現(xiàn)象的精確圖解（即使是近似），法學(xué)知識(shí)正如法律現(xiàn)象本身一樣，是特定歷史語境中的產(chǎn)物，其可以而且只能、甚至應(yīng)該成為社會(huì)法律實(shí)踐中的一個(gè)組成部分，從而無法獨(dú)立自身。不過，我需要事先申明：“法學(xué)知識(shí)無法成為普遍客觀精確”的提法，即便不是“老生常談”，也是“老調(diào)重彈”。[9]但是，“法學(xué)知識(shí)實(shí)為法律實(shí)踐中的一個(gè)組成部分”的提法，應(yīng)該是極為鮮見的。而且，我的觀點(diǎn)暗示了，在“法學(xué)知識(shí)無法普遍客觀精確”的提法和“法學(xué)知識(shí)實(shí)為法律實(shí)踐中的一個(gè)組成部分”的提法之間，存在著重要的邏輯通道。前者論說的縱深推進(jìn)（當(dāng)然是方向之一），就是后者言述的自然浮現(xiàn)。我將提供一種可能是較為獨(dú)特的論證進(jìn)路以說明這點(diǎn)。這一論證進(jìn)路的根本要點(diǎn)（集中在本文第二部分），在于將法律實(shí)踐中“法律”一詞以及其他諸如“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞匯的“探討性”使用（后文對(duì)此將作詳細(xì)解釋）凸現(xiàn)出來，并經(jīng)此，而且以此為根基，將法學(xué)知識(shí)譜系和實(shí)踐中法律知識(shí)[10]譜系置于同一平臺(tái)，使兩者在重要意義上呈現(xiàn)為同一事物的同一方面。[11]同時(shí)，我將某些其他論證要點(diǎn)（相對(duì)而言不是根本性的）最終嫁接于這一根本要點(diǎn)，從而，在另外方面，展現(xiàn)漸次深入的論說層次。我還需事先申明：因?yàn)椤翱茖W(xué)”一詞的使用在人們通稱的社會(huì)科學(xué)中已成慣例，而且，“科學(xué)”語匯使用以及“科學(xué)意識(shí)形態(tài)”運(yùn)作的成效，在除法學(xué)以外的其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科中，[12]是本人現(xiàn)有知識(shí)和分析能力所不能把握的，所以，本文的論證，將僅僅限于法學(xué)與法律的語境。我相信，社會(huì)科學(xué)各科之間可能存在著共性。但是，我的確認(rèn)為，而且將要深入闡述，法學(xué)知識(shí)的獨(dú)特根基與秉性，極為可能使其與其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科無法分享“科學(xué)”這一榮譽(yù)（除非對(duì)“科學(xué)”一詞作出另外的界定說明，比如“僅僅進(jìn)行精湛的理論分析就是科學(xué)的”）。我無意攻擊社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)中“科學(xué)”一詞的有益使用，我的目的，僅僅在于瓦解法學(xué)語境中的“科學(xué)主義”。[13]

　　當(dāng)然，在分析論證“科學(xué)式法學(xué)知識(shí)”觀念的困境之后，我將進(jìn)一步指出，法學(xué)知識(shí)的道路究竟是怎樣的，其真正作用究竟何在，以及拋棄法學(xué)“科學(xué)主義”將會(huì)導(dǎo)致怎樣的社會(huì)法律實(shí)踐的積極意義。

　　一

　　就今日人們較為普遍接受的法學(xué)范式（paradigm）而言，法學(xué)知識(shí)，可以分為歷時(shí)法學(xué)和共時(shí)法學(xué)。歷時(shí)法學(xué)，是針對(duì)我們稱為“研究過去時(shí)序中存在的法律現(xiàn)象的學(xué)術(shù)運(yùn)作”而言的。共時(shí)法學(xué)，通常來說，是針對(duì)我們稱為“研究任何時(shí)序（主要是當(dāng)下）中存在的所有法律現(xiàn)象及其共性的學(xué)術(shù)運(yùn)作”而言的。歷時(shí)法學(xué)，在我看來，一般表現(xiàn)在諸如“法律史”、“歷史法律現(xiàn)象個(gè)案分析”之類的學(xué)科言述之中。[14]而共時(shí)法學(xué)，則一般表現(xiàn)在諸如法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)等等具有某種階梯表象的分門別類的或者諸如“現(xiàn)存法律現(xiàn)象個(gè)案研究”的學(xué)科言述之中。當(dāng)然，“歷時(shí)”與“共時(shí)”，是就學(xué)科研究的時(shí)空及對(duì)象的學(xué)術(shù)模式而言的。在實(shí)際存在的“法律史”、“法理學(xué)”、“憲法學(xué)”、“刑法學(xué)”、“民法學(xué)”、“法律現(xiàn)象個(gè)案研究”等等學(xué)術(shù)文本中，我們均可發(fā)現(xiàn)“歷時(shí)”與“共時(shí)”這樣兩種模式彼此共存。[15]

　　下面，我先討論歷時(shí)法學(xué)中的問題。在討論中，我在細(xì)節(jié)上先瞄向其中的“研究對(duì)象”問題，后轉(zhuǎn)向其中的“研究主體本身局限”的問題（當(dāng)然，應(yīng)該說，兩者是相互聯(lián)系的）。

　　在歷時(shí)法學(xué)中，首先，人們時(shí)常會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)帶有根本性“爭議”的困難問題：何種被稱為“法律現(xiàn)象”（或者具體來說“憲法現(xiàn)象”、“刑法現(xiàn)象”、“民法現(xiàn)象”……）的個(gè)體，可以被歸入研究對(duì)象之中？從任一角度，我們均可提出這樣一個(gè)疑問：被稱為法律現(xiàn)象的個(gè)體已是浩如煙海（在此假定對(duì)“什么是法律現(xiàn)象”沒有爭議），以至無法全部歸入研究對(duì)象系列之中，而且，所有歷時(shí)法學(xué)文本都是在特定而有限度的描述空間中展開的，具有特定論題，這樣，在某一歷時(shí)法學(xué)的研究文本中，為什么某些法律現(xiàn)象個(gè)體具有被陳述的“合法”資格，而另些卻被剝奪了？如果我們認(rèn)為，被陳述的“合法”資格，取決于法律現(xiàn)象個(gè)體本身的重要性，那么，我們有什么理由或者依據(jù)什么聲稱其本身具有重要性？這樣一種理由或依據(jù)是誰提出的（當(dāng)聲稱某物某事“本身具有重要性”時(shí)，其實(shí)正是有人在作出陳述），何以“這個(gè)人”（或群體）提出的理由或依據(jù)具有權(quán)威性？如果我們認(rèn)為，權(quán)威是大家認(rèn)可的，同時(shí)，權(quán)威的依據(jù)是大家制定的，那么，我們必將面對(duì)進(jìn)一步的追問：這個(gè)“大家”是指哪些學(xué)術(shù)主體，在什么意義上其被稱之為“大家”？畢竟，從事學(xué)術(shù)研究的主體是眾多的，尤其在打開具體時(shí)空的條件下，學(xué)術(shù)研究主體的數(shù)量譜系是開放的，而且，學(xué)術(shù)研究主體之間總會(huì)出現(xiàn)不同的意見�！按蠹摇钡母拍罱缍�，顯然無從根據(jù)。同時(shí)，如果考查歷史時(shí)序中不斷展現(xiàn)的歷時(shí)法學(xué)文本，我們可以發(fā)現(xiàn)，不同歷史時(shí)期的文本，時(shí)常賦予不同法律現(xiàn)象個(gè)體以不同的重要性，甚至“合法”資格的有與無。[16]歷史的變遷，總在導(dǎo)致此處言及的“重要性” 的變遷。歷史上某一時(shí)期的學(xué)術(shù)主體，的確沒有而且也不會(huì)，被前一時(shí)期的學(xué)術(shù)主體對(duì)“重要性”的認(rèn)定所束縛，正如現(xiàn)在的學(xué)術(shù)主體，沒有而且也不會(huì)，被此前的學(xué)術(shù)主體的認(rèn)定所束縛一樣。接此，我們是否可以認(rèn)為，“重要性”的意識(shí)是因人而異的？如果可以認(rèn)為，那么，如何進(jìn)而斷定某人的“重要性”意識(shí)的確是重要的，而他者是次要的？不僅如此，在另一方向上，我們還可以追問：“重要性”的含義是什么，重要意義是從何種角度而言的？[17]……可以覺察，這樣的追問是可以不斷展開的，而且，方向總會(huì)導(dǎo)向懷疑性的道路。這就的確使我們有理由懷疑某一法律現(xiàn)象個(gè)體被賦予“陳述資格”的所謂“客觀性”、“準(zhǔn)確性”。 [18]

