尋訪法學的問題立場——兼談“論題學法學”的思考方式

尋訪法學的問題立場——兼談“論題學法學”的思考方式

　　內容提要：法律體系本身不可能如概念法學所想象那樣是一個公理體系，即使建立起一個法律概念的邏輯演繹體系也是十分困難的。法學有自己的“范式”，這些范式就是法律共同體經過多年的法律實踐積淀而成并通過職業(yè)教育傳授的基本法律理論、法律信念、法律方法以及規(guī)范標準等等。實踐性構成了法學的學問性格，法學是“提問辯難”之學，對話論辯之學，或者“辯證推理的學問”。法學的 “個別化的方法”，就是“情境思維”和“類推思維”的方法。在此意義上，法學乃是論題取向的，而不是公理取向的。如果法學家放棄建立純而又純的法律公理體系之夢，而將法律體系看作是一個“開放的體系”，那么將論題學的“片段性的省察”與公理學的演繹推理方法結合起來完成法律的體系建構和體系解釋，也不是完全不能考慮的。但這只是一種設想，真正要實現(xiàn)這個設想，還需要論題學與（公理）邏輯學各自發(fā)展自己的理論，使兩者的分析技術均達到結合所要求的必要和充分的成熟條件。

　　關鍵詞：法律公理體系，論題學，實踐知識，情境思維

　　一、法律公理體系之夢

　　體系思維對職業(yè)法學家有一種誘惑的力量。近代以來，由于受到歐洲理性主義哲學傳統(tǒng)的影響，法學家們對公理體系思維抱持某種近乎拜物教式的信念，認為：法律內部應當有某種前后和諧貫通的體系，所有的法律問題均可通過體系解釋予以解決[1].建構概念清晰、位序適當、邏輯一致的法律公理體系，對于所有的法學家都有難以抵御的魅力。道理很簡單：假如法學家能夠將法律體系的各個原則、規(guī)則和概念厘定清晰，像“門捷列夫化學元素表”一樣精確、直觀，那么他就從根本上解決了千百年來一直困擾專業(yè)法律家的諸多法律難題。有了這張“化學元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個法律原則、規(guī)則、概念的位序、構成元素、分量以及它們計量的方法，只要運用形式邏輯的三段論推理來操作適用規(guī)則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。法律的適用變得像數(shù)學計算一樣精確和簡單。我把這樣一種體系化工作的理想稱為“法律公理體系之夢”。

　　在19世紀的德國法學中，“法律公理體系之夢”風行一時，眾多一流的法學家曾經為之傾心。當時，弗里德里�！た�爾·馮·薩維尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法學是“徹底的歷史及徹底的哲學性”之學。他將法學的“哲學性”因素同“體系性”因素等量齊觀，認為：在歷史中逐漸形成的“實在”法有一種“內在的理性”，這種理性促成實在法的統(tǒng)一及關聯(lián)性，只有體系化的法學才能發(fā)現(xiàn)之[2].其門徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798-1846）進一步將這個體系理解為形式邏輯的、抽象概念體系，從而走向“概念法學”之途[3].其后的“潘德克頓學派（學說匯纂學派）”法學理論（即概念法學）大體上具有相同的信條：法律是一個內含多樣性而又具有意義整體的有機體系，該體系是按照形式邏輯的規(guī)則建構的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人類根據(jù)國家的“理性建筑學”（Architektonik der Vernuenftigkeit）標準來進行建構，就可以通過一定的質料將這個體系表達出來（成文法典體系）。有了這個通過成文法典之質料表達的體系，所有的案件均能夠由此加以涵攝。因為：“判決就是將法律概念作為（數(shù)學）因數(shù)進行計算的結果；自然，因數(shù)值愈確定，計算所得出的結論則必定愈可靠�！�…只有通過全面把握法律概念，真正的法律體系，即法律規(guī)定的內在相互依存性才可能產生。”[4]當時，著名法學家魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）將這個“概念法學”的理想譏之為“琢磨著把法學上升為一門法律數(shù)學的邏輯崇拜”[5].

　　然而，現(xiàn)代的法律家們發(fā)現(xiàn)，法律體系本身不可能如概念法學所想象那樣是一個公理體系（例如“法律數(shù)學”），即使建立起一個法律概念的邏輯演繹體系也是十分困難的。從理論上說，法律公理體系和法律概念演繹體系的建構本身尚有細微的差別：“從一些公理出發(fā)，根據(jù)演繹法，推導出一系列定理，這樣形成的演繹體系就叫做公理系統(tǒng)�！盵6]而如果從某個初始的范疇或概念（基石范疇或概念）推演出某個學科的全部概念，所形成的就是概念演繹體系。前者包含具有真值傳遞功能的命題（公理、定理），后者只是概念體系的排列順序，而其未必有真值傳遞功能[7].

　　依據(jù)上面的標準，如果要創(chuàng)建法律公理體系，那就意味著：（1）必須首先尋找到法律邏輯推演的初始概念或符號（primitive symbols）、初始命題或公理（axioms）、初始推演規(guī)則（rule of primitive inference）；（2）要保證法律邏輯推演的初始命題或公理是“自明的”、“直覺的”、“公認的”、“不言而喻的”，并且具有真值傳遞功能；（3）要保證法律邏輯推演具有“完全性”，即從若干“法律公理”推演出整個法律體系或法學體系的全部命題。在這一點上，它必須滿足或符合4個條件：第一，這個法律公理體系必須是沒有矛盾的；第二，這個體系必須是獨立的，不能包含任何可以從其余公理推導出來的公理；第三，這個體系必須是充足的，即能夠推導出屬于公理化理論的全部陳述；第四，這個體系必須是必要的，它不可包含多余的假設[8].事實上，迄今為止尚沒有任何時代的實在法能夠符合上面的形式化、公理化標準，恐怕未來的法律亦不完全能夠在嚴格性、純粹性和精確性上達到這個標準。原因在于：法律永遠也不可能游離于社會生活，法律的語言盡管可以經過專門的建構，但也不能完全脫離日常語言。

　　也可以說，法律這樣一種“質料”在本質上具有糅雜不純的性質，體現(xiàn)在：（1）法律的概念并非純粹形式邏輯的概念，具有一定的模糊性或多義性；（2）法律之質料載體（判例法、成文法典等等）的有限性，使實在法律規(guī)范（規(guī)則和原則）可能含有漏洞、矛盾、晦澀、歧義；（3）由于前兩個缺點的存在，實在法律規(guī)范作為推論前提本身不具有不證自明的確然性，而是具有可爭議性的或辯難性的；（4）法律具有時間和空間的有限性，它們都是在一定的時間和空間內存在和發(fā)生效力的，沒有任何一種實在法是無時間（適用一切時代）和無空間（適用一切國家或地區(qū)）規(guī)定性的。反過來說，實在法均具有“暫時性”和文化多元的特質。短暫性意味著法律的變動性、非確定性，這種屬性與法律追求的安定性、可預期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明實在法的民眾信仰基礎的分化和在價值追求上的多目標化。所以，由于實在法律規(guī)則具有糅雜不純的實在特性，下列問題在所難免：a）法律規(guī)則及法律語言大量存在著各自的意義“波段寬度”（Bandbreite），需要解釋才能確定其相對明確的意義；b）法律規(guī)則之間發(fā)生沖突；c）實在法律規(guī)則存在規(guī)定上的漏洞，即：現(xiàn)實中發(fā)生的案件沒有任何事先有效的法律規(guī)則（規(guī)范）加以調整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背離實在法律規(guī)則之條文的原義 [9].由此可見，法律的上述特性難以完全滿足形式邏輯之證明推理的形式化條件。

　　最關鍵的一點還在于：作為法律公理體系演繹之初始命題或公理極難確立。我們當然可以想象從最普遍化的、最抽象的“屬”（genus）之意義上來尋求所有法律之有效性推理的前提條件。比如說，“法律來自上帝的意志”，“法律是理性的體現(xiàn)”，“法律是公正與善良的技藝”，等等。但做這樣的設定有什么意義呢？人們從這些本身尚需要作初始界定的命題能否作進一步的推理，以至于建立一個邏輯自洽的公理體系呢？恐怕沒還有人有足夠的確信來實現(xiàn)這個雄心，因為上述命題很難說就是“自明的”、“直覺的”、“公認的”、 “不言而喻的”，所謂“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”這些大詞并非是“必然性的知識”，也不是一切法律文化都普遍接受或承認的邏輯前提，以此推論法律公理體系幾無可能。換一個思路，我們先確定法律概念的“最小公分母”（如同美國法學家W. N. 霍菲爾德所做的那樣），圍繞此最小概念設定作為公理體系推演的初始前提，比如，“無權利則無法律”，“無救濟則無權利”，諸如此類，那又會怎么樣呢？不可否認，如果條件適當，法學家在有限范圍內能夠根據(jù)設定的前提進行邏輯推演。但這種推演能否依照公理化標準建構起跨越不同法律制度、不同法律部門的宏大體系呢？至少我們目前還沒有發(fā)現(xiàn)有哪位法學家已經做到這一點。漢斯·凱爾森曾經在實在法律規(guī)范體系之外假設一種“基本規(guī)范”（Grundnorm），但這只是一個邏輯推論的基石范疇或概念，而并非一個公理。那么，我們能不能將“所有法律規(guī)范的效力來源于基本規(guī)范”當作公理？這個問題本身實際上可能就存在“理論爭議”，至少上述命題不會像“從任一點到任一點均可作直線”或“所有直角均彼此相等”之類的幾何學公理一樣不證自明。正因如此，把法學等同于形式邏輯學、甚至將此建構成為所謂的“法律數(shù)學”或“法律幾何學”是不現(xiàn)實的。尋求這樣一種“法律公理體系之夢”無異于試圖尋求法律之邏輯純粹性的“烏托邦幻想” [10].

