從《通過法律的社會控制》一書看龐德的法律思想

從《通過法律的社會控制》一書看龐德的法律思想

　　羅斯科。龐德（Roscoe Pound）的《通過法律的社會控制》毫無疑問地將受到新一代的法學(xué)家（Jurists）、法律理論工作者（legal theorists） 和社會學(xué)家的熱烈歡迎。也許除了此書，龐德所寫的其他作品都不能用如此小的篇幅（in one small package）來更好地傳達他的整體思想。龐德在他大量著作中不斷陳述的許多基本主題（盡管從不同的角度）都保留在這本小書中。這些主體是：法律的題材（subject matter）和范圍、法律史和比較法、法律的本質(zhì)、法律和道德、社會法學(xué)、法律基本原理、工程理論、社會控制及社會利益的全面評述（survey）。在《通過法律的社會控制》中，我們發(fā)現(xiàn)，作為一個法學(xué)家（Jurist）、哲學(xué)家和科學(xué)家的龐德。確切地說，除了法律方面的學(xué)術(shù)成就外，龐德在許多其他方面，也學(xué)識淵博。奧利弗·溫德爾·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）坦言（proclaim），龐德孜孜不倦的學(xué)習(xí)和閱讀視野的廣泛，使自己記住龐德“知道”的書目都很累。龐德所研究的法律如此詳盡透徹及范圍如此之廣泛，以至于，在他去世之時，其出版的文獻數(shù)量接近一千，其中七百多是書和論文，而這些書和論文中的許多部分都擁有大量的讀者。就像羅斯科·龐德在他的幾本書和論文及演講中所表達的那些思想一樣，在這篇介紹中，我想簡要勾勒楚龐德法律哲學(xué)的主要方面，以及，說明他們與《通過法律的社會控制》的關(guān)系。

　　I

　　羅斯科·龐德學(xué)術(shù)生涯的大量細節(jié)相對來說是眾所周知的。1870年12月27日，他出生在內(nèi)布拉斯加的邊境城市林肯城，內(nèi)布拉斯加是當(dāng)時美國最年輕（newest）的州。龐德的父親，斯蒂芬·博斯沃斯·龐德（Stephen Bosworth Pound），是一名成功的律師和地區(qū)法院的法官。直到進入拉丁學(xué)校（Latin school）前，小（young）龐德一直在家接受他母親勞拉·比德爾庫姆·龐德（Laura Biddlecomb Pound）的教育。13歲那年，龐德進入內(nèi)布拉斯加大學(xué)，在那兒，他的專業(yè)是植物學(xué)，從而在自然科學(xué)方面接受了詳盡的（through）基礎(chǔ)訓(xùn)練 （grounding）。通過他的長久而活躍的職業(yè)生涯（career），龐德所給予經(jīng)驗調(diào)查的重要性影響了他的法學(xué)方法（approach）。的確，龐德嗜好收集和系統(tǒng)分類，他對法律理論的分類很像一個植物學(xué)家對不同植物種類的收集、區(qū)分，然后再按目錄分類。這種分類學(xué)的方法特別在龐德的《法理學(xué)講義大綱》（outlines of lectures on Jurisprudence）（1903）中特別明顯，在這本書里，就像植物的采集和研究一樣，它把精密細致的法律術(shù)語進行科學(xué)的排序。1888年，龐德畢業(yè)于內(nèi)布拉斯加大學(xué)，并于次年獲得植物學(xué)碩士學(xué)位。龐德對法律的著迷（ fascination）是因為他父親的緣故，雖然這絲毫不令人驚奇。不過，這件事還是令人感興趣的，盡管他熱愛植物學(xué)。在他上大學(xué)的第三年的時候，他的父親送他三本有關(guān)法律理論的書，這三本書龐德曾反復(fù)閱讀，它們是：霍蘭德（Holland）的《法理學(xué)的要素》（Elements of Jurisprudence），埃默斯（Emos）的法律科學(xué)（Science of Law），還有一本就是梅因（Maine）的《古代法》。這三本書也許鼓舞了龐德認真地從事法律的研究。但是，在當(dāng)時，鑒于內(nèi)布拉斯加大學(xué)不提供在法律方面的職業(yè)訓(xùn)練，龐德在1889年秋季東進哈佛法學(xué)院。在哈佛法學(xué)院，僅呆了一年，他便離開了，如他所言（put），他是 “一個有堅定信仰的功利主義者”和“一個19世紀(jì)英國法律哲學(xué)家約翰·奧斯丁的追隨者�！贝_切說來，縱貫其一生（through his life）（即使他的功利主義不斷修正），他都保持著一個社會功利主義者。但是不久以后，他就部分地避開奧斯丁的知名觀點（proposal），此觀點認為，法律制裁在主權(quán)受到威脅時出現(xiàn)（found）。相反，對龐德而言，法律的正當(dāng)性（justification）存在（found）于法律作為共同體的一種工具必須服務(wù)的社會目的（ends）之中。不過，龐德似乎已保留了奧斯丁的強力（ force）是法律的基本要素的觀點，就像他在《通過法律的社會控制》中所表述的那樣，“可取的是要記住，假如作為社會控制手段（mode）的法律具有強力的所有力量，那么，它也會擁有依靠強力的所有弱點”（p20）。但龐德又使這種觀點被充分理解，即，強力僅僅是一種手段而已，本身并不是目的。