　　其次，尤為重要的是，我們還能提出更為前提性的疑問：為什么一些個(gè)體被稱為“法律現(xiàn)象”，或者“憲法現(xiàn)象”、“刑法現(xiàn)象”、“民法現(xiàn)象”，[19]等等，另外一些個(gè)體不被稱為？這一方面的困難，要比前面闡述的困難更為嚴(yán)重，更為根本。我們顯然可以提問：劃分“是否屬于法律（憲法、刑法、民法……）現(xiàn)象”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？如果認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)是“法律（憲法、刑法、民法……）的概念”，那么，被使用的某一“概念”何以具有權(quán)威？如果認(rèn)為某一概念的權(quán)威來自某一專家的權(quán)威意見，那么為什么這一專家的意見具有權(quán)威性？假定認(rèn)為，不論概念本身的權(quán)威還是專家的權(quán)威，均來自大家的普遍認(rèn)可，那么，我們又能夠根據(jù)什么方法什么統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)認(rèn)為古今中外的“大家”有這樣的普遍認(rèn)可？[20]此外，我們可以看到，過去的歷史主體對(duì)“法律（憲法、刑法、民法……）的概念”，可能具有不同的看法，今人認(rèn)為“是屬于法律的”，在他們那里，可能會(huì)有相反的意見。反之，他們認(rèn)為“是屬于”的，今人則可能并不贊同。[21]還有可能出現(xiàn)的情形是：今人和過去的歷史主體也許根本對(duì)“法”或“法律”等詞，“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞，具有不同的使用方法，其用來所指稱的對(duì)象，完全是不同的社會(huì)現(xiàn)象。[22]或者，即使今人和歷史主體似乎都在探討同一社會(huì)現(xiàn)象，他們依然可能使用了不同的語詞來展開各自的文本敘事。[23]實(shí)際上，當(dāng)我們不斷穿行于不同歷史時(shí)期的法學(xué)文本時(shí)，我們時(shí)�？梢愿械健跋嗷�對(duì)話的困難”，因?yàn)椋�不同語詞的用法和相同語詞的不同含義，時(shí)常構(gòu)成了對(duì)話的“障礙”。在法學(xué)語境中，對(duì)話障礙的首要者則是“法律諸概念”上的意見分歧。在這一問題上，有人也許強(qiáng)調(diào)詞典或辭典的重要意義。然而，詞典或辭典的存在，我們必須注意到，極為可能同樣是無濟(jì)于事的。在法學(xué)中，詞典或辭典的描述論斷，其本身就是法學(xué)文本的一種表現(xiàn)方式。正是所謂的“權(quán)威”，或者“某些大家”（實(shí)際上是特定時(shí)期特定區(qū)域的“大家”）相對(duì)的共同認(rèn)可，使詞典或辭典的權(quán)威話語的“合法性”得以出現(xiàn)。一旦歷史語境發(fā)生了變化，“權(quán)威”、“某些大家”的呈現(xiàn)形態(tài)便會(huì)發(fā)生變化，詞典或辭典的權(quán)威性，也會(huì)發(fā)生變化。[24]換言之，詞典或辭典中的解說，其本身在另類語境中自然就會(huì)遭遇另類“他者”的質(zhì)疑，甚至替代。詞典或辭典，其本身并不因?yàn)槭恰霸~典”或“辭典”，而具有了所謂永恒的語詞指稱的意義。于是，“法律諸概念”本身，以及以其作為敘事基礎(chǔ)衍生的歷時(shí)法學(xué)理論，其中所存在的所謂超越具體時(shí)空的“客觀權(quán)威”，便是動(dòng)搖不定的。

　　再次，歷時(shí)法學(xué)的運(yùn)作，是一類 “檔案”工作。檔案工作的首要任務(wù)，在于收集標(biāo)識(shí)“過去存在”的歷史證據(jù)。歷史證據(jù)的有與無、多與少，顯然，會(huì)影響直至左右歷時(shí)法學(xué)的定案操作。這里，問題的關(guān)鍵，一方面在于人們時(shí)常可以感覺到的所謂新證據(jù)的呈現(xiàn)與挖掘推翻一類定案結(jié)論這一過程，而這一過程，使人們有理由懷疑定案根基的穩(wěn)固性；另一方面，則在于作為歷時(shí)法學(xué)研究的“檔案員”，根本無從知道所需用來定案的真實(shí)證據(jù)在過去時(shí)序中到底有多少，因?yàn)�，歷史證據(jù)的遺留，總是依賴人為的因素或者其他偶然的因素，而這些因素，無形中完全可能對(duì)所有過去真實(shí)存在過的證據(jù)，發(fā)揮了篩選、剔除、改造、變換等等重塑對(duì)象的作用。[25]深而言之，當(dāng)某些被稱為 “歷史證據(jù)”的“文本”、“物證”、“傳說”出現(xiàn)在“檔案員”面前，首先會(huì)使其感到困惑（如果他或她有足夠的反省警醒意識(shí)）的問題是：為什么這些文本、物證、傳說得以存留，而其他可能存在的文本、物證、傳說卻失散、消匿以至無影無蹤？這一問題顯然不是假問題，相反，是必須直面的而且需要應(yīng)對(duì)的真問題。畢竟，我們至少可以從當(dāng)下各類正在發(fā)生、呈現(xiàn)、展示的與我們共時(shí)存在的周邊事物事情的“存留境遇”中，發(fā)現(xiàn)這一問題的真實(shí)意義。能夠想見，在今日，我們稱之為立法、司法、執(zhí)法、守法等等社會(huì)法律實(shí)踐以及對(duì)其思考、認(rèn)識(shí)、贊揚(yáng)、批評(píng)、“失語”而產(chǎn)生的各種現(xiàn)象存在中，究竟有多少對(duì)象，可以被“封存”、“紀(jì)錄”、“傳誦”下來？“封存”、“記錄”、“傳誦”依賴特定社會(huì)主體的工作，其工作可能依賴這一主體的興趣、愛好、觀察角度、價(jià)值判斷、立場觀點(diǎn)，還有可能依賴社會(huì)某些因素對(duì)這一主體的壓力、限制、指令，等等，還有可能依賴其他偶然性的原因。[26]“封存”、“記錄”、“傳誦”的方式，就其容納空間來說，是有限的，而其所面對(duì)的對(duì)象在空間上卻是無限的。這便使“對(duì)工作主體的影響因素”，理所當(dāng)然地發(fā)生作用。于是，今日存留的歷史證據(jù)，在后人的歷時(shí)法學(xué)研究中成為了“部分性的”。其余未存留的，在后人的眼界中成為了未知數(shù)。依照這一思路，我們有什么理由可以否認(rèn)：歷時(shí)法學(xué)的“檔案員”，正是處在前述所提到的“后人”位置（當(dāng)然，中國法律史的一些學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到了這一點(diǎn)）？此外，即使出現(xiàn)“封存”、“記錄”、“傳誦”，其依然可能再次出現(xiàn)“丟失”。就“封存”、“記錄”而言，還有存留技術(shù)上的困難問題。有時(shí)，作為“檔案”的“封存”證據(jù)和“記錄”證據(jù)，也許因?yàn)槲镔|(zhì)的承載體失去了承載能力，[27]失去了證據(jù)意義。就“傳誦”而言，其同樣可能因?yàn)闀r(shí)間過長或者傳誦主體的不斷增加，出現(xiàn)了歪曲和失實(shí)。這使歷時(shí)法學(xué)的“檔案員”，更有可能處于“后人”的位置。于是，我們可以追問，如果歷時(shí)法學(xué)“檔案員”根本無從知道所需用來定案的真實(shí)證據(jù)在過去時(shí)序中真正有多少，那么，他們定案工作根基的穩(wěn)固性，究竟有多少？ [28]而如果穩(wěn)固性是成問題的，那么何來“客觀性”、“準(zhǔn)確性”？

