哈特與法律實(shí)證主義

哈特與法律實(shí)證主義

　　法律實(shí)證主義以這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的主張作為它的基礎(chǔ)：對(duì)法律的恰當(dāng)描述是一個(gè)值得追求的目標(biāo)，并且，這是一項(xiàng)必需與（關(guān)注現(xiàn)存法律之價(jià)值，關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)如何得到改進(jìn)或革新的）道德判斷分離開來進(jìn)行的工作。法律實(shí)證主義的早期倡導(dǎo)者包括了杰里米·邊沁（Jeremy Bentham 1748～1832），約翰·奧斯�。↗ohn Austin 1790～1895），并且（以一種相當(dāng)不同的方式包括了）漢斯·凱爾森（Hans Kelsen 1881～1973）（他的觀點(diǎn)將在第六章另作探討[1]）。無疑，人們可以對(duì)現(xiàn)代法律實(shí)證主義的根基作更為深入的挖掘，并將其追溯到哲學(xué)家與政治理論家托馬斯·霍布斯（Thomas Hobbes 1588～1679）和大衛(wèi)·休謨（David Hume 1711～1716）那里。[2]

　　簡(jiǎn)略講來，法律實(shí)證主義是圍繞著下述信念、假設(shè)或者教條而建立的：什么是法律的問題，與法律應(yīng)當(dāng)是什么的問題是互相分離（且必須保持互相分離）的。該見解可以約翰·奧斯丁的話來概括：

　　法律的存在是一個(gè)問題；其優(yōu)劣則是另外一個(gè)問題。法律是否存在，是一種需要研究的問題。法律是否符合一個(gè)假定的標(biāo)準(zhǔn)，則是另外一種需要研究的問題。一項(xiàng)法律，只要是實(shí)際存在的，那它就是一項(xiàng)法律，即使我們碰巧不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。[3]

　　法律實(shí)證主義在法律研究中所欲尋求的，不多不少，乃是被認(rèn)作現(xiàn)代社會(huì)理論之基礎(chǔ)的東西：社會(huì)制度能夠以一種客觀的方式來研究，不受偏見與意識(shí)形態(tài)的左右。[4]此類分離并不拒絕如下這一點(diǎn)——事實(shí)上，支持法律實(shí)證主義的理論家通常都極力主張——某些被確認(rèn)為是“一部有效的法律”或者“一個(gè)有效法律體系”的事物，有時(shí)可能是極其邪惡或不公正的，從而它不應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷�。[5]

　　認(rèn)為對(duì)一種實(shí)踐或一項(xiàng)制度進(jìn)行描述的工作，應(yīng)當(dāng)先于對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)的工作，并且應(yīng)當(dāng)與之分離，這個(gè)觀念在現(xiàn)代讀者看來似乎太過明顯而無需申明，更不消說要對(duì)它進(jìn)行辯護(hù)了。[6]不過，當(dāng)我們謹(jǐn)記有關(guān)法律的著述歷史以及法律的制度類型時(shí)，法律實(shí)證主義備受爭(zhēng)議的性質(zhì)就會(huì)變得更為清楚。

　　關(guān)于第一點(diǎn)，歷史地看，大量有關(guān)法律的一般性著述（和關(guān)于特定法律體系的、探討哪些是或者應(yīng)該是生效的規(guī)則的著述相對(duì)照），都包含了道德與政治的研究，關(guān)注到了在什么樣的條件下政府是正當(dāng)?shù)�，以及（與此明顯相關(guān)的一個(gè)問題，即）在什么樣的條件下公民具有遵守法律的道德義務(wù)。

　　關(guān)于第二點(diǎn)，法律是一項(xiàng)實(shí)踐，它是如此充滿著聽起來是道德性的（moral-sounding）主張（例如公民“應(yīng)當(dāng)做X”，在此“X”是指某些為法律規(guī)則所要求的行為）以及聽起來是道德性的術(shù)語(yǔ)（諸如法律“權(quán)利”與“義務(wù)”），以至于一種嚴(yán)格的描述性法律理論，看來既難以成立，也不大適宜（出于同樣的道理，一種“描述性的道德理論”或者一種“描述性的正義理論”聽起來就有些古怪）。

　　要將法律研究立基于“科學(xué)的”——客觀的，不含偏見而純粹的[7]——基礎(chǔ)之上的努力，促使許多早期的法律實(shí)證主義者，嘗試去創(chuàng)建一種理解法律行為與法律概念的嚴(yán)格的經(jīng)驗(yàn)主義方法，由此將其理解為過去的、當(dāng)前的以及將來種種因素的應(yīng)變量。法律理論中的這類探討，可以在那些要為社會(huì)科學(xué)研究探索一種“科學(xué)”方法的更為廣博的研究中見到，這些方法當(dāng)能與“硬科學(xué)”（例如物理學(xué)與化學(xué)）所運(yùn)用的方法相提并論，由此，理論就將只以對(duì)事件的“客觀”觀察作為基礎(chǔ)，這些事件則可以輕易復(fù)制或者得到其他理論家的確認(rèn)（用稍稍技術(shù)一點(diǎn)的話說，就是法律的“規(guī)范性內(nèi)涵”被化約成了“經(jīng)驗(yàn)性內(nèi)容”）。因此，法律規(guī)則也就根據(jù)公民過去遵守法律的傾向、立法者對(duì)于特定種類語(yǔ)言的運(yùn)用、將來施加制裁的可能性、對(duì)法官將會(huì)如何判案所作的預(yù)期等等因素來進(jìn)行分析了。

　　H.L.A.哈特的重要意義，部分來自于他把法律實(shí)證主義帶往一個(gè)不同方向的方式。盡管他一直堅(jiān)持在法律與道德之間作概念上之分離的重要性（即在對(duì)法律是什么的描述與對(duì)法律應(yīng)當(dāng)如何的主張之間作出分離），但他批評(píng)了以嚴(yán)格經(jīng)驗(yàn)性的（事實(shí)性的）術(shù)語(yǔ)來分析法律的嘗試。（在這一點(diǎn)上，他遵循了一個(gè)正在形成聲勢(shì)的觀點(diǎn)：社會(huì)科學(xué)需要一種與硬科學(xué)所運(yùn)用的方法完全不同的方法，它以的基礎(chǔ)，不僅僅在于對(duì)所發(fā)生之行為的了解，而且在于對(duì)那些行為之意義的理解，即理解那些行為對(duì)所研究的實(shí)踐或制度中的參與者所具有的意義。[8]）

　　哈特立場(chǎng)概要

　　當(dāng)H. L. A.哈特（1907～1992）開始構(gòu)建他的理論的時(shí)候，在法律理論文獻(xiàn)中有影響力的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律最好被理解為一個(gè)主權(quán)者對(duì)其臣民發(fā)布的命令。 [9]哈特法律理論的進(jìn)路，可以被看作是對(duì)命令理論的回應(yīng)，并且在許多場(chǎng)合，他正是以那樣一種方式來展開他的理論的；這一點(diǎn)在下面的概述過程中將會(huì)得到顯明。[10]

　　“命令理論”勾畫了這樣一副法律圖景，在其中，法律乃是主權(quán)者（它受到其他人習(xí)慣性的服從，但自己則決不會(huì)習(xí)慣地服從任何其他的人）向公民發(fā)布的命令（即以威脅為后盾的命令）。哈特幾乎在每一個(gè)方面都發(fā)現(xiàn)了缺陷。首先，在許多（假如不是絕大多數(shù)的）現(xiàn)代政府當(dāng)中，很難說存在著一個(gè)主權(quán)者——某個(gè)只習(xí)慣地得到遵守、但卻沒有遵從任何其他人或其他實(shí)體之習(xí)慣的個(gè)人或者實(shí)體；對(duì)這些政府來說，即便是最高的統(tǒng)治者或者機(jī)構(gòu)，也受制于法律設(shè)定的限制。其次，在解釋法律的連續(xù)性問題的時(shí)候，主權(quán)者的概念造成了困難：當(dāng)某位新人繼任的時(shí)候，該人尚且不具有得到習(xí)慣性服從的歷史。再次，假如人們只是關(guān)注到以威脅為后盾的命令（或者，假如人們將法律所有的方面都認(rèn)作是以威脅為后盾的命令的變體），那么，法律制度中許多意義重大的方面就會(huì)得不到注意。

　　總括而言，從哈特的視角來看，研究法律的命令理論進(jìn)路，以及更進(jìn)一步地說，絕大多數(shù)純粹經(jīng)驗(yàn)主義的方法存在的問題是，它們無法將純粹的權(quán)力與被視為是公正的或者被接受為有效的制度區(qū)分開來，無法將恐怖分子的命令與法律制度提出的命令區(qū)分開來。