　　除了在哈佛集中（intensive）學(xué)習(xí)的那年之外，龐德再也沒有從事（undertook）任何其他形式的法律研究或完成獲得法律學(xué)位的規(guī)定條件。盡管其法律教育的貧乏，他還是成為所有時代最重要的法學(xué)家（legal scholar）之一。離開哈佛的幾年中，他申請（implored）其嘲笑似的稱之為“法律修道士”（legal monks）的法學(xué)講師，以補充傳統(tǒng)法學(xué)研究的題材，包括對法律與社會關(guān)系及現(xiàn)代工業(yè)化生活中的利益和需要的科學(xué)理解。

　　一離開哈佛，龐德就返回林肯城，取得內(nèi)布拉斯加律師資格，并且開始在他父親的律師事務(wù)所（law firm）實習(xí)（apprentice）。起初，龐德在眾多職業(yè)間（between prossions）猶疑不決（wavered a bit），1892年，他建立“內(nèi)布拉斯加植物學(xué)研究會（survery）”并任會長（director），此組織掛靠（affiliation）在一個大學(xué)名下，它幫助龐德開展（aunch）了對內(nèi)布拉斯加的有系統(tǒng)的植物學(xué)開發(fā)計劃。5年后，龐德完成了《內(nèi)布拉斯加植物地理》一文（dissertation），這是一篇在美國植物學(xué)方面具有里程碑意義的科學(xué)論文。他由此獲得植物學(xué)博士學(xué)位。此學(xué)位的要求包括一門選修課和一門專業(yè)。龐德選修了羅馬法。畢業(yè)后不久，龐德決定（reslove to）從事法律職業(yè)，并且從與其父合作寫一些辯護狀（brief）和在州及聯(lián)邦法院辯論上訴（arguing appeals）開始。1899年，他被內(nèi)布拉斯加大學(xué)法學(xué)院任命為法理學(xué)和國家法副教授（assistant professor）。

　　盡管主要在包括學(xué)術(shù)界的行政和教學(xué)任務(wù)方面龐德花了超過60年時間，但他定期地喜歡在現(xiàn)行（active）法律實踐領(lǐng)域作短暫逗留。這樣的間歇期發(fā)生在 1901年，當(dāng)時，龐德30歲，他被認命為內(nèi)布拉斯加州高等法院的上訴委員會（輔助法官）的9名委員之一，目的是迅速處理過多的法律案件。委員會關(guān)于特殊案件的建議書不是膚淺和草率的修辭。而是在形式上（pro forma）采取法院的司法判決的形式。當(dāng)作為委員工作時，龐德在超過200個案件中準(zhǔn)備了“建議書”。

　　1903年，龐德辭去他的司法工作（judicial duties）返回到學(xué)術(shù)界，成為內(nèi)布拉斯加法學(xué)院院長。大約這段時間，他的社會學(xué)法學(xué)最初的和基本的形式開始系統(tǒng)提出。很明顯地受到龐德“進步地”觀點所吸引，西北大學(xué)法學(xué)院院長，約翰·H·威格摩爾（John H.Wigmore）于1907年任命他為法學(xué)教授，在西北大學(xué)僅一小段時間，龐德又接受了芝加哥大學(xué)的教授職位，并且，1年之后，埃茲拉·塞耶（Ezra Thayer）院長把他帶到（brought）哈佛作為斯托利（Story）法學(xué)講座教授。1913年，龐德被任命為（made）為普通法卡特（Carter）講座教授，此職位（title）接近于反映出他占主導(dǎo)地位的利益學(xué)說。1936年，他被授予其中的一個新任命的學(xué)校職位前，他在哈佛作為院長已工作了20年。盡管他在1947年也即是他75歲那年形式上退休，但龐德繼續(xù)大量地出版他的著作直至1964年逝世。