　　退求法律概念的演繹體系又如何？應當承認，并不是所有的法學家都天真地認為法律體系或法學體系就是法律公理體系，但他們也從未放棄過“體系思維”，而提出過各種各樣體系性法律建構的思想。比如，按照德國法學家埃塞爾（J. Esser）的說法，法律體系可能是“封閉的體系”，也可能是“開放的體系”[11]；卡納里斯（G. –W. Canaris）把法律體系理解為某個法秩序之普遍原則體系（“價值論－目的論的”體系）[12]；還有些人則將之說成是“爭端決定的體系”、“生活關系體系”、“單方面的體系”與“雙方面的體系”、“可變性”體系或法律規(guī)范與法律原則體系等等[13].當然，也不乏有人愿意循著概念法學的思路去尋找法律概念的演繹體系，以實現(xiàn)諸法律概念有某種形式邏輯的（不一定屬于公理化的）排列順序的目標�？�爾·拉倫茨（Karl Larenz）將它稱為“外部體系”（或“抽象概念式的體系”）[14].他相信：由（作為規(guī)整客體的）構成事實中分離出若干要素，將此等要素一般化，在此基礎上形成類別概念（Klassenbegriff），進而借助增減若干（規(guī)定類別的）要素，形成不同程度的概念，并由此構成體系[15].這個建構路徑確實十分誘人，也不乏可操作性。但有學者從中看出了“抽象概念”作為思考形式（Denform）的局限性，指出：我們常常在（作為規(guī)整客體的）構成事實或具體的生活關系中分離出來的，與其說是抽象概念，不如說是各種“類型”（Typus）。依據(jù)阿圖爾·考夫曼（Arthur Kaufmann）說法，類型思維是有別于抽象概念的思維形式：抽象概念是封閉的，類型則是開放的，概念式的思維是一種“分離式”、“非此即彼”的思維，類型思維則是流動的思維[16].進而言之，與抽象概念相比，類型具有下列3個特性：（1）“層級性”（Abstufbarkeit），一個類型之內可能會有無數(shù)的層級之依序排列；（2）“邊界的不明確性”，由一個類型到另一個類型之間是由“流動的過渡”（fliessende Uebergaenge）所相接的；（3）“組成分子的不固定性”，類型是可以允許許多各式各樣的元素組合的，從而形成“有彈性的標志結構” （elastische Merkmalsgefuege）[17].有關類型思維在立法、司法和法學研究中的價值這里暫且不表，但有一點我們必須指出：面對無以計數(shù)、無以窮盡的生活關系事實，僅僅依靠建構法律概念的演繹體系是遠遠不夠的，法律的“過度概念化”反而不能適任其職。

　　二、被科學話語遮蔽的“法學范式”

　　從另一個角度看，“法律公理體系之夢”其實就是法學的“科學性之夢”。追求法律客觀性、確定性和一致性之實用目的與自然科學（尤其是物理學、數(shù)學）在近代發(fā)展中所確立的實證性之“科學范式”相遭際，造就了法學的“科學性之夢”。

　　由上文的分析，我們知道：法律概念之意義的“不確定性”（indeterminacy）幾乎無所不在，而如何保證法官在解釋法律和續(xù)造法律時具有統(tǒng)一的標準，以符合法治國之基本的理念（法律的確定性、安定性和一致性），是所有的法學家都必須首先予以關注并試圖解決的關鍵問題。因為從本性上說，法學作為一門學問，應當“以某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎及界限，借以探求法律問題之答案”[18].建構法律公理體系，按照自然科學的科學標準來完成法學的“科學性”、“實證性”范式轉化，不失為近現(xiàn)代以來法學家力圖解決“不確定性”難題的一種嘗試，也是試圖實現(xiàn)“合理化法律分析” （rationalizing legal analysis， 羅伯托·昂格爾語）眾多努力之一。

　　但這也是被近代以來漸成強勢的“科學－技術理性”話語所宰制的一種“理性化”努力，一種“科學殖民”的過程，是“科學”的方法論將“實踐知識”的古老方法論驅逐出法學論辯與寫作的過程，也是法學對自然科學之話語權力的主動歸依。這樣一種話語歸依，在某種程度上與法學家們經年形成的“內部觀點”之慣習主義傳統(tǒng)相牴牾。它采取了“法學外的法學”之“外觀的立場”，模仿自然科學探求數(shù)學化的、經驗主義的、可驗證的實證客體，并且通過觀察、比較、實驗、分析和歸類過程對法律進行“科學研究”。或者說，這種標榜“科學性的法學”以后驗的（a posteriori）方法取代先驗的（a priori）方法，象物理學那樣把法律當作一個物質的實體——實際的法（actual law）或實在法（positive law），用可以度量、權衡輕重和精確計算的方式來研究和分析。如此建構的法學（可以名曰“法律科學”）在一定程度上反映了所有的科學之“控制的動機”，正如自然科學研究的動機是通過認識自然來控制自然，社會科學發(fā)展的動機是根據(jù)科學規(guī)律來控制社會一樣，法律科學興起的動力則是為了控制人們的行為（尤其是立法行為、司法行為，當然對違法行為的控制也是其研究的任務），在社會生活中確立與自然科學相類似的恒常規(guī)則，而這些規(guī)則本身不受它所制約的生活和關系的影響（德國法學家魯?shù)婪颉な┧�姆勒[Rudolf Stammler，1856—1938]即持此種觀點）。很顯然，這種“法律科學”的理論旨趣及其對法律的理論想象與所謂的“法則科學” （Gesetzeswissenschaft， nomological science）之旨趣和想象并無二致。

　　我們在此處實際上身陷于法學性質的宏大問題場域之中，對我們而言，被“科學話語”遮蔽的“法學”的學科形象似乎變得愈來愈模糊不清：

　　1）什么是法學之“學”？應當說，法學之“學”并不是一目了然的概念。我們可以在不同意義層次上使用法學之“學”一詞：首先，它可能是指（哲學）“學問”（Philosophie， philosophy），即對法律之根本原理的哲學追問；其次，它是指（理論）“學術”（Theorie， theory），即對法律本身的實存結構（原則、規(guī)則等）所做的理論分析（規(guī)范研究）；再次，它可能是指（實證）“科學”（Wissenschaft， science），即按照自然科學標準對法律的結構、功能等所進行的實證研究；最后，它也可能是指“技術之學”，即將法律作為一門實用的技藝（技術， Technik， craft）來加以研究[19].那么，法學到底是指其中哪一種意義層次上研究活動的名稱？這里恐怕難以簡單作答。在當今的知識分類體系中，我們同樣不容易為法學學科找到確切的位置：在自然科學、社會科學和人文科學（精神科學）這三種基本的知識形態(tài)中，法學應屬哪一種知識形態(tài)？這似乎也是不可以一言一蔽之的。也許，我們過分糾纏于詞語的辨析，而忽略了我們所要探究的真正問題。這里的真正問題是：法學能不能當作自然科學來加以研究？法學是一門（自然或社會） “科學”嗎？依照德國哲學家亨利�！だ顒P爾特（Henrich Rickert，1863—1936）的觀點，自然和文化是儼然有別的：“自然是那些從自身中成長起來的、‘誕生出來的’和任其自生自長的東西的總和。與自然相對立，文化或者是人們按照預計目的直接生產出來的，或者是雖然已經是現(xiàn)成的，但至少是由于它所固有的價值而為人們特意地保存著的�！盵20]因此，文化現(xiàn)象只能根據(jù)它們固有的目的、而不是從（自然）原因出發(fā)來加以確定，它包括了宗教、法學、史學、哲學、政治經濟學等等科學的一切對象[21].正如科學規(guī)范、道德規(guī)范和藝術規(guī)范一樣，法律規(guī)范也是文化法則（Kulturgesetze，文化規(guī)律），而不是自然法則（規(guī)律），前者包含應然，后者包含必然（Müssen）。還可以進一步說，自然科學提供普遍的（自然）“法則”，文化科學通過描述在歷史中鑄造的具體的“形態(tài)”（Gestalte）而具有“個別記述的”（idiograpisch）性質：前者為（自然）法則科學，后者為（歷史）事象科學（Ereigniswissenschaften）；前者是“說明的”科學，后者是“理解的”科學或詮釋（解釋）科學（die hermeneutischen Wissenschaften）。[22]從這些對立的范疇之對比可以看出，從自然科學的角度來研究作為文化現(xiàn)象之一的法律現(xiàn)象不是不可能，而是如何界定其研究的性質。反過來說，我們不能籠統(tǒng)地將法律的自然科學研究稱為“法學研究”。正因為如此，李凱爾特指出：“我們不能滿足于僅僅用自然科學的或普遍化的方法去處理文化事件。雖然，這樣的處理是可能的，甚至也許是必需的，因為任何一種現(xiàn)實都是可以用普遍化的方法去理解的，但是，在這種情況下，這種處理的結果將是這樣：再一次用歌德的話來說，它把那種‘只有分離開來才具有生命’的東西‘生搬硬套地湊成一種僵死的普遍性’。因此，用自然科學概念來表現(xiàn)文化生活，這種作法雖然可能有其正當理由，但僅僅用這種方法是不夠的�！盵23]

　　2）法學研究的目的為何？卡爾·波普爾（Karl Popper）認為，科學是追求真理的活動，科學的目的就是真理。雖然我們現(xiàn)在還不擁有真理，但是，科學研究使我們逐步接近真理。作為科學的目的，真理是理論真理，是最深刻、最精彩、最普遍的說明[24].它建立在3個基本的預設基礎上，即：（1）心靈的同一性。所有的個人心靈都是同一的，至少其理性部分是同一的；（2）意義的同一性。每一個詞語對于所有的人具有相同的、不變的意義；（3）實在之為真理的標準。所有的個人面對同一個實在，真理就是認識與實在相符合[25].這一目的之說明對于自然科學和社會科學而言也許是真實的，但對于法學則不一定適用。首先，法學不是“說明的”科學，其首要目的并不在于 “說明”實在；其次，（上已述及）法律詞語“對于所有的人具有相同的、不變的意義”這個假設難以成立；第三，有時候我們并不知道法律之中有沒有“真理”，因為我們不清楚法學陳述與之相符合的“實在”所指什么，這可能是一個見仁見智的、有待討論澄清的問題。我們同意這樣的見解：法學作為“理解的”科學或詮釋（解釋）科學，其“以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務”，質言之，其主要想探討規(guī)范的“意義”。它關切的是實在法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內容，以及法院判決中包含的裁判準則[26].職是之故，愛德華·拉賓教授說：“法律學者把法律作為一套被人們設計為一種意義體系的規(guī)范性述說（normative statements）來加以研究�！�…他們考察法律的內在結構和意義�！盵27]在這里，法學作為科學活動與其說是認識和揭示真理，不如說是追求“理解”，即通過解釋、論證、論辯（對話）等方式合理地解決人們在法律認識上的意見分歧和觀點沖突，達成具有主體間性的、可普遍接受的“共識”，直至建構一套公認的、系統(tǒng)化的法律知識體系，并由此而形成法學的“知識共同體”。這種認識和傳授知識的活動，當然不同于自然科學和

　　3）有沒有“法學范式”？科學哲學家?guī)於鳎═. Kuhn）在1962年發(fā)表的《科學革命的結構》中提出科學研究的“范式”（paradigms）概念。他認為：多數(shù)科學家在多數(shù)時候都是在一定的理論框架內從事解決具體疑難問題的活動。這樣的理論框架叫做“范式”，它是一個時期科學共同體的科學實踐的前提，是該共同體一致信從的基本理論、信念、方法、標準等構成的集合。范式指導下的科學實踐叫做常規(guī)科學[28].既然法學不等于自然科學，也難以在現(xiàn)有的基本知識形態(tài)中找到自己適當?shù)奈恢�，那么法學似乎就是游離于其他學術或科學之外的。人們很容易提出下面的疑問：法學研究作為一種獨特的知識建構活動，它有沒有自己的范式？這些范式是什么？對上面的問題應當這樣來看：假如不是絕對限定“范式”使用的語境，那么我們當然可以認為法學同樣有自己的“范式”，這些范式就是法律共同體（法學研究者、律師、法官等）經過多年的法律實踐積淀而成并通過職業(yè)教育傳授的基本法律理論、法律信念、法律方法以及規(guī)范標準等等。法學范式是伴隨著職業(yè)法律家階層的形成而逐漸形成的，它并非完全由所謂法學理論家所創(chuàng)造，也并非僅由法學理論家予以信奉和遵守，而是由整個法律人（lawyer，法學教授也屬于法律人的一種，稱為 “academic lawyer”）共同體共同創(chuàng)造并加以遵從的。此外，法學范式總是與法律范式（paradigms of law，Paradigmen des Rechts）相互交織在一起的：有時候法律范式就是法學范式，而法學范式也會影響法律范式的形成和變化。按照德國當代哲學家于爾根·哈貝馬斯 （Juergen Habermas）的說法，像“社會理想”、“社會模式”、“社會圖像”、“理論”這樣的表述是表示一個社會時代的范式性法律觀的公認說法。它們的含義都是人們對自己社會形成的一些默認圖景，它們?yōu)榱⒎ê退痉ǖ膶嵺`提供視角，為實現(xiàn)自由和平等的公民聯(lián)合體這個規(guī)劃提供導向。法律范式可以作為“一種未成議題的背景知識的方式起作用”，支配著所有行動者（公民、當事人、立法者、法官和行政者）的意識。它首先在法院的典型性判決中發(fā)現(xiàn)的，并且通常等同于法官默認的社會圖景[29].所以，離開法律共同體，離開法律范式，我們就無從理解所謂“法學范式”。無論法律范式還是法學范式都不是固定不變的，在歷史上也經常會發(fā)生從某個法律范式或法學范式向另一個法律范式或法學范式的轉變，我們也可以將這種轉變籠統(tǒng)地稱為“法律革命”或“法學革命”。