　　哈特關(guān)于法律的替代性見解是以他對(duì)于規(guī)則的看法為基礎(chǔ)的，尤其以他關(guān)于規(guī)則于習(xí)慣之區(qū)別的觀點(diǎn)為基礎(chǔ)。對(duì)于一位外部觀察者來說，也許沒法將某人出于習(xí)慣的特定行為方式與她因?yàn)樽袷匾?guī)則的而從事的相同行為方式區(qū)別開。我可能每個(gè)星期六都去看電影，但那并非是因?yàn)橛心硹l法律的、道德的或者社會(huì)/約定成俗的規(guī)則規(guī)定我應(yīng)當(dāng)如此。

　　依哈特的看法，這兩類行為的規(guī)律性，其差別可以通過參與者的態(tài)度得到鑒別。對(duì)習(xí)慣而言，去陳述一個(gè)行為無非就是對(duì)其作出描述：我每周六都去看電影。但對(duì)于一條規(guī)則來講，其陳述則具有額外的功能：作為一種解釋，一種正當(dāng)化，或者作為對(duì)違規(guī)行為進(jìn)行批評(píng)的基礎(chǔ)，它擁有規(guī)范性的功能。[11]許多公民，或者也許是絕大多數(shù)的公民并不僅僅是“處在”遵守當(dāng)局權(quán)威的“習(xí)慣之中”；他們實(shí)是將規(guī)則內(nèi)在化了，以作為特定方式之行為的理由（并且當(dāng)其他人不按規(guī)定行為的時(shí)候，以它們作為批評(píng)其他人的根據(jù)）。

　　哈特的理論在這里，就像在其他地方一樣，是在呼應(yīng)如下這個(gè)觀點(diǎn)，即在分析社會(huì)制度或者社會(huì)實(shí)踐的時(shí)候，一種理論假如把參與者理解這些制度或?qū)嵺`的方式考慮在內(nèi)，或者有助于對(duì)這些參與者的理解作出解釋，那么，就憑這個(gè)因素，它就比不能做到這一點(diǎn)的理論要優(yōu)越。哈特把他自己的工作形容為“一個(gè)描述社會(huì)學(xué)的嘗試”（an easy in descriptive sociology），[12]在其中，他常常依靠來源于語(yǔ)言實(shí)踐、反過來又以行為與態(tài)度的差別為基礎(chǔ)的種種區(qū)分。

　　把法律視為以威脅為后盾的命令的觀點(diǎn)，看來忽略了長(zhǎng)久以來被認(rèn)作是基礎(chǔ)性的一個(gè)區(qū)別：法律制度，乃是一種與暴徒用來支配受強(qiáng)迫威脅之平民的規(guī)則不同的（并且也許是更優(yōu)越的）事物。哈特對(duì)感到被迫（feeling obliged）與具有義務(wù)（having an obligation）之間的差別所進(jìn)行討論，把握住了這一區(qū)分的核心內(nèi)涵。我們感到被迫按照持槍歹徒所命令的方式作出行為，因?yàn)槲覀兒ε虏徽兆鰧��?huì)帶來的后果；然而，一旦除去對(duì)于可能后果的恐懼，我們將不會(huì)認(rèn)為有任何理由，要聽其令行其事。根據(jù)某些有效的規(guī)范性體系（不論是我們所玩的游戲的規(guī)則，還是某人所信宗教的教規(guī)，或者是社會(huì)的法律規(guī)則）而具有一項(xiàng)義務(wù)，這種情形在心理上要復(fù)雜得多。某人如此行為，是因?yàn)樗�確信他應(yīng)當(dāng)這樣做，而不是因?yàn)椋ɑ蛘卟粌H僅是因?yàn)椋┧�害怕相反的行為所帶來的后果。[13]

　　有反于將所有法律規(guī)則化約為某種簡(jiǎn)單類型之各種變體的觀點(diǎn)——例如（根據(jù)一種解釋），約翰·奧斯丁的理論就被認(rèn)為是把所有法律規(guī)則化約成了命令，哈特強(qiáng)調(diào)了法律的多樣性。他對(duì)比了施加義務(wù)的規(guī)則與授予權(quán)力的規(guī)則（不論是授予給該法律制度內(nèi)的官員的權(quán)力，還是特定權(quán)力在公民之間的委托或授權(quán)—— 可以說，在運(yùn)用合同、遺囑及信托等方面規(guī)則的過程中，就發(fā)生這類情形），他也對(duì)比了直接適用于公民的規(guī)則（“第一性規(guī)則”）與調(diào)整規(guī)則體系自我運(yùn)作的規(guī)則（“第二性規(guī)則”：包括改變規(guī)則、裁判規(guī)則和承認(rèn)規(guī)則；承認(rèn)規(guī)則將在下文予以討論）。[14]

　　（后來的評(píng)論者指出，哈特在其進(jìn)一步說明過程中顯示出，第一性規(guī)則與第二性規(guī)則之間的區(qū)別，相當(dāng)于課以義務(wù)的規(guī)則與授予權(quán)力的規(guī)則之間的區(qū)別，這可能是錯(cuò)誤的；另外，在承認(rèn)規(guī)則最好是被理解為施加義務(wù)的規(guī)則，還是應(yīng)該理解為授予權(quán)力的規(guī)則（或者兩者皆否）的問題上，還存在疑問。[15]不過，這些問題對(duì)我們當(dāng)下的目的來說，相對(duì)于存在著法律類型的多樣性，以及根據(jù)單一的規(guī)則類型來分析所有法律的任何嘗試都將歪曲我們對(duì)[法律]這個(gè)社會(huì)制度類型的理解這個(gè)一般性要點(diǎn)，都是一些細(xì)節(jié)上的問題。）

　　限于篇幅，這里無法巨細(xì)無遺地論及哈特法律理論的方方面面；[16]我將轉(zhuǎn)而對(duì)哈特著作中更能說明問題的四個(gè)主題進(jìn)行簡(jiǎn)要地探討：承認(rèn)規(guī)則，規(guī)則的內(nèi)在方面，規(guī)則的“開放結(jié)構(gòu)”，以及“自然法的最低限內(nèi)容”。

　　承認(rèn)規(guī)則

　　處在哈特理論中心的是承認(rèn)規(guī)則的概念：官員據(jù)以確定哪些規(guī)則是（以及哪些規(guī)則不是）該法律體系之組成部分的一系列標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)被引用，以使官員們的行為正當(dāng)化，盡管在一定程度上，這些標(biāo)準(zhǔn)也是由那些行為創(chuàng)設(shè)的。進(jìn)一步解釋則：有時(shí)，這些被運(yùn)用的標(biāo)準(zhǔn)被寫入了官方文本（比如一部成文憲法），或者至少它們清楚地表達(dá)在官員們聲明的、為其所遵循的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中（比如“要成為有效的法律，立法案須由國(guó)會(huì)兩院各自以多數(shù)通過，并經(jīng)總統(tǒng)簽署”）；在其他場(chǎng)合，官員們遵循的這些標(biāo)準(zhǔn)則只能在事后，參照他們已經(jīng)作出的決定才能確定。

　　后來的評(píng)論者針對(duì)承認(rèn)規(guī)則提出了一系列問題：例如，它是否最好被理解為施加義務(wù)的規(guī)則，或者還是最好被理解為是授予權(quán)力的規(guī)則；在一個(gè)既定的法律體系之內(nèi)，是否能夠存在不止一條承認(rèn)規(guī)則。[17]不過，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記在心的，是承認(rèn)規(guī)則的概念所說明的東西，是它所意謂的事物。承認(rèn)規(guī)則表達(dá)了，或者說表征了法律實(shí)證主義的基本信條：（原則上）存在著（在絕大多數(shù)情況下）確定哪些規(guī)則是、哪些規(guī)則不是該法律體系的組成部分的標(biāo)準(zhǔn)，它們主要為官員們一致認(rèn)可；這一事實(shí)正指向法律鑒別與道德評(píng)價(jià)之間的分離，指向?qū)�何為法律的陳述與法律應(yīng)當(dāng)如何的陳述之間的分離。

　　規(guī)則（以及法律）的內(nèi)在方面

　　規(guī)則的“內(nèi)在方面”[18]是哈特法律研究方法的關(guān)鍵。在構(gòu)建一般性的社會(huì)理論過程中遇到某些普遍的問題（這個(gè)主題在前面的章節(jié)以及本章前面的部分已經(jīng)觸及）；規(guī)則的“內(nèi)在方面”最好放在這些問題的語(yǔ)境當(dāng)中來理解（并且它對(duì)這些普遍問題也作出了回應(yīng)）。有兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的問題需要思考：