　　第四，即便“所需用來定案的真實(shí)證據(jù)在過去時(shí)序中真正有多少”不是一個(gè)問題，我們依然要面對(duì)“已有證據(jù)是否真實(shí)”的問題�！胺獯妗薄ⅰ坝涗洝�、“傳誦”等等存留方式，不是在真空中運(yùn)作的，如前所述，它們受到了各種因素，比如封存者、記錄者、傳誦者的價(jià)值判斷和知識(shí)判斷（如認(rèn)為“這是有用的”，“這是重要的”），以及當(dāng)時(shí)社會(huì)中的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等力量的對(duì)比的影響。這樣，我們又有什么確鑿理由認(rèn)為：這些證據(jù)不會(huì)和真實(shí)發(fā)生的事物事情出現(xiàn)偏差？[29]歷時(shí)法學(xué)“檔案員”，面對(duì)的只有“歷史證據(jù)”。當(dāng)面對(duì)時(shí)，其無法將“證據(jù)”和過去的“真實(shí)”加以對(duì)比，以證實(shí)“證據(jù)”的真實(shí)性。正如有學(xué)者指出的，史學(xué)研究者“不可能直接與事件本身打交道。他所能接觸的僅僅是這一事件的有關(guān)記載”。[30]“檔案員”當(dāng)然可以依賴相互聯(lián)系的證據(jù)進(jìn)行甄別工作，作出某種判斷。但是，這一判斷，只能在有限的證據(jù)網(wǎng)絡(luò)關(guān)系中展開。展開的過程，基于網(wǎng)絡(luò)關(guān)系的有限性，不免出現(xiàn)一些令人困惑的釋義循環(huán)：第一，依賴依然有待甄別的一個(gè)證據(jù)去解釋另一證據(jù)，第二，在依賴證據(jù)網(wǎng)絡(luò)關(guān)系的總體結(jié)論去解釋一個(gè)證據(jù)之際，又在依賴每個(gè)個(gè)體證據(jù)對(duì)總體結(jié)論的解釋支持。[31]這樣，我們可以發(fā)現(xiàn)，歷時(shí)法學(xué)的穩(wěn)固性以及依此可能而來的“客觀性”、“準(zhǔn)確性”，都是懸而不決的。

　　在“科學(xué)式”的歷時(shí)法學(xué)中，一種“研究主體可以靠近真實(shí)、不斷發(fā)現(xiàn)真實(shí)”的觀念較為盛行。它意味著，經(jīng)過持續(xù)不懈的努力，歷時(shí)法學(xué)“檔案員”可以逐漸接近歷史中曾經(jīng)存在的真正事實(shí)。但是，我認(rèn)為，經(jīng)過前面的“懷疑性”分析，我們的確有理由認(rèn)為這種觀念是脆弱的，而且沒有堅(jiān)實(shí)的推論基礎(chǔ)。如果其是可以成立的，那么，與之相反的觀念同樣是可以成立的：由于歷史證據(jù)的特有“模糊性”，法學(xué)“檔案員”也許距離歷史存在的真正事實(shí)越來越遠(yuǎn)。顯然，基于前述的對(duì)歷史證據(jù)特性的剖解，兩種相互對(duì)立的觀念都是不能成立的。歷時(shí)法學(xué)“檔案員”面臨以及處理的只有證據(jù)，他們無法將證據(jù)和被假設(shè)存在的所謂過去真實(shí)進(jìn)行比較，以斷定自己的結(jié)論是否靠近了“過去真實(shí)”。

　　在對(duì)歷時(shí)法學(xué)“研究對(duì)象”的問題分析之后，現(xiàn)在，我轉(zhuǎn)向?qū)�歷時(shí)法學(xué)研究者所從事的學(xué)術(shù)研究過程本身的分析。這一分析，需要對(duì)研究者所處的歷史語境和觀念“前見”[32]有所理解。

　　先論歷史語境。歷史語境，在此，是指對(duì)歷時(shí)法學(xué)研究者產(chǎn)生影響以及制約的環(huán)境狀態(tài)（或稱歷史條件）。我們顯然可以相信，研究者身處于其中的特定語境，是 “科學(xué)式”研究者形成觀察角度、分析方式、觀念、觀點(diǎn)的前提條件，也可稱為制約條件。首先，“科學(xué)式”的含義，表明了研究者推論的出發(fā)點(diǎn)是可以感知和實(shí)證的材料文本，其拒斥沒有任何根據(jù)的“猜測”、“想象”和“臆斷”。即便可以“推論”，其推論在“科學(xué)式”的含義中也將是在一定的證據(jù)材料文本的基礎(chǔ)上展開的。[33]但是，正是這樣一種徹底而又毫不妥協(xié)的“科學(xué)”姿態(tài)，決定了可以呈現(xiàn)或者已經(jīng)呈現(xiàn)其面前的材料文本，對(duì)其產(chǎn)生的同樣是徹底而又絕對(duì)不含糊的限定與制約。即使承認(rèn)對(duì)前面分析過的“法律諸概念”的相異看法不存在，我們依然可以觀察到，“科學(xué)式”研究者所依據(jù)的材料文本，總是有限的，并無開放的譜系與結(jié)構(gòu)。[34]而且，材料文本是在特定歷史環(huán)境中產(chǎn)生的。這樣，在有限材料本文限制下出現(xiàn)的、并在有限文本寫作空間中產(chǎn)出的研究結(jié)論，如何可以對(duì)照無限時(shí)序中的各類材料文本，以斷定其自身的真實(shí)可靠性，以至普遍的真理性？“有限材料”表現(xiàn)出來的語境制約，是歷史語境的第一個(gè)限定因素。

　　就第二個(gè)限定因素而言，“科學(xué)式”的實(shí)證研究，是較為明顯的資源成本制約性的研究。實(shí)證材料的采集（這是尤為重要的）、原有文本資料的收集、研究文本的制作，都需相當(dāng)數(shù)量的各類財(cái)物資源的強(qiáng)力支持。當(dāng)希望獲取更多實(shí)證材料、原有文本資料，以及進(jìn)行更多的研究文本推敲制作，財(cái)物資源的需求便會(huì)隨之增加甚至膨脹。這里，問題的關(guān)鍵，不在于表面上的財(cái)物資源的有與無、多與少，而在于財(cái)物資源的支付者承擔(dān)者的觀念傾向、需求意識(shí)，以及其所希望得到的“結(jié)論”回報(bào)。一般而言，我們難以想象，當(dāng)一種“科學(xué)式”的研究導(dǎo)致了或者可能導(dǎo)致對(duì)支付者承擔(dān)者的“資源形成結(jié)構(gòu)”出現(xiàn)障礙、減少、消弱直至瓦解的因素時(shí)，支付者承擔(dān)者，依然會(huì)提供資源以支持這類學(xué)術(shù)研究。[35]正是在這里，一種深層隱蔽的控制結(jié)構(gòu)，出現(xiàn)在“科學(xué)式”法學(xué)研究之中：財(cái)物付出者通過“資源權(quán)力”進(jìn)行間接制約。[36]于是，我們將不得不提出這樣一個(gè)疑問：財(cái)物資源擁有者和“科學(xué)式”法學(xué)研究之間的供需關(guān)系，怎能不會(huì)時(shí)常構(gòu)成一類歷史語境的制約？ [37]