　　4）法學能否脫離評價？法學不同于自然科學，可能還在于它研究的是一種價值性事實（werthafte Tatsache），即具有其“價值相關性”（Wertbezogenheit）的文化事實[30].在李凱爾特看來，價值是區(qū)分自然和文化的決定性標準，自然本身是肯定不包含價值的，不需要從價值的觀點加以考察，而文化產物必定是具有價值的，必須從價值的觀點加以考察。否則，“撇開文化現(xiàn)象所固有的價值，每個文化現(xiàn)象都可以被看作是與自然有聯(lián)系，而且甚至必然被看作是自然�！盵31]他認為，價值決不是現(xiàn)實，既不是物理的現(xiàn)實，也不是心理的現(xiàn)實。價值的實質在于它的有效性（Geltung），而不在于它的實際的事實性（Tatsaechlichkeit）。但是，價值是與現(xiàn)實聯(lián)系著的：“首先，價值能夠附著于對象之上，并由此使對象變?yōu)樨敻�；其次，價值能夠與主體的活動相聯(lián)系，并由此使主體的活動變成評價。”[32]所以，“沒有價值，也就沒有任何歷史科學。”[33]作為研究文化事實和現(xiàn)象的法學，自然也離不開價值的觀點及評價行為。正如施蒂希·約根森（Stig Joergensen）指出，法學及司法裁判的特色正在于：它們“幾乎完全是在處理評價的事”[34].拉倫茨也認為，要“理解”法規(guī)范就必須發(fā)掘其中所包含的評價及該評價的作用范圍。法學主要關切的不是“邏輯上必然”的推論，毋寧是一些可以理解而且有信服力的思想步驟。不管是在實踐（法律適用）的領域，還是在理論（“教義學”）的范圍，法學涉及的主要是“價值導向的”（wertorientiert）思考方式[35].誠如有學者斷言，“評價法學” （Wertungsjurisprudenz， evaluative jurisprudence）才是法學之正統(tǒng)，它是“內在觀點之法學”[36].“評價法學”所主張的理論，所信奉的信念，所使用的方法，思考的方式和解釋的規(guī)準，至今仍屬于通行的“法學范式”。盡管通過價值導向的思考方式所獲得的結論之可靠性、精確性，絕不可能達到像數(shù)學上的證明及精確的測量那樣的程度，但我們仍然可以認定法學是一門學問，“一種為獲得知識而進行的，有計劃的活動”[37].

　　三、作為實踐知識的法學：視角的回歸

　　通過上文的分析，我們試圖尋求一種“視角的回歸”，即回歸到“內在觀點之法學”或“法學之內的法學”，而不是專業(yè)法學以外的思想者的法學（“法學外的法學”）[38].這種“內在觀點之法學”的重要之點，在于它始終不能完全游離于各個時代發(fā)生效力的實在法。持內在觀點之法學立場的法學家不能像哲學家或倫理學家一樣首先站在超實在法或實在法之外的立場來批判法律，不能完全用道德的評價代替法律的評價，不能簡單地預先假設一切實在法都是“非正義的法”，是非法之法。法學家對法律的批評首先應當是“體系內的”批評，實在法為法學家提供了思考的起點和工作的平臺，但同時也限制了法學家提問的立場和問題思考的范圍。法學家完全可以表達自己在法律上的個人之價值判斷，甚至像抒情詩人那樣呈展自己渴望無限接近天空的浪漫想象，但法學家不能像詩人那樣利用過度修辭的語言張揚自己的情感。他們如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，那么他們就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業(yè)技術的要求，來邏輯地表達為法律共同體甚或整個社會均予認可的意見和問題解決的辦法，也就是說，法學家必須依托實在法按照“法學范式”來進行作業(yè)。故此，“假使法學不想轉變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學，或者以社會哲學為根據(jù)的社會理論，而想維持其法學的角色，它就必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來是合理的�！�…它所關心的不僅是明確性及法的安定性，同時也致意于：在具體的細節(jié)上，以逐步進行的工作來實現(xiàn)‘更多的正義’。誰如果認為可以忽略這部分的工作，事實上他就不該與法學打交道�！盵39]

　　這一“內在觀點之法學”運用一套法律家創(chuàng)制的法律語言，沿用來自法律家經驗的解釋方法，完成法律實務之問題解答，以追求實踐-技術的知識之旨趣。它確立了法學家的職業(yè)精神和一種習習相守的內在秩序和傳統(tǒng)，并且借助法學家的努力不斷馴服自身的隨意性，使法律職業(yè)共同體的成員產生一種“限度感”（sense of limits）[40].說到底，所謂法學，就是法律的實踐知識或法律實踐之學。我們權且稱之為“應用的法學”，在古羅馬，人們使用 jurisprudentia一詞（其本義即“法律實踐知識”，將prudentia釋為“實踐之知”或“實踐知識”對于辨明法學的性質是十分必要的），德文名曰Jurisprudenz（“狹義的法學”）[41].

　　為了進一步澄清作為實踐知識的法學之性質，我們似應追溯至古希臘哲學家亞里士多德的有關思考方式和知識的分類。亞里士多德把人類的思考方式（也是獲取知識的方式）分為思辨（哲學）之思（sophia），理論（科學）之思（episteme）和實踐之思（phronesis）[42].不過，在他看來，思考自身不能使任何事物運動，而只有“有所為的思考”才是實踐性的。它是創(chuàng)制活動的開始，“一切創(chuàng)制活動都是為了某種目的的活動。而被創(chuàng)制的事物的目的不是籠統(tǒng)的，而是與某物相關，屬于何人，它是行動的對象�！盵43]簡單地說，實踐之思是針對行為選擇或欲望的思考，“這樣的思考是一種實踐的真理，而思辨的、理論的思考則不是實踐的，它只是真與假而不造成善與惡�！�…實踐思考的真理要和正確的欲望相一致。”[44]通過實踐之思獲取的知識就是“實踐知識”（拉丁文譯作prudentia，英文practical knowledge），它包括宗教知識、倫理知識、政治知識、法律知識等等[45].

　　實踐性構成了法學的學問性格，我們可以從以下幾點來看：

　　首先，法學的研究是具有主體間性的科學活動。法學的思考是一種“對象化指向的思考”。這里的所謂對象化指向，抽象地講就是法學研究的主體之間受法律實踐目的的推動而將法學的概念、范疇運用于考察對象世界、以期對之發(fā)生作用的過程。在此意義上，法學的思考總是表現(xiàn)為“及物的思考”。此處的“物”或“對象世界”，不是指物理學意義上的“物體”或“物體世界”，而是指“事物”、“事情”[46]、“關系的世界”，具體而言就是“法律實踐的社會生活關系”。法學實踐活動的所有方面（法律認識、法律判斷、法律理解、法律解釋等）都是圍繞著這個對象化指向領域而展開的。所以，法學并非“純思”，它的理論興趣不在于尋求“純粹的知識”、“理論的知識”（theoretical knowledge）或純粹的真理。同時，法學的思考也非純粹“技術的思考”（盡管我們有時也把法學解決具體法律問題的方法稱為“法律技術”，但它決非自然科學意義上的技術，而更應看作是法律問題的解決“技藝”、技巧或具體方案），法學的“對象化指向的思考”并不僅僅局限于“主——客”關系。一如哈貝馬斯所言，法學實踐活動所追求“實踐的認識興趣”，它的目的不是把握“客觀化的現(xiàn)實”，而是維護“理解的主體間性”，以“確保個人和集團的……自我理解以及其他個人和集團的相互理解”[47].

　　其次，與上面一點相適應，法學的判斷（如亞里士多德對實踐之思所強調的那樣）也不是真與假的判斷（至少首先并非真與假的判斷），而是合理與不合理、有效與無效、正確與不正確、公正與不公正的判斷。法學所討論的實踐問題，總是“應然的問題”，即什么應做、什么不應做或什么允許去做、什么不允許去做的問題；這些問題的討論與“正確性的要求”（claim to correctness）相關聯(lián)[48].從實踐角度看，法學的陳述主要不是“描述性陳述”（descriptive statements），而是“規(guī)定性陳述”（Prescriptive statements）或“規(guī)范性陳述”（normative statements）。這是有關應然命題的陳述，即有關事實與規(guī)范之意義（當事人對于該當情事所賦予的意義，適用于此等情事之規(guī)范的意義以及被判斷的該當情事是否符合規(guī)范的要求）問題有關的陳述。而與意義有關的問題，既不能透過實驗過程的觀察，也不能借助測量或計算來答復。法學所要處理的恰好不是一些可以量化或計算的問題，它要“理解”那些對它而言“既存的事物”（現(xiàn)行的法律規(guī)范），以及隱含在其中的意義關聯(lián)。“質言之，法學要認識隱含在立即可解的字義背后的意涵，并將之表達出來。”[49]由此，我們也可以接著上文的思路，進一步說，法學是一門有關法律實踐的社會生活關系、通過規(guī)定性陳述來進行合理與不合理、有效與無效、正確與不正確、公正與不公正判斷以理解事實與規(guī)范之意義的學問。