　　除了這些正常的教學(xué)職位外，龐德在耶魯·戴蒙斯（Yale Dartmouth），哥倫比亞，土倫（Tulane）和北加羅林那等幾個大學(xué)進行一系列的杰出的訪問演講活動（ lectureships），他的許多演講活動以小冊子的形式連續(xù)出版——《普通法的精神》（1921），《法哲學(xué)導(dǎo)論》（1922），《法律和道德》（1923），《法律史解釋》（1923），《美國法形成年代》（1938），《自由的憲法保證的發(fā)展》（1957），以及幾本其他方面的著作。事實上，《通過法律的社會控制》的四章是龐德1941年在印第安那大學(xué)的一系列演講所構(gòu)成。他在美國、英國和大陸國家給律師協(xié)會和其他的公眾作了許多演講。在他生涯中所接受的許多獎勵中，龐德從國內(nèi)外的16所大學(xué)中接受了榮譽博士學(xué)位。然而，他的成功（accomplishments）并不僅限于學(xué)術(shù)領(lǐng)域。龐德的非學(xué)術(shù)方面工作包括了重要的法律方面的實踐：英美權(quán)利仲裁的國際仲裁員（1926－1927）；行政程序和犯罪調(diào)查的顧問，包括克利夫蘭（cleverland）刑事法院的調(diào)查顧問（1921－1922）以及波士頓刑事刑事法院的調(diào)查的顧問（1926）；胡佛總統(tǒng)的法律觀察和實踐的國家委員會的成員（威克沙姆〔Wickersham〕委員會），此委員會是關(guān)于國家禁止問題的（1929－1931）；國會司法委員會主席（1938－ 1946）；以及中國政府司法部顧問，留在南京從事建立法院的任務(wù)（1946－1949）。

　　II

　　對龐德法律思想有直接或間接貢獻的知識上的（intellectual）影響太多了，因而在此不能適當(dāng)?shù)兀╬roperly）——列舉。然而，應(yīng)該特別指出的是兩個法學(xué)家、一個哲學(xué)家和三個社會學(xué)家，他們對龐德的思想具有不可磨滅的作用。

　　首先，龐德對法理學(xué)的兩個主要貢獻——法律中的歷史相對性觀點和法律基本原理（jural postulate）的概念——部分地來自于19世紀(jì)新黑格爾法學(xué)家約瑟夫·科勒（Josef Kohler）。法律中歷史相對性觀點在科勒那里采取的形式是，當(dāng)他并非把法律看作是一種固定和永久的適合所有時代的實體（entity），而是一種能動的人類文明現(xiàn)象。科勒在其《法哲學(xué)》（1914）中認為，既然文明在不斷地發(fā)展和變化，因此，法律也必定在演化并與變化著的文化需要和要求相適應(yīng)，對科勒而言，結(jié)論是，適合某一時期文化的法律對于另一時期并不如此。

　　至于（as for）科勒，法律的任務(wù)是雙重的：維持現(xiàn)存的文明價值，以及，更進一步說，把特定文化的人類力量（power）發(fā)揮（transmit）到他們的最大可能狀態(tài)。然而，對于龐德來說，在《通過法律的社會控制》中，在取得最終控制人的內(nèi)在和外在本性時，理想的文明必須承認，競爭與合作是兩個因素，關(guān)于這一點（in arguing），龐德超越了科勒。龐德認為（in Pound View），為了與具有合作性的社會傾向相平衡，人類需用一種社會控制的力量來保持其侵略性和專斷（self-assertive）的一面。他認識到，盡管法律有三層不同的意思——即法律命令，規(guī)則（precepts）本身，以及司法/行政程序——但它們可以用社會控制的概念（idea）統(tǒng)一起來。因此，龐德把（approach）法律看作一種有組織的社會控制，在《通過法律的社會控制》中，他把法律描述為“人們（his fellow men）對每個人所施加的壓力，施加這種壓力是為了迫使他盡自己本份來維護文明社會，并阻止他從事反社會的行為，即不符合社會秩序假定的行為” （p18）。因此，對龐德而言，法律的題材（subject-matter）包括檢驗?zāi)切�為了確定或?qū)で笳J識到個人期望而需要社會控制的內(nèi)部特征的表現(xiàn)形式。

　　反過來，為了確定而明確的法律控制——龐德和科勒稱之為 “文明生活的法律基本原理”——被最需要的文化所形成，但是科勒卻沒有特別去解釋法律基本原理是如何終止和產(chǎn)生的。龐德，如現(xiàn)在將被論述的那樣，把它想象為被人類所創(chuàng)造的利益要求或事實訴求（facto claims）所預(yù)先假定。一旦龐德得到一種決定假定時空中的法律基本原理的方法，他馬上就把這些基本原理與他的利益體現(xiàn)的學(xué)說聯(lián)系起來。