　　就第三個(gè)限定因素而言，現(xiàn)存社會(huì)中的學(xué)術(shù)思考范式，將會(huì)直接或者間接制約號(hào)稱“科學(xué)”的法學(xué)研究。研究者成為一名研究者，首先在于其可能業(yè)已具有了特定社會(huì)中的“學(xué)術(shù)范式”以及“游戲規(guī)則”的觀念意識(shí)；其次，在于其可以進(jìn)入一類學(xué)術(shù)語境，并且被這一學(xué)術(shù)語境中的“學(xué)術(shù)范式”和“游戲規(guī)則”所認(rèn)可�！皩W(xué)術(shù)范式”和“游戲規(guī)則”，其本身便是發(fā)展變化的，是由一定歷史時(shí)期和特定區(qū)域的學(xué)術(shù)共同體發(fā)展和維持的。一名研究者思想中所具有的“范式”，不會(huì)憑空產(chǎn)生。它正是在研究者所接觸的學(xué)術(shù)共同體范圍之內(nèi)孕育出現(xiàn)的。這樣，帶有歷史語境標(biāo)記的“學(xué)術(shù)范式”，使研究者的思考成為語境化的，并可使其適恰地融入既存的“游戲規(guī)則”。這是“直接制約”的含義。就“間接制約”而言，即便研究者可以反抗現(xiàn)有的“學(xué)術(shù)范式”甚至“游戲規(guī)則”，其也將不得不正視后者所顯示的“學(xué)術(shù)權(quán)力”的“壓迫”（這里不含貶義）�！皩W(xué)術(shù)權(quán)力”，既可以通過前述的財(cái)物資源配置（比如通過專家鑒定推薦）來體現(xiàn)，也可以通過審定、編輯、出版、發(fā)表等等“學(xué)術(shù)媒體”來體現(xiàn)。個(gè)性化的研究者，為使自身的學(xué)術(shù)“產(chǎn)出”得以獲取“收益”，以成功方式進(jìn)入學(xué)術(shù)語境，便不得不以妥協(xié)迂回的方式，接受“學(xué)術(shù)權(quán)力”的監(jiān)控和管制。而“學(xué)術(shù)權(quán)力”究其本身而言，是憑借

　　當(dāng)然，歷史語境中的限定因素，并不限于前面論述的三個(gè)方面。有些限定因素是公開的、人所共知的，比如，政治權(quán)力、社會(huì)輿論的影響與制約，等等。但是，我認(rèn)為，前述三個(gè)方面是“內(nèi)在”于歷時(shí)法學(xué)中的限定因素，而諸如政治權(quán)力、社會(huì)輿論之類的公開的、人所共知的限定因素，是“外在”的�！巴庠凇钡囊蛩卦跅l件發(fā)生變化時(shí)，可以改變、隱去、消失�！皟�(nèi)在”的因素卻總是“在場”的，不會(huì)因?yàn)椤巴庠凇币蛩氐娜毕�而“缺席”。這對(duì)于分析“科學(xué)式”歷時(shí)法學(xué)的局限，至關(guān)重要。

　　在理解歷史語境的限定作用之后，我們需要注意觀念“前見”的鉗制作用。觀念“前見”，在此，是指歷時(shí)法學(xué)研究者頭腦中所具有的具體知識(shí)內(nèi)容。法學(xué)研究者成為法學(xué)研究者，不僅在于歷史語境限定因素的捏塑，而且在于其本身的法學(xué)閱讀、觀察和思考。但是，閱讀和觀察以及由此而來的吸收，一般來說，則是思考的另一前提條件。[39]在這里，我們首先應(yīng)該關(guān)注由于法學(xué)知識(shí)接收而形成的“學(xué)科規(guī)訓(xùn)”。[40]就法學(xué)閱讀而言，法學(xué)閱讀是在特定知識(shí)方向和知識(shí)結(jié)構(gòu)中展開的。嚴(yán)格地說，任何一種法學(xué)閱讀，不是沒有目的的或者漫無邊際。特定法學(xué)知識(shí)方向和知識(shí)結(jié)構(gòu)，既是閱讀目的的指向，也是其所不能不接受的界限。這樣，被納入法學(xué)研究者視界的特定知識(shí)內(nèi)容，成為了隱蔽的規(guī)訓(xùn)者，其指令甚至駕馭著法學(xué)研究者的思路。雖然，我們不能否認(rèn)，閱讀“法學(xué)知識(shí)內(nèi)容”的過程也有對(duì)抗質(zhì)疑性的。但是，即使是對(duì)抗質(zhì)疑性的，其也是在其他“特定法學(xué)知識(shí)內(nèi)容”潛在規(guī)訓(xùn)下形成的。[41]無論如何，實(shí)在難以想象，在沒有一些“法學(xué)知識(shí)內(nèi)容”的支撐下，研究者可以對(duì)其他“法學(xué)知識(shí)內(nèi)容”提出質(zhì)疑。[42]因此，在一般情形下，被接受下來的“法學(xué)知識(shí)內(nèi)容”，構(gòu)成了歷時(shí)法學(xué)研究者的觀念“前見”的重要部分。

　　另一方面，就觀察來說，法學(xué)觀察總是從特定角度特定方面開始的，而且，也是經(jīng)從數(shù)量有限的特定角度特定方面展開的，最后，也將終結(jié)于特定角度以及特定方面。角度或者方面，應(yīng)該認(rèn)為是無限的。如果角度或方面的確是無限的，那么，從特定角度特定方面觀察而得的法律表象（這里指歷史證據(jù)），也即構(gòu)成了具有限制因素的主觀經(jīng)驗(yàn)。這類主觀經(jīng)驗(yàn)，同樣是歷時(shí)法學(xué)研究者的觀念“前見”中的另一重要部分。此外，盡管可以承認(rèn)，“觀察”在理論上是可以不斷展開的，但是，我們又需承認(rèn)，學(xué)術(shù)研究最終是以特定時(shí)空寫作或陳述的方式來表現(xiàn)的。因此，一旦寫作和陳述停止結(jié)束，作為結(jié)果性的“觀察”及其由此而來的知識(shí)，將終結(jié)于特定的角度和方面。這是另外意義上的主觀經(jīng)驗(yàn)的限制。當(dāng)然，我們也應(yīng)看到，法學(xué)思考是可以具有想象成分的。然而，作為“科學(xué)式”的歷時(shí)法學(xué)，本身便拒絕沒有確鑿根據(jù)的想象發(fā)揮。于是，作為確鑿根據(jù)起點(diǎn)的“閱讀”、“觀察”，以及由此而來的主觀經(jīng)驗(yàn)，也就構(gòu)筑了“科學(xué)式”歷時(shí)法學(xué)的有限視界。