　�。�1）社會(huì)理論如何必須與其他領(lǐng)域里的理論相區(qū)別？

　�。�2）一種社會(huì)理論在何種程度上堪稱“科學(xué)”？

　　在構(gòu)建一種法律理論的時(shí)候，必須予以特別考慮的一個(gè)因素是，法律乃是一種人類的產(chǎn)物，是用來為人的目的服務(wù)的，而且它是一種要求人的參與的制度；這個(gè)因素與有關(guān)原子結(jié)構(gòu)、化學(xué)反應(yīng)、光合作用以及其他類似問題的理論構(gòu)建是無關(guān)的。由于這些原因，對(duì)任何社會(huì)過程，包括對(duì)法律的理解，在性質(zhì)上就會(huì)與對(duì)純粹的物理、化學(xué)或者生物過程的理解不同。

　　這就是理解哈特“規(guī)則的內(nèi)在方面”這一概念的語(yǔ)境。其要點(diǎn)在于，除非能夠理解創(chuàng)造這項(xiàng)制度或參與其中的人們是如何認(rèn)識(shí)該制度的，否則就無法理解一種社會(huì)制度。這個(gè)“解釋學(xué)的”方法——把理解其他人怎樣看待他們的處境的努力放在優(yōu)先的地位——與那些希望社會(huì)理論更具科學(xué)性的人們，總是處在緊張關(guān)系之中。[19]

　　社會(huì)理論研究的“科學(xué)”方法則僅僅依靠“客觀的”、不同觀察者都會(huì)認(rèn)可的數(shù)據(jù)。法律理論研究的“科學(xué)”方法可在許多理論家的著述中找到例證：比如，克里斯托弗·哥倫布斯·蘭代爾（Christopher Columbus Langdell[20]）關(guān)于法律理論的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律理論旨在尋求法律中的基本原則體系，[21]而美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義者們（在某種程度上是對(duì)蘭代爾之觀點(diǎn)的反動(dòng)[22]），則強(qiáng)調(diào)法官們“實(shí)際上的所作所為”，以與法官們聲稱他們正在從事的行為形成對(duì)照。（哈特還特別提到了斯堪地那維亞現(xiàn)實(shí)主義者羅斯（Alf Ross），（依哈特所言，）羅斯“主張，在一門現(xiàn)代理性的法律科學(xué)中，適合發(fā)展來描畫法律的唯一方法，當(dāng)是與經(jīng)驗(yàn)科學(xué)共享一套陳述結(jié)構(gòu)與邏輯的方法”。 [23]）

　　哈特的論點(diǎn)是，無論一種“科學(xué)”方法可能具備怎樣的優(yōu)點(diǎn)，對(duì)于法律的完整理解來說，它顯然是不充分的。[24]唯有拋開其觀察者的視角，并試圖理解該制度中參與者的看法（也就是遵循這些規(guī)則并認(rèn)為他們確是在遵守這些規(guī)則的人們的觀點(diǎn)），人們才能理解規(guī)范性的——遵守規(guī)則的——行為。用哈特的說法就是，為理解“任何形式規(guī)范性的社會(huì)結(jié)構(gòu)”，“經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的方法是沒有助益的；在此需要的是‘解釋學(xué)的’方法，它對(duì)于受規(guī)則支配的行為的刻劃，與這類行為在它的參與者眼中的意義相符”。[25]

　　對(duì)純粹科學(xué)方法的批評(píng)，可見之于哈特在習(xí)慣性的行為與遵守規(guī)則的行為之間所作的區(qū)分，前已述及。[26]正如論者指出的那樣，哈特強(qiáng)調(diào)了規(guī)則與習(xí)慣的差別，這一差別主要是在參與者對(duì)他們自己正在從事的行為所具有的看法中，以及在他們對(duì)其周圍的行為所作出的反應(yīng)、所持有的態(tài)度中顯現(xiàn)出來的。當(dāng)某一行為是“因?yàn)橐粭l規(guī)則”，而不是“因?yàn)橐粋�(gè)習(xí)慣”而作出的時(shí)候，該規(guī)則乃是這一行為的理由，而且它也是對(duì)任何任何違反規(guī)定的行為進(jìn)行批評(píng)（包括自我批評(píng)）的根據(jù)。[27]與此形成對(duì)照的是，對(duì)于我們的習(xí)慣，我們手頭往往缺少理由（有時(shí)我們對(duì)其缺乏任何類型的解釋），而在出現(xiàn)偏離這些習(xí)慣的行為的時(shí)候，我們也當(dāng)然不會(huì)予以批評(píng)或者希望出現(xiàn)對(duì)它們的批評(píng)。由于對(duì)于法律的一種科學(xué)的、純粹是“外在的”方法，會(huì)把習(xí)慣性的行為和遵守規(guī)則的行為混為一談，在哈特看來，它必定會(huì)把法律中某些根本的內(nèi)容忽略掉。

　　然而，假定說某人將采取社會(huì)實(shí)踐參與者的觀點(diǎn)，但這最多也只邁出了第一步。畢竟，大多數(shù)社會(huì)實(shí)踐擁有大量的參與者，對(duì)于他們的實(shí)踐，并非所有人都同享共通的觀點(diǎn)或者態(tài)度。一位著名的法律理論家，約翰·菲尼斯（John Finnis，他的觀點(diǎn)將在第七章作更大篇幅的探討），論辯說，所選擇的視角應(yīng)當(dāng)屬于一位（假定的）事實(shí)上是理性的人，他運(yùn)用恰當(dāng)?shù)牡赖峦评淼贸觯�該法律體系創(chuàng)設(shè)了具有約束力的（明顯是[prima facie]）合乎道德的義務(wù)（假如果真如此的話）。[28]另一位杰出的法律理論家，羅納得·德沃金（Ronald Dworkin，其觀點(diǎn)將在第九章中予以考察），則主張，論者應(yīng)當(dāng)把自己假定為該社會(huì)實(shí)踐的參與者來進(jìn)行理論建構(gòu)，對(duì)該社會(huì)實(shí)踐提出一套解釋，以使這項(xiàng)社會(huì)實(shí)踐（在道德上）成為它所能成為的最好的實(shí)踐。[29]從哈特的視角來看，這兩種觀點(diǎn)都太過極端：他尋求一種與道德評(píng)判或者道德承諾無涉的法律理論（這一點(diǎn)與菲尼斯的進(jìn)路不同），而同時(shí)這種法律理論又保持為一種對(duì)實(shí)踐進(jìn)行描述的理論，而不是去參與進(jìn)這項(xiàng)實(shí)踐（這點(diǎn)則與德沃金的進(jìn)路不同）。[30]

　　哈特試圖遵從一種困難的中間立場(chǎng)。[31]他論證說，一種法律理論應(yīng)當(dāng)根據(jù)該一法律體系之接受者的視角來構(gòu)建，但是這個(gè)理論本身（或者，以另外一種不同的方式來說，該理論家自己）則不必、而且也不應(yīng)該承認(rèn)這個(gè)法律體系（大體是正義的，或者創(chuàng)設(shè)了有拘束力的合乎道德的義務(wù)）。換言之，這種理論 [在下面三個(gè)方面]同步行進(jìn)：

　　（1）它試圖把參與者的視角考慮在內(nèi)；并且

　�。�2）能夠在可能的參與者視角當(dāng)中進(jìn)行篩選，但又無需作出道德上的判斷；同時(shí)