　　從魯?shù)婪颉ゑT ·耶林（Rudolf von Jhering）那兒，龐德借用（appropriate）了利益概念——人類存在的目的——當(dāng)有假定的個人表達時，利益以利己主義的專斷為特征，以及，當(dāng)有假定的社會表達時，利益包括通過倫理的專斷的集體合作。在《作為一種達到目的方法的法律》（1913）中，耶林視法律為使社會利益得以安全的一種工具，這種社會利益即許多人的一般的、客觀的和具有組織性的目的（purposes）。另外，對耶林來說，一種法律上被保護的利益是一種法律權(quán)利。從這些觀點中，龐德能夠形成成為他的非常著名的“社會利益理論”。耶林關(guān)于在特殊文化中形成的（asserted）事實利益（de facto interest）對龐德也有重要影響。另外，從耶林那兒，龐德得出法律中的“目的”概念，以及，把法律的起源歸結(jié)為實踐動機和目的。龐德為下列事實所吸引，即，耶林尋求更直接的法律社會目的和功能，而不是以前在19世紀(jì)法理學(xué)中被認為重要的抽象的法律的本質(zhì)。

　　從威廉·詹姆斯的實用主義哲學(xué)那兒，龐德獲得道德的基礎(chǔ)（ethical position）。詹姆斯在其論文“道德哲學(xué)和道德生活”（1891）中表述道，無論何時，目的的目的都是為了滿足盡可能多的要求的目標(biāo)。龐德在兩個明顯的方面修正了這種功利主義的考慮。第一、龐德認為（state），法律的任務(wù)應(yīng)該是一直滿足它能夠滿足的盡可能多的總量的需要，或，如他在《通過法律的社會控制》中所述的那樣，作為社會控制的一種機制，法律“使?jié)M足最大多數(shù)人的最大利益成為可能”（p64）。然而，既然所有被期望的資源——即，存在的善、自由活動的范圍，以及，從事自由活動的目的——都是有限的，人們對善和目的的欲望都與其鄰人（neighbor）對善和目的的欲望發(fā)生不可避免的沖突和重疊。既然如此，為了處理假定情況中大量沖突的利益，龐德尋求全部的利益系統(tǒng)。第二、與詹姆斯截然不同，龐德認為（argue），社會利益平衡和多元社會群體穩(wěn)定的保持之內(nèi)涵是價值問題：即如何測算和評估相互沖突和重疊的社會利益。通過其著作，龐德不斷強調(diào)，任何法律哲學(xué)都不能避開價值問題。的確，龐德視社會學(xué)法學(xué)為一種約定俗成的（precriptive）和有價值的科學(xué)。相對于整體的利益體系而言，其目的本身是用最小的損失，實行利益的最大化，或，使這種利益在文明中最有價值（weigh）。不過，在《通過法律的社會控制》中，龐德坦率承認，“顯然，在這個世紀(jì)（in the present century），里，一個人不可能明確表明我們?nèi)绾巫罱K去衡量相互沖突和重疊的利益。”（p126）

　　轉(zhuǎn)到龐德法學(xué)的社會學(xué)成分，它被廣泛地認為是很大程度上源于萊斯特·沃德（Lester F· Ward）、阿爾比恩·W·斯莫爾（Albion W·Small）以及最主要的是龐德1901－1906年期間在內(nèi)布拉斯加的同事E·A·羅斯（E·A·Ross）的著作。沃德是一個政府控制和社會計劃的強烈鼓吹者，他認為，立法將有利于人類經(jīng)驗的組織化，同樣，沃德認為，社會改革可以通過法律的方式進行。由于這二人的影響，龐德把法律視為是“社會工程”的一種形式。的確，作為一種工程和社會控制的設(shè)置，法律這種理念在各級政府部門都是龐德社會學(xué)法學(xué)的一個完整的部分。在龐德行將就木之際，他在其巨著《法理學(xué)》的序言中承認自己知識上受惠于羅斯和斯莫爾。他寫道，“非常幸福的是，本世紀(jì)的早期是我的好運年代，先是與愛德華·羅斯交往，然后是在內(nèi)布拉斯加成為教授，并因此著手閱讀沃德的作品以及思考社會學(xué)法學(xué)。當(dāng)我于1907年去芝加哥時，我遇到了阿爾比恩·W·斯莫爾，在我研究的重要時刻，我把我的決定性動力歸功于羅斯和斯莫爾等人�！�

　　1901年，羅斯出版了《社會控制》，一本很快成為美國早期經(jīng)典的、代表一種詳盡的方法目錄，依靠此方法，社會使人們的行為達到一致。羅斯在這兒堅決主張，在所有不同的社會控制的工具中——公眾意見（public opinion）、信仰、社會建議（suggestion）等等——法律作為“社會使用的最特別和高度精致完美（finished）的控制機器”居于最高地位。循著羅斯的思路（lead），龐德此后集中于法律的社會特征并同時把法律視為具有良好秩序社會的需要并影響那種社會。同時，在《通過法律的社會控制》中，龐德把法律定義為“高度特別的社會控制的形式，通過權(quán)威性戒律本身發(fā)生作用（carry on），并實施于司法和行政程序中”（p41）。羅斯的