　　實(shí)際上，正是這里所論及的觀念“前見”，可以使我們在另一方面也是頗為重要的意義上理解歷時(shí)法學(xué)何以出現(xiàn)前面論及的兩個(gè)困難問題：為什么有些法律（或憲法、刑法、民法……）現(xiàn)象具有被陳述的資格，而有些沒有？為什么有些個(gè)體可以被稱作“法律（或憲法、刑法、民法……）現(xiàn)象”，有些則不行？顯然，歷時(shí)法學(xué)研究者，正是在自己所具有的觀念“前見”的操縱下，斷定法律現(xiàn)象被陳述的資格，斷定何以某些個(gè)體可以稱作“法律現(xiàn)象”。語境化的法學(xué)觀念和主觀經(jīng)驗(yàn)，“迫使”研究者賦予某些法律現(xiàn)象被陳述的資格，賦予某些個(gè)體以“法律現(xiàn)象”的稱呼。這樣，觀念“前見”的變化，自然將使歷時(shí)法學(xué)研究者的“斷定”發(fā)生變化。[43]而且，正是這樣一些觀念“前見”，可以使我們在深層去理解：為什么作為法學(xué)知識(shí)一種的歷時(shí)法學(xué)，不能“客觀”、“準(zhǔn)確”、“反映規(guī)律”、“指涉真理”和“中立”。

　　二

　　“科學(xué)式”歷時(shí)法學(xué)的內(nèi)在困境，是“法學(xué)知識(shí)可以成為科學(xué)知識(shí)”這一觀念自我瓦解的邏輯因子之一�，F(xiàn)在，我從“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)的內(nèi)在困境，來分析這一觀念的徹底失敗。我另將指出，“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)的某些內(nèi)在困境，也是“科學(xué)式”歷時(shí)法學(xué)的困境的根本原因。當(dāng)然，前面分析的后者所具有的困境，也部分地適用于前者，比如，對(duì) “歷史語境”、“觀念前見”的分析，等等。但是，在相互重疊的地方，我對(duì)前者即“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)的分析，是從另一角度甚至更深層面上展開的。

　　“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)中最為基本的出發(fā)點(diǎn)，便是對(duì)社會(huì)中曾經(jīng)呈現(xiàn)的以及現(xiàn)存的諸種被稱為“憲法”、“刑法”、“民法”等等“法律”對(duì)象進(jìn)行“外在的”觀察歸納。所謂“外在”，是指觀察歸納者持有的“局外人立場或視角”。這種我稱之為“局外人”的姿態(tài)，其本身主張對(duì)社會(huì)中的研究對(duì)象應(yīng)該保持適當(dāng)?shù)木嚯x，而且，在保持距離的同時(shí)，擯棄先入為主的具體是非價(jià)值判斷；并主張通過對(duì)諸種“法律”對(duì)象的不戴有色眼鏡的觀察歸納，從中分析基本特征、基本結(jié)構(gòu)、基本因素、構(gòu)成要件等等稱作“法學(xué)理論”的內(nèi)容。[44]這，也是“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)可以稱作“科學(xué)知識(shí)”的基本依據(jù)所在。在學(xué)術(shù)活動(dòng)中，這種態(tài)度，十分類似而且基本起源于19世紀(jì)法國學(xué)者孔德（Auguste Comte）所主張的實(shí)證態(tài)度，以及近現(xiàn)代自然科學(xué)的實(shí)證精神。[45]

　　但是，這一態(tài)度是存在問題的，而且，其問題就法學(xué)知識(shí)而言，是一個(gè)不可克服的具有前提性質(zhì)的致命困難。正如我在前面分析過的“科學(xué)式”歷時(shí)法學(xué)必然面對(duì)“用什么標(biāo)準(zhǔn)確定法律現(xiàn)象”這一困境一樣，“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)，也難以找尋一個(gè)確定性標(biāo)準(zhǔn)，宣稱某一個(gè)體是“憲法”個(gè)體、“刑法”個(gè)體、“民法”個(gè)體……，或者（統(tǒng)稱）“法律”個(gè)體。其困難，不僅在于在古今中外難以發(fā)現(xiàn)人們共同使用的“法律”一詞以及“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞，“法律”一詞和其他 “具體法”（這里指“憲法”、“刑法”、“民法”等等具體法律，為敘述方便，下面時(shí)常會(huì)使用“具體法”一詞）等詞在不同時(shí)期具有不同的含義，或者，不同對(duì)象卻被貼上同樣的“法律”或其他“具體法”的詞語標(biāo)簽，而且在于，即便在當(dāng)下的具體特定時(shí)空環(huán)境中，人們也會(huì)從社會(huì)法律實(shí)踐中產(chǎn)生對(duì)“法律”一詞以及其他具體“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞匯用法的不同意見。這種具體特定時(shí)空環(huán)境中的“不同意見”，是最為關(guān)鍵的，也是更為要害的。實(shí)踐中產(chǎn)生的這類不同意見，有時(shí)具有激烈論爭的特點(diǎn)，并在相當(dāng)程度上，不得不深刻影響法律理論的探討和構(gòu)建。對(duì)此，在下面，我將作出細(xì)致分析。[46]

　　“法律”一詞和其他具體“法”詞匯的使用，可以在兩個(gè)意義上展開。其一是感性意義。其二是“探討性”意義。就第一種意義而言，人們一般并不一定會(huì)產(chǎn)生爭論。比如，在實(shí)踐中，當(dāng)我們作出“這一問題應(yīng)由法律來解決”、“憲法在社會(huì)中具有重要作用”、“充分利用刑法來維護(hù)社會(huì)秩序”等等表述時(shí)，“法律”以及“憲法”、“刑法”等詞如同“解決”、“社會(huì)”、“作用”、“社會(huì)秩序”等等語詞，甚至如同“這一”、“應(yīng)由”、“充分”等等語詞一樣，是在我們并不關(guān)注其含義到底是如何的情況下被感性使用的。我們，只是在不自覺地默認(rèn)其含義的情形下，對(duì)其加以使用，并表達(dá)另外的論說主題意義。如此，對(duì)“法律”以及其他“具體法”詞匯，通常來說并無爭議。

　　但是，就第二種意義而言，情況則可能完全是不同的。人們可能時(shí)常會(huì)發(fā)生爭議。比如，當(dāng)我們身處同一案件的審理或同一社會(huì)糾紛的解決的具體語境中，并且，我們對(duì)具體的審理或解決的辦法及結(jié)果具有不同的意見，同時(shí)，我們承認(rèn)而且相信裁判機(jī)構(gòu)的裁決只能是法律裁決，更準(zhǔn)確來說是依法裁決，在這種條件下，如果我們作出“應(yīng)當(dāng)依據(jù)一般法律原則來裁決本案”，或者，作出“只能根據(jù)立法機(jī)構(gòu)制訂的具體條文文字來裁決本案”，或者，作出“在作出法律裁決之時(shí)應(yīng)該注意法律專家的學(xué)理意見”，或者，作出“上級(jí)裁判機(jī)構(gòu)裁決的前例是下級(jí)裁決機(jī)構(gòu)作出的裁決的依據(jù)之一”等等陳述時(shí)，我們則是在“探討式”地使用“法律”一詞。我們對(duì)“法律”一詞的含義，并非是不自覺地默認(rèn)。相反，我們正是從不同角度表達(dá)了對(duì)“法律”一詞不同看法的意見。尤其當(dāng)堅(jiān)信裁決機(jī)構(gòu)裁決是一種法律裁決或者依法裁決時(shí)，[47]我們的第一個(gè)陳述，極為可能是在表達(dá)“一般法律原則也是法律”的一個(gè)意見；第二個(gè)陳述，則是在表達(dá)“只有立法機(jī)構(gòu)制訂的條文文字才是法律”的另一意見；第三個(gè)陳述，則是在表達(dá)“法律專家的學(xué)理意見可以成為法律一部分”的第三個(gè)意見；第四個(gè)陳述，倒是在表達(dá)了“裁決機(jī)構(gòu)的前例是法律依據(jù)之一”的第四個(gè)意見，……在此，各類陳述是在不同角度“探討”、“爭論”法律一詞的含義，也可說是表現(xiàn)出了對(duì)“法律”一詞認(rèn)識(shí)的根本性分歧。各類意見，特別關(guān)注“法律”一詞的含義到底是怎樣的，它們會(huì)從不同立場出發(fā)，去闡明或含蓄表達(dá)[48]“法律”一詞的內(nèi)涵和外延，從而，將“法律”一詞的使用變?yōu)椤疤接懶浴笔褂�。[49]