　　（3）它又與參與者允許對(duì)整個(gè)體系/事業(yè)進(jìn)行道德批評(píng)的觀點(diǎn)保持足夠的距離。

　　此中的危險(xiǎn)在于，哈特的立場(chǎng)一方面可能導(dǎo)向類似奧斯丁的命令理論，另一方面又可能滑向近似菲尼斯或者德沃金的立場(chǎng)。

　　換一種不同的方式來表述這里的問題，則問題在于，如何在將接受實(shí)踐參與者之視角的需要予以認(rèn)真對(duì)待的同時(shí)，又仍然與對(duì)該實(shí)踐（及其參與者）能夠進(jìn)行批判的地步保持足夠的距離。在社會(huì)理論（或者更確切地說，在“社會(huì)科學(xué)的元理論”）中，這個(gè)問題導(dǎo)致了正在進(jìn)行的一場(chǎng)爭(zhēng)論，這場(chǎng)爭(zhēng)論的關(guān)注點(diǎn)在于， “依據(jù)各個(gè)文化或社會(huì)自身來對(duì)其進(jìn)行解釋”的嘗試，“……是否就使那些能夠揭示它們是錯(cuò)誤的、混亂的或者受到欺騙的說明，被排除在外了”。[32]（人們可以說：假如你聲稱要理解某項(xiàng)實(shí)踐中具備信念的參與者的觀點(diǎn)，但你又認(rèn)為該項(xiàng)實(shí)踐是不合理而殘忍的，那么你就沒有真正理解或恰當(dāng)整合這位信徒的觀點(diǎn)，因?yàn)樵搶?shí)踐在他或她看來，并不是那樣的。[33]）另外還有一個(gè)使問題變得復(fù)雜的新困難——其含義不容易弄清——那就是，在社會(huì)科學(xué)當(dāng)中，人們?cè)谠u(píng)價(jià)搜集來的數(shù)據(jù)，以及在實(shí)際采集這些數(shù)據(jù)而不予以評(píng)價(jià)的過程中，必須顧及內(nèi)在觀點(diǎn)所扮演的角色。[34]這個(gè)額外的論點(diǎn)含義不甚明確，因?yàn)樗�和有關(guān)“搜集證據(jù)”對(duì)于一種一般性的法律理論來說意味著什么（以及人們會(huì)想要何種證據(jù)）的爭(zhēng)論，密切相關(guān)，本書在前面已經(jīng)間接提到了這個(gè)爭(zhēng)論。

　　在外在觀點(diǎn)與完全涉入內(nèi)在觀點(diǎn)之間，尋求一種可辯護(hù)的中間立場(chǎng)的嘗試，在約瑟夫·拉茲（Joseph Raz）稱為“脫離觀點(diǎn)的陳述”（statements from point of view）或“超然的陳述”（detached statements）的見解中得到了清楚的說明。[35]存在這樣一些陳述：為提出一個(gè)有限的主張，它們采納某種特定的規(guī)范性立場(chǎng)，但無需認(rèn)可該規(guī)范性立場(chǎng)。因此，某人可以在一家餐館對(duì)其素食主義朋友說，“如果給定你的信念，那么你就不應(yīng)當(dāng)點(diǎn)那道菜”，即便該人自己并不是一位素食主義者。以同樣的方式， “法律學(xué)者——并且也包括普通的開業(yè)律師——能夠用規(guī)范性的語(yǔ)言來描述法律、作出法律陳述，而不需要因此就認(rèn)可該法律的道德權(quán)威”。[36]一位律師可以對(duì)他的委托人說：假如你承認(rèn)該法律是有效（因?yàn)樗�施加了合乎道德的義務(wù)），那么你就應(yīng)當(dāng)做X或者應(yīng)當(dāng)避免做X.

　　哈特的分析（輔以或不輔以拉茲的補(bǔ)充），是否能夠保持它不甚穩(wěn)固的中間立場(chǎng)，這是一個(gè)困難且易引發(fā)爭(zhēng)議的問題，對(duì)此，我沒有給出（聲稱是）結(jié)論性的回答。

　　開放結(jié)構(gòu)

　　法律中的漏洞問題，早已為人所知。亞里士多德寫道：

　　由于法律的規(guī)定是普遍的，所以就會(huì)出現(xiàn)沒有被這個(gè)普遍性陳述涵蓋的例外情形。于是，當(dāng)立法者令我們失望，以及因?yàn)檫^分的簡(jiǎn)明而犯下錯(cuò)誤，那么糾正這個(gè)失誤——說出立法者自己處在目前的情境本來就會(huì)說出的東西，說出那些他若是事先了解，那他本來是會(huì)將之寫入他的法律的東西——就是正確的。 [37]

　　有許多不同的情況，在其中，法律規(guī)則可能無法涵蓋實(shí)際發(fā)生的（例外）情形。哈特引入了“開放結(jié)構(gòu)”這個(gè)概念，來討論此類情況中的一種。 [38]假如為了處理某一系列特定的情況，立法者引入了一條規(guī)則，那么一位法官應(yīng)當(dāng)如何將它適用到一類完全不同的情形中去呢？哈特的例證是舉出一條“

　　其論據(jù)部分在于，立法目的是不完備或者不精確的：立法者沒能考慮到所有可能的情況，所以（即便是明確為人所知的）立法意圖，在適用規(guī)則的過程中，也不能回答所有可能的問題。另一部分論據(jù)則在于，語(yǔ)言是不精確的：存在大量的情形，在其中，一個(gè)概括性的術(shù)語(yǔ)（比如“交通工具”）是否能夠適用于有疑問的特定對(duì)象（比如旱冰鞋），這是不確定的。

　　從這些前提當(dāng)中，哈特得出結(jié)論說，在法律規(guī)則存在“開放結(jié)構(gòu)”的場(chǎng)合，法官們必定不可避免地要運(yùn)用他們的裁量權(quán)去創(chuàng)制新法。他還指出，邊緣性的法官造法是一件有益的事，它使法律規(guī)則的適用具有了彈性。[39]

　　如果仔細(xì)地思考一下，那么語(yǔ)言一般是明確的、但又存在不確定的情形這個(gè)結(jié)論，就不會(huì)是一個(gè)不可思議的結(jié)論。應(yīng)當(dāng)如何去遵守或者服從一個(gè)命令或要求，這通常是顯而易見的，但有時(shí)，各種因素又使其變得不確定。在一種情況下，某一個(gè)指令看來簡(jiǎn)明易懂，但當(dāng)環(huán)境發(fā)生了重大變化之后再來適用它的時(shí)候，它卻又可能顯得意義不明或者荒誕不經(jīng)。在“開放結(jié)構(gòu)”的論辯中，有的視角和觀點(diǎn)源于語(yǔ)言的性質(zhì)問題，有些來自規(guī)則及遵守規(guī)則的性質(zhì)問題，還有一些方面，則是從對(duì)規(guī)則適用體制的最佳建構(gòu)途徑所做的建議中得來的。[40]

　　哈特的討論，是從對(duì)規(guī)則指引行為之能力的考慮中得來的，也是從對(duì)邊緣性的法官造法之必要性及其益處的考慮中得來的。同樣是這些因素，引發(fā)了其他的問題，但哈特沒有對(duì)它們進(jìn)行那樣詳盡的討論：例如有關(guān)立法意圖的性質(zhì)，以及應(yīng)當(dāng)如何發(fā)現(xiàn)或追溯立法意圖的問題，有關(guān)在什么樣的條件下，法官對(duì)一條規(guī)則作出與其明確的意義相反、或者與立法意圖相反的解釋，是正當(dāng)?shù)膯栴}。由于各種原因，英國(guó)的法理學(xué)（至少在哈特寫作的年代），并沒有像美國(guó)法理學(xué)在最近的論辯中所表現(xiàn)的那樣，集中討論司法行為的正當(dāng)性問題。[41]

　　在許多方面，哈特對(duì)“開放結(jié)構(gòu)”的討論都還是初步的探討：仍然還需要做許多的工作，去梳理以語(yǔ)言的性質(zhì)為基礎(chǔ)的論據(jù)，和以規(guī)則的性質(zhì)為基礎(chǔ)的論據(jù)，并且，從“開放結(jié)構(gòu)”的存在直接就得出結(jié)論，認(rèn)為法官在判決疑難案件的時(shí)候，確實(shí)（或者應(yīng)當(dāng)）擁有自由裁量權(quán)，這也許太過倉(cāng)促了。[42]不過，哈特提出“開放結(jié)構(gòu)”概念的主要目的，是為了反駁那種試圖把法律實(shí)證主義與有關(guān)法院裁判的一種天真觀點(diǎn)混同一氣的意見。[43]規(guī)則自身并不總是能夠決定案件的結(jié)果，在這一點(diǎn)上，哈特認(rèn)為確實(shí)如此（并且那是由“開放結(jié)構(gòu)”造成的）；但這并不就意味著法律與道德是彼此糾結(jié)一體的，而是僅僅意味著，法官有時(shí)是在進(jìn)行立法。這類縫中立法（interstitial legislation）可能部分是以道德標(biāo)準(zhǔn)為根據(jù)的，但不能由此推導(dǎo)說，那些標(biāo)準(zhǔn)最好被認(rèn)為自始至終都“在法律規(guī)則中”存在。[44]