　　再次，作為實踐知識的法學盡管并不排斥“對普遍者的知識”，但它更應該“通曉個別事物”[50]，是反映人的經驗理性的學問，是人的法律經驗、知識、智慧和理性的總和體現(xiàn)，其中經驗占有重要的地位。法學家所從事的主要工作是根據(jù)經驗從特定的案件、情事和問題中推出有現(xiàn)實效果的結論。在這個過程中，法學家并不是首先去把握“對普遍者和那出于必然的事物”，因為這是自然科學家的使命，在自然領域才有出于必然的事物，才能找到“一般的規(guī)律”。相反，在法律實踐領域，法學家們所面對的是大量千差萬別的有待處理的案件、情事和問題等等“個別的東西”、“個別的事物”（或“一次性的、特殊的和個別的事件和現(xiàn)象”），這些“個別的東西”、“個別的事物”沒有所謂的“一般的規(guī)律”可尋。從總體上說，對待這些事物，法學同其他“歷史的文化科學”一樣，只能采取“個別化的方法”或“表意化”的方法，其中占主導地位的是“個別記述思維”的形式，因為“這些科學不想縫制一套對保羅和彼得都同樣適用的標準服裝，也就是說，它們想從現(xiàn)實的個別性方面去說明現(xiàn)實，這種現(xiàn)實決不是普遍的，而始終是個別的。”[51]在這里，法學家對“一次性的、特殊的和個別的”案件、情事和問題所采取的“個別化的方法”就是“與價值聯(lián)系的方法”，利用這一方法對它們進行理解、解釋、判斷和權衡，揭示它們的“意義”或“意義關聯(lián)”，發(fā)現(xiàn)哪些案件事實、情事和問題是“本質的”、“重要的”和“有意義的”，哪些是“非本質的”、“不重要的”和“無意義的”，從而做出“明智的”、“審慎的”裁決，以實現(xiàn)“個案裁判”的正當性與合理性。“明智”和“審慎”正是實踐之思和實踐理性的品質。

　　從方法論的角度看，我們也可以說，法學的“個別化的方法”，就是“情境思維” （situational thinking， situative Denkweise）的方法。所謂“情境思維”的方法，簡單地說就是依據(jù)具體言談情境（Redesituation）的思維方法，它是相對“非情境思維” （nichtsituative Denkweise）的方法而言的。自古以來，作為實踐知識的法學一直強調由不同的言談者參與的語用學活動（例如，按照亞里士多德的觀點，訴訟演說屬于三大演說之一，其他兩種分別為政治演說和典禮演說。訴訟演說的目的在于指出行動是正當?shù)幕蚴遣徽�當�(shù)�，其用于控告或答辯[52]），這個語用學過程不是“獨白式的證明”過程，不是單個人對法律認識的自言自語。相反，由于法律的合理性和正確性（Richtigkeit）最終都要通過法律決定（或主張）的“可接受性”體現(xiàn)出來，那么法學的論證就變成了對話中的觀點攻防論證，即由眾多的交談者參與對話、商談或論辯來相互說服、解決意見紛爭、最終達成的共識過程。這是一種典型的主體間的實踐活動。在這里，所有對話由此發(fā)生的語用學情境是法學思考的出發(fā)點，參與法學論辯的談話者如果想要為自己的觀點確立論證的根基，就必須把自己所有的思想成果追溯至它的情境源頭或初始情境（Ausgangssituation），由此出發(fā)重新對它們加以闡釋。這種在語用學情境之內運行的思考方式就被稱為“情境思維”的方法，與此相對應，那種根本不考慮言談情境的思考方式就被稱為“非情境思維”的方法（比如公理化體系的思考方式） [53].

　　法學的“個別化的方法”，也常常表現(xiàn)為“類推思維”（analogical　thinking， analogische Denkweise）的方法。在法律實踐活動中，一項主要的工作就是將法律規(guī)范（法律規(guī)則或法律原則）適用于實際發(fā)生的案件事實上。為了能夠與法定構成要素比較，法律家（法官）必須對事實上發(fā)生的法律事件（案件）依照法律的用語表達出來。這個過程并非簡單機械地將法律規(guī)范應用于具體的案件，或者說按照演繹法徑直地把案件的事實“涵攝”（subsume）在一般法律規(guī)范之下。從詮釋學的立場看，對事實的解釋和對法律規(guī)范的選擇（法律發(fā)現(xiàn)）是一個對流的（相向流動，gegenlaufig）過程，或者如卡爾·恩吉施（Karl Engisch，1899—1990）所言，這是“在大前提與生活事實間之目光的往返流轉”[54].阿圖爾·考夫曼則把這個過程描述為把事件與正確的法條（Rechtssatz）“帶入一致”（In –die-Entsprechung-bringen），或者說是事實與規(guī)范、實然與應然之間的相互對應或相互接近。這個相互對應或相互接近不是純粹的涵攝、演繹推論，也不是純粹的歸納推論，而是比較、等置（Gleichsetzung）或類推[55]，即混合著演繹與歸納的類推過程。只有經過這個過程，事實和規(guī)范及其之間的意義才可能“相互澄清”，并由此判斷兩者之間是否具有對應性或一致性，以及在多大程度上具有對應性或一致性[56].正是在這個意義上，考夫曼認為，“法是應然與實然的對應”，而且“法原本即帶有類推的性質”[57].

　　最后，我們強調法學是實踐知識，其運用的 “個別化的方法”即為“情境思維”和“類推思維”的方法，無非是要引出下面這樣一個結論：法學是“提問辯難”（Quaestio）[58]之學，對話論辯之學，或者“辯證推理的學問”。在法學之“提問辯難”或對話論辯的過程中，參與對話的人們所討論的問題與其說是法律推論過程本身，不如說更多地是在爭論、尋找、確定推論的前提（尤其是大前提），羅伯特·阿列克西（Robert Alexy）把這樣的正當化證明稱為“外部證成”（externe Rechtfertigung）[59].所謂“在大前提與生活事實間之目光的往返流轉”，說到底，就是在針對個案事實尋找適切的邏輯大前提，絕大多數(shù)的法律理解、法律解釋工作的重心也在于發(fā)現(xiàn)這個推論的邏輯大前提。通過上文的分析我們看到，因為從形式邏輯的標準來衡量，法律秩序在微觀的觀察中，乃具有精確性和有意義性的不足，有所使用的法律命題和用語之重疊和邏輯上的缺陷[60].再加上法律不能避免價值評判或道德評價，所以法學論證的前提不可能是現(xiàn)有毋庸置疑的法律公理或命題，而是有待確證的“論題”。換言之，法學論證的前提并非“公理體系推論的初始命題”，它們不具有“自明的”、“直覺的”、“公認的”、“不言而喻的”性質，即：它們不具有“邏輯上之必然”的特性，而僅具有“或然性”，屬于“可爭辯的”問題領域。在阿列克西看來，這些有待爭辯且須證成的前提分為三類：（1）實在法規(guī)則；（2）經驗命題；（3）既非經驗命題、亦非實在法規(guī)則的前提[61].從其前提屬于“可爭辯的”論題這一點看，法學與古老的“論題學”之間在結構上有一種內在的親緣關系。在此意義上，法學乃是論題取向的（topoi-oriented），而不是公理取向的（axiom -oriented）[62].

　　四、論題學在法學中的應用

　　“論題學”（希臘文為topiks，拉丁語為Topika或Topica），從字面上講，就是研究論題或論題目錄之學問。論題一詞，來自希臘文 topos（拉丁語為topos，其復數(shù)為topoi），原義指“所在地”、“處所”、“位置”，引申為“同類事物之所”。topos在論題學中就是指 “論題”，它是言談者論辯起始之所，或者如古羅馬思想家西塞羅（Cicero）所言，論題乃為“論點的位子”（“論址”，the seats of argument），即論點所由生之處[63].人們在進行論辯時必須針對可能遇到的問題搜集大量的論證材料，然后按照不同的論證格式將它們歸類，由此而建立起論點位子的綱目——論題目錄（Topoikataloge，catalog of topics，簡稱“論目”）[64].論題目錄分得越細，可供選用的論證材料就越多，列舉的事例就越接近論題，論證就越顯得自然而有說服力。論題學作為一門學問的目的就是試圖尋求論題或“論點的位子”，建立“論題目錄”。在此意義上，論題學或許可以稱為“論題目錄學”�，F(xiàn)代學者從三個方面對其內容加以概括，即：（1）前提尋求之技術；（2）有關前提屬性的理論；（3）將這種前提用于法律證立的理論[65].

　　亞里士多德最早在其方法論著作《工具論》第五篇（即《論題篇》）中對這門學問的目的予以闡述[66]：它“在于尋求一種探索的方法，通過它，我們就能從普遍接受所提出的任何問題來進行推理；并且，當我們自己提出論證時，不至于說出自相矛盾的話”[67].要進一步認識這一點，我們需要了解亞里士多德有關推理的理論。他區(qū)分了三種推理的形式：（1）證明的推理：以普遍真實的原理為依據(jù)（或者說，以可具共識、無可置疑的原理為起點推理），由此獲得必然性的知識；（2）辯證的推理：以或然性的（endoxa）[68]原理、或然性的知識或“普遍接受的意見”（即“被全體或多數(shù)或其中最負盛名的賢哲們所公認的意見”[69]）及其所能接受的道理為依據(jù)，采納與此相反的論題為推理程序，形成對答式的辯難（辯證）推理；（3）詭辯的推理：以“似是而非的”前提為自己的推理依據(jù)，或者以前提可信、但推理程序不對而形成的推理[70].亞里士多德的論題學首先不在于探討第一種推理形式，因為那是形式邏輯討論的主題（它更多地考慮思想的純形式，屬于一種“不及物的思考”），當然也不是最后一種推理形式（那是某些詭辯家的論證技術，其構成《工具論》之“辯謬篇”討論的對象）。毋寧說，論題學屬于 “辯證的推理”。其特點在于：

　　根據(jù)亞里士多德的論題學，西塞羅于公元前44年（即在西塞羅被安東尼謀殺前一年）應羅馬法學家特雷巴求斯（Gaius Trebatius Testa）的請求寫了一本與亞氏著作同名的《論題篇》一書。但由于此書是西塞羅在逃避政治迫害的行程中寫成的（當時手頭上沒有攜帶亞里士多德的《論題篇》，完全憑記憶利用資料），加之針對特雷巴求斯之法律實務需求，它在結構和內容上與亞氏的《論題篇》有較大的不同：它并非是一本哲學論著，而是一部將論題學應用于法律實踐的“菜譜”（Rezeptbuch）[79].西塞羅把論題學理解為操作被其圖式化的論題目錄之論證實踐，也可以說這是一門“尋找的技藝”（ars inveniendi）。他認為：“任何論述的基本理論有兩個部分：第一部分涉及尋找，另一部分涉及判斷�！盵80]斯多葛學派重視后者，對此傾力研究并稱之為“辯證法”（即現(xiàn)在的邏輯學）；西塞羅對后者作了重新表述，且將此應用于第一部分的分析。他指出：“假如指出并標明那些隱而不現(xiàn)的客體的地點，那么就很容易找到這些客體。所以，如果我們想追蹤任何一個材料，就必須知道它的論題；因為（我想說）它們被亞里士多德稱為將材料當作證明的位子�！盵81]但他并未按照亞氏的模式對論題作理論化的有序整理，而徑直提出一套完整的論題目錄。從《論題篇》第2章第8節(jié)至第4章，西塞羅對這些論題目錄進行了簡要的表述，并在第18章就其實質論點作了總結。在這些章節(jié)，他區(qū)分了兩類論題：一類與有待各別處理的事情本身緊密相關；另一類是從外部附加的。第一類論題涉及待考察的整體（A）或特定的關系（B）。當它們（A）作為整體考察時，那就要么涉及全體（定義），要么思考其部分（分析），要么考慮其名稱（詞源）。當它們（B）作為特定的關系考察時，則要么涉及的是語言聯(lián)系（詞語親緣關系），要么涉及的是如下關系：（1）屬；（2）種；（3）相似；（4）差別；（5）對立；（6）附帶情形（前項，后項，矛盾項）；（7）原因；（8）效果；（9）比較。在《論題學》5－20章，西塞羅對每個具體的論題再度進行詳細論證，指出它們各自應用的可能性。第21章討論在無爭議的場合能否通過尋問有哪些合適的證明來源來創(chuàng)設可能的考察方式，這也是接下來兩章論述的主題。特別是在24 －26章，他得出了一些結論，再度深入地討論了各種案件事務，即庭審案件事務、咨詢案件事務以及所謂的贊頌（Belobungen）。此處還簡短地提到在羅馬法刑事訴訟證明程序中十分重要的“位格理論”（Statuslehre， 希臘文為stasis）以及法律解釋問題。從今天的眼光看，西塞羅論述的許多觀點也許不十分精確，其在《論題篇》第12－14章對邏輯的闡述也特別不充分。盡管如此，這本小冊子在后世法學的建構中仍然具有舉足輕重的作用，法學家們從中獲得的教益匪淺[82].從歷史上看，此書的思想和方法被特雷巴求斯運用于羅馬法實踐，為羅馬法之論辯技術和方法的形成提供了法律邏輯論辯的推論形式，因而（至少在法學領域）比亞里士多德的《論題篇》有更大的影響[83].我們雖然不能完全斷定西塞羅的論題學鑄造了羅馬法學之“良好的理性精神”，但至少可以說法學（jurisprudentia）作為實踐知識之性格的形成實際上得益于論題學的論證方法和技術。