　　在法律實(shí)踐（即便是具體時(shí)空的）中，人們時(shí)常會(huì)因?yàn)榫唧w法律處理意見的分歧，而持續(xù)展開這種“探討性”使用。在具體糾紛爭議中，為了陳述自己的法律意見，時(shí)常不免出現(xiàn)并且凸現(xiàn)“法律觀念”的分歧，進(jìn)行“法律”意義的論辯。

　　我們必須注意，“探討”、“爭論”或者“根本性分歧”以及它們的持續(xù)展開，是不可避免的。因?yàn)�，只要社�?huì)資源是有限的，人們的政治、道德、文化等等社會(huì)觀念存在著分歧，并且因此導(dǎo)致了糾紛以及對(duì)立見解，人們對(duì)“法律”一詞以及其他“具體法”詞匯含義的不同意見，直至爭論，便會(huì)隨時(shí)在特定社會(huì)實(shí)踐中表現(xiàn)出來。更為重要的，在表達(dá)不同意見或爭論時(shí)，人們會(huì)使用各類具有論證作用的并且可以持續(xù)展開[50]的其他諸如社會(huì)理論一類的論說資源，支持自己對(duì)“法律” 一詞以及其他“具體法”詞匯的意見，使“法律”一詞以及具體“法”詞匯的爭議，出現(xiàn)人們不得不容忍的開放性特征。尤其當(dāng)其他社會(huì)理論的論說資源我們無法斷然確定并且人們并不普遍承認(rèn)其中只有一個(gè)是正確的時(shí)候，更是如此。我們完全可以發(fā)現(xiàn)，在任何已知的特定時(shí)代和社會(huì)中，即便有人或群體宣布一個(gè)“法律”概念或其他“具體法”概念是固定的、普遍的，實(shí)踐中的人們依然會(huì)依特定立場特定姿態(tài)提出“它們”的各類“探討性”使用。[51]有時(shí)，我們甚至可能發(fā)現(xiàn)這種情形：雖然人們大體表面上贊同了一種“法律”或其他“具體法”概念，但是，在具體法律實(shí)踐問題爭論上，他們卻可以不自覺地提出對(duì)立性具體法律意見，并以自己并未覺察的方式，使用潛在的另類“法律”以及其他“具體法”概念和理論。[52]就一般意義而言，可以斷定，這樣一種分歧，不是單純概念意義上的分歧，相反，它是一種概念背后隱藏著的利益分歧或觀念（比如政治的、道德的）分歧，是一種利益或觀念分歧導(dǎo)致的意識(shí)形態(tài)化的話語（�？朴谜Z）斗爭。畢竟，具體法律實(shí)踐問題的解決，必須將利益配置的結(jié)果凸現(xiàn)出來，必須裁決某一觀念的正當(dāng)性，而利益結(jié)果或觀念裁決對(duì)某些人是肯定的，對(duì)某些人是否定的，其不是“給予”，便是“剝奪”，不是“贊揚(yáng)”，便是“貶抑”。所以，“法律”以及其他“具體法”詞匯的各類“探討性”使用及其持續(xù)展開，總是寄生于并且無法擺脫于深層的以社會(huì)爭奪為內(nèi)容的人類欲望以及話語征服的內(nèi)驅(qū)力。

　　可以看出，社會(huì)實(shí)踐中“法律”以及其他“具體法”詞匯的“探討性”使用，對(duì)“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)構(gòu)成了基礎(chǔ)性的潛在瓦解。它對(duì)后者所持的“外在”態(tài)度的可能性，提出了根本性質(zhì)疑。換言之，如果社會(huì)實(shí)踐中這些“法律”詞匯的“探討性”使用是存在的，尤其當(dāng)社會(huì)資源有限以及各類社會(huì)觀念多元化導(dǎo)致了糾紛和對(duì)立觀念的持續(xù)存在，進(jìn)而導(dǎo)致了這些“法律”詞匯爭議是“經(jīng)常性”的，“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)怎樣才能捕捉、“凍結(jié)”、“固定”被稱為“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”還有其他“具體法”的對(duì)象，并將其“外在地”觀察歸納？[53]“外在”觀察所面對(duì)的對(duì)象，是激烈動(dòng)蕩不定的，有時(shí)是自我否定式的跳躍變幻。更需注意的是，我們并不知道，并且無法預(yù)測，在將來的社會(huì)實(shí)踐中人們將會(huì)怎樣“探討性”地使用這些法律詞匯。這就使其含義，呈現(xiàn)了“社會(huì)實(shí)踐將來時(shí)”的開放結(jié)構(gòu)。這里，即使強(qiáng)行推廣一種“法律”以及其他“具體法”的含義，人們依然會(huì)在當(dāng)下以及未來實(shí)踐中我行我素。[54]畢竟，糾紛爭議和對(duì)立觀念的存在是難以避免的。于是，我們有理由提出反問：當(dāng)“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)建立一套法律理論時(shí)，其自身，何以能夠宣稱其中作為法學(xué)理論出發(fā)點(diǎn)的“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”……等概念，具有普遍的涵蓋意義？其自身，何以能夠斷言，其中某一被宣布為“法律”，或者宣布為“憲法”、“刑法”、“民法”……的概念，是社會(huì)普遍接受的？即使是相對(duì)而言的“普遍涵蓋意義”，即使是相對(duì)而言的“社會(huì)普遍接受”？我們可以進(jìn)一步提出疑問：依據(jù)這些基本概念而建立的法學(xué)理論，怎能是以“外在”方式“客觀”、“中立”、“準(zhǔn)確”地反映了已呈現(xiàn)的或現(xiàn)存的社會(huì)法律實(shí)踐（即使是相對(duì)而言）？現(xiàn)在，可以作出這樣一個(gè)概括：如果我們確信法學(xué)理論的建立總是依賴而且必然依賴若干基本概念，那么，上述致命性的困擾，對(duì)“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)來說，將是無法擺脫的。

　　當(dāng)然，在此需要再次申明，我并不認(rèn)為，所有社會(huì)科學(xué)的學(xué)科都有這樣一個(gè)前提性的困境問題，因而，“科學(xué)”一詞已失意義。我僅僅認(rèn)為，至少在法律語境中，由于人們需要解決的問題正是因?yàn)樯鐣?huì)資源有限以及社會(huì)觀念多元化而產(chǎn)生的利益配置、糾紛協(xié)調(diào)，而且必須使用“法律”以及其他“具體法”語匯作為名義去解決，社會(huì)實(shí)踐中“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞的基本意義，便只能呈現(xiàn)這樣一種多元的開放狀態(tài)，從而使“局外人”的外在觀察，無所適從，使“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)失去了穩(wěn)固出發(fā)點(diǎn)。

　　那么，我們是否可以依賴社會(huì)實(shí)踐中“法律”和其他“具體法”等詞的“感性”使用，去建構(gòu)“科學(xué)式”法律的基本理論？我認(rèn)為，這是同樣不能成功的。因?yàn)椋�“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)要求的“法律”等詞，應(yīng)該具有精確的含義指涉，其應(yīng)該是被細(xì)致說明闡述的若干語匯。盡管，被用來說明闡述該詞的其他詞語可以是被感性使用的，而且，相對(duì)于該詞而言，其他詞語只能是被感性使用的，但是，“法律”等詞本身在“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)潛在意識(shí)中，則必須是被“精確探討”使用的，亦即對(duì)其含義是要予以澄清的。[55]“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)，并不希望據(jù)以建立的基本詞匯，可以是在并不十分清晰的情形下被使用的。于是，這類法學(xué)，必須關(guān)注而且必須研討，實(shí)踐中出現(xiàn)的“探討性”使用，必須將后者分類剝離以求普遍性的精確陳述。這樣，“法律”一詞以及其他“具體法”詞匯的感性使用，對(duì)其并不具有可以依賴的前提基礎(chǔ)的性質(zhì)。其實(shí)，退一步而言，我們也能發(fā)現(xiàn)，即使認(rèn)定“法律”等詞的日�；�“感性”使用可以用作依賴，“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)極為可能依然無法成功。因?yàn)椋�這種感性使用正因其日�；�，故而可能變動(dòng)不居、隨情轉(zhuǎn)化。感性使用的日常語言，是有“游戲”特性的。借用維特根斯坦的意思來說，它們可以看作是古代的城市，是由錯(cuò)綜復(fù)雜的狹小街道、廣場、時(shí)新時(shí)舊的房屋以及在不同時(shí)期作了添補(bǔ)的房屋組成的迷宮。[56]于是，以其作為基礎(chǔ)，從“科學(xué)式”共時(shí)的內(nèi)在要求（比如精確、穩(wěn)固、普適、界線分明等等）來看，將使理論構(gòu)建極為可能同樣飄浮不定。

　　另一方面，在此，我們當(dāng)然可以認(rèn)為，“探討性”使用并不局限于前面描述的在實(shí)踐中產(chǎn)生的爭議性使用，它還包括了在一般性理論分析中產(chǎn)生的爭議性使用。只是，我們應(yīng)該注意，縱然認(rèn)為一般理論分析中出現(xiàn)的爭議性使用，可以通過某種學(xué)術(shù)共同體或?qū)W術(shù)權(quán)威的努力而出現(xiàn)一致性的意見（其實(shí)不可能出現(xiàn)整齊的一致性意見，否則，展示不同理論的法學(xué)史已經(jīng)不存在了），實(shí)踐中產(chǎn)生的爭議性使用，依然會(huì)自在自為地繼續(xù)存在。在這里，我們必須面對(duì)的關(guān)鍵性問題，第一，是實(shí)踐中產(chǎn)生的爭議性使用不會(huì)因?yàn)橐话憷碚摲治鲋械臓幾h性使用的停止（其實(shí)也不可能停止）而停止，第二，是“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)又不能不依賴（而且其本身也希望）被細(xì)致描述過的“法律”以及其他“具體法”概念，而被細(xì)致描述過的“法律”等概念，在實(shí)踐爭議不斷而且繼續(xù)存在的條件下，則是難以出現(xiàn)共識(shí)意見的。就后一點(diǎn)而言，如前所述，恰是因?yàn)椤翱茖W(xué)式”共時(shí)法學(xué)必須關(guān)注必須研討社會(huì)實(shí)踐中存在的“法律”等諸詞的“探討性”使用，并以其為起點(diǎn)，鋪設(shè)法學(xué)理論編織的話語通道。而沒有共識(shí)意見，正如前面所剝離的，“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)的基礎(chǔ)，便不能不出現(xiàn)根本性的危機(jī)或動(dòng)搖。

　　現(xiàn)在，我們需要討論另外一個(gè)問題：法律實(shí)踐中的“理論”和法律理論中的“理論”是否有區(qū)別？如果有區(qū)別，其區(qū)別究竟是什么意義上的？這一問題，對(duì)于進(jìn)一步理解本文討論的實(shí)踐中的“法律”一詞和其他“具體法”詞匯的“探討性”使用對(duì)“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)的影響，至關(guān)重要。而且，我對(duì)兩者是否有區(qū)別的闡述，也將是對(duì)“科學(xué)式共時(shí)法學(xué)沒有堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)”這一命題進(jìn)行深入論證的一個(gè)側(cè)面前提。

　　首先，需要說明的是，我使用“法律實(shí)踐中的‘理論’”這一陳述，是因?yàn)槲覀儺吘箍梢园l(fā)現(xiàn)，在實(shí)踐中出現(xiàn)的有關(guān)“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞的“探討性”使用，涉及了抽象論說，并且不可避免地要進(jìn)行抽象論說。而抽象論說，一般而言，正是我們通常使用的“理論”一詞所指稱的對(duì)象。比如，在實(shí)踐中，當(dāng)我們作出“應(yīng)當(dāng)依據(jù)一般法律原則來審理本案”，而有人提出“只能根據(jù)立法機(jī)構(gòu)制訂的條文文字來判決本案”，另有人提出“在作出法律判決之時(shí)應(yīng)該注意法律專家的學(xué)理意見”，還有人提出“上級(jí)法院判決的前例是下級(jí)法院作出的判決的依據(jù)之一”等等相互排斥甚至對(duì)立的陳述時(shí)，任何一方，顯然需要找尋進(jìn)一步的抽象意義的論說資源，證明自己陳述的正當(dāng)性，并以此征服、壓抑另一方的“合法”（這里不是“符合法律”的意思，而是“正當(dāng)”的意思）根據(jù)。具體而言，如果我們認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般法律原則來審理本案”，我們可以提出這樣一些前提性的抽象論說：第一，法律作為一種準(zhǔn)則，并不一定僅僅包括法律的具體條文文字，它還包括了普遍性的一般原則，這些原則有時(shí)是明確規(guī)定的，有時(shí)是潛在地存在于具體條文的背后；第二，所以說法律還包括了一般性原則，是因?yàn)榉�律的具體條文的制定，時(shí)常依賴了一般性的原則，換言之，沒有一般性原則的指導(dǎo)，我們有時(shí)并不能夠制定具體條文規(guī)則；第三，既然法律具體條文的制定，時(shí)常不能離開一般性原則的指導(dǎo)，那么，當(dāng)現(xiàn)有的具體條文不能順利解決具體問題時(shí)，用一般性原則（當(dāng)然包括潛在存在的原則）解決具體問題，正是用一種類似通過一般性原則制定具體規(guī)則的方式去解決具體問題，而這又是順理成章的。[57]反之，如果另有人認(rèn)為，“只能根據(jù)立法機(jī)構(gòu)制訂的條文文字來判決本案”，那么，這些人可以提出另外一些抽象論說與之相對(duì)。這些人可以宣稱：第一，條文文字是清晰的明確的，依此判決是法院嚴(yán)格恪守“依法審判”信條的正當(dāng)表現(xiàn)，法院的制度功能不是揣測立法者會(huì)有怎樣的想法，或者“摸索”法律文字背后具有怎樣的意義，相反，必須嚴(yán)格依照法律條文的明確規(guī)則；第二，假如法院可以揣測或者“摸索”，則法院的行動(dòng)便會(huì)破壞立法司法權(quán)力分立的制度框架，亦即法院會(huì)將自己權(quán)力暗下延伸至立法范圍，這是變相的權(quán)力合一；第三，法律應(yīng)該具有指導(dǎo)性，而指導(dǎo)性來自明確性，假如允許法院揣測或“摸索”，則意味著允許法律可以是不明確的，從而不具有指導(dǎo)性，這就有違人們對(duì)法律特性尤其是可預(yù)測性的一般理解，……

　　在此，我們可以看出，這些用來支持自己主張的前提性抽象論說，的確是我們較為熟悉甚至視為基本常識(shí)的“法律理論”。它們可以，而且也的確，真實(shí)地呈現(xiàn)于了具體時(shí)空中的法律實(shí)踐之中。在前述中，我僅僅是用例舉的方式，將其展示出來。如果我們繼續(xù)展開推論，不斷開掘思路，我們顯然可以將諸種前提性論說的論域持續(xù)拓展。而這類持續(xù)拓展，又正是理論中不斷探討“法律理論”的基本方式。進(jìn)而言之，如果實(shí)踐中的“法律理論”和理論中的 “法律理論”，在內(nèi)容甚至語詞表述上，都屬十分類似，而且，在實(shí)踐中“法律”諸詞的爭議以及支持一類“法律”詞匯含義的抽象論說總會(huì)持續(xù)展開，那些抽象論說涉及了相互不同乃至對(duì)立的政治、道德、文化觀念的抽象闡述，那么，我們自然可以得出這樣的結(jié)論：就內(nèi)容而言，法律理論中的“理論”和法律實(shí)踐中的“理論”并無二致。

　　同時(shí)，反過來看，從事理論研究的研究者不是在真空中，以及在毫無自己“前見”的狀態(tài)中，而是在具體社會(huì)語境中，以及在具有“前見”觀念中，探討法律理論的（這里的論述與前面對(duì)歷時(shí)法學(xué)研究者主觀中的“前見”的分析是類似的）。于是，研究者，正如我在前面闡述的，其

　　如果法律實(shí)踐中的“理論”和法律理論中的“理論”是相互貫通的，并無二致，我們所理解的在法律實(shí)踐中觀察到的“法律”一詞以及其他“具體法”詞匯的“探討性”使用，便是以潛伏隱蔽的方式，存在于法律理論中看似屬于純粹理論爭論的“法律”諸詞的“爭議性”使用之中。換言之，也可這樣認(rèn)為，法律理論中所呈現(xiàn)的對(duì)“法律”諸詞進(jìn)行的學(xué)術(shù)研究，是法律實(shí)踐中的“法律”諸詞“探討性”使用的另外一種方式的展開。

　　果真如此，我們將會(huì)得出一個(gè)進(jìn)一步的結(jié)論：不僅法律實(shí)踐中的“探討性”使用，會(huì)使“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)的理論基礎(chǔ)發(fā)生根本性的動(dòng)搖，而且，由于法律理論中的“爭議性”使用和法律實(shí)踐中的“探討性”使用相互類似，前者在某種意義上正是后者的延續(xù)拓展，“科學(xué)式”理論內(nèi)部已經(jīng)預(yù)先存在了根本性的基礎(chǔ)瓦解。這意味著，無論從“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)的外部（面對(duì)的法律實(shí)踐）來說，還是從其內(nèi)部（理論自身）來說，作為其出發(fā)點(diǎn)的基本“法律”概念以及其他“具體法”概念，都是無法統(tǒng)一一致的。這種共時(shí)法學(xué)面臨的無法克服的困境，不僅是外在的，而且是內(nèi)在的。深而言之，我們不僅會(huì)看到這樣一種情形：即便法律理論宣稱自己找到了準(zhǔn)確的“法律”概念，或者其他“憲法”、“刑法”、“民法”……等概念，法律實(shí)踐中的各類“探討性”使用依然會(huì)我行我素；我們而且會(huì)看到另外一種情形，這或許才是更加重要的：當(dāng)法律理論宣稱自己發(fā)現(xiàn)、研究出了或者概括出了所謂準(zhǔn)確的“法律”諸概念之際，實(shí)際上，就內(nèi)容而言，這些概念極為可能不過是法律實(shí)踐中出現(xiàn)的多種“探討性”使用之一，它們也許正在法律實(shí)踐之中和其他“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”……等概念相互斗爭和壓抑，爭奪實(shí)踐中的法律意識(shí)形態(tài)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。正如有學(xué)者所指出的，作為貌似可以涵蓋全部客體對(duì)象的“法律”詞匯，其實(shí)，“只能指向一個(gè)法律觀念”。[59]

　　因此，“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)的所謂“外在”立場、“局外人”的觀察視角，不論其出于多么真實(shí)的情感以及真誠的設(shè)想，其都可能自然而然地、甚至以自己都未覺察的方式，呈現(xiàn)為一種法律實(shí)踐中的“內(nèi)在參與”立場，呈現(xiàn)為法律實(shí)踐中“局內(nèi)人”的與他者寸土必爭寸利必得的爭奪視角。

　　現(xiàn)在，我結(jié)合“科學(xué)式”歷時(shí)法學(xué)問題，來闡述我前面的分析可能得出的進(jìn)一步結(jié)果。我們可以發(fā)現(xiàn)，作為“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)出發(fā)點(diǎn)的“法律”諸概念，通常來說，也正是“科學(xué)式”歷時(shí)法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)。在一般情形下，前者的理論界定和預(yù)設(shè)，為后者奠定了重要的敘述基礎(chǔ)。后者想要建立自己的一套敘述話語，并使之具有學(xué)術(shù)上的合法性、正當(dāng)性，便不可避免地要尊重前者建立的學(xué)術(shù)話語結(jié)構(gòu)。盡管，作為結(jié)構(gòu)基本要素的“法律”諸概念這一出發(fā)點(diǎn)，不論是在前者中，還是在后者中，事實(shí)上表現(xiàn)出了多樣化的情形，亦即學(xué)術(shù)中的多種學(xué)說的并存局面，但是，信奉“科學(xué)式”的各類學(xué)說，依然都在相信或者希望自己的出發(fā)點(diǎn)是客觀的、中立的，因而是可靠的。不幸的是，前面對(duì)“科學(xué)式” 共時(shí)法學(xué)面對(duì)的“法律”諸詞匯“探討性”使用的剖解，使我們不得不深深感到，正像前者的“法律”諸詞匯使用總會(huì)影響后者一樣，前者中存在的“法律”諸詞匯使用的困境，自然會(huì)傳遞至后者之中。也因此，“科學(xué)式”歷時(shí)法學(xué)的“法律”諸概念的基礎(chǔ)，不僅面對(duì)著“不同時(shí)期的‘法律’一詞以及其他‘具體法’詞匯不同使用”、“一般意義上的各類人群對(duì)‘法律’諸詞匯不同使用”的困境，而且，即便在特定具體的環(huán)境中，其也面對(duì)著法律實(shí)踐中“法律”一詞以及其他“具體法” 詞匯的“探討性”使用的根本困擾，從而，更為明顯地在深層根基上暴露出了疏松動(dòng)搖。實(shí)際上，我們也可從另一角度去認(rèn)為，之所以會(huì)出現(xiàn)“科學(xué)式”歷時(shí)法學(xué)所面對(duì)的、相對(duì)宏觀意義上的“不同時(shí)期‘法律’一詞以及其他‘具體法’詞匯的不同使用”和“一般意義上的各類人群對(duì)‘法律’諸詞匯的不同使用”（這對(duì)科學(xué)式歷時(shí)法學(xué)來說是更為根本性的困惑問題，見前文），正是因?yàn)�，“科學(xué)式”共時(shí)法學(xué)所面對(duì)的“探討性”使用是這樣兩類“不同使用”范式變化和區(qū)別的微觀因素。 “探討性”使用，在使前兩者的出現(xiàn)得以可能之際，同時(shí)使其變化得以可能�！疤接懶浴笔褂�，以人們不易覺察的方式，在暗中使作為“科學(xué)式”歷時(shí)法學(xué)前提基礎(chǔ)的“法律”諸概念，在建構(gòu)之際呈現(xiàn)解構(gòu)、在肯定之際呈現(xiàn)否定、在趨同之際呈現(xiàn)分散、在“固定”之際呈現(xiàn)開放。

　　中山大學(xué)法學(xué)院·劉星

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