　　自然法的最低限內(nèi)容

　　一些評(píng)論者對(duì)哈特所討論的“自然法的最低限內(nèi)容”[45]著墨頗多，將其視作一大妥協(xié)，并且認(rèn)為這一妥協(xié)足以動(dòng)搖哈特在此之前所試圖主張的、有關(guān)法律與道德分離的所有內(nèi)容。我將論證，這一觀點(diǎn)是對(duì)哈特所作討論的明顯的誤解，盡管有可能，這一誤解是由文本在一定程度上所缺乏的明晰性引起的。

　　原文開始的語(yǔ)境，是對(duì)法律與道德在其中可被認(rèn)為是互相重疊的不同情形，所作的一個(gè)一般性的討論（例如，俗成道德的信念明顯影響了法律發(fā)展的道路的情形，以及有關(guān)法律與社會(huì)應(yīng)當(dāng)如何的觀念——在特定的模棱兩可的制定法中——影響到制定法解釋的事實(shí)[46]），其目的是要說明，對(duì)于法律實(shí)證主義立場(chǎng)，即法律和道德之間沒有必然聯(lián)系的觀點(diǎn)來說，哪些內(nèi)容并不是為它所主張的（或者以不同的方式來表述這一點(diǎn)，就是哪些內(nèi)容并不為實(shí)證主義立場(chǎng)所排斥）。 “自然法的最低限內(nèi)容”，正是延著這條被哈特認(rèn)為是將法律實(shí)證主義區(qū)別于自然法理論的邊界，所作的另一個(gè)探討。

　　其具體的論點(diǎn)是，在這個(gè)世紀(jì)（以及所有過往的世紀(jì)），人類境況當(dāng)中存在著一些特定的偶然因素：我們是凡夫俗子，壽命有限，而且脆弱，易受傷害；資源有限，在某種程度上我們都依賴他人。這些因素是偶然的，因?yàn)閷�來科學(xué)的發(fā)展可能使這些因素得到改觀（比如，某一系列的發(fā)明能夠使我們的身體免受傷害），這并不是不可能的（無論其可能性是多么渺小）。然而一旦給定了這些因素，特定的后果就可能會(huì)隨之出現(xiàn)。哈特推斷，后果之一就是，任何一種法律或者道德[47]體系，假如它不能為其居民當(dāng)中至少相當(dāng)數(shù)量的少數(shù)，提供某些最低限度的保護(hù)（以反對(duì)謀殺、重傷和偷盜），那它就不會(huì)——也不能——長(zhǎng)久。

　　這并不是一個(gè)概念上的論點(diǎn)，而僅僅是一個(gè)合情合理的預(yù)測(cè)。即便有人要將其視作向自然法學(xué)家所作的妥協(xié)，由于兩個(gè)理由，這個(gè)妥協(xié)也微不足道。首先，我們決不可能遇到這樣一個(gè)社會(huì)；而我們要是真的發(fā)現(xiàn)了這樣一個(gè)社會(huì)，它無視這些最低限度的要求，并且還能長(zhǎng)久存在，那么恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)將是修改哈特開出的這一系列標(biāo)準(zhǔn)，而不是因而得出結(jié)論認(rèn)為，法律實(shí)證主義或者自然法理論都被證明是錯(cuò)誤的。其次，“最低限內(nèi)容”的檢驗(yàn)，并不反映法律實(shí)證主義者與自然法理論家之間的爭(zhēng)論通常所關(guān)注的范圍。自然法理論的支持者贊成對(duì)法律的有效性進(jìn)行一種道德檢驗(yàn)，這種檢驗(yàn)設(shè)置了極高的標(biāo)準(zhǔn)，而不僅僅是哈特所討論的霍布斯式的道德最低限。[48]對(duì)于那些很容易通過哈特所討論的最低限標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)的法律體系，或者法律體系中某些特定的規(guī)則，大多數(shù)自然法理論家會(huì)要求一項(xiàng)將其宣布為 “不是法律”的權(quán)利。

　　后來的發(fā)展

　　有許多理論家致力于繼續(xù)推進(jìn)哈特的事業(yè)，其中有大衛(wèi)·萊昂（David Lyons），尼爾·麥考密克，居爾斯·科勒曼（Jules Coleman）以及維爾·瓦盧喬（Wil Waluchow）。[49]在這個(gè)傳統(tǒng)中最有影響力的，恐怕要數(shù)約瑟夫·拉茲（1939～）。[50]本文這個(gè)部分將對(duì)科勒曼與拉茲的某些觀點(diǎn)作一個(gè)簡(jiǎn)要的概括，以之作為法律實(shí)證主義發(fā)展動(dòng)向的一個(gè)樣本。

　　居爾斯·科勒曼的《消極的與積極的實(shí)證主義》（“Negative and Positive Positivism”）[51]提出了一個(gè)哈特式的法律實(shí)證主義版本，它看起來不太容易受到羅納得·德沃金所提出的批評(píng)的攻擊（該批評(píng)將在第九章討論）。根據(jù)他的分析，承認(rèn)規(guī)則是一條在官員中間習(xí)慣性地得到承認(rèn)的規(guī)則，它可能（但不必定）整合了某個(gè)共同體的道德標(biāo)準(zhǔn)。[52]對(duì)哈特思路的這個(gè)贊同性修正，造成了“這樣一種形式的實(shí)證主義，它承認(rèn)某些法律推理的有爭(zhēng)議的[道德]性質(zhì)，但同時(shí)又拒絕認(rèn)為，這一點(diǎn)與實(shí)證主義理論之根本的肯定性主張，即法律在性質(zhì)上處處皆為約定，是不能相容的”。[53]

　　拉茲探討法律的思路非常精細(xì)，而且具有多個(gè)面相，三言兩語(yǔ)還難以概括。一些關(guān)鍵性的主張如下。首先，拉茲提出“社會(huì)命題”（social thesis）作為法律實(shí)證主義的核心：什么是法律以及什么不是法律，這些都屬于社會(huì)事實(shí)的問題（拉茲贊成一個(gè)強(qiáng)版本的社會(huì)命題，所以他抨擊了“淵源命題”——任何法律，其存在與內(nèi)容都完全被社會(huì)淵源決定了）。[54]對(duì)法律實(shí)證主義之法律與道德分離論的這一重述，與在作為決定制作過程一部分的慎思或權(quán)衡（deliberating），和作出決定之后對(duì)它的執(zhí)行之間所作的區(qū)分，密切相關(guān)，并且受到這個(gè)區(qū)分的支持。[55]當(dāng)法官僅僅是適用已經(jīng)（由立法者或者先前的法院判決）作出的決定的時(shí)候，他們是在適用既存的法律（即確定法律是什么）；而當(dāng)法官們?cè)趧?chuàng)制新規(guī)則的過程中，或者在考慮對(duì)某一既存規(guī)則進(jìn)行可能的修改的過程中，考慮到道德因素的時(shí)候，他們是在確定法律應(yīng)當(dāng)是什么。（對(duì)于法官立法是一件好事還是一件壞事，或者對(duì)于法官們是否應(yīng)該比他們目前所做的更為頻繁地立法等問題，這個(gè)觀點(diǎn)不予考慮。要點(diǎn)毋寧在于，在適用法律和創(chuàng)制新法之間維持一種區(qū)別，從分析上說更為清晰明確，而且也與我們通常思考、談?wù)摲�律的方式相吻合。�?/p>

　　其次，擁有或者主張正當(dāng)?shù)臋?quán)威，這正是法律（一個(gè)法律體系）所具有的性質(zhì)。[56]這是說，法律規(guī)則旨在成為“排他性的理由”：“排除慎思或權(quán)衡作為一個(gè)判決之基礎(chǔ)的那些理由……”。[57]拉茲的分析聯(lián)結(jié)了法律、權(quán)威與實(shí)踐推理（practical reasoning）三者。對(duì)于拉茲而言，權(quán)威與實(shí)踐推理之間的聯(lián)系是普遍的：權(quán)威以及權(quán)威性的理由影響到我們的道德考慮或權(quán)衡；只要存在某個(gè)（為我們所承認(rèn)的）權(quán)威，我們的決定就至少部分地是以該權(quán)威規(guī)定我們應(yīng)當(dāng)做的內(nèi)容為基礎(chǔ)的（不論它是法律，是一個(gè)神圣的文本，是一位宗教領(lǐng)袖，還是軍隊(duì)的司令等等）；我們把權(quán)威對(duì)于相關(guān)因素的考量整合到我們自己的相關(guān)考慮之中，而不是僅僅權(quán)衡我們自己的所有相關(guān)考慮。用拉茲的話說：

　　權(quán)威發(fā)出的指令，成了我們的理由。雖然對(duì)于權(quán)威的接受，是以相信權(quán)威的指令具有良好的理性根據(jù)為基礎(chǔ)的，但也只有當(dāng)我們的確依賴于這些指令，而不是依靠我們自己根據(jù)它們所欲適用的每一情形的是非曲直所作的獨(dú)立判斷，它們才會(huì)被理解成是為了造成它們所意欲帶來的利益的。[58]

　　因此，拉茲分析規(guī)則的基本方法，不同于哈特的分析。哈特是在提出關(guān)于規(guī)則的一種“實(shí)踐論”（practice theory），因?yàn)樗�的分析是這樣的：唯有當(dāng)我們的社會(huì)對(duì)規(guī)則具有一種內(nèi)在的態(tài)度的時(shí)候（也就是說，他們運(yùn)用該規(guī)則來為行為提供正當(dāng)理由，并且根據(jù)規(guī)則對(duì)違規(guī)行為進(jìn)行批評(píng)），我們才能說某些事物是規(guī)則。拉茲對(duì)于有關(guān)規(guī)范的這樣一種實(shí)踐論的異議，概括如下：“它沒有解釋那些并不屬于實(shí)踐的規(guī)則；它不能在社會(huì)規(guī)則和被廣為接受的理由之間作出區(qū)分；并且它剝奪了規(guī)則的規(guī)范屬性。”（拉茲承認(rèn)，對(duì)法律規(guī)則的分析必定要參照某項(xiàng)社會(huì)實(shí)踐，但那是由于它們乃是法律規(guī)則——它們與某種類型的社會(huì)制度緊密相關(guān)——而不是恰恰因?yàn)樗鼈兪且?guī)則。[59]）正如拉茲所指明的，他的替代方案，是要根據(jù)規(guī)則在實(shí)踐推理（道德權(quán)衡）中的功能來界定規(guī)則：規(guī)則是“上了保險(xiǎn)的理由”（protected reasons）或者“排他性的理由”。[60]

　　非規(guī)范性思路

　　在其《規(guī)范與自然》（Norm and Nature）[61]一書中，羅杰·沙納（Roger Shiner）認(rèn)為，由于法律實(shí)證主義變得越來越精致，并且對(duì)各種批評(píng)作出回應(yīng)，它必定會(huì)朝著接近自然法理論的立場(chǎng)發(fā)展（他也認(rèn)為，反過來，在其更為繁復(fù)而精細(xì)的形式中，自然法也會(huì)向著法律實(shí)證主義的方向發(fā)展）。這一論斷的基礎(chǔ)，可以在上述觀點(diǎn)中粗略地看到。比如，像約翰·奧斯丁那類以經(jīng)驗(yàn)主義作為基礎(chǔ)的法律理論（用沙納的術(shù)語(yǔ)說，就是一例“簡(jiǎn)易的實(shí)證主義”），存在一系列明顯的弱點(diǎn)，它們看來已被H. L. A. 哈特的理論（用沙納的術(shù)語(yǔ)說，就是一例“精致的實(shí)證主義”），通過運(yùn)用“內(nèi)在觀點(diǎn)”而克服了。然而，正如前文已經(jīng)討論到的，我們已經(jīng)在接近自然法理論了，因?yàn)�，在通過那些接受并承認(rèn)法律創(chuàng)設(shè)了（明顯是合乎道德的）義務(wù)的公民或官員的視角，來看待法律的觀點(diǎn)（即哈特的“內(nèi)在觀點(diǎn)”），和以法律事實(shí)上施加了有效的（明顯是）合乎道德的義務(wù)的條件為根據(jù)來構(gòu)建其理論的做法之間，似乎只有片紙之隔。

　　在對(duì)《規(guī)范和自然》的一篇書評(píng)[62]中，弗雷德里克·紹爾（Frederick Schauer）對(duì)沙納的基本分析表示贊同，但又認(rèn)為沙納的“精致的法律實(shí)證主義”觀點(diǎn)，并不是實(shí)證主義對(duì)法律的分析方法必須采取的不可避免的道路。紹爾提出一種經(jīng)驗(yàn)主義的、非解釋學(xué)的法律實(shí)證主義版本作為替代，他論辯說，與上述實(shí)證主義的哈特式版本相比，他的替代方案是站得住腳的，但同時(shí)又不存在滑向自然法理論的危險(xiǎn)。換言之，紹爾是在提出一種“回到奧斯丁”的理論。

　　紹爾的基本論據(jù)在于，人們可以建構(gòu)“內(nèi)在觀點(diǎn)”的這樣一個(gè)版本，在那里，公民遵守法律的行為，以及官員對(duì)法律的執(zhí)行，都可以通過一些表達(dá)精明算計(jì)的意思的術(shù)語(yǔ)，獲得充分的解釋（例如，公民對(duì)法律制裁的恐懼，官員對(duì)懲戒或者免職的恐懼，以及官員對(duì)于升職的期待）。[63]這樣一種被改造的“內(nèi)在觀點(diǎn)”，其要點(diǎn)在于，規(guī)則的“規(guī)范性”方面（即公民或官員承認(rèn)法律創(chuàng)設(shè)了道德義務(wù)，并以之作為遵照法律規(guī)定來行為的（額外的）理由這一事實(shí)），被排除掉了，而正是精致的法律實(shí)證主義的這個(gè)方面，使其滑向了自然法理論。[64]

　　于是，我們又回到哈特（以及他的諸多不同后繼者們）那里去探詢，為什么以這樣一種“對(duì)待法律的壞人觀點(diǎn)”[65]為基礎(chǔ)的理論，被認(rèn)為是不充分的。其回答是，因?yàn)樗鼪]有把這樣一些接受法律的人們的視角納入考慮，他們遵守法律的規(guī)定，并不是出于精明算計(jì)的理由。[66]一種論點(diǎn)認(rèn)為，這正是法律 “決定性的”或“核心的”意義，對(duì)此，任何一種理論都應(yīng)當(dāng)努力作出解釋；而出于恐懼或者利益而遵守法律的行為，則是法律“次要的”或“稀釋了的”意義。 [67]紹爾的回應(yīng)是，當(dāng)理論家們自身對(duì)法律的道德狀況保持距離而不涉入其中（參看第十六章）——這其間包括許多像拉茲那樣的法律實(shí)證主義者，他們強(qiáng)烈反對(duì)創(chuàng)設(shè)了明顯合乎道德的義務(wù)者才是法律[68]這個(gè)命題，此時(shí)又要理論家將他的理論聚焦于那些相信法律施加了道德義務(wù)的公民或官員，這樣的要求是可疑的。紹爾論證說，更可取的思路是使這個(gè)疑問在定義的層次上全然保持開放，并讓論爭(zhēng)從中解脫出來。[69]

　　通常認(rèn)為，哈特在法律理論中對(duì)一種（準(zhǔn)）解釋學(xué)方法的運(yùn)用，為法律實(shí)證主義以及一般的法律理論，帶來了重大的進(jìn)展；對(duì)于這個(gè)通常的觀點(diǎn)（姑且不論好壞，它也是本文作者的觀點(diǎn)）而言，紹爾的分析可能提出了一個(gè)根本的挑戰(zhàn)。

　　注釋：

　　[1] 本文選自作者《法理學(xué)：理論與語(yǔ)境》第五章（Brian Bix， Jurisprudence： Thiory And Context， London， Sweet  Marxwell， 1996）�！�—中譯者注

　　[2] 正像兩位編者在其編著《法理學(xué)：法律哲學(xué)的文本與解釋》第五章中所做的那樣（George Christie and Patrick Martin eds.， Jurisprudence： Text and Readings on the Philosophy of law， 2nd ed.， St. Paul， Minn.： West Publishing， 1995）。約翰·菲尼斯更進(jìn)一步，認(rèn)為法律實(shí)證主義的基礎(chǔ)（人定法的成立作為一個(gè)分離的主題）乃是由中世紀(jì)的作者們所鋪設(shè)的，尤其是圣托馬斯·阿奎那： John Finnis， “The Truth in Legal Positivism” in The Autonomy of Law （R. George ed.， Oxford： Clarendon Press， 1996）， pp. 195-203. 我會(huì)在第七章討論阿奎那的觀點(diǎn)與現(xiàn)代法律實(shí)證主義之間的聯(lián)系與區(qū)別。

　　[3] John Austin， The Province of Jurisprudence Determined （H.L.A. Hart ed.， London： Weidenfeld  Nicolson， 1995； 5th ed.， R. Campbell， 1885）， Lecture V.（中譯文參見[英]約翰·奧斯�。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，208頁(yè)，北京，中國(guó)法制出版社，2002.此處譯文略作改動(dòng)。）

　　[4] 研究社會(huì)理論的這一方法已經(jīng)遭到各種方式的挑戰(zhàn)，相當(dāng)重要的是，它受到那些堅(jiān)信社會(huì)實(shí)踐只有通過“解釋學(xué)的”（hermeneutic）方式才能得以理解的理論家的挑戰(zhàn)。這些問題超過了本書的范圍，但如果它們構(gòu)成現(xiàn)代法律理論家們各自著述交疊的內(nèi)容，則另當(dāng)別論。

　　[5] See， e.g. Hart， “Positivism and the Separation of Law and Marals”， Essays in Jurisprudence and Philosophy （Oxford： Clarendon Press， 1983）， pp. 615-621.

　　[6] 這也正是我在本書中先于自然法理論來探討法律實(shí)證主義的原因。盡管自然法理論擁有更為悠久的歷史，但對(duì)于多數(shù)人的思維方式來講，將描述與評(píng)價(jià)兩相分離的法律實(shí)證主義，將是習(xí)以為常而默認(rèn)無違的觀點(diǎn)，而自然法理論則看來是一個(gè)不尋常的見解，需要得到解釋或者加以辯護(hù)。在十九世紀(jì)當(dāng)時(shí)，情況則恰恰相反。

　　[7] 凱爾森提及他的理論時(shí)稱之為“Reine Rechtslehre”，即“純粹法學(xué)”。他的觀點(diǎn)將在第六章中討論。

　　[8] See generally Max Weber， Max Weber on the Methodology of the Social Sciences （E. Shils and H. Finch eds.， New York： Free Press， 1949）； Peter Winch， The Idea of a Social Science （London： Routledge， 1958）。

　　[9] 這一見解被哈特以及許多其他論者歸之于約翰·奧斯丁。See， e.g. Hart， The Concept of Law， （Oxford： Clarendon Press， revised edition， 1994）pp. 18-25.有些論者則認(rèn)為，這種說法對(duì)奧斯丁來說是不正確的，或者至少這種說法忽略了他的論證當(dāng)中許多微妙之處。See e.g. W. L. Morrison， John Austin （London： Edward Arnold， 1982）， pp. 178-205； Roger Cotterrell， The Politics of Jurisprudence （London： Butterworths， 1989）， pp.64-65， 74. 不過，對(duì)奧斯丁著作的正確解釋問題，超過了本書的范圍。

　　[10] Hart， “The Separation of Law and Morality”， pp. 600-606； Hart， The Concept of Law， pp. 18-120.

　　[11] Hart， The Concept of Law， pp. 9-10， 54-57.

　　[12] Hart， The Concept of Law， p. v（中譯文參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，“序言”，1頁(yè)，北京，中國(guó)大百科全書出版社，1996.）

　　[13] Hart， The Concept of Law， pp. 79-84.

　　[14] Hart， The Concept of Law， pp. 89-96.

　　[15] See e.g. Joseph Raz， The Concept of Legal System （2nd ed.， Oxford： Clarendon Press， 1979）， p. 199.

　　[16] 此類全面論述的最優(yōu)秀的兩部論著，可能要數(shù)尼爾·麥考密克的《H. L. A. 哈特》（Neil MacCormick， H. L. A. Hart， Stanford： Stanford University Press， 1981），以及米歇爾·拜爾斯的《哈特的法律哲學(xué)》（Michael Bayles， Hart‘s Legal Philosophy： An Examination， Dordrecht： Kluwer Academic Publishers， 1992）。

　　[17] Joseph Raz， The Authority of Law （Oxford： Clarendon Press， 1979）， pp. 95-96.

　　[18] See Hart， The Concept of Law， pp. 54-57， 79-88.

　　[19] 主張社會(huì)理論研究的解釋學(xué)進(jìn)路的奠基性著作應(yīng)該是馬克斯·韋伯《社會(huì)科學(xué)方法論》中的《社會(huì)科學(xué)與社會(huì)政策中的“客觀性”》一文（Max Weber， “‘Objectivity’ in social Science and Social Policy” in The Methodology of the Social Sciences， e. Shils and finch eds.， New York： Free Press， 1949，pp. 50-112.哈特所受的一個(gè)直接影響（并且在這個(gè)主題上也許是與韋伯同樣重要的一個(gè)理論來源）是溫奇的《社會(huì)科學(xué)的觀念》（Winch， The Idea of a Social Science， see Hart， The Concept of Law， p. 242.）。

　　[20] C. C. 蘭代爾（1826～1906），美國(guó)法學(xué)家，被視為法律形式主義的代表。1870年開始任哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)，創(chuàng)案例教學(xué)法，其實(shí)質(zhì)被認(rèn)為是對(duì)大陸法學(xué)法學(xué)教育學(xué)習(xí)的結(jié)果。作者此處強(qiáng)調(diào)以案例（經(jīng)驗(yàn)）材料為對(duì)象探詢?cè)瓌t體系的形式主義，與尋找自然規(guī)律的自然科學(xué)在結(jié)構(gòu)上具有一致性。而下述法律現(xiàn)實(shí)主義則在主張經(jīng)驗(yàn)研究上與自然科學(xué)同構(gòu)�！�—中譯者注

　　[21] See William Twining， Karl Llewellyn and the Realist Movement （Norman， Oklahoma： University of Oklahoma Press， 1985）， pp. 10-11.

　　[22] 參見第十七章對(duì)美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義的討論。

　　[23] H. L. A. Hart， “Introduction” in Essays in Jurisprudence and Philosophy， p. 13.

　　[24] 對(duì)于法理學(xué)之方法論問題的一個(gè)精彩討論，并且包括了對(duì)哈特著作的特別關(guān)注的著述，參見佩里的《法律理論中的解釋與方法》（St

　　[25] Hart， “Introduction”， Essays in Jurisprudence and Philosophy，　p. 13.

　　[26] 與此相對(duì)，對(duì)于一位“科學(xué)的”考察者來說，僅僅出于對(duì)制裁的恐懼而遵守法律的人，與因?yàn)樗�或她確信該法律體系是正當(dāng)?shù)亩�遵守法律的人，看起來將沒有區(qū)別 ——盡管一位法律實(shí)證主義者（他持有該派立場(chǎng)的分離信條，即描述與道德評(píng)價(jià)相分離），可能不會(huì)把這種混合視為是拒絕純粹外在觀點(diǎn)的基礎(chǔ)。

　　[27] 有建議人們應(yīng)當(dāng)將“內(nèi)在觀點(diǎn)”區(qū)分為“情感的”和“意志的”兩個(gè)方面，參見麥考密克：《法律推理與法律理論》（Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory， Oxford： Clarendon Press， 1978， pp. 288-292； ）及其《H. L. A. 哈特》（Neil MacCormick， H. L. A. Hart， pp. 33-34）。

　　[28] See Finnis， Natural Law and Natural Rights， Oxford： Clarendon Press， 1980， pp. 3-18.

　　[29] See generally Dworkin， Law‘s Empire， Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1986.

　　[30] See Hart， “Introduction”， Essays in Jurisprudence and Philosophy， pp. 8-12； Hart， “Postscript”， The Concept of Law，　pp. 240-244； Hart， “Comment ” in Issues in Contemporary Legal Philosophy （R. Gavison ed.， Oxford： Clarendon Press， 1987）， p. 39.

　　[31]希爾在其論文《H. L. A. 哈特的解釋學(xué)實(shí)證主義：《〈法律的概念〉中的一些方法論疑難》中給出了一個(gè)與下文相似但更為詳盡的分析（H. H. Hill， “H. L. A. Hart‘s Hermeneutic Positivism： On Some Methodological Difficulties in The Concept of Law ”， （January 1990） 3 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 113.）。（編者案：該文已收入本文集。）

　　[32] Charles Taylor， Philosophy and the Human Sciences （Cambridge： Cambridge University Press， 1985）， p. 123.泰勒為下述觀點(diǎn)進(jìn)行了辯護(hù)，即人們?cè)诔钟幸环N“解釋的”或者“Verstehen”（理解的）方法的同時(shí)，仍然能夠保持對(duì)被解釋說明的事物進(jìn)行批判的能力。

　　[33] 出自彼得·溫奇與于爾根·哈貝馬斯的這個(gè)見解，在希爾的文章中有很好的概述。Hill， “H. L. A. Hart‘s Hermeneutic Positivism”， （January 1990） 3 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 116-117.

　　[34] Hill， “H. L. A. Hart‘s Hermeneutic Positivism”， （January 1990） 3 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 123， 124-125.

　　[35] See Raz， The Authority of Law， pp. 153-157； see also Hart， “Introduction”， Essays in Jurisprudence and Philosophy， pp. 14-15.

　　[36] Raz， The Authority of Law， p. 156.

　　[37] Aristotle， Nicomachean Ethics， V， 10：1137b20-24.（中譯文另可參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可論理學(xué)》，廖申白譯注，161頁(yè)，北京，商務(wù)印書館，2003：“所以，法律制定一條規(guī)則，就會(huì)有一種例外。當(dāng)法律的規(guī)定過于簡(jiǎn)單而有缺陷和錯(cuò)誤時(shí)，由例外來糾正這種缺陷和錯(cuò)誤，來說出立法者自己如果身處其境會(huì)說出的東西，就是正確的�！绷硗庖粋�(gè)譯本的譯文不可解，根據(jù)英譯判斷，它錯(cuò)誤理解了文句。參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》（修訂本），苗力田譯， 117～118頁(yè)，北京，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1999.）

　　[38] Hart， The Concept of Law， pp. 119-132.哈特的這個(gè)概念與弗里德里希·魏斯曼（Friedrich Waismann）的語(yǔ)言哲學(xué)有關(guān)聯(lián)，并且正是從魏斯曼的語(yǔ)言哲學(xué)那里來的。我在《法律，語(yǔ)言，以及法律的確定性》中對(duì)其間的聯(lián)系與差別作了更為詳盡的討論。Bix， Law， Language， and Legal Determinacy， （Oxford： Clarendon Press， 1993） pp. 7-25.

　　[39] Hart， The Concept of Law， pp. 126-127.

　　[40] See Bix， Law， Language， and Legal Determinacy， pp. 22-25.

　　[41] 在美國(guó)，有若干因素促使人們對(duì)這個(gè)問題給予了更為強(qiáng)烈的注意的，其中，包括了美國(guó)法院（根據(jù)聯(lián)邦憲法和州憲法的規(guī)定）宣布立法無效的能力和意愿，某些宣布立法無效的判決所具有的可爭(zhēng)議性，以及在這類判決與美國(guó)政治思想中強(qiáng)大的民主精神之間所存在的緊張關(guān)系。

　　[42] 這些問題在《法律，語(yǔ)言，以及法律的確定性》中有更為細(xì)致的討論。Bix， Law， Language， and Legal Determinacy， pp. 7-10， 17-35.

　　[43] See e.g. Hart， “Positivism and the Separation of Law and Morals”， Essays in Jurisprudence and Philosophy， pp. 606-615.（中譯者案：這里指哈特在《實(shí)證主義和法律與道德的分離》一文中對(duì)下述觀點(diǎn)的反駁：這類觀點(diǎn)把法律實(shí)證主義混同于形式主義，誤以為一旦駁倒了形式主義裁判觀念，就駁倒了實(shí)證主義的分離命題。）

　　[44] See Hart， “Positivism and the Separation of Law and Morals”， Essays in Jurisprudence and Philosophy， pp. 614-615.

　　[45] Hart， The Concept of Law， pp. 189-195.

　　[46] Hart， The Concept of Law， pp. 199-210.

　　[47] 在這里哈特所謂“道德”（moral）是在為某個(gè)社會(huì)所接受的俗成道德（conventional morality）的意義上來說的，這些俗成道德約束著該社會(huì)成員的行為，并通過同伴給予的各種類型的壓力獲得施行。

　　[48] Hart， “Positivism and the Separation of Law and Morals”， Essays in Jurisprudence and Philosophy， pp. 623.

　　[49] See e.g. David Lyons， Ethics and the Rule of Law （Cambridge： Cambridge University Press， 1984）； Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory （Oxford： Clarendon Press， 1978）； Jules Coleman， Markets， Morals and the Law （Cambridge： Cambridge University Press， 1988）； Wil Waluchow， Inclusive Legal Positivism （Oxford： Clarendon Press， 1994）。

　　[50] See e.g. Raz， The Authority of Law （Oxford： Clarendon Press， 1979）； Raz， Ethics in the Public Domain （Oxford： Clarendon， 1994）。

　　[51] Jules Coleman， “Negative and Positive Positivism” （1982） 11 Journal of Legal Studies 139， Reprinted in Coleman， Markets， Morals and the Law， pp.3-27.

　　[52] See Jules Coleman， “Authority and Reason” in The Autonomy of Law （R. George ed.， Oxford： Oxford University Press， 1996）， pp. 287-319.

　　[53] Coleman， “Negative and Positive Positivism” in Markets， Morals and the Law， p. 27.哈特在后來似乎采納或者肯定了一個(gè)近似科勒曼的立場(chǎng)：參見哈特的《附錄》（see Hart， “Postscript”， The Concept of Law，　pp. 250-254.）

　　[54] See Raz， The Authority of Law， pp. 37-52.

　　[55] See Raz， Ethics in the Public Domain， pp. 190-192.

　　[56] See Raz， Ethics in the Public Domain， pp. 194-221.

　　[57] Joseph Raz， “Facing Up” （1989） 62 Southern California Law Review 1153 at 1158.

　　[58] Joseph Raz， Practical Reason and Norms （2nd ed.， Princeton： Princeton University Press， 1990 ）， p. 193. “它們所意欲帶來的利益”一語(yǔ)涉及這樣一個(gè)論據(jù)：假如某人遵循某一淵源發(fā)出的指令，比他自己深思熟慮并作出決定，更有可能把事情做好，那么他會(huì)把那個(gè)淵源當(dāng)作是有權(quán)威的。同前引。

　　[59] Raz， Practical Reason and Norms， p. 53.

　　[60] Raz， Practical Reason and Norms， pp. 49-84.

　　[61] Roger Shiner， Norm and Nature （Oxford： Clarendon Press， 1992）。

　　[62] Frederick Schauer， “Critical Notice” [reviewing R. Shiner， Norm and Nature （1992）]， （1994） 24 Canadian Journal of Philosophy 495.

　　[63] Frederick Schauer， “Critical Notice” [reviewing R. Shiner， Norm and Nature （1992）]， （1994） 24 Canadian Journal of Philosophy， pp. 500-501.

　　[64] Frederick Schauer， “Critical Notice” [reviewing R. Shiner， Norm and Nature （1992）]， （1994） 24 Canadian Journal of Philosophy， pp. 498-501.

　　[65] See Holmes， “The Path of Law”， （1897） 10 Harvard Law Review， pp. 460-461.

　　[66] 精明算計(jì)的考慮是否能夠作為“內(nèi)在觀點(diǎn)”的一個(gè)充分基礎(chǔ)，在這個(gè)問題上，哈特[的理論]并不十分明確。See Hart， The Concept of Law， pp. 198.（在內(nèi)在觀點(diǎn)里面，包括了那些出于“對(duì)長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的算計(jì)”而接受法律的人。）

　　[67] See Finnis， Natural Law and Natural Rights， pp. 6-18.人們也可以論辯說，那些（根據(jù)非算計(jì)的理由而）接受法律的人，構(gòu)成了居民中的多數(shù)（或者至少是相當(dāng)數(shù)量而意義重大的少數(shù)）。然而，這是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的主張，對(duì)于支持或者反對(duì)意見來講，都缺乏證據(jù)。See Schauer， “Critical Notice” [reviewing R. Shiner， Norm and Nature （1992）]， （1994） 24 Canadian Journal of Philosophy， p. 502.

　　[68] “創(chuàng)設(shè)了明顯合乎道德的義務(wù)者才是法律”，該命題的原文是“[the proposition that law creates prima facie moral obligations”，直譯似乎是“法律創(chuàng)設(shè)了明顯道德的義務(wù)” .但應(yīng)該注意到這里的時(shí)態(tài)，其表述是“l(fā)aw creates”，這個(gè)命題的確切意思就成了：稱為法律的事物，它總是創(chuàng)設(shè)了明顯是合乎道德的義務(wù)。反過來，“創(chuàng)設(shè)道德義務(wù)”構(gòu)成了需要界定的對(duì)象——法律——的本質(zhì)特征，因而“創(chuàng)設(shè)道德義務(wù)”成了法律的概念內(nèi)涵。這正是自然法命題，所以譯者斟酌改變了句型，乃不致使人不解，或者誤解�！�—中譯者注

　　[69] Schauer， “Critical Notice” [reviewing R. Shiner， Norm and Nature （1992）]， （1994） 24 Canadian Journal of Philosophy， pp. 503.

　　布萊恩·貝克斯[著] 周林剛[譯]

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