　　盡管如此，我們可能發(fā)現(xiàn)：在西塞羅之后若干世紀里幾乎再沒有人專門研究論題學，法學領域中涉足論題學之學問者更為罕見。實際上，這門古老的學問已經逐漸融入后世的所謂“七藝”（語法學、修辭學、辯證法、算術、幾何學、天文學、音樂）之前“三藝” （語法學、修辭學、辯證法）的知識體系之中，構成了前“三藝”的主要內容。在歐洲中世紀，學者們繼受了這一人文教育的傳統(tǒng)，將“七藝”作為必修課程。 1128年，意大利威尼斯神父雅考比用拉丁文翻譯并注解亞里士多德的《論題篇》，使亞氏的論題學得以在西歐流傳[84].故此，我們從中世紀經院辯證法之提問辯難（Quaestio）傳統(tǒng)中，從11世紀末開始的羅馬法復興運動所出現(xiàn)的法律注釋方法（所謂“意大利方法”，即“mos italicus”）中仍然可以依稀尋覓到某種“論題學的思考圖式”（topisches Denkschema）[85].

　　然而自17世紀以來，法學之論題學興趣在很大程度上受到了笛卡爾主義和科學主義思想的沖擊。誠如英國哲學家羅素（B. A. W. Russell）所言：“近代世界與先前各世紀的區(qū)別，幾乎每一點都能歸源于科學，科學在十七世紀收到了極奇?zhèn)�壯麗的成功�！盵86]秉承自然科學的實證精神、倡導“幾何學證明方法”的笛卡爾就成了近代哲學的始祖。在這個“方法論問題覺醒的世紀”，連同笛卡爾哲學在內的學術思想均“盡力尋求一種方法來醫(yī)治知性，盡可能于開始時純化知性，以使知性可以成功地無誤地并盡可能完善地認識事物”[87].于是，這個時期的學者們發(fā)現(xiàn)：“在研究和傳授學問時，數(shù)學方法，即從界說、公設和公理推出結論的方法，乃是發(fā)現(xiàn)和傳授真理的最好的和最可靠的方法……他們由于同情哲學的不幸命運，放棄了敘述科學的這種通常的大家習用的方法，踏上了新的然而困難重重的道路，期望運用數(shù)學那樣的可靠性來論證哲學的其他部門，使這些部門同數(shù)學一樣繁榮昌盛�！盵88]自然，以或然性的原理、或然性的知識或“普遍接受的意見”為推論前提的論題學不再符合這種公理化知識和方法的標準和理論旨趣，其被學人們輕視和淡忘乃是不言而喻的結果（稍晚于笛卡爾出生的意大利人文學者維柯〔Giambattista Vico〕曾提出“憑事實認識真理”〔Verum-ipsum-factum〕和“詩性智慧”的“新科學”方法與笛卡爾主義對抗，但同樣被科學主義的歷史湮滅了[89]）。到了19世紀實證主義大行其道之時，像論題學、修辭學這些“古老知識的殘余”甚至被人們視為一種枷鎖、一種負擔，被拋進了“歷史的垃圾堆”[90].由此開始，法學也無反思地追隨“時代的精神”，拋卻了作為實踐知識的古老傳統(tǒng)，轉向強調“科學”（公理）推理、強調知識確定性、精確性及普遍性之嚴格規(guī)準的實證主義。按照自然科學標準構想法律公理體系，就形成了一種新的風尚，影響及今。這樣的法學也許真正有了些許的“科學的味道”，但它卻可能喪失了某些“人類的情趣”，使人的“想象力”和“記憶力”逐漸萎縮，當然也使人類對法律的審美能力以及“詩性智慧”消蝕殆盡，人類在法學上的創(chuàng)造力和真正的“智慧的洞見”則日漸稀少[91].

　　直到20世紀50年代，兩位來自歐洲大陸的法學者和學問家倡導“新修辭學”（New Rhetoric）和“論題學法學”（Topische Jurisprudenz），才喚醒我們對修辭學、論題學這些古老學問及其在法學中應用的記憶。他們中的一位是就是比利時布魯塞爾大學邏輯、倫理學和形而上學教授沙伊姆·佩雷爾曼（Chaim Perelman ，1912-1984），其自20世紀30年代開始先后出版《哥特羅布·弗雷格研究》（1938年）、《論正義》（1945年法文版）、《新修辭學：論辯論文集》（與L. 奧爾布里希茨－泰特卡合著，1958年法文版）等著作，其所提出的正義論思想和“新修辭學”理論和論證方法在哲學界、修辭學界和法學界均獲得廣泛的影響。另一位人物知名度相對較小，一生僅以一本書立足學林。他就是德國美茵茲大學法學院教授特奧多爾·菲韋格（Theodor Viehweg， 1907-1988）。其于1953年出版《論題學和法學》（Topik und Jurisprudenz），主張應當在論題學意義上來理解法學，最早提出法學的“論題取向”，建立“法律論題學”（Die Juristische Topik）或“論題學法學”[92].《論題學和法學》一書凡10萬言（德文版119頁），不算厚重，但影響日增。該書至1973年已出5版，1993 年由杜爾漢教授（W. Cole Durham， Jr.，）譯成英文出版，在英語世界亦愈來愈受到重視[93].

　　五、特奧多爾·菲韋格的論題學思考方式

　　相對于佩雷爾曼的“新修辭學”，菲韋格及其所代表的所謂“美茵茲學派”[94]的理論對于本文此處所要討論的問題立場息息相關，故不可不察。我們把視角重點放在菲韋格的《論題學和法學》一書對論題學思考方式的分析。

　　菲韋格寫作此書，受維柯博士論文及《新科學》中所透現(xiàn)的古代思想價值的激勵，追尋亞里士多德、西塞羅等人的學問足跡，試圖恢復“現(xiàn)今幾乎無人知曉的”論題學之本真面貌及其與法學之間的關系。他深感“公理－推演體系”不能提供足夠的證成，而必須由“形式論題學”（formale Topik）意義上的理性討論程序來加以補充[95].菲韋格所理解的論題學基本上以西塞羅的同名著作為依據(jù)[96]，他指出：“論題學是由修辭學發(fā)展而來的問題思考技術。它展現(xiàn)某種直至在細節(jié)之處與演繹－公理體系顯然有別的思想結構。”[97]論題學考察的最重要之點在于確立這樣一種立場：它所涉及的是以問題為取向的思考技術。這門思考技術運用的思維就是情境思維，它提示人們在面臨“進退維谷的”困局（aporia[98]）或難以消解的問題情境（Problemsituation）時，應當如何應對而不至于陷入無以拯救的地步。這要求人們把問題看作是既定的、而且常常是前導性的存在。那么，何為 “問題”？菲韋格采取亞里士多德的定義，認為：當對某個提問提供多于一個答案時，就存在著某個“問題”。這樣一個有待認真對待的問題之存在就蘊含著德國哲學家尼克萊·哈特曼（Nicolai Hartmann， 1882-1950）所稱的“困局工作方式”（aporetische Arbeitsweise）[99]之結構的第一部分內容：問題總是在情境理解（contextual understanding）之內發(fā)生的，這種理解預設一種提供答案或解決辦法的需求。一旦問題是根據(jù)某種默認的嘗試性理解之背景來加以理解的，那么問題的解答就能夠按照下面的方式來重構：它被“帶進了多少有些清楚、多少有些廣泛的推演關聯(lián)結構（Ableitungszusammenhang）之中，由此揭示問題的答案”[100].假如把這個推導關聯(lián)結構稱作“一個體系”，那么也可以簡單地說：旨在尋求解答的問題是歸結為體系之內的。故此，菲韋格指出，困局（問題）思維是以某種可以適用的體系或者“融貫性語境”（coherent context）為前提條件的；尋求體系（盡管受到限制）也是問題解答的構成因素�；蛘呷绻�特曼所言：困局（問題）思維“并不懷疑有體系的存在，也許確定的存在體就潛藏在其本身的思維之中”[101].

　　誠如菲韋格所分析的，我們不能否認問題和體系之間存在著需要進一步澄清的實質交錯關系（wesentliche Verflechtungen）。假如我們把重心放在體系考察上，那么就會產生如下的圖景：舉一個極端的例子說，根本上只有一個體系A，通過這個體系將所有的問題分成“可解的”和“不可解的”兩組，那么這后一組肯定會被當作純粹的假問題而棄置一旁，因為僅從另一個體系B所做的反證也是可能的。存在A，B， C等等多個體系的場合所做的相應推論亦同樣成立。它們將挑選出附屬于各自體系的相應問題A‘，B’，C‘等等，而舍棄其余問題。換言之，體系的引入影響問題的選擇。反過來，我們把重心放在問題上：這似乎在尋找某個有助于問題解答的體系。假如有一個唯一的體系A把我們的問題解釋成“不可解的”（當然可能是一個純粹的假問題），那么它并不能否定另一些體系會有助于該問題的解答。存在A，B，C等等多個體系的場合所做的相應推論也同樣有效。假如這些體系對于問題的解答無所作為，那么總會有更多的其他體系會對此有所助益，在這種場合，問題的性質終歸是存在著的。換句話說，問題的引入影響體系的選擇，通常導致體系的多元化，卻又不能從某個包羅萬象的體系來證明它們之間的協(xié)調性。對此，（推導意義上的）體系之作用極其有限。

　　那么在后一種情況下，人們就會追問：問題的恒定性到底來自何處？菲韋格指出，問題顯然來源于先在的理解之關聯(lián)結構（語境），由此人們首先并不知道這個關聯(lián)結構（語境）到底是一個邏輯體系（或推導關聯(lián)結構）呢，還是別的什么東西，也不知道它能不能在根本上作整體的觀察。這里，應當注意體系思考方式（Systematische Denkweise）與困局（問題）思考方式的區(qū)別：體系思考方式從整體（大局）出發(fā)，構建是第一位的、占主導地位的；而困局思考方式進行的程序則完全相反：它有時可能只考慮“片段性的省察”（fragmentarische Einsichten）。柏拉圖在其對話錄中就使用過這種思考方法，亞里士多德在其著作中也予以采納。論題學所利用的也是這種思考方法。

　　這種思考究竟如何能夠具體地進行？自然，當我們在某個地方遇到問題時，可能會簡單地預先采取下面的辦法：嘗試性地以隨便任何一種選擇方式來把握那些多少有些偶然出現(xiàn)的觀點。以這種方式尋求客觀上合適而有用的前提條件，旨在能夠進行使我們得到某些明確啟示的推論。在日常生活中幾乎天天經歷這樣的事情。但即使在這樣的場合，也會形成某種精確的考察：一定的指導性觀點主宰著任意的（問題）定向。但這些指導性觀點并沒有得到確定。為了整體觀察的需要，菲韋格把這個思考程序稱為“第一級論題學”（Topik erster Stufe）。接著，我們需要繼續(xù)尋找某種支持，這種支持極為簡明地提供一個已然備齊的觀點目錄，由此而將上述指導性觀點的不確定性納入考察的視野并得到理解。這樣，論題目錄就出現(xiàn)了，此種使用論題目錄的程序就被稱為“第二級論題學”（Topik zweiter Stufe）[102].相對于亞里士多德的論題學（其僅勾勒出所有“可思的問題”之論題目錄）和西塞羅及其后繼者的論題學（他們把論題目錄用作問題定位的極盡實用的手段），菲韋格的論題學則更明顯地體現(xiàn)出方法論上的論證價值。

　　論題學所講的論題目錄到底有哪些？實際上，對這個問題，人們的認識多少顯示出某種差異。上文我們業(yè)已考察亞里士多德和西塞羅的論題目錄，應該說他們對論題歸類之著眼點、目的和對象存在著區(qū)別。1662年由笛卡爾學派的阿納德（A. Arnauld， 1612-1694）和尼柯爾（P. Nicole， 1625-1695）合著《波爾－羅亞爾邏輯》（Port Royal Logic）[103]根據(jù)其對論題（法語loci＝topoi）的定義而將它們分為“語法學論題”（loci grammatici）、“邏輯學論題”（loci logici）和“形而上學論題”（loci metaphysici）。1816年，德國牧師克斯特納（Christian August Lebrecht Kaestner）寫過一本書，名為《論題學抑或發(fā)現(xiàn)之學》，緊緊依靠早期的編纂者的工作和觀點，試圖“找回那些被遺漏的論題”。他總共列舉出26個論題，包括“通用論題”、“語法學論題”（如詞源、同義語、同音異義詞等）、“邏輯學論題”（定義、屬、種、特征、屬性）、“形而上學論題”（整體、部分、原因、目的等等）和“歷史學論題”（證據(jù)、事例）。中世紀法學家馬修斯·格里巴爾多斯·穆法（Matthaeus Gribaldus Mopha）在其著作《學習三藝的方法及策略》（De methodo ac ratione studiendi libri tres， 1541年版）第3章中，還提出了一個法學通用論題的目錄，這些論題從羅馬法《國法大全》中提取，按照字母先后順序加以排列[104].尋求論題目錄，主要是為了適切地去把握當下有待討論的思想。因為問題總是擺在我們面前的，即使在特定領域（比如法學領域）有了反復出現(xiàn)的可靠觀點，仍然存在一些論題被用于問題的定位，認識這些論題負有一種使命，即提供“有利于找到（論題）目錄的方法”。論題以目錄的形式出現(xiàn)，這個從問題出發(fā)的關聯(lián)結構（語境）具有了其特定的意義。它不是一個推演的關聯(lián)結構。

　　論題無論是通用的還是特定專業(yè)準用的，其功能均在于幫助問題定位。由此看出：在涉及特定問題域的地方，它們必然具有完全特殊的涵義，而在本質上沒有失去其問題性（Problemcharakter）。在情境變更時，必須反復地為問題解答嘗試尋找新的指引路徑。這樣，幫助介入“尋找”的論題就隨時獲得其從問題出發(fā)的意義。對它們來說，以這種方式進行的歸類總是重要的。因為針對每個問題，論題在并非絕對不變的理解之后也就出現(xiàn)了。其在功能上必須看作是“思考的定位之可能性”和入門的途徑。至于這些論題是作為概念還是作為命題語句出現(xiàn)，則是一個純粹的表述問題。只是不要忘記：它們在公理推演意義上的體系價值一定是微不足道的。

　　從這個視角出發(fā)，菲韋格指出，漫長的演繹推理與論題的功能之間不相兼容，因而由此出發(fā)建構的概念結構或命題語句結構之邏輯分量總是顯得很輕微[105].換言之，論題目錄很難滿足我們對體系的理解，以至于我們似乎有一種感覺，即敦促自己要立即從事那些迫切出現(xiàn)的演繹體系工作。我們指望一方面為了進行“鏈條定義”而確定一些基本概念，另一方面為了進行“鏈條推演”而確立核心的命題語句，或做諸如此類的工作。然而，這樣做，我們就將改變論題本身的根本意圖。論題對問題的定位功能就會被逐步消解，所以，菲韋格提請注意：絕對正確地進行的推演總是疏離情境的（situationsfremd），而且盡管正確卻未必適當。在我們勾畫的體系與問題世界之間有明顯的裂口。它們兩者之間復雜的關系不可以簡化為邏輯（推導）的關系。這個結論表明：恒久的問題關聯(lián)阻止人們按照還原與演繹的方式進行平心靜氣的邏輯推導。人們經常受到問題的困擾。假如我們不把問題說成是假問題，那問題就不會自動跑掉，因此我們總是不斷地受命去尋找論證的前提以形成“尋找的技術”（即論題學）。

　　論題學作為“尋找前提的程序”，絕對是有意義的，它好像是一個“序幕式的媒介”。作為論證的使命來看，尋找前提是第一位的，得出結論是第二位的。論題學必須首先指明：人們應如何尋找前提。而邏輯只是接受并操作前提。由此可見，前提尋找的方式影響結論形成的性質，反過來，結論形成的性質為前提尋找提供某種指引。在這個過程中，我們可以基于任何一種思考來著手進行工作，然而，最實用的辦法是要確定有待考察的思考方式如何形成其前提條件以及用什么方式堅守這種前提條件。因為由此它們才能獲得其原本的面貌。后續(xù)的論證也才從中產生。應當看到：利用最終前提的思考方式（演繹法），可能會展開漫長的鏈條推理，而不斷尋找前提的思考方式（論題學）則可能只滿足于短暫的推理。比如，類比推理的經常出現(xiàn)，表明缺乏完善的邏輯體系，所以借助于論題學。同樣，那些被視為法律邏輯之特種論證的反面推理、比較（或多或少）推理也來源于論題學。此外，尋找前提的思考方式也為現(xiàn)代

　　可行的論題目錄一旦形成，就為進一步的思考活動生成一種邏輯的聯(lián)系。但它們還遠遠不夠。當下的問題關聯(lián)只承認范圍極為有限的推演關聯(lián)結構（語境）。它們必然由于問題的存在而可能隨時中斷。所有的問題思考對邏輯關聯(lián)的態(tài)度都是謹小慎微的。但我們同樣不可能完全放棄（邏輯）關聯(lián)性。恰恰相反，思考只有基于某些固定的判斷才會有自身的益處。因為假如任何人不能做到使自己的論證為自己及其談話伙伴至少以共同理解的方式視為一個確定的領域，那他就不可能提供任何實質的證明。而論題和論題目錄在很大程度上對于確定和構成一定的理解具有重要意義。它們使問題和答案得到有序整理，并且指明到底什么樣的進一步考量是有價值的。由此人們相互間的一致才得以產生，當下的論題（無論是特定的還是通用的）才能順利地指出人們的思考活動每次都在什么維度上進行。假如人們不想失掉證明的理解（Beweisverstaendnis），就不允許放棄論題和論題目錄。從這個意義看，論題和論題目錄提供了一種值得期待的立足點。

　　然而，另一方面，問題的把握又需要一定的游移性（Beweglichkeit）和擴充能力（Erweiterungsfaehigkeit）。誠如我們所見，任何一個特定領域的非體系化的論題目錄本身為共同理解提供了某種“把手”。然而，這種把手又是有一定活動性（彈性）的，它能夠被放大和縮小。因此，在這種情況下，現(xiàn)下被允許的觀點必定或顯或隱地不再視為可接受的觀點。這表明：在某些領域對問題的把握比我們想象的要困難得多，而且極為少見。即使一度確定的東西也可能會被他人（論敵）無情地摧毀。對此，論題學思考本身及其解釋形式仍然有所助益。論題學解釋所要做的是開啟新的理解的可能性，卻又不破壞以往的確斷。實現(xiàn)了這一點，我們就能抓住某種固定化的東西，但這種固定化已游移至新的視點之下，它經常在完全另一種關聯(lián)結構（語境）中加以理解，同時也為舊的確斷提供一種轉向的可能。并非任何闡釋（解釋、注釋和詮釋）都實際做到了這一點，但任何闡釋均有可能做到這一點�；�此，菲韋格認為，解釋是一種“片段論題學”（ein Stueck Topik），它非常適宜于上面所提及的更變[106].

　　顯而易見，論題學意義上的基本前提通過談話者的接受而得以正當化。人們總是以談話對手（論敵）的事實反擊或假想反擊為取向。因此，凡是各方所接受的、并反復接受的東西，就視為確定的、無爭議的，在這個圈子內甚至視為不證自明的。按照這種方式，根據(jù)每個問題不同，可以將（論題學意義上的）前提認定為“相關的”/“不相關的”、“準許的”/“不準許的”、“可接受的”/“不可接受的”、“有道理的”/“無道理的”等等，在它們之間還可以區(qū)分為“幾乎無道理的”、“尚有道理的”[107].凡在爭辯中通過接受而被證明的東西，就必須準認為前提條件。只有如此，引證亞里士多德所講的“最負盛名的賢哲們”的知識才富有意義。換言之，即使在或然性的框架內也力爭得到“實際的洞見”、“公認的意見”，而不是純粹的任意。在此意義上，論辯和問題定位屬于“辯證推理”的領域。

　　菲韋格在《論題學和法學》一書中并沒有為 “論題學法學”提出自己的一套完整的論題目錄，其大量篇幅是根據(jù)上述思考方式考察論題學與古羅馬市民法的論證技術（第4章），論題學與中世紀晚期意大利注釋法學派的評注方法（第5章），論題學與17世紀德國哲學家萊布尼茨的“化合技術”（第6章），論題學與公理學（Axiomatik，第7章），論題學與現(xiàn)代民法學者的理論（第8章）。我們感興趣的，是他在著作第8章就其論題學法學的基本立場所得出的結論。菲韋格指出：“法學是利用困局思維、且在主要點上與論題學相一致的技術。”[108]為了進一步說明這種法學相應的結構，他提出了3點要求：“（1）法學的總體結構只能由問題來確定。（2）法學的構成部分，它的概念和命題必須以特定的方式與問題保持關聯(lián)，因此只能從問題出發(fā)來加以理解。（3）法學的概念和命題故而也只能被賦予與問題保持關聯(lián)的涵義。應當避免其他的種類�！盵109]

　　盡管有的學者（如羅伯特·阿列克西）不贊同論題學法學的方法，批評該理論“輕視法律、教義學和判例的重要意義，不足以深入分析論述的深層結構，不足以使討論的概念精確化”[110]，有的學者甚至認為它具有“反理性”、“反科學”、“反智”的性質 [111]，但我們仍然應當看到：菲韋格之“論題學法學”的思考方式，在根本點上抓住了法學作為實踐知識的核心特征，它為法學基于事實與規(guī)范之觀察維度的問題立場做了細致的學理化的描述。論題學這門古老的學問經過菲韋格的重新表述已經具有了當代思想的形態(tài)，它融進了哈特曼的哲學思想和當代語用學的成果。在此意義上，我們也可以把它看作是（與亞里士多德和西塞羅的論題學相區(qū)別的）“新論題學”[112].誠如卡爾·拉倫茨所言，菲韋格的著作出版后在實務界和法學界均受到人們的重視。法律家們經常以論題學作為論證的模式；在法律論辯中，觀點的提出、檢驗或揚棄保留均采取“論題學”的討論方式[113].即使對論題學持批評態(tài)度的阿列克西也同樣堅守論題學的下列立場：“在不可能存在有說服力的證立的地方，并不必然要把地盤留給非理性的決斷……�！盵114]從這個角度講，論題學決不是“反理性”、“反智”的，毋寧說它將法學的論辯活動帶入更復雜、更可靠、更貼近人類社會生活現(xiàn)實的思考結構之中，它是我們在法學領域中通過對話、商談或論辯來達成理性共識的必經的門扉。

　　六、尾論：一個兼容論題學與公理學思考之法學是否可能？

　　本文從分析法律公理體系之夢開始，經過漫長的游歷回歸法學的問題立場，著重討論論題學及其思考方式在法學中的應用。應當說這個過程既充滿法學思考之智慧挑戰(zhàn)，又撩開了其中撲朔迷離的述說圖景。行文至此，也許仍有這樣一些問題在人們的腦海里盤桓縈繞：法學真的不強調“科學性”嗎？法學難道與公理推演體系完全絕緣？我們能不能找到一種結合的方式建立兼容論題學思考與公理學思考的法學？因為在當前這個“分析的時代”，如果法學不能很好地做到“清晰”、 “精確”述說的方法轉換，那么其終究逃脫不了當代分析哲學、語言學和邏輯學對法學自身所使用的語言和方法進行“病理的診斷”。誰也不希望法學被其他的學科確認為“有病的學問”。

　　其實針對上述問題，前人早已嘗試著尋求解答。1666年，當時年僅20歲的萊布尼茨（其生于1646年）寫過一篇法學博士論文《論化合技術》（de arte combinatoria），試圖將17世紀的數(shù)學思想與中世紀傳統(tǒng)的思考風格（其中包括論題學思考）協(xié)調起來。他的想法很簡單：假如傳統(tǒng)的“尋找技術” （論題學）本身沒有被完全廢除其基本結構，那么它就能夠接受數(shù)學的檢驗。按照他的看法，有必要將論題學理解為化合技術。由此他嘗試將論題學以及法律論題學予以數(shù)學化。但他的計劃由于自然語言的多義性而最終落空[115].因為在自然語言運用中的（數(shù)學式）邏輯推演根本不能看作是可嚴格加以檢驗的東西，它的推論經常會導致沉默的、變動不定的解釋[116].而且，公理推演還容易阻隔對事實結構的觀察，一旦用它來分析法律現(xiàn)象，就顯得很不適當。

　　這里的關鍵問題是：我們怎樣在法學的思考中同時將兩種似乎截然不同、甚至對立的思考方式結合起來？或者說，一個從情境（推論之關聯(lián)結構、問題、困局）出發(fā)的實踐思考和一個非情境（公理推演）的形式化科學思考（純思）之圓融如何可能？不可否認，在法律領域尋求體系的統(tǒng)一性是人們所期待的，（如上所述）法律家們從來都沒有放棄過體系思考的努力。然而，法學家運用體系思維所要建構的法律體系未必就是法律公理體系。從另一方面看，運用論題學思考方式來建構體系，卻可能形成多元的體系，這當然也不是法學家們所愿意看到的結果，否則法律的體系解釋就不再能夠作為適合的彌補法律漏洞的技術之一了。故此，如果法學家放棄建立純而又純的法律公理體系之夢，而將法律體系看作是一個“開放的體系”，一個有待充實意義內容的“框架結構”，那么將論題學的“片段性的省察”與公理學的演繹推理方法結合起來完成法律的體系建構和體系解釋，也不是完全不能考慮的。只是這里的公理學推理旨在幫助展開“第一級論題學”和“第二級論題學”的邏輯步驟，將論題學納入邏輯分析的論證框架之內。只有在這個基礎上，我們方有可能構建“形式的法律論題學”，并且逐步完善預設的法律體系。當然，這只是一種設想，真正要實現(xiàn)這個設想，還需要論題學與（公理）邏輯學各自發(fā)展自己的理論，使兩者的分析技術均達到結合所要求的必要和充分的成熟條件。我們寄希望于未來，也許一切正在發(fā)生改變，只是我們還沒有充分感受到事情本身改變的消息。

　　注釋：

　　[1] 參見顏厥安：《規(guī)范、論證與行動——法認識論論文集》，元照出版公司2004年11月版，第13頁及以下頁。

　　[2] 見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年10月版，第49頁。

　　[3] 同上。

　　[4] B. Windscheid， Lehrbuch des Pandektenrechts， 9. Aufl.， Bd. I， Frankfurt a. M. 1906， S. 110-111.

　　[5] Rudolf von Jhering， Der Geust des Roemischen Rechts， 3. Teil， 3. Aufl.， Leipzig 1877， S.311-312.

　　[6] 見王憲鈞：《數(shù)理邏輯引論》，北京大學出版社1982年6月版，第33頁。

　　[7] 參見王海明：《倫理學方法》，商務印書館2003年6月版，第152－153頁。

　　[8] 公理體系的四個滿足條件，是卡爾·波普爾在1959年出版的《科學發(fā)現(xiàn)的邏輯》中提出的。參見王海明：《倫理學方法》，第155頁。

　　[9] 見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年12月版，第2－3頁。

　　[10] 德國法學家卡爾·恩吉施對建立“公理式體系”持類似的批判態(tài)度，其結論是：“公理式演繹的方法在法學中絕不可行�！币奫德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年10月版，第43頁。

　　[11] J. Esser， Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts， Tuebingen 1956， S.7.

　　[12] G. –W. Canaris， Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz， Berlin 1969， S.46ff.

　　[13] [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年10月版，第46－47頁。

　　[14] 同上書，第316頁及以下頁。

　　[15] 同上書，第316－317頁。

　　[16] 見[德]阿圖爾·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣地區(qū)學林文化事業(yè)有限公司1999年版，“譯序”第12－13頁。據(jù)認為，馬克斯·韋伯（Max Weber， 1864-1921）最早將類型概念引入社會學研究，格奧爾格·耶利內克（Georg Jellinek， 1851-1911）最早將之引入一般國家學（見卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，第337頁）。不過，也有學者考證，魯?shù)婪颉ゑT·耶林是韋伯行動類型學說的主要理論先驅（參見鄭戈：《韋伯論西方分離的獨特性》，載《韋伯：法律與價值》，上海人民出版社2001年7月版，第33頁）。

　　[17] 林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年8月版，第126－128頁。

　　[18] 拉倫茨：《法學方法論》，第19頁。

　　[19] 比較顏厥安：《規(guī)范、論證與行動——法認識論論文集》，第5頁。

　　[20] 〔德〕H. 李凱爾特：《文化科學和自然科學》，涂紀亮譯，商務印書館2000年1月版，第20頁。

　　[21] 同上書，第22頁。

　　[22] 參見〔德〕阿圖爾·考夫曼：《古斯塔夫·拉德布魯赫傳——法律思想家、哲學家和社會民主主義者》，舒國瀅譯，法律出版社2004年1月版，第123頁，125頁。

　　[23] 李凱爾特：《文化科學和自然科學》，第72頁。

　　[24] 引自周超、朱志方：《邏輯、歷史與社會：科學合理性研究》，中國社會科學出版社2003年1月版，第61頁。

　　[25] 同上書，第227頁及以下頁。

　　[26] 拉倫茨：《法學方法論》，第77頁。

　　[27] 引自鄭戈：《法學是一門社會科學嗎？》，載《北大法律評論》（第1卷第1輯），法律出版社1998年6月版，第19頁。

　　[28] 周超、朱志方：《邏輯、歷史與社會：科學合理性研究》，第74頁。

　　[29] 參見〔德〕哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年8月版，第488－492頁。

　　[30] 考夫曼：《古斯塔夫·拉德布魯赫傳——法律思想家、哲學家和社會民主主義者》，第123頁。

　　[31] 李凱爾特：《文化科學和自然科學》，第21頁。

　　[32] 同上書，第78頁。

　　[33] 同上書，第76頁。

　　[34] 拉倫茨：《法學方法論》，第94頁。

　　[35] 同上書，第94－95頁。

　　[36] 見顏厥安：《規(guī)范、論證與行動——法認識論論文集》，第12－13頁。

　　[37] 拉倫茨：《法學方法論》，第20頁。

　　[38] 有關“法學之內的法學”和“法學外的法學”的提法，參見舒國瀅：《從方法論看抽象法學理論的發(fā)展》，載《浙江社會科學》2004年第5期。

　　[39] 拉倫茨：《法學方法論》，第77頁。

　　[40] 參見鄭戈：《法學是一門社會科學嗎？》，載《北大法律評論》（第1卷第1輯），法律出版社1998年6月版，第18頁。

　　[41] 德語的Jurisprudenz一詞是指以法律實務為指向的法律學問，它與Rechtswissenschaft（偏向理論知識的法學）有一定的差別。所以，英語國家的學者建議將Jurisprudenz按照其古老慣用語翻譯成“l(fā)egal prudence”（法律實踐知識）。See W. Cole Durham， Translator‘s Foreword to Theodor Viehweg， Topics and Law ， at xxxii-xxxv （W. Cole Durham trans.， 1993）。

　　[42] Ottmar Ballweg， “ Phronetik， Semiotik und Rhetorik”， in Ottmar Ballweg ， et al （hrsg.）： Rhetorische Rechtstheorie， Verlag Karl Alber Freiburg/Muenchen 1982， S. 37-38.

　　[43]〔古希臘〕亞里士多德：《尼各馬科倫理學》，苗力田譯，中國人民大學出版社2003年12月版，第120頁。

　　[44] 同上。

　　[45] Ottmar Ballweg， “ Phronetik， Semiotik und Rhetorik”， S.38.

　　[46] 關于“事”、“物”、“事情”、“事實”等概念的哲學分析，參見陳嘉映：《事物，事實，論證》，載趙汀陽主編：《論證》，遼海出版社1999年9月版，第1頁及以下頁……

　　[47] J. Habermas， Erkenntnis und Interesse， Suhrkamp Frankfurt a. M.， 1991， S.221.

　　[48] Robert Alexy， My Philosophy of Law： The Institutionalisation of Reason， in： Luc J. Wintgens （ed. ）， The Law in Philosophical Perspectives： My Philosophy of Law， Kluwer Academic Publishers， Dordrecht/Boston/London 1999， pp. 23.

　　[49] 拉倫茨：《法學方法論》，第84頁。

　　[50] 參見亞里士多德：《尼各馬科倫理學》，第126頁。

　　[51] 李凱爾特：《文化科學和自然科學》，第50頁。

　　[52] 見亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯(lián)書店1991年版，第30頁。

　　[53] Theodor Viehweg， Topik und Jurisprudenz， 5.Aufl.， Verlag C. H. Beck Muenchen 1974， S.112ff.

　　[54] Karl Engisch， Logische Studien zur Gesetzesanwendung， Heidelberg 1943， S. 15.

　　[55] 參見阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，臺灣地區(qū)五南圖書出版公司2000年7月版，第93頁及以下頁。

　　[56] 對此，邏輯學的分析也是有意義的，參見谷振詣：《論證與分析——邏輯的應用》，人民出版社2000年8月版，第152頁。

　　[57] 見阿圖爾·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》， “中文版序”第7頁。

　　[58] “提問辯難”（Quaestio）被認為是中世紀經院哲學的基本要素。參見〔英〕吉爾比：《經院辯證法》，王路譯，上海三聯(lián)書店2000年8月版，“中譯本導言”，第21頁。

　　[59] 見阿列克西：《法律論證理論》，第285頁及以下頁。

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　　[61] 阿列克西：《法律論證理論》，第285頁。

　　[62]見廖義銘：《佩雷爾曼之新修辭學》，第327頁。

　　[63] 參見廖義銘：《佩雷爾曼之新修辭學》，第328－329頁。

　　[64] 有關Topika（或Topica）、topos（topos）和德文Topoikataloge之漢譯五花八門，見徐國棟：《共和晚期希臘哲學對羅馬法之技術和內容的影響》，載《中國社會科學》2003年第5期，第75頁“注4”。這里僅就主要的翻譯分別做些辨析：（1）有關Topika，其譯分別有 “語序學”、“正位篇”、“切題”、“論辯篇”、“論題方法”、“辯謬篇”、“理路”等等。臺灣學者陳愛娥將其譯作“類觀點學”（見拉倫茨：《法學方法論》，第25頁），有意譯成分，值得商榷。本文采用“論題學”之譯名。（2）有關topos （topos，topoi），其直譯為“所在地”、“處所”、“位置”，但上述譯名并未揭示topos作為核心概念在“論題學”中的特定涵義，顯然并不合適。我國古希臘文學翻譯家羅念生將此譯作“部目”，影響頗廣，筆者過去也從其譯（見阿列克西：《法律論證理論》，第26頁及以下頁，第208頁）。經過近期的研究，筆者將topos 譯為“論題”，將德文的Topoikataloge譯為“論題目錄”（它們是對論題或“論點的位子”的思想建構），顯示兩者之間的些微差別以及它們與 Topika的關聯(lián)關系。

　　[65] 引自阿列克西：《法律論證理論》，第25頁。

　　[66] 正是基于這個理由，一般認為，亞里士多德賦予這門學問以“論題學”的名稱。見Theodor Viehweg， Topik und Jurisprudenz， S. 19.

　　[67] 〔古希臘〕亞里士多德：《工具論》（下），余紀元等譯，中國人民大學出版社2003年12月版，第351頁。

　　[68] endoxa這個希臘文有不同的譯法，德國學者中有的譯為“可推論的”，有的譯作“普遍接受的觀點”，有的譯成“有可能根據(jù)的”（見阿列克西：《法律論證理論》，第26頁）�？傮w上說譯為“或然性的”較為適宜。筆者過去將此譯成“蓋然性的”，可能有誤（阿列克西：同上書，第26頁），因為“或然性”和“蓋然性”在邏輯上的意義并不相同。從可信性程度或說服程度講，“必然”、“或然”、“蓋然”、“偶然”等等是按照降冪排列的（參見〔美〕奧斯丁·J. 弗里萊：《辯論與論辯》，李建強等譯，河北大學出版社1996年12月版，第203頁及以下頁）。

　　[69] 亞里士多德：《工具論》（下），第351－352頁。

　　[70] 參見亞里士多德：《工具論》（下），第353頁及以下頁。

　　[71] 有關“質料邏輯”概念，參見吉爾比：《經院辯證法》，“中譯本導言”，第2頁及以下頁。

　　[72] 〔德〕黑格爾：《哲學史講演錄》（第2卷），賀麟、王太慶譯，商務印書館1983年8月重印本，第374頁。

　　[73] 亞里士多德：《工具論》（下），第362頁，364頁。

　　[74] 參見黑格爾：《哲學史講演錄》（第2卷），第374頁。

　　[75] 羅念生先生認為，將enthymema作為“省略式三段論”是一種誤說。見亞里士多德：《修辭學》，第22頁，注釋6.

　　[76] 同上書，第29頁。

　　[77] 同上書，第23－24章。

　　[78] Theodor Viehweg， Topik und Jurisprudenz， S. 22.

　　[79] Viehweg， a.a.O.， S. 25f.

　　[80] Cicero， Topica， 2. 1.

　　[81] Cicero， a.a.O.， 2. 6.

　　[82] 參見Viehweg， a.a.O.， S. 27ff.

　　[83] Viehweg， a.a.O.， S. 26. 也見徐國棟：《共和晚期希臘哲學對羅馬法之技術和內容的影響》，載《中國社會科學》2003年第5期。

　　[84] 參見馬玉珂主編：《西方邏輯史》，中國人民大學出版社1985年6月版，第162頁。

　　[85] 有關論題學與“意大利方法”之間的關系，見Viehweg， a.a.O.， S. 62ff.

　　[86] 〔英〕羅素：《西方哲學史》（下卷），馬元德譯，商務印書館1982年重印本，第43頁。

　　[87] 〔荷蘭〕斯賓諾莎：《知性改進論》，商務印書館1960年版，第22頁。

　　[88] 〔荷蘭〕斯賓諾莎：《笛卡爾哲學原理》，王蔭庭、洪漢鼎譯，商務印書館1997年6月重印本，第35－36頁。

　　[89] 據(jù)考證，維柯曾于1708年在意大利那不勒斯大學寫過一篇博士論文《我們這個時代的研究方式》（De nostri temporis studiorum ratione），對古老的研究（修辭學、論題學等）和新的研究（主要是當時的科學方法）之優(yōu)劣進行比較，強調古老學問的思想價值。參見Viehweg， a.a.O.， S. 15－18.

　　[90] 自1880年代以后，修辭學在歐洲各國高中課程中逐漸被取消，這標志著修辭學作為“七藝”時代的結束。See Bernard E. Jacob，“Ancient Rhetoric， Modern Legal Thought， And Politics： A Review Essay on The Translation of Viehweg‘s ’Topics and Law‘ ”， Northwestern University Law Review （Summer 1995）。 也見廖義銘：《佩雷爾曼之新修辭學》，第19－20頁。

　　[91] 對科學實證主義可能造成的負面結果之評論，主要來自維柯在《我們這個時代的研究方式》及《新科學》等著作中的觀點。參見Viehweg， a.a.O.， S. 17.另見舒國瀅：《從美學的觀點看法律》，載《在法律的邊緣》，法制出版社2000年6月版，第49－65頁。

　　[92] “法律論題學”的提法，見Viehweg， a.a.O.， S. 80.另見阿列克西：《法律論證理論》，第25頁：“論題學法學”的名稱，見Gerhard Struck， Topische Jurisprudenz， Frankfurt a. M. 1971.

　　[93] 其英譯本見Theodor Viehweg， Topics and Law （trans. by W. Cole Durham， Jr.，）， Frankfurt Am Main， Berlin， Bern， New York， Paris， Wien： Peter Lang， 1993.

　　[94] 美茵茲學派除了菲韋格之外，還有奧特馬爾·巴爾韋格（Otmar Ballweg）、彼得·施奈德（Peter Schneider）和沃爾夫岡·加斯特（Wofgang Gast）等人。見James E. Herget， Contemporary German Legal Philosophy， University of Pennsylvania Press 1996， p.62.

　　[95] Viehweg， a.a.O.， Vorwort zur vierten Auflage， S. 9.

　　[96] See Bernard E. Jacob，“Ancient Rhetoric， Modern Legal Thought， And Politics： A Review Essay on The Translation of Viehweg‘s ’Topics and Law‘ ”， Northwestern University Law Review （Summer 1995）。

　　[97] Viehweg， a.a.O.， S. 14.

　　[98] Aporia這個希臘詞語被菲韋格翻譯成“Weglosigkeit”（英語為pathlessness），直譯為“無路可走”。

　　[99] Nicolai Hartmann， Diesseits von Idealismus und Realismus in Kant-Stuien， Bd. XXIX（1924）， S.160ff.

　　[100] Viehweg， a.a.O.， S. 33f.

　　[101] Hartmann， a.a.O.， S. 163f.

　　[102] Viehweg， a.a.O.， S. 35.

　　[103] 該書是阿納德和尼柯爾在巴黎近郊的“波爾－羅亞爾”修道院寫成的，所以作者將著作以修道院的名字命名。該書分4部分，分別討論概念、命題、推理和方法等問題，是歐洲影響較大的一部邏輯學著作。參見馬玉珂主編：《西方邏輯史》，第259頁及以下頁；另見《邏輯學辭典》，吉林人民出版社1983年6月版，第 518頁。

　　[104] Viehweg， a.a.O.， S. 75f.

　　[105] Viehweg， a.a.O.， S. 38.

　　[106] Viehweg， a.a.O.， S. 42.

　　[107] Viehweg， a.a.O.， S. 42f.

　　[108] Viehweg， a.a.O.， S. 97.

　　[109] Viehweg， a.a.O.， S.97.

　　[110] 見阿列克西：《法律論證理論》，第29頁。

　　[111] James E. Herget， a.a.O.， p.69.

　　[112] 菲韋格的理論對佩雷爾曼的新修辭學所產生的影響是明顯的。佩雷爾曼在著作中對于“論題”的分析，除根據(jù)亞里士多德的理論之外，便直接引用菲韋格的觀點（參見廖義銘：《佩雷爾曼之新修辭學》，第330頁）。巴爾韋格和索伯塔（Sobota）等人追尋菲韋格的基本觀點，同時融入當代語言學的知識，力圖建立一門 “分析修辭學”（analytical rhetoric）。See Bernard E. Jacob，“Ancient Rhetoric， Modern Legal Thought， And Politics： A Review Essay on The Translation of Viehweg‘s ’Topics and Law‘ ”， Northwestern University Law Review （Summer 1995）。

　　[113] 拉倫茨：《法學方法論》，第26－27頁。

　　[114] 阿列克西：《法律論證理論》，第29頁。

　　[115] Viehweg， a.a.O.， S. 78，80.

　　[116] Viehweg， a.a.O.， S.84.

　　中國政法大學法學院·舒國瀅

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