梳理法律的核心要素──讀《法律的概念》

梳理法律的核心要素──讀《法律的概念》

　　英國(guó)學(xué)者哈特（H.L.A.Hart）的《法律的概念》（Hart，1961，1994）[1]，為學(xué)人視為法理學(xué)經(jīng)典中的經(jīng)典，這已是不爭(zhēng)的事實(shí)。在英美乃至整個(gè)西方，這一文本又成為分析實(shí)證品格的法理學(xué)或轉(zhuǎn)向或變革或發(fā)展的承上啟下的敘事作品。它弱化了一個(gè)舊語境，開啟了一個(gè)新語境。在新的語境中，分析實(shí)證法理學(xué)具有了新的敘事策略和新的話語訴求。在中國(guó)讀者的知識(shí)狀態(tài)中，理解這些則需要一種語境融合中的新的解讀。

　　一、法律的定義

　　“本書的目的不是提供一個(gè)法律的定義，而是提供一個(gè)國(guó)內(nèi)法律制度獨(dú)特結(jié)構(gòu)的更佳分析和一個(gè)作為社會(huì)現(xiàn)象的法律、強(qiáng)制和道德之間的類似與區(qū)別的更佳理解，以此促進(jìn)法律理論的發(fā)展”（Hart，1961：17）。[2]這是《法律的概念》中提綱挈領(lǐng)的一段敘述詞語。

　　研究法理學(xué)，首要的問題是研究法律的性質(zhì)。研究法律的性質(zhì)時(shí)常被視為尋找和界說法律的定義。不奇怪，在中國(guó)的法律知識(shí)狀態(tài)中，如果一個(gè)文本被稱為《法律的概念》而其中不存在一個(gè)法律的定義，那么，其何以可稱為《……的概念》？何以為讀者提供一個(gè)區(qū)別法律和其他社會(huì)現(xiàn)象的手段工具？遑論法律理論的發(fā)展？中國(guó)的法律話語一般會(huì)有這樣一個(gè)暗示：各種分析性質(zhì)的法理學(xué)研究的起點(diǎn)應(yīng)指向法律定義的界說。《阿奎那政治著作選》說：作為一個(gè)定義，法律“不外乎是對(duì)于種種有關(guān)公共幸福的事項(xiàng)的合理安排，由任何負(fù)有管理社會(huì)之責(zé)的人予以公布”（阿奎那，1982年：頁106）。[3]邊沁的《法律通論》說：“可以將法律界定為一國(guó)主權(quán)者設(shè)想或采用的一系列意志宣告，其涉及某個(gè)人或某些人在一定情形下服從的行為。”（Bentham，1970：1）[4]在中國(guó)的語境中，這些論說通常被視為一種法律概念的明確闡述。雖然其內(nèi)容可能不被同意，但其形式作為法律定義的一種方式則是無可質(zhì)疑的。法律的定義，被看作法律論說被清晰理解的必要前提。

　　于是，我們的敘事方式和《法律的概念》的敘事方式之間的一個(gè)語境差異，在于“定義的看法”不同。

　　中國(guó)語境中法律定義的設(shè)想是建立一個(gè)法律的種差概念，即首先尋找一個(gè)族系或類（如行為規(guī)則、規(guī)范等），然后再尋找族系或類成員（如法律規(guī)則、道德規(guī)則、宗教規(guī)則）之間的差異，最后用名詞（即族系或類）之前不斷增設(shè)形容詞（差異）的敘事方式建構(gòu)法律界說的模式。有文本便以為，“法是由國(guó)家制定或認(rèn)可并有國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的，反映統(tǒng)治階級(jí)（即掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)）意志的規(guī)范系統(tǒng)……”（孫國(guó)華等，1994年：頁79-80）[5]“法是由一定物質(zhì)生活條件決定的，由在一定地域內(nèi)的公共權(quán)力機(jī)關(guān)以強(qiáng)制力保證其施行，以求確定主體的權(quán)利和義務(wù)、保護(hù)和發(fā)展特定社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的行為規(guī)范的總和”（倪正茂， 1996年：頁22）。[6]

　　但是《法律的概念》認(rèn)為：這種方式的“成功時(shí)常依賴尚未滿足的條件，這些條件之中的首要條件是應(yīng)當(dāng)存在一個(gè)更大的事物族系或類，其特征為我們所了解，其定義在界定他者時(shí)已被設(shè)定。顯然，如果對(duì)事物族系或類只有含糊或混亂的觀念，一個(gè)告訴我們某種事物屬于該族系成員的定義便無法幫助我們。就法律而言，正是這一要求決定了這種定義形式?jīng)]有用處，因?yàn)�，在此不存在人們熟悉且容易理解的法律是其成員的一般范疇。在法律定義中，前述定義方式使用的最為明顯的一般范疇是行為規(guī)則這一一般事物族系。但正如我們所看到的，其本身像法律的概念本身一樣令人困惑”（Hart，1961：17）。[7]《法律的概念》提醒人們注意，如果對(duì)于一個(gè)法律的類概念（如行為規(guī)則）沒有清楚的認(rèn)識(shí)，當(dāng)然無法清楚地了解法律的定義。依照前述的定義模式，對(duì)于一個(gè)概念的把握是無法清晰的，因?yàn)�，無法最終把握可以不斷延續(xù)下去的類概念。這就如同認(rèn)識(shí)大象一樣，如果想知其是什么，便需知道作為其類概念的“動(dòng)物”的明確含義，而要理解“動(dòng)物”是什么，便需知道其類概念“生物”的明確含義，而要理解“生物”是什么，就需進(jìn)一步理解“物質(zhì)”、“存在”……

　　不僅如此，《法律的概念》還提出了另一個(gè)反對(duì)一般法律定義模式的理由：這種簡(jiǎn)單定義方式依賴一種默認(rèn)的假設(shè)，即所有被定義為某物的事例，具有定義表示的共同特征，“但是甚至在較為一般的場(chǎng)合也可以發(fā)現(xiàn)邊緣情形的存在。這表明一般術(shù)語所指稱的若干事例具有共同特征的假設(shè)或許是個(gè)教條。術(shù)語的通常用法甚至專門用法時(shí)常是十分‘開放的’，因?yàn)檫@些用法并未將術(shù)語的外延限制在那些只有某些正常的并存的特征呈現(xiàn)出來的事例……對(duì)國(guó)際法和某些形式的原始法來說，情況就是如此�！保℉art，1961：17）[8]這里的意思是說，術(shù)語的用法具有模糊邊緣的區(qū)域，在這一區(qū)域中既不能肯定也不能排斥定義對(duì)某些對(duì)象的有效性。

　　根據(jù)這種“定義的看法”，《法律的概念》放逐了法律的定義。這是告訴讀者，推進(jìn)法律理解的首要契機(jī)便是從“法律定義”的困擾與爭(zhēng)論中擺脫出來。

　　在《法律的概念》之后的分析法理學(xué)的語境中，法律的定義成為眾多法理學(xué)文本中的“缺席”。英國(guó)學(xué)者拉茲（Joseph Raz）的《法律制度的概念》（）[9]和《法律的權(quán)威》（）[10]，麥考密克（Neil MacCormick）的《法律推理與法律理論》（）[11]和《制度法論》（）[12]，美國(guó)學(xué)者戈?duì)柖。∕artin Golding）的《法律哲學(xué)》（）[13]……作為分析法理學(xué)的重要文本，不再界說傳統(tǒng)意義的法律定義。當(dāng)然，這不是說在《法律的概念》之后才出現(xiàn)了法律定義的全方位放逐，而是說，在其中闡述的反對(duì)定義方式的理由里，分析品格的法律話語自認(rèn)為可以獲得勝過“定義方式”的“他者”敘事手段，從而以另外的角度議論法律的性質(zhì)。

　　面對(duì)顛覆“法律定義”的話語，中國(guó)語境的論者自然可以提出一個(gè)反駁：如果這種定義方式不能獲得清晰的認(rèn)識(shí)，那么其他敘事手段同樣不能成功，因?yàn)�，任何敘事方式都是由陳述而且都是由語詞構(gòu)成的，而任何陳述或語詞都將面臨被其他語詞解釋的問題。換言之，如果對(duì)陳述或語詞沒有清晰的認(rèn)識(shí)，對(duì)敘事方式本身便不會(huì)有清晰的認(rèn)識(shí)。而對(duì)陳述和語詞的澄清認(rèn)識(shí)，總存在著“不斷追蹤”因而無法清晰的問題。比如，針對(duì)“被繼承人死亡繼承開始”這一陳述，如果要想獲得清晰的認(rèn)識(shí)，就需理解“繼承”這一語詞的含義。而要理解“繼承”的含義就要理解“獲得”、“接受”、“轉(zhuǎn)移”等語詞的含義……這一過程是個(gè)“不斷追蹤”的過程。另一方面，中國(guó)語境論者還可提出一個(gè)反駁：如果一個(gè)定義不能涵蓋邊緣區(qū)域的外延對(duì)象，則其他敘事手段也將面臨同樣的問題。因?yàn)�，后者在說明一些對(duì)象的同時(shí)也將不能肯定地說明其他一些具有類似性質(zhì)但又具有某些差異性質(zhì)的對(duì)象。就此而論，不能認(rèn)為可能存在的其他敘事手段要比“法律定義”來得有效或成功。進(jìn)而言之，如果其他敘事手段可以存在，“法律的定義”也有存在的理由。

　　上述反駁是言之有理的。而且，它又意味著在《法律的概念》提出的批評(píng)包含著自我顛覆：獲得清晰認(rèn)識(shí)的目的只能導(dǎo)向不能獲得清晰的認(rèn)識(shí)。這是說，《法律的概念》的初衷是通過反省“法律的定義”方式以獲得認(rèn)識(shí)法律性質(zhì)的清晰敘事手段，但是，任何敘事手段本身都包含“需要清晰認(rèn)識(shí)”的語詞，如此，在認(rèn)識(shí)中只能包含并不清晰的認(rèn)識(shí)。

　　然而，不論《法律的概念》的批評(píng)本身如何，“法律的定義”方式存在著問題終究是肯定的。上述反駁越是言之有理，越表明“法律的定義”方式存在著難以克服的“不清晰”的困難。閱讀《法律的概念》，這或許是一個(gè)不能回避的結(jié)論。

　　二、法律與強(qiáng)制

　　在《法律的概念》中，放逐“法律的定義”意味著法律分析的目的在于理解法律與強(qiáng)制、法律與道德之間的區(qū)別與聯(lián)系（）。[14]而這種理解在另一方面便是梳理法律的核心要素。

　　就法律與強(qiáng)制的關(guān)系來說，法律具有外在的強(qiáng)制性或曰在本體論上以強(qiáng)制力作為后盾，是法理學(xué)話語長(zhǎng)期以來不忍割舍的一個(gè)元敘事。在相對(duì)于道德規(guī)范、宗教規(guī)范這些“他者”時(shí)，該元敘事尤其為法理學(xué)話語確信為法律的獨(dú)特要素。在中國(guó)的語境中，法理學(xué)文本一般也將其接受為法律分析的出發(fā)點(diǎn)之一�！胺ㄊ怯蓢�(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，盡管不同性質(zhì)的法，保障其實(shí)施的國(guó)家強(qiáng)制力的性質(zhì)、目的和范圍不同。任何法想要成其為法和繼續(xù)是法，國(guó)家必須對(duì)違法行為實(shí)施制裁”（）。 [15]“法律規(guī)范是有國(guó)家強(qiáng)制力保障的規(guī)范。這是法律規(guī)范區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范、技術(shù)規(guī)范的重大特點(diǎn)……一種規(guī)范如果沒有國(guó)家強(qiáng)制力的保證，如果違反了這種規(guī)范可以不受國(guó)家法律的制裁，那么這種規(guī)范就不是法律規(guī)范”（）。[16]

　　可以看到，法律強(qiáng)制力的觀念，作為一種法學(xué)意識(shí)形態(tài)而取得法律話語的“霸權(quán)”，是與19世紀(jì)以及二十世紀(jì)初的分析法學(xué)的法理學(xué)文本密切聯(lián)系在一起的。19 世紀(jì)英國(guó)學(xué)者奧斯�。↗ohn Austin）的《確定法理學(xué)范圍》說：“法律是一種責(zé)成個(gè)人或群體的命令……法律和其他命令被認(rèn)為是優(yōu)勢(shì)者宣布的，并約束或責(zé)成劣勢(shì)者”；[17]作為一種命令的法律包含三個(gè)意思，“其一是某人設(shè)想他人應(yīng)該行為或不為的愿望或意欲，其二是如果后者拒絕將會(huì)出現(xiàn)來自前者實(shí)施的惡果，其三是意志用語言或其他標(biāo)記來表達(dá)或宣布”。[18]二十世紀(jì)初英國(guó)學(xué)者霍蘭德（Thomas E. Holland）的《法理學(xué)的要素》說：“法律是政治主權(quán)者強(qiáng)制實(shí)施的有關(guān)外在行為的一般規(guī)則�！盵19]這些文本加強(qiáng)了法律強(qiáng)制觀念在法理學(xué)語境中的泛化。

　　法律強(qiáng)制觀念與法律制定說、法律意志說、法律制裁說有著密切聯(lián)系。第一，法律是由人制定的，正因?yàn)橛扇酥贫ǎ�法律才作為社�?huì)現(xiàn)象出現(xiàn)于人類秩序之中；第二，由于法律是由人制定的，它必然體現(xiàn)了制定者或說立法者的意愿，而這種意愿當(dāng)然來自其意志；第三，制定者的意愿要想順利實(shí)現(xiàn)，沒有必要的最后制裁手段則是不可思議的。所以，《確定法理學(xué)范圍》強(qiáng)調(diào)：“命令、義務(wù)和制裁是分開而又相互聯(lián)系的術(shù)語，每個(gè)都具有與其他兩個(gè)術(shù)語相同的含義……三個(gè)都直接并間接地說明了一個(gè)問題。每個(gè)都是同一復(fù)雜含義的名稱�！盵20]

　　本世紀(jì)中葉，作為一種法律概念分析的邊緣話語文本，《法律的概念》向這一法學(xué)意識(shí)形態(tài)提出了全面挑戰(zhàn)。在《法律的概念》看來，法律強(qiáng)制觀念的一個(gè)十分致命的弱點(diǎn)在于混淆了兩種行為模式：有義務(wù)做某事和被迫做某事。如果一名持槍歹徒威脅某人交出錢財(cái)，后者出于別無選擇將錢財(cái)交出，那么，可以認(rèn)為后者是被迫交出的，但不能認(rèn)為其有義務(wù)交出錢財(cái)。這表明，某人在特定情況下是否有義務(wù)做某事與其在特定情況下因受威脅而做類似的事情是無關(guān)的。于是，制裁或強(qiáng)制與義務(wù)之間的關(guān)系，不能通過立法者使用威脅或?qū)嶋H的強(qiáng)制力來解釋。威嚇只是使行為者處于被強(qiáng)迫而不是有義務(wù)的地位。[21]

　　從法律的內(nèi)容來說，《法律的概念》告訴讀者，一方面，有關(guān)立法者立法形式和內(nèi)容的法律不僅包括一些義務(wù)職責(zé)性的規(guī)定，而且包括一些權(quán)力性的規(guī)定，立法者在制定法律之后有權(quán)解釋法律的含義，有權(quán)將解釋權(quán)交給其他法律機(jī)構(gòu)，有權(quán)宣布某些習(xí)俗規(guī)范或道德規(guī)范具有法律效力，這些權(quán)力性規(guī)定不能理解為強(qiáng)制性的義務(wù)規(guī)定，[22]有關(guān)司法機(jī)構(gòu)職權(quán)的規(guī)則也是如此；[23]另一方面，某些權(quán)利性規(guī)則如繼承權(quán)規(guī)則、自愿贈(zèng)與規(guī)則、婚姻自由規(guī)則，等等，同樣具有授權(quán)性質(zhì)因而不能理解為具有強(qiáng)制性，“規(guī)定合同訂立、遺囑訂立和結(jié)婚具有法律效力的法律規(guī)則并不要求人們必須以某種方式行為，這樣的法律并未設(shè)定義務(wù)或責(zé)任”。 [24]授權(quán)規(guī)則規(guī)定的行為，如果不去實(shí)施，顯然不存在強(qiáng)制實(shí)施的問題。[25]

　　此外，《法律的概念》相信，即使就某些義務(wù)職責(zé)性的規(guī)則而言，法律強(qiáng)制觀念也是令人懷疑的。立法機(jī)構(gòu)在立法時(shí)通常要遵守規(guī)定立法程序的法律規(guī)則，這些規(guī)則會(huì)規(guī)定如何提交法律議案、如何討論并通過法律議案、如何修改或廢除原有的法律規(guī)則，以及在何種情況下通過法律議案具有法律效力。這些規(guī)則與立法者的義務(wù)或職責(zé)有關(guān)，有時(shí)正是立法者自己制定頒布的。“許多立法現(xiàn)在對(duì)立法設(shè)定了法律的義務(wù)，因此，立法完全可以具有這樣的自我約束力”。[26]甚至刑法“也是共同適用于那些制定它們的人，而不僅僅適用于其他人”。[27]就這些規(guī)則來說，如果認(rèn)為法律是強(qiáng)制性的命令，那么，就可以認(rèn)為立法者是在命令、限制和威脅自己了，如此未免顯得有些荒謬。

　　在《法律的概念》之后的法理學(xué)語境中，更多的文本對(duì)“法律強(qiáng)制觀念”采取了邊緣化的姿態(tài)。美國(guó)學(xué)者博登海默（Edgar Bodenheimer）的《法理學(xué)》說：如果因?yàn)檎�府�?qiáng)制力的運(yùn)用越來越少而宣稱法律在社會(huì)中已經(jīng)不復(fù)存在，那么，這顯然是對(duì)法律的作用的一種誤解；但如果必須將主要依賴強(qiáng)制力作為實(shí)施法律的手段，那么只表明法律制度失靈而不是肯定其效力與實(shí)效�！凹热徊荒芨鶕�(jù)一個(gè)社會(huì)制度的病態(tài)表現(xiàn)來給其下定義，那么，就不應(yīng)將強(qiáng)制的使用視為法律的本質(zhì)”。[28]奧籍學(xué)者溫伯格（Ota Weinberger）的《制度法論》以為：以威嚇為基礎(chǔ)的強(qiáng)制不是法律的本質(zhì)要素；將制裁視為法律唯一的刺激力是對(duì)法律的極大誤解，法律的主要作用是指引和協(xié)調(diào)，其主要手段不是強(qiáng)制而是促進(jìn)。[29]英國(guó)學(xué)者勞埃德（Dennis Lloyd）的《法律的觀念》也以為：對(duì)“法律強(qiáng)制力”觀念的否定意識(shí)，并非要剔除法律程序中有時(shí)存在的強(qiáng)制制裁，而是將重點(diǎn)從強(qiáng)制的服從轉(zhuǎn)向自發(fā)的同意。[30]

　　實(shí)際上，在新的法理學(xué)語境中，“法律強(qiáng)制”話語最終游離于邊緣及被放逐的位置。

　　針對(duì)《法律的概念》的第一個(gè)批評(píng)，后來的贊同分析法學(xué)的文本提出了一個(gè)反駁：有義務(wù)做某事和被迫做某事的確是有所區(qū)別的，但區(qū)別在于前者是普遍化的，后者是個(gè)別化的，而不在于前者與制裁威嚇沒有聯(lián)系。要求納稅人交稅，是以如抗稅偷稅則罰款或判刑作為威嚇的，說納稅人因威嚇而被迫交稅并無不妥，有些人正是因?yàn)閼峙轮撇枚�納稅的。換言之，雖然不能說被迫做某事便是有義務(wù)做某事，如被迫去搶劫、被迫去傷人，但可以說有義務(wù)做某事正是被迫做某事。因此，可以認(rèn)為制裁或強(qiáng)制與義務(wù)之間的關(guān)系，能夠通過立法者使用威脅或?qū)嶋H的強(qiáng)制力來解釋。

　　這里可能涉及兩個(gè)問題。首先，是否所有義務(wù)都連結(jié)著制裁？其次，在實(shí)際法律活動(dòng)中，某人依照法律規(guī)定履行義務(wù)是否都是處于被迫？先說第一個(gè)問題。有的義務(wù)的確連結(jié)著制裁，有的義務(wù)可能不連結(jié)著制裁。比如，實(shí)施民事制裁對(duì)實(shí)施制裁的法院來說是義務(wù)（也是權(quán)力），但是這種義務(wù)背后不可能存在著制裁威嚇；征稅機(jī)關(guān)有征稅的義務(wù)而且對(duì)偷稅漏稅的人有罰款的義務(wù)，然而其義務(wù)背后也不存在制裁威嚇的問題。再說后一個(gè)問題。有人履行法律義務(wù)的確是出于自愿的。有人自愿納稅就像有人被迫納稅，有人自愿執(zhí)行法院判決就像有人被迫執(zhí)行，這些都不奇怪。法律強(qiáng)制觀念在此弊病可能是未區(qū)別消極義務(wù)的表現(xiàn)和積極義務(wù)的表現(xiàn)。消極義務(wù)是指在規(guī)范上以及在現(xiàn)實(shí)中與制裁有關(guān)系的義務(wù)，如被迫納稅的義務(wù)。積極義務(wù)則是指無論在規(guī)范上還是在現(xiàn)實(shí)中與制裁無關(guān)的義務(wù)，如前述的法院實(shí)施制裁的義務(wù)和某些人自愿納稅的義務(wù)。實(shí)際上，將法律與義務(wù)及制裁視為等同的，便是將所有法律規(guī)則看作是義務(wù)規(guī)則，而且是消極義務(wù)的規(guī)則。就此而言，《法律的概念》的批評(píng)不無理由。

　　就《法律的概念》的第二個(gè)批評(píng)來說，《確定法理學(xué)范圍》和邊沁的《法律通論》都說過，沒有僅產(chǎn)生權(quán)力或權(quán)利的法律，但有僅產(chǎn)生義務(wù)的法律。僅僅包含義務(wù)的法律與權(quán)利或權(quán)力無關(guān)，可稱為“絕對(duì)的”義務(wù)。而每項(xiàng)真正授予權(quán)力或權(quán)利的法律都明確地或不言而喻地強(qiáng)加了一項(xiàng)相應(yīng)的義務(wù)。[31]依此說法，法院擁有審批案件的權(quán)力，便意味著他人具有不得妨礙其審批的義務(wù)；某人享有繼承權(quán)，便意味著他人具有不得妨礙其繼承權(quán)的義務(wù)；某人享有自愿贈(zèng)與的權(quán)利，便意味著他人具有不得侵犯或妨礙其權(quán)利的義務(wù)。于是，授權(quán)規(guī)則與強(qiáng)制之間具有了間接的必然聯(lián)系，從而仍然可以將其視為強(qiáng)制規(guī)則。

　　不過，這種解說存在著一個(gè)隱蔽的邏輯麻煩。按照其上述間接義務(wù)推理的方式，某人的權(quán)力或權(quán)利規(guī)定意味著他人的一般性義務(wù)規(guī)定，這樣，人們同樣可以運(yùn)用相反的推論認(rèn)為，一般性的義務(wù)規(guī)定意味著他人的一般性權(quán)力或權(quán)利規(guī)定。比如，規(guī)定必須遵守立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則的義務(wù)，便可以視為間接地不言而喻地規(guī)定立法機(jī)關(guān)具有最高權(quán)威的立法權(quán)；規(guī)定不得損害他人的名譽(yù)，便可以視為間接地不言而喻地規(guī)定他人享有名譽(yù)權(quán)；規(guī)定不得盜竊他人財(cái)物，可以看作間接地規(guī)定他人享有不可侵犯的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。如此，可以推出所有義務(wù)性規(guī)則都是間接的權(quán)力或權(quán)利性規(guī)則，因而并不具有強(qiáng)制性的奇怪結(jié)論。顯然，在此不能認(rèn)為《確定法理學(xué)范圍》和《法律通論》的推論是正確的，而相反推論是錯(cuò)誤的。[32]由此可說，《法律的概念》的批評(píng)同樣是有理由的。

　　就《法律的概念》的第三個(gè)批評(píng)來說，分析法學(xué)的文本曾提出過，應(yīng)當(dāng)區(qū)別立法者在社會(huì)中的不同資格或角色。當(dāng)立法者作為一名普通的社會(huì)成員時(shí)，他完全可以受自己制定的法律的約束。當(dāng)他作為一名立法者時(shí)，有時(shí)會(huì)有自我約束，有時(shí)則不會(huì)。就后一種情況而言，立法者雖然有時(shí)要遵守比如有關(guān)立法程序的規(guī)則，但在最終權(quán)力上可以決定這類規(guī)則的存留，只要立法者有這樣的意愿和意志。當(dāng)認(rèn)為法律是立法者自上而下的強(qiáng)制要求時(shí)，主要是就立法者的這種最終權(quán)力來說的。

　　這種回應(yīng)顯然不能令人滿意。如果認(rèn)為法律是強(qiáng)制性的規(guī)則，那么，在立法者自我約束的情況下問題依然存在：立法者是否在限制、威嚇自己？立法者有時(shí)的確有權(quán)決定規(guī)則的存留，但其有時(shí)又的確在遵守自己制定的規(guī)則�！霸诖蠖鄶�(shù)法律制度中……主權(quán)者是受法律約束的”。[33]“奧斯丁的設(shè)想是主權(quán)者因?yàn)橹贫�了法律故在法律之上，然而這與事實(shí)明顯不符。事實(shí)表明在某些社會(huì)中法律不僅適用于臣民而且適用于主權(quán)者”。[34]當(dāng)立法者遵守某些規(guī)則時(shí)，可以認(rèn)為《法律的概念》的批評(píng)至少有部分的理由。

　　“法律強(qiáng)制”的話語的確存在論證的困難，其“霸權(quán)”終究要讓位給新的法律話語。這是閱讀《法律的概念》可以得出的另一個(gè)結(jié)論。

　　三、規(guī)則的內(nèi)在方面（internal aspect of rules）

　　為什么作為一種法律性質(zhì)的分析，法律強(qiáng)制觀念存在著論證的困難？《法律的概念》說，因?yàn)檫@一觀念忽視了一個(gè)社會(huì)存在：規(guī)則的內(nèi)在方面或說行為者的積極態(tài)度。

　　在社會(huì)行為中，可以看到一些具有一定規(guī)律性的行為模式：每天早上跑步、周六郊游或看電影、每天準(zhǔn)時(shí)上班、進(jìn)教堂脫帽、每天為他人做奴隸般的工作……這些行為之間有何區(qū)別，如何分類？有人可能認(rèn)為，其中可以分為兩種基本行為模式：習(xí)慣行為和規(guī)則行為。兩者的區(qū)別在于后者包含著一種“他者要求”，前者并不包含。當(dāng)沒有他人要求時(shí)，每天早上跑步、周六郊游或看電影可視為習(xí)慣行為模式。每天準(zhǔn)時(shí)上班通常來說是一種規(guī)則行為模式，因?yàn)椋瑢?duì)行為者存在著某種“他者要求”（如國(guó)家要求、雇主要求等），進(jìn)教堂脫帽也是因?yàn)榇嬖谥�某種他者要求。而且，由于這類要求是外在于行為者的，即它是非行為者向行為者提出的，提出者本身便不一定具有這樣的行為模式。

　　但是，這種回答忽略了行為者本身的態(tài)度問題�？梢园l(fā)現(xiàn)，有時(shí)某些行為者同樣會(huì)向另外的行為者提出這種“要求”，因?yàn)樗�認(rèn)為這種“要求”是正確的、正當(dāng)?shù)�，其他行為者違背要求便應(yīng)受到譴責(zé)。當(dāng)某個(gè)政府職員遲到不準(zhǔn)時(shí)上班，某些職員便會(huì)認(rèn)為這是不對(duì)的而且應(yīng)當(dāng)受到批評(píng)，同時(shí)會(huì)認(rèn)為，對(duì)其給予懲罰具有正當(dāng)?shù)睦碛�。�?dāng)有人進(jìn)教堂不脫帽，有些朝圣者便會(huì)認(rèn)為這是瀆神的，應(yīng)予譴責(zé)。在規(guī)則行為模式中，這種持批評(píng)觀點(diǎn)的行為者一定是存在的。因此，應(yīng)當(dāng)看到，習(xí)慣行為模式與規(guī)則行為模式的真正區(qū)別更在于某些行為者具有積極的主觀態(tài)度；在規(guī)則行為模式中并不只有因他人要求而被迫的行為。在兩種行為模式之外還有被迫行為模式，這一模式才僅僅具有外在的“他人要求”，而無行為者本身的積極態(tài)度。

　　根據(jù)這一思路，《法律的概念》以為，將規(guī)則行為模式的特點(diǎn)理解為存在著一種外在的他人要求，與行為者的自愿態(tài)度無關(guān)，等于承認(rèn)了規(guī)則行為都是被迫的，等于將規(guī)則行為模式完全等同于被迫行為模式（如每天為他人做奴隸般的工作）。這是“強(qiáng)制觀念”產(chǎn)生論證困難的關(guān)鍵。

　　于是，為了理解法律的核心要素，首先必須理解行為者的積極態(tài)度或曰規(guī)則的內(nèi)在方面。

　　在規(guī)則行為模式中，正面心態(tài)行為者的積極態(tài)度是“規(guī)則的內(nèi)在方面”，行為的規(guī)律性是“規(guī)則的外在方面”。沒有“積極”性質(zhì)的內(nèi)在方面，行為模式便會(huì)成為諸如習(xí)慣等類的行為模式，或者成為僅有強(qiáng)暴要求逼迫的被迫行為模式�！叭绻�一個(gè)社會(huì)規(guī)則是存在的，那么至少某些人必須將涉及的行為視為群體整體遵循的一般準(zhǔn)則。一個(gè)社會(huì)規(guī)則，除了和社會(huì)習(xí)慣一樣具有外在方面之外，還有一個(gè)‘內(nèi)在方面’”。[35]《法律的概念》以為：廣泛的“規(guī)范性”語言，如“我（你）不應(yīng)這樣行為”，“我（你）必須這樣做”，“這是正確的”，“那是錯(cuò)誤的”，被積極心態(tài)的行為者用于批評(píng)、要求和承認(rèn)的表述之中。[36]“任何規(guī)則的存在，包含著規(guī)則行為和對(duì)作為準(zhǔn)則的規(guī)則行為的獨(dú)特態(tài)度之間的相互結(jié)合”。[37]

　　一言以蔽之，“規(guī)則的內(nèi)在方面”意思是指規(guī)則行為模式中出現(xiàn)的行為者將行為模式視為自己行為及批評(píng)他人的理由和確證的主觀方面。《法律的概念》暗示，法律行為模式是一種規(guī)則行為模式，當(dāng)其存在時(shí)，必然具有“規(guī)則的內(nèi)在方面”，而行為模式中的內(nèi)在方面，則決定了法律規(guī)則的初始存在。[38]

　　“規(guī)則的內(nèi)在方面”是《法律的概念》的敘事基點(diǎn)。引入這一概念，便可較為成功地區(qū)別“有義務(wù)做某事”和“被迫做某事”，說明放棄權(quán)利的自愿性，說清制定法律規(guī)則的主體及法律適用者如何自覺遵守和適用法律規(guī)則。根據(jù)這一概念，如果某人認(rèn)為有義務(wù)納稅，是因?yàn)樗�意識(shí)到納稅是正確的，否則便是錯(cuò)誤的，其主觀狀態(tài)與“被迫的感覺”沒有聯(lián)系。立法者遵守法律規(guī)則以及法官自覺適用法律規(guī)則，是因?yàn)樗麄兙哂型瑯拥闹饔^意識(shí)。而某人根據(jù)授權(quán)規(guī)則放棄追索債務(wù)的權(quán)利，這既是自愿的也是有理由的。由此可見，法律的規(guī)則行為模式的存在不在于制裁或威嚇，而在于行為者的積極態(tài)度，它與被迫行為模式的存在是不同的。

　　“內(nèi)在方面”這一敘事基點(diǎn)，與英國(guó)學(xué)者溫施（Peter Winch）的《社會(huì)科學(xué)的觀念》[39]的社會(huì)學(xué)文本有著重要聯(lián)系。該文本以為，有意義的行為事實(shí)上是一種規(guī)則約束的行為，因此，必須理解規(guī)則對(duì)于行為者的意義以及行為者對(duì)規(guī)則的態(tài)度。[40]“‘理解’（即對(duì)規(guī)則的理解──筆者注）……是把握人們所說所做的要點(diǎn)和意義。這一觀念遠(yuǎn)離統(tǒng)計(jì)和因果律的世界。它更為接近主觀表達(dá)的領(lǐng)域，更為接近聯(lián)系主觀表達(dá)領(lǐng)域各個(gè)部分的內(nèi)在關(guān)系”。[41]實(shí)際上，《法律的概念》中“內(nèi)在方面”的觀念大致來自這一文本。但是，“內(nèi)在方面”作為一種敘事手段，則是在《法律的概念》之后才在分析法理學(xué)的語境中逐步中心化的。在后來

　　根據(jù)“規(guī)則的內(nèi)在方面”的學(xué)說，現(xiàn)實(shí)中至少應(yīng)存在某些人的積極反省態(tài)度，否則規(guī)則的行為模式是不存在的，從而規(guī)則也是不存在的。反之，某些人的正面心態(tài)決定了規(guī)則的存在，而規(guī)則的存在便意味著義務(wù)的存在。當(dāng)存在納稅的義務(wù)時(shí)，是因?yàn)槟承┘{稅人覺得納稅是正當(dāng)?shù)膽?yīng)該的，他們會(huì)對(duì)偷稅漏稅的行為表現(xiàn)批評(píng)反應(yīng)的態(tài)度。他們自己納稅是因?yàn)樽约壕陀蟹e極的內(nèi)在態(tài)度。由此納稅的規(guī)則及義務(wù)便存在了。

　　可是，美國(guó)學(xué)者班迪特（Theodore Benditt）的《作為規(guī)則和原則的法律》以為，這個(gè)學(xué)說似乎并未精確地說明：為何沒有積極反省態(tài)度的行為者仍然具有義務(wù)？有些人雖然納稅但并不具有積極的反省態(tài)度，他們可能認(rèn)為，不納稅便會(huì)遭到懲罰，所以迫不得已去納稅。為何這些人具有納稅的義務(wù)？?jī)H僅是因?yàn)橛行┘{稅人認(rèn)為應(yīng)該如此的緣故？[44]有時(shí)，有人反對(duì)納稅是因?yàn)檎J(rèn)為納稅是錯(cuò)誤的、不公正的，其心理并不在于偷稅漏稅以損公肥己。他的確是認(rèn)為，國(guó)家征稅沒有正當(dāng)?shù)牡赖赂鶕?jù)。這類人被迫納稅的確是一種可以理解的“被迫”行為。在這種情況下，仍能認(rèn)為積極態(tài)度的內(nèi)在方面是其納稅的義務(wù)的根據(jù)？對(duì)于更有爭(zhēng)議的問題，這一理論會(huì)遇到更為嚴(yán)峻的疑問。比如，對(duì)于“安樂死”、“墮胎”等行為，是否反對(duì)者的積極態(tài)度足以成為贊同者不得如此行為的義務(wù)根據(jù)？如果可以，那么理由何在？

　　可以看到，從“規(guī)則的內(nèi)在方面”學(xué)說似乎只能推出一個(gè)結(jié)論：某些人認(rèn)為“正確”足以成為他人的義務(wù)根據(jù)，即使這些人是社會(huì)中的少數(shù)。順此思路，如果對(duì)立觀點(diǎn)不可調(diào)和，那么最終結(jié)果似乎只能是掌握權(quán)力者來決定誰是“正確”的，從而決定義務(wù)是什么�！斗�律的概念》的確說過：“對(duì)于法律制度的存在來說有兩個(gè)最低限度的必要充分條件。第一，那些根據(jù)法律制度的最終效力標(biāo)準(zhǔn)是有效力的行為規(guī)則必須被普遍地服從；第二，其中說明法律效力標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則必須有效地被官員接受為共同的公開的官方行為標(biāo)準(zhǔn)”。[45]但是，“存在強(qiáng)制力的一個(gè)必要條件是至少某些人必須在制度中自愿合作并且接受這個(gè)制度的規(guī)則”，[46]“在特殊情況下……也許只有官員才接受并使用這個(gè)制度的法律效力標(biāo)準(zhǔn)……然而沒有理由認(rèn)為它不可能存在或者否認(rèn)其中法律制度的資格”。 [47]

　　如果是這樣，義務(wù)的根據(jù)表面上看是由于行為者的積極態(tài)度，而實(shí)際上有時(shí)則是由于官員權(quán)力的最終決定。如果是權(quán)力的最終決定，閱讀《法律的概念》與閱讀分析法學(xué)的文本似乎可以得到類似的結(jié)論，前者有時(shí)同樣最終不能回避“強(qiáng)制制裁”的問題。這一分析本身從相反方向表明：就那些被迫的義務(wù)而言，分析法學(xué)的文本并非毫無道理。

　　另一方面，“規(guī)則的內(nèi)在方面”學(xué)說不能說明另一類義務(wù)的來源。根據(jù)這一學(xué)說，在社會(huì)中，如果某人提出一項(xiàng)義務(wù)的主張比如“應(yīng)當(dāng)這樣行為”，那么，這便意味著這個(gè)人既是預(yù)先說明了有關(guān)這項(xiàng)義務(wù)的他人內(nèi)在積極態(tài)度的存在，從而說明了有關(guān)這項(xiàng)義務(wù)的規(guī)則的存在，又是積極接受了這一規(guī)則。換言之，如果有人認(rèn)為有義務(wù)不說謊，那么這說明此人已表明了“不說謊”的規(guī)則的存在，而且也積極接受了不說謊的規(guī)則。但是，對(duì)于宣稱“進(jìn)教堂脫帽”的朝圣者，這也許是恰當(dāng)?shù)�，可�?duì)于說“有義務(wù)不說謊”的人來說，也許不恰當(dāng)。因?yàn)�，�?dāng)某人說“人們有義務(wù)不說謊”時(shí)，在社會(huì)上可能并不存在這樣的規(guī)則。此人所表述的“積極觀點(diǎn)”也許僅僅是一種倫理道德的意見表示。素食論者的例子可以更為清楚地說明這一點(diǎn)。素食論者一般會(huì)認(rèn)為，人們沒有權(quán)利殺死動(dòng)物以求食。因?yàn)�，在任何情況下以任何方式殺死動(dòng)物都是不道德的。然而社會(huì)上顯然不存在“不殺死動(dòng)物”的規(guī)則，而且，素食論者也會(huì)承認(rèn)，在社會(huì)中極少有人會(huì)接受這樣一種有關(guān)義務(wù)的看法。[48]

　　此外，在法律語境中，如果認(rèn)為一名法官必須適用一項(xiàng)法律規(guī)則的義務(wù)來源于一項(xiàng)較高法律規(guī)則的義務(wù)規(guī)定，那么，人們可以提出這樣的問題：為什么這名法官有義務(wù)遵守較高的法律規(guī)則？如果說因?yàn)檫@是憲法的規(guī)定，那么完全可以繼續(xù)追問：為什么法官有義務(wù)服從憲法的規(guī)定？顯然，這樣追問下去，將不得不作出義務(wù)在根本上來源于社會(huì)規(guī)則以外的東西的結(jié)論。這也表明，某些義務(wù)甚至某些法律義務(wù)的存在，與規(guī)則的行為模式或規(guī)則沒有關(guān)系�！耙�(guī)則的內(nèi)在方面”的理論不能解釋這類義務(wù)的存在。

　　但是無論怎樣，在法理學(xué)的語境中，“規(guī)則的內(nèi)在方面”的確可以具有矯正“法律強(qiáng)制”觀念的重要作用。它提示：對(duì)法律要素的分析不能忽視社會(huì)中懷有積極合作態(tài)度的主體的存在，否則對(duì)法律的理解只能是偏狹的。[49]

　　四、次要規(guī)則（secondary rules）

　　在傳統(tǒng)的法理學(xué)話語中，作為元敘事的“法律強(qiáng)制”概念的主要目的在于區(qū)別法律規(guī)則和道德規(guī)則、宗教規(guī)則等�！斗�律的概念》運(yùn)用“規(guī)則的內(nèi)在方面”，消解了這個(gè)元敘事，然而其本身無法徹底放逐這一元敘事。因?yàn)�，許多規(guī)則如道德規(guī)則、禮儀規(guī)則、宗教規(guī)則等，其存在都有規(guī)則的“內(nèi)在方面”，這意味著“內(nèi)在方面” 本身尚未使法律區(qū)別于道德或宗教，而分析性質(zhì)的法理學(xué)又不能放棄這一區(qū)別的基本把握。于是，《法律的概念》引入了次要規(guī)則的論說。

　　在社會(huì)規(guī)則中，可以大致發(fā)現(xiàn)兩類不同性質(zhì)的規(guī)則。“一類規(guī)則可以視為基本規(guī)則或主要規(guī)則（primary rules），根據(jù)這類規(guī)則，人們必須為或不為某些行為而不論愿意與否。另一類規(guī)則在某種意義上從屬于或輔助前一類規(guī)則，因?yàn)樗鼈円?guī)定人們可以憑借做某些事情或說某些言論的方式采用新的主要規(guī)則，廢除或修改舊的主要規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定主要規(guī)則的影響范圍或控制它的作用。前一類規(guī)則設(shè)定義務(wù)；后一類規(guī)則授予公共權(quán)力或個(gè)人權(quán)利。前者涉及人們的行為的活動(dòng)或變化；后者具有不僅引起人們行為活動(dòng)或變化，而且引起創(chuàng)立或改變責(zé)任或義務(wù)的作用”。[50]后一類規(guī)則叫做次要規(guī)則�！胺�律的獨(dú)特性質(zhì)在于它是不同類型規(guī)則的結(jié)合，這即使不是法律的獨(dú)特性質(zhì)，也是其一般性質(zhì)”。[51]

　　運(yùn)用次要規(guī)則的論說，《法律的概念》徹底放逐了“法律強(qiáng)制”的元敘事。法律與道德、宗教等規(guī)范的基本區(qū)別便在于法律包含了極為重要的次要規(guī)則�！斗�律的概念》的意思是：沒有“外在的強(qiáng)制制裁”，同樣可以而且將更為有力地說明法律規(guī)范與非法律規(guī)范的區(qū)別。

　　次要規(guī)則包括承認(rèn)規(guī)則（rule of recognition）、改變規(guī)則（rules of change）和審判規(guī)則（rules of adjudication）。承認(rèn)規(guī)則是指用來明確主要義務(wù)規(guī)則的內(nèi)容、范圍及效力的規(guī)則。改變規(guī)則是指控制主要義務(wù)規(guī)則的發(fā)展變化，并用來確定主要義務(wù)規(guī)則的取舍的規(guī)則。審判規(guī)則是指確定誰最終有權(quán)認(rèn)定主要義務(wù)規(guī)則是否被違反的規(guī)則�！爸饕�規(guī)則涉及個(gè)人必須做或不得做的行為，而次要規(guī)則涉及主要規(guī)則本身。次要規(guī)則說明主要規(guī)則可以最后被查明、采用、消除、改變的方式和違反主要規(guī)則的事實(shí)被查明的方式”。[52]

　　當(dāng)沒有次要規(guī)則時(shí)，一個(gè)社會(huì)中的主要義務(wù)規(guī)則至少會(huì)存在三個(gè)不足：第一，人們?nèi)菀讓?duì)其內(nèi)容是什么或其精確范圍是什么產(chǎn)生疑問，比如，“要信守承諾”包括哪些內(nèi)容？是否包括“全部履行”、“依時(shí)履行”、“在對(duì)方違約時(shí)依然履行”等內(nèi)容？部分履行、因特殊情況推遲履行或在對(duì)方違約時(shí)依然履行等，是否屬于信守承諾？第二，其變化發(fā)展及取舍完全是習(xí)慣性的，人們?cè)谥饔^上無法控制（如果想控制的話），比如，如果想讓人們接受安樂死，只能等待人們慢慢改變習(xí)慣；第三，用其解決糾紛缺乏一個(gè)令人信服的穩(wěn)定的權(quán)威，當(dāng)人們因協(xié)議發(fā)生糾紛時(shí)，誰來解釋說明“要信守承諾”的含義，誰來判定爭(zhēng)議者的權(quán)利和義務(wù)？

　　顯然，這三個(gè)不足正好使主要義務(wù)規(guī)則表現(xiàn)為道德規(guī)范一類的規(guī)則。反之，恰恰是次要規(guī)則的“在場(chǎng)”，另一種不同于道德規(guī)范的規(guī)范即法律凸現(xiàn)出來了。

　　在次要規(guī)則中，承認(rèn)規(guī)則是最重要的。因?yàn)�，它可以回答法律是什么，可以確定某種淵源（如立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則或判例）是否為法律的淵源，并對(duì)一個(gè)法律制度何時(shí)存在提供了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)�！斗�律的概念》提醒人們小心，不能將承認(rèn)規(guī)則（以及改變規(guī)則和審批規(guī)則）的存在方式等同于常識(shí)一般理解的法律規(guī)則。后者是權(quán)威機(jī)構(gòu)制定的或以司法部門的判決方式而出現(xiàn)的，而承認(rèn)規(guī)則既可以是成文的，也可以是不成文的，它可以以各種表達(dá)方式存在于人們的日常實(shí)踐中。例如，“凡是英國(guó)議會(huì)頒布的就是法律”，“一個(gè)規(guī)則是一個(gè)法律制度的規(guī)則，當(dāng)且僅當(dāng)這個(gè)規(guī)則由立法機(jī)關(guān)頒布，或者來自立法機(jī)關(guān)頒布的規(guī)則”等表述，不一定是權(quán)威機(jī)關(guān)制定的或以司法部門的判決方式而出現(xiàn)的，但它們的確是承認(rèn)規(guī)則的一種表現(xiàn)形式。就規(guī)則的存在而言，其他規(guī)則（包括主要義務(wù)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則）作為法律規(guī)則而存在，一方面是因?yàn)槿藗兙哂械姆e極態(tài)度，另一方面便是因?yàn)槌姓J(rèn)規(guī)則自身所確立的標(biāo)準(zhǔn)。而承認(rèn)規(guī)則作為法律規(guī)則而存在，則僅是因?yàn)槿藗兯�具有的積極態(tài)度。因此，“承認(rèn)規(guī)則僅僅是作為法院、官員和個(gè)人在依據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)確定法律時(shí)而從事的復(fù)雜但又正常一致的實(shí)踐而存在的”。[53]

　　在《法律的概念》中，次要規(guī)則像主要義務(wù)規(guī)則一樣，與“規(guī)則的內(nèi)在方面”具有密切的聯(lián)系。“分析基本的義務(wù)和責(zé)任概念要求依據(jù)最基本的內(nèi)在觀點(diǎn)（internal point of view）的表現(xiàn)。次要規(guī)則體系的增加，使內(nèi)在觀點(diǎn)的語言和行為的范圍大大擴(kuò)展和多樣化。這一擴(kuò)展又使一組全新概念出現(xiàn)了，它們包括立法司法、效力的概念和一般來說法律上的私人權(quán)利和公共權(quán)力的概念，分析它們也需要依據(jù)內(nèi)在的觀點(diǎn)”。[54]

　　《法律的概念》在這里的思路是：在“規(guī)則的內(nèi)在方面”或說行為者的內(nèi)在觀點(diǎn)中，不僅可以觀察主要義務(wù)規(guī)則的存在，而且可以觀察次要規(guī)則的存在，從而最終把握法律的核心要素。

　　次要規(guī)則的論說試圖解決分析法學(xué)文本無法解決的兩個(gè)問題。其一，后者無法解釋立法者正常交替（即非暴力、非政變或非革命）時(shí)某種法律規(guī)則的存在。在正常交替的情況下，肯定存在使交替合法的法律規(guī)則，而這種規(guī)則顯然不是分析法學(xué)文本所能說明的。[55]根據(jù)次要規(guī)則的觀念，通過實(shí)踐中內(nèi)在觀點(diǎn)體現(xiàn)的次要規(guī)則中改變規(guī)則的存在，立法者的交替以及先前的法律才可延續(xù)有效。例如，當(dāng)某個(gè)制定規(guī)則的主體去世后，正是因?yàn)楦淖円?guī)則的存在，其制定的規(guī)則才繼續(xù)有效，而且新的立法者才具有合法性。而改變規(guī)則本身就是法律規(guī)則。

　　其二，分析法學(xué)的文本無法解釋為何某類人可以成為立法者。這些文本的一個(gè)假定是：因?yàn)橐恍┤苏莆樟艘?guī)�；�的強(qiáng)制手段，故其可以成為立法者。但是，某些強(qiáng)暴者也掌握了規(guī)�；�的強(qiáng)制手段，為何人們不將“立法者”一詞用在其身上？可以看出，強(qiáng)暴者和立法者是不同的。根據(jù)次要規(guī)則的觀念，社會(huì)中由于存在著承認(rèn)規(guī)則，承認(rèn)規(guī)則說明了何者可以成為法律規(guī)則的制定者，人們才將某些人稱為立法者。

　　在《法律的概念》之后，分析性質(zhì)的法理學(xué)文本在確定法律的存在時(shí)，大體上不再追循分析法學(xué)的制定說。次要規(guī)則尤其是其中的承認(rèn)規(guī)則，已經(jīng)成為法律存在分析的基本敘事手段。[56]

　　不過，《法律的概念》在描述承認(rèn)規(guī)則這一次要規(guī)則的時(shí)候時(shí)常提到“官員”這一詞語，這使承認(rèn)規(guī)則本身的敘述出現(xiàn)了推論上的蹩腳或?qū)擂�。《法律的概念》以為，就法律的存在而言，官員接受承認(rèn)規(guī)則的作用要比一般公民來得更為重要。[57]即使承認(rèn)規(guī)則的接受僅僅限于官方世界，法律制度也是存在的。[58]而在官員的性質(zhì)問題上，《法律的概念》又以為官員的確定最終依賴承認(rèn)規(guī)則以外的改變規(guī)則和審判規(guī)則，而改變規(guī)則和審判規(guī)則又依賴承認(rèn)規(guī)則。這一雙向敘說實(shí)際上暗含著這樣的看法：法律存在的研究不能離開“官員實(shí)踐”的分析與把握，而對(duì)于“官員實(shí)踐”的深入研究，在理論的深層方面必然導(dǎo)出改變規(guī)則和審判規(guī)則進(jìn)而導(dǎo)出承認(rèn)規(guī)則。換言之，在確定法律是什么的時(shí)候，要觀察承認(rèn)規(guī)則，觀察承認(rèn)規(guī)則便要觀察官員的實(shí)踐；在確定官員實(shí)踐的時(shí)候，則要觀察改變規(guī)則和審判規(guī)則，而觀察這兩種規(guī)則便要觀察承認(rèn)規(guī)則。顯然，這是一種不妙的循環(huán)論證。

　　另一方面，分析法理學(xué)之外的法理學(xué)文本如規(guī)范法理學(xué)文本 [59]，卻對(duì)次要規(guī)則特別是承認(rèn)規(guī)則的論說不以為然。《法律的概念》放逐了“法律的定義”和“強(qiáng)制制裁”的觀念，然而遵循了分析法學(xué)文本的一個(gè)基本設(shè)想：找尋一個(gè)基本的標(biāo)準(zhǔn)或尺度（master rule），以確定社會(huì)中法律的存在，確定某一規(guī)則是否為法律規(guī)則。分析法學(xué)文本將“主權(quán)者的命令”視為這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，《法律的概念》將承認(rèn)規(guī)則視為這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。作為規(guī)范法理學(xué)的重要文本，美國(guó)學(xué)者德沃金（Ronald Dworkin）的《認(rèn)真地看待權(quán)利》則認(rèn)為，這個(gè)基本設(shè)想是錯(cuò)誤的。

　　在《認(rèn)真地看待權(quán)利》中，人們可以閱讀到這樣一種觀念：法律不僅僅是由規(guī)則構(gòu)成的，它還包含了作為法律規(guī)則背景根據(jù)的法理（doctrine）、準(zhǔn)則（standard）、原則（principle）和政策（policy），正如某些規(guī)則是法律的一部分一樣，這些背景根據(jù)也是法律的一部分；[60]而后一類法律是無法用承認(rèn)規(guī)則來確認(rèn)的。[61]

　　《認(rèn)真地看待權(quán)利》的第一個(gè)意思是：在法律實(shí)踐中，有時(shí)可以發(fā)現(xiàn)法律適用者思考并運(yùn)用法律規(guī)則的背景根據(jù)。[62]這些背景根據(jù)必須被視為法律的一部分，否則將推出法律規(guī)則不是法律一部分的奇妙結(jié)論。因?yàn)�，第一，法律適用者在法律適用中改變、撇開具體法律規(guī)則時(shí)有發(fā)生；第二，他們?cè)诜�律適用中有時(shí)運(yùn)用背景根據(jù)，有時(shí)不運(yùn)用，這與運(yùn)用具體法律規(guī)則的情形并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別；第三，如果認(rèn)為，法律適用者可運(yùn)用也可不運(yùn)用背景根據(jù)這種情形表明這些根據(jù)不具有法律約束力，因而不是法律，則同樣可以認(rèn)為具體法律規(guī)則不具有約束力，因而不是法律。

　　但是，人們從不因?yàn)榉�律適用者有時(shí)改變、撇開具體法律規(guī)則，從而認(rèn)為具體規(guī)則對(duì)其不具有約束力因而不是法律。因此，沒有理由認(rèn)為原則等背景根據(jù)不是法律。 “除非我們承認(rèn)至少某些原則（即背景根據(jù)──筆者注）對(duì)法官是有約束力的，要求他們作出具體判決，否則便沒有或幾乎沒有什么規(guī)則可以說成對(duì)他們是有約束力的”。[63]

　　《認(rèn)真地看待權(quán)利》的第二個(gè)意思是：如果背景根據(jù)等是法律的一部分，那么承認(rèn)規(guī)則這類標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)部分失效，因?yàn)椋�它們不能像確定某些具體規(guī)則是法律那樣，確定背景根據(jù)是法律。背景根據(jù)的獲得有時(shí)依賴法律適用者的推論或討論。在某些情況下，背景根據(jù)不是以立法或判例的方式確立的，而是見諸制定法或判例的前言中，可以從制定法、判例或憲法中推論出來，有時(shí)則可以直接來自政治道德理論。

　　可以看出，《認(rèn)真地看待權(quán)利》的批評(píng)對(duì)《法律的概念》的規(guī)則模式極具挑戰(zhàn)性。

　　當(dāng)然，盡管次要規(guī)則的論說有這樣的困難，然而它的確表明，如果要區(qū)別法律與道德等其他社會(huì)現(xiàn)象，那么，“強(qiáng)制制裁”肯定不是無法割舍的唯一選擇。

　　五、規(guī)則的確定性和模糊性

　　作為次要規(guī)則的承認(rèn)規(guī)則，其意義是區(qū)別法律規(guī)則與非法律規(guī)則，在區(qū)別的同時(shí)，解決主要義務(wù)規(guī)則內(nèi)容及范圍上的模糊性問題。但是，有何理由認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則本身并不存在這種模糊性？承認(rèn)規(guī)則也是由語言構(gòu)成的，語言的模糊性使承認(rèn)規(guī)則有時(shí)同樣具有內(nèi)容及范圍上的模糊性。比如，針對(duì)“凡是英國(guó)議會(huì)所頒布的就是法律” 這項(xiàng)承認(rèn)規(guī)則，人們可以問：“議會(huì)所頒布”的含義是什么？是否所有頒布的方式，包括皇室瑣談、時(shí)事議論等，都屬于其含義？對(duì)這項(xiàng)承認(rèn)規(guī)則，人們也無法否認(rèn)其范圍上的模糊性：前一議會(huì)頒布的內(nèi)容是否對(duì)后一議會(huì)具有約束力？依此思路，更為嚴(yán)重的問題是：如果承認(rèn)規(guī)則有時(shí)存在著內(nèi)容及范圍上的模糊性，那么，用其確認(rèn)其他規(guī)則的法律性質(zhì)便回產(chǎn)生無法克服的困難，法律的核心要素從而也會(huì)失去穩(wěn)固的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)。

　　鑒于此，《法律的概念》引入了規(guī)則的確定性與模糊性的概念。

　　構(gòu)成規(guī)則的日常語言既有“意思中心”（core of meaning），也有“開放結(jié)構(gòu)”（open texture）�！耙馑贾行摹笔侵刚Z言的外延涵蓋具有明確的中心區(qū)域。在這個(gè)區(qū)域中，人們不會(huì)就某物是否為一詞所指之物產(chǎn)生爭(zhēng)論。例如，“小汽車”、 “電車”、“大卡車”屬于“車輛”一詞所屬之物，這是十分容易確定的。人們不會(huì)爭(zhēng)論這些車是否屬于“車輛”�！伴_放結(jié)構(gòu)”是指語言的外延涵蓋具有不肯定的邊緣區(qū)域。例如，“自行車”和“帶輪滑板”是否屬于“車輛”一詞所屬之物，就是難以確定的。人們對(duì)其是否屬于“車輛”容易產(chǎn)生爭(zhēng)論。當(dāng)存在“開放結(jié)構(gòu)” 時(shí)，人們會(huì)爭(zhēng)論語言的意思、內(nèi)容或范圍。[64]

　　因?yàn)檎Z言具有“意思中心”和“開放結(jié)構(gòu)”，所以，語言構(gòu)成的規(guī)則既有確定性也有模糊性。[65]在“意思中心”的區(qū)域內(nèi)，人們不會(huì)爭(zhēng)論《遺囑法》規(guī)定的 “遺囑必須由兩個(gè)無利害關(guān)系人見證方為有效”、“遺囑必須經(jīng)遺囑人簽署才能生效”的含義是什么。當(dāng)兩個(gè)互不相識(shí)的精神狀態(tài)正常的成年男子見證了遺囑，人們會(huì)認(rèn)為這種情況當(dāng)然符合上述規(guī)定；當(dāng)遺囑人在遺囑文件上正式簽署自己的真實(shí)姓名時(shí)，人們同樣會(huì)認(rèn)為當(dāng)然符合上述規(guī)定。但在“開放結(jié)構(gòu)”的區(qū)域內(nèi)，人們會(huì)爭(zhēng)論《遺囑法》規(guī)定的含義。如果一對(duì)夫妻見證了遺囑，是否符合上述規(guī)定？這對(duì)夫妻雖與遺囑內(nèi)容沒有利害關(guān)系，但能否因此視為“法律上的兩個(gè)人”？如果遺囑人用筆名簽署，或別人用其手簽署，或遺囑人僅用名字的開頭字母簽署，是否符合“簽署”的規(guī)定？在這些情況中，遺囑法兩條規(guī)定的含義究竟是什么？[66]

　　《法律的概念》以為，通過官員的“內(nèi)在觀點(diǎn)”展現(xiàn)的實(shí)踐和語言的“意思中心”，才可以發(fā)現(xiàn)具有確定性的承認(rèn)規(guī)則的存在，從而發(fā)現(xiàn)法律是什么。在“開放結(jié)構(gòu)”的地方，法律是什么便是另外一個(gè)問題了。

　　“意思中心”的概念，是以人們?cè)谀承┣闆r下對(duì)語言所表達(dá)的某些意思不存在爭(zhēng)議這一事實(shí)為基礎(chǔ)的�！斗�律的概念》以此作為根據(jù)之一，試圖抵御法理學(xué)語境中的規(guī)則懷疑論 [67]的邊緣發(fā)難。規(guī)則懷疑論的語言學(xué)依據(jù)是：所有語言表達(dá)的含義都是允許爭(zhēng)議的。如果這一依據(jù)可以成立，那么規(guī)則的存在與意義的確是成問題的。但是，仔細(xì)觀察人們對(duì)日常語言的含義理解，似乎可以發(fā)現(xiàn)情況并非像規(guī)則懷疑論想象的那樣糟糕。語言本身的含義雖然在不同的語境中會(huì)有不同的理解，但在確定的語境中會(huì)有相同的理解。含義有時(shí)的確是沒有爭(zhēng)議的。否則，人們的相互理解與交流便是不可能的。由此，《法律的概念》強(qiáng)調(diào)：“法律規(guī)則可以具有一個(gè)無可爭(zhēng)議的意思中心，在某些情況下，或許難以想象發(fā)生關(guān)于一個(gè)規(guī)則的意思的爭(zhēng)議�！盵68]

　　《法律的概念》的語言學(xué)敘事暗含這樣一個(gè)設(shè)想：當(dāng)存在“意思中心”時(shí)，不會(huì)發(fā)生有關(guān)法律具體內(nèi)容或法律整體概念的爭(zhēng)論，這些爭(zhēng)論僅與“開放結(jié)構(gòu)”有關(guān)。假設(shè)某規(guī)則規(guī)定禁止在公園內(nèi)停放或通行車輛。在該規(guī)則的意思中心，如汽車、卡車、小轎車等，都屬禁止之列。但在開放結(jié)構(gòu)的地方，自行車、四輪手推車是否屬于禁止之列便不清楚了。人們可以就該規(guī)則是否可適用于自行車、四輪手推車進(jìn)行爭(zhēng)論。

　　然而，有時(shí)在這一規(guī)則的意思中心，人們同樣會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)論，他們會(huì)爭(zhēng)論某些汽車是否屬于禁止之列。假設(shè)在公園內(nèi)有一病人需要急救，救護(hù)車是否可以進(jìn)入公園？在公園內(nèi)出現(xiàn)了火情，消防車是否可以進(jìn)入公園？人們不會(huì)爭(zhēng)論救護(hù)車、消防車是否為車輛，但會(huì)爭(zhēng)論根據(jù)規(guī)則它們是否屬于禁止之列。有人會(huì)認(rèn)為，應(yīng)該允許救護(hù)車和消防車進(jìn)入公園救人滅火，因?yàn)檫@是特殊情況；有人會(huì)認(rèn)為，不應(yīng)允許，因?yàn)橐?guī)則規(guī)定禁止車輛進(jìn)入，救人滅火是應(yīng)該的，但可以采用人工或其他的方式，并不一定要違反規(guī)則讓這些車輛進(jìn)入，嚴(yán)格遵守規(guī)則是頗為重要的。

　　因此，某些法律爭(zhēng)論（包括對(duì)承認(rèn)規(guī)則的爭(zhēng)論）與語言問題沒有關(guān)系。

　　如果語言的“意思中心”不能確保規(guī)則的確定性，那么，《法律的概念》希望在此基礎(chǔ)上確定承認(rèn)規(guī)則，用承認(rèn)規(guī)則確定法律的存在，并以此作為法律的核心要素，便會(huì)遇到相當(dāng)程度的障礙。

　　六、狹義的和廣義的法律觀念

　　“承認(rèn)規(guī)則”以及其他“次要規(guī)則”的功能是區(qū)別法律與道德等非法律現(xiàn)象，但并未說明法律與道德這兩者的相互關(guān)系。在西方法理學(xué)的特殊語境中，兩者關(guān)系是經(jīng)久不衰的論辯話題。一方面，實(shí)證品格的法理學(xué)文本以為兩者沒有必然的聯(lián)系，堅(jiān)持沒有道德判斷的“在場(chǎng)”同樣可以認(rèn)定法律的存在；另一方面，價(jià)值品格的法理學(xué)文本 [69]則固守相反的姿態(tài)�！斗�律的概念》尊重分析法理學(xué)的實(shí)證精神，提出了狹義的和廣義的法律觀念之分，并在推崇后者的同時(shí)疏離前者，以主張法律與道德沒有必然的聯(lián)系，從而在法律核心要素的梳理中剔除價(jià)值判斷的干預(yù)。

　　狹義的法律觀念的基本含義是指使用道德觀念判斷法律的存在或者其效力，廣義的法律觀念則反之�！斗�律的概念》相信，在實(shí)踐和理論的層面上有理由認(rèn)為廣義的法律觀念勝過狹義的。

　　先看實(shí)踐方面。柏拉圖的對(duì)話錄《克力同》里描述了蘇格拉底誓死不越獄的經(jīng)歷。由于傳授對(duì)諸神不敬的學(xué)問，蘇格拉底被控腐化雅典青年之罪并被判處死刑。臨刑前，其學(xué)生克力同借探望之機(jī)極力勸導(dǎo)其越獄，并說明了各種越獄的理由�？肆ν�以為，雅典的法律是不公正的，正因?yàn)椴还�正故沒有遵守法律的義務(wù)。但是，蘇格拉底卻問：越獄是否正當(dāng)？有無一種服從法律的義務(wù)？他以為，對(duì)于被判有罪的人來說，即使確信對(duì)其指控是不公正的，其也不能認(rèn)為逃避法律的制裁一定正當(dāng)。 [70]歷史記載，蘇格拉底經(jīng)過慎重選擇后飲毒而死。按照極端的價(jià)值品格的法理學(xué)文本，蘇格拉底當(dāng)然有理由不服從雅典的法律，因?yàn)檫@種法律不公正從而不具有法律的資格與效力。蘇格拉底有理由而且應(yīng)當(dāng)越獄而走。按照實(shí)證品格的法理學(xué)文本，蘇格拉底沒有理由違抗雅典的法律，人們即使認(rèn)為法律是不公正的，也有服從法律的義務(wù)，因?yàn)椴还�正的法律也有法律的資格與效力，如果可以違反法律，社會(huì)秩序便會(huì)受到威脅。而且，愿意在一特定社會(huì)中居住這一行為本身就意味著愿意遵守該社會(huì)的法律，如果不遵守便是“道義上的”自相矛盾。[71]可以看出，兩種觀點(diǎn)各有道理，故蘇格拉底在此面臨的是一種道德選擇的困境。[72]

　　有些道德選擇的困境要比蘇格拉底面臨的困境更為嚴(yán)峻。比如，戰(zhàn)后德國(guó)法院遇到的告密者案件，便使法院面臨著極為艱難的道德選擇：要么拋棄罪行法定這一法治原則，要么拋棄公平正義這一基本道德。[73]在告密者案件中，告密者為了自私目的而向納粹德國(guó)機(jī)構(gòu)告發(fā)了違反納粹法律的某些人士，并使這些人士遭受了納粹法律的摧殘。從法律上看，告密者行為是合法的。從道德上看，其行為是可憎的。西德法院在審判告密者時(shí)，如果因其行為符合當(dāng)時(shí)法律規(guī)定從而宣布其無罪，那么便違背了基本正義的要求，如果因其行為違反正義從而認(rèn)定其有罪，那么便是溯及既往地適用法律，從而破壞了罪刑法定這一法治原則。顯然，基本正義和罪刑法定的法治原則對(duì)于人類來說都是至關(guān)重要的，而且罪刑法定本身也是來自道德上的公平公正的要求。[74]有何理由選擇其一而拋棄另一個(gè)？

　　可以看到，后一選擇困境要比前一選擇困境更為嚴(yán)峻的地方在于：后者是官員

　　再看理論方面。將法律當(dāng)作一種社會(huì)現(xiàn)象，這是實(shí)證法律話語的基本出發(fā)點(diǎn)。實(shí)證觀念以為，像自然科學(xué)研究自然現(xiàn)象一樣，法理學(xué)同樣可以客觀地中立地研究法律現(xiàn)象。如果想要做到這點(diǎn)，研究者必須不受價(jià)值觀念的影響。假如根據(jù)價(jià)值判斷將不公正的邪惡的法律排除在法律現(xiàn)象范圍之外，勢(shì)必與人們長(zhǎng)期形成的科學(xué)思維方式大相徑庭，而且，會(huì)使法律科學(xué)的研究出現(xiàn)畸形的結(jié)果。當(dāng)我們將人作為一種科學(xué)的研究對(duì)象的時(shí)候，我們會(huì)將各種各樣的人列入“人”的范疇。如果認(rèn)為“邪惡的”人、“缺乏人性的”人、“沒有理性的”人不應(yīng)列入“人”的范疇，這種觀念顯然將被視為莫名其妙的觀念而遭拒絕。事實(shí)上，在科學(xué)的歷史發(fā)展中，人們似乎從未將“負(fù)面的顯現(xiàn)”視為否定某事物范疇歸屬的必要依據(jù)。

　　對(duì)《法律的概念》提出的實(shí)踐方面的理由，可以認(rèn)為其具有必要的反省意識(shí)。但對(duì)后一個(gè)即理論方面的理由，我們可以提出一個(gè)問題：在實(shí)踐中，實(shí)踐主體時(shí)常具有欲望、利益、需要和責(zé)任感。從社會(huì)文化的角度來看，實(shí)踐主體不僅具有前在的“主觀知識(shí)”，而且始終處于特定文化語境之中。如果是這樣，他能否“客觀地”、 “中立地”觀察他人與社會(huì)？不難看出，由于主體具有欲望、利益、需要和責(zé)任感，具有前在的“主觀知識(shí)”并處于特定的文化語境，他才會(huì)將某些“缺乏人性的” 人排除在“人”的范疇之外，將事實(shí)判斷和價(jià)值判斷柔和在一起。對(duì)于法律現(xiàn)象，情況可能更是如此。法律對(duì)主體有權(quán)利的授予和義務(wù)的約束，在這種條件下，主體有時(shí)似乎不大可能“客觀地”、“中立地”看待法律問題。在此問題關(guān)鍵是：一個(gè)所謂“客觀中立”的法律觀念能否為實(shí)踐主體所接受？如果實(shí)踐主體不能也不愿接受，那么，“客觀中立”的法律觀念的意義何在？[77]其實(shí)，當(dāng)《法律的概念》指出道德選擇困境的存在時(shí)，其已暗含了實(shí)踐主體可能并不接受“客觀中立”的法律觀念的思路。就此而論，廣義的法律觀念不一定具有《法律的概念》想象的那種意義。

　　另一方面，美國(guó)學(xué)者富勒（Lon L. Fuller）的《法律要求自身》以為，理解“目的”同樣是法律核心要素分析的一個(gè)必要條件。認(rèn)識(shí)某物，不僅要思考它的淵源、形式和結(jié)構(gòu)（即客觀的存在），而且要思考它的目的。比如認(rèn)識(shí)桌子，不僅要了解它是如何做成的，它的結(jié)構(gòu)和形式是什么，而且要了解它可以用來干什么。否則，便不能更好地理解桌子，知道桌子實(shí)際上是什么。同樣，人們不僅要認(rèn)識(shí)法律的淵源、形式和結(jié)構(gòu)，而且要知道法律的目的，否則只能對(duì)法律產(chǎn)生一個(gè)片面的認(rèn)識(shí)。因此，不能將法律的目的的內(nèi)容棄之不顧。而理解法律的目的，理解者怎能離開自己的“目的理解”？實(shí)際上，在理解目的的過程中，理解者總是將自己的目的融入對(duì)象的目的之中。如此，在分析法律核心要素的時(shí)候不能回避法律應(yīng)當(dāng)是什么，無法拋棄“應(yīng)然”的道德標(biāo)準(zhǔn)而“客觀中立地”認(rèn)識(shí)法律。[78]

　　此外，在《法律的概念》中，“規(guī)則的內(nèi)在方面”、“次要規(guī)則”和“意思中心”是梳理法律的核心要素的關(guān)鍵詞。而其中最為基本的是“規(guī)則的內(nèi)在方面”，沒有這一關(guān)鍵詞，則無法談?wù)摗按我��?guī)則”和“意思中心”，因?yàn)榍罢邲Q定了規(guī)則的存在，后兩者則是規(guī)則存在后才能敘說的言詞對(duì)象。

　　如前所述，“規(guī)則的內(nèi)在方面”表現(xiàn)為社會(huì)行為者對(duì)行為模式的一種積極態(tài)度。如果在法律語境中，行為者對(duì)法律行為模式具有積極態(tài)度，那么，這表明行為者對(duì)這一行為模式具有贊同姿態(tài)，認(rèn)為其是“正確的”、“合理的”、“應(yīng)當(dāng)?shù)摹�。在此令人驚異的是，倘若對(duì)此深入“理解”一下，也許可以得出這樣的結(jié)論：雖然次要規(guī)則關(guān)鍵詞使法律區(qū)別于道德，但“內(nèi)在方面”關(guān)鍵詞卻始終使法律連結(jié)著道德。因?yàn)椋�根�?jù)《法律的概念》的推論，有“內(nèi)在方面”才有規(guī)則行為模式，才有規(guī)則的存在，而主要義務(wù)規(guī)則和次要規(guī)則的存在都依賴各自“內(nèi)在方面”的“在場(chǎng)”。這是說，“內(nèi)在方面”表明主要義務(wù)規(guī)則和次要規(guī)則在某些行為者的主觀中在道德上是可接受的。這樣，道德的可接受就與法律有了不可分割的聯(lián)系。而這正是主張法律與道德具有必然聯(lián)系的敘事之一。

　　這個(gè)分析表明，《法律的概念》實(shí)際上反而又預(yù)支了這樣的推論：在判斷法律的存在與否時(shí)，某些主體（如蘇格拉底和西德法院）的價(jià)值判斷可能與“內(nèi)在觀點(diǎn)”的主體（如積極接受雅典法律的雅典官員和納粹德國(guó)的官員）的價(jià)值判斷是不同的甚至是矛盾的。因此，在《法律的概念》中，應(yīng)該得出這樣的結(jié)論：法律的存在或效力與某些人的道德（或價(jià)值判斷）具有必然的聯(lián)系，與某些人的道德則沒有。

　　《法律的概念》弱化了一個(gè)舊語境，使后來的閱讀者對(duì)舊有的法理學(xué)話語有了思考反�。凰�也開啟了一個(gè)新語境，使后來的閱讀者對(duì)新的法理學(xué)話語有了期待展望。這是一個(gè)世紀(jì)中葉的本文實(shí)際具有而且應(yīng)該具有的獨(dú)特品質(zhì)。

　　注釋：

　　[1] The Concept of Law， Oxford： Clarendon Press， 1961； The Concept of Law， 2nd ed. Oxford： Clarendon Press， 1994； 中文本：張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版。

　　[2] The Concept of Law， Oxford： Clarendon Press， 1961， p. 17.

　　[3] 《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書館1982年版，頁106.

　　[4] Of Laws in General， ed. H. L. A. Hart， London： The Athlone Press， 1970， p. 1.

　　[5] 《法理學(xué)教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，頁79-80.

　　[6] 倪正茂：《法哲學(xué)經(jīng)緯》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社1996年版，頁766.另見《法理學(xué)》，蘭州大學(xué)出版社1996年版，頁22.

　　[7] The Concept of Law， p. 15.

　　[8] The Concept of Law， p. 15.

　　[9] The Concept of a Legal System， Oxford： Clarendon Press， 1970.

　　[10] The Authority of Law， Oxford： Clarendon Press， 1979.

　　[11] Legal Reasoning and Legal Theory， Oxford： Clarendon Press， 1978.

　　[12] An Institutional Theory of Law， Dordrecht（Holland）： D， Reidel Publishing Company， 1986.

　　[13] Philosophy of Law， N. J.： Prentice-Hall， 1975.

　　[14] 同注2.《法律的概念》說，對(duì)法律性質(zhì)的分析“存在著三個(gè)反復(fù)出現(xiàn)的問題：法律是如何區(qū)別于以威嚇為后盾的命令并與之相聯(lián)系的？法律義務(wù)是如何區(qū)別于道德義務(wù)并與之相聯(lián)系的？規(guī)則是什么并且在什么意義上法律是規(guī)則？”（The Concept of Law， p. 13.）

　　[15] 《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，頁34.

　　[16] 《法理學(xué)教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，頁50.

　　[17] The Province of Jurisprudence Determined， ed. Wilfrid E. Rumble， New York： Cambridge University Press， 1995， p. 29.

　　[18] 同前，p. 24.

　　[19] The Elements of Jurisprudence， 13th ed.， Oxford： Clarendon Press， 1924， p. 42.

　　[20] The Province of Jurisprudence Determined， p. 24.

　　[21] The Concept of Law， p. 80.

　　[22] The Concept of Law， p. 26.

　　[23] The Concept of Law， p. 29.

　　[24] The Concept of Law， pp. 27， 48.

　　[25] The Concept of Law， p. 28.

　　[26] The Concept of Law， p. 42.

　　[27] The Concept of Law， pp. 48， 77.

　　[28] Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1978， p. 274.

　　[29] An Institutional Theory of Law， Dordrecht（Holland）： D， Reidel Publishing Company， 1986， p.47， n. 9.（該書共同作者是英國(guó)學(xué)者Neil MacCormick──筆者注）

　　[30] The Idea of Law， New York： Viking Penguin Inc.， 1981， p. 37.

　　[31] Of Laws in General， p. 58； The Province of Law Determined， p. 34.

　　[32] 《法律的概念》說：“要理解授予授予個(gè)人權(quán)利的規(guī)則，就必須從行使它們的那些人的觀點(diǎn)去看待它們�！保═he Concept of Law， p. 40.）

　　[33] T. Benditt， Law as Rule and Principle， California： Stanford University Press， 1978， p. 66.

　　[34] J. P. Gibbs， “Definitions of Law and Empirical Questions， ” Law and Society （1968）， p. 440.

　　[35] The Concept of Law， p. 55.

　　[36] The Concept of Law， p. 55

　　[37] The Concept of Law， p. 83.

　　[38] 《法律的概念》有時(shí)提到：“……法律制度的存在是一個(gè)時(shí)常表現(xiàn)兩個(gè)現(xiàn)象的社會(huì)存在，如果希望對(duì)之有一個(gè)現(xiàn)實(shí)的觀點(diǎn)，就必須對(duì)這兩個(gè)現(xiàn)象都有所關(guān)注。它包含自愿接受規(guī)則的態(tài)度和行為，也包含僅僅服從或默認(rèn)的比較簡(jiǎn)單的態(tài)度和行為�！保═he Concept of Law， p. 197.）但是，　其主要論說強(qiáng)調(diào)了積極的內(nèi)在觀點(diǎn)對(duì)法律存在的必要的條件地位。

　　[39] The Idea of a Social Science， London： Routledge  Kegan Paul， 1958. 另見The Concept of Law， p. 242.

　　[40] The Idea of a Social Science， pp. 52， 133.

　　[41] The Idea of a Social Science， p. 115.

　　[42] H. L. A. Hart， California： Stanford University Press， 1981.

　　[43] The Authority of Law， pp. 154， 156； H. L. A. Hart， pp. 34-43.

　　[44] Law as rule and Principle， pp. 82， 83.

　　[45] The Concept of Law， p. 113.

　　[46] The Concept of Law， p. 198.

　　[47] The Concept of Law， p. 114.

　　[48] 參見R. Dworkin， Taking Rights Seriously， London： Duckworty， 1978， p. 52.

　　[49] 《法律的概念》說：“堅(jiān)持習(xí)慣地服從以威嚇為后盾的命令是法律制度的基礎(chǔ)的學(xué)說，其優(yōu)點(diǎn)正是在于迫使我們以現(xiàn)實(shí)主義的方式思考我們稱之為一個(gè)法律制度的存在的復(fù)雜現(xiàn)象的相對(duì)消極方面，其缺點(diǎn)在于模糊或歪曲了主要（盡管不是全部）在法律制度的官員或?qū)＜抑贫�、確定和適用法律的運(yùn)作中見到的其他相對(duì)積極方面。如果打算明白這個(gè)復(fù)雜社會(huì)現(xiàn)象實(shí)際上是怎樣的，就必須記住這兩個(gè)方面�！保═he Concept of Law， p. 60.）

　　[50] The Concept of Law， p. 78-79.

　　[51] The Concept of Law， p. 48.

　　[52] The Concept of Law， p. 92.

　　[53] The Concept of Law， p. 107.

　　[54] The Concept of Law， p. 96. “內(nèi)在觀點(diǎn)”就是行為者對(duì)行為模式的積極態(tài)度，即“規(guī)則的內(nèi)在方面”。

　　[55] 分析法學(xué)的文本有時(shí)提到過“認(rèn)可”這個(gè)概念。比如《確定法理學(xué)范圍》第VI章說：新的主權(quán)者可以明示認(rèn)可或默許認(rèn)可舊的主權(quán)者制定的法律。但是，“認(rèn)可”概念仍是不能說明使新的主權(quán)者正常取得權(quán)力能夠合法的法律的存在。

　　[56] 比如The Authority of Law， pp. 90-98； Legal Reasoning and Legal Theory， p. 233； J. Raz， “Legal Principle and Limits of Law， ” 81 Yale Law Journal （1972）； P. Soper， “Legal Theory and the Obligation of a Judge： Hart/Dworkin Dispute，” 75 Michigan Law Review （1977）； R. Sartorius， “Social Policy and Judicial Legislation，” 8 Am Phil Q （1971）。

　　[57] The Concept of Law， p. 59.

　　[58] The Concept of Law， p. 114.

　　[59] 主要指價(jià)值傾向的自然法理論的作品。

　　[60] Taking Rights Seriously， chap. 2.

　　[61] 同前。

　　[62] 如里格斯訴帕爾瑪案（Riggs v. Palmer， 115 N. Y. 506； 22 N. E. 188 （1889））。參見前注。

　　[63] Taking Rights Seriously， p. 10.

　　[64] The Concept of Law， p. 123.

　　[65] The Concept of Law， p. 124.

　　[66] The Concept of Law， p. 12.

　　[67] 在《法律的概念》之前，規(guī)則懷疑論主要是指美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法律理論。現(xiàn)實(shí)主義理論以為“規(guī)則”的概念是個(gè)虛構(gòu)，因?yàn)�，在現(xiàn)實(shí)中，法律適用者的推論是復(fù)雜的，其判決具有最終性，而且法律爭(zhēng)論之中不存在唯一正確的結(jié)論。美國(guó)學(xué)者盧埃林（Karl Llewellyn）說，法律制度中的規(guī)則在實(shí)際的法律適用中所具有的意義，遠(yuǎn)沒有人們?cè)O(shè)想的那樣重要。（見“The Consititution as an Institution， ” 34 Columbia Law Review （1934））美國(guó)學(xué)者弗蘭克說：所謂的規(guī)則“僅僅是法官就具體案件作出法律判決的許多淵源中的一些淵源”，而不是人們認(rèn)為的法律規(guī)則。（Law and Modern Mind， Garden City： Doubleday  Co.， 1963， p. 127.）

　　[68] The Concept of Law， p. 12.

　　[69] 主要指自然法（natural law）理論的作品，如中世紀(jì)阿奎那以及十七、十八世紀(jì)古典自然法學(xué)派的作品。從十九世紀(jì)下半葉至本世紀(jì)上半葉，在分析法學(xué)、歷史法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的發(fā)難下，自然法理論被擠向了邊緣。但本世紀(jì)中葉，自然法話語再度復(fù)興。

　　[70] 柏拉圖：《克力同》，嚴(yán)裙譯，商務(wù)印書館1983年版，頁104.

　　[71] 蘇格拉底本身也是這樣認(rèn)為的。見《克力同》。

　　[72] 見The Concept of Law， p. 206.

　　[73] 見The Concept of Law， pp. 204， 206.

　　[74] 沒有預(yù)先告之便懲罰是不公平的。這來自倫理的公平正義的預(yù)設(shè)。

　　[75] The Concept of Law， p. 207.

　　[76] The Concept of Law， p. 206.

　　[77] 這個(gè)問題正是德沃金對(duì)哈特以及其他自稱科學(xué)、客觀、中立的法律理論發(fā)難的起點(diǎn)。見Law‘s Empire， Cambridge： Harvard University Press， 1986， pp. 13-14.

　　[78] The Law in Quest of Itself， Boston： Beacon Press， 1966， p. 11.

　　劉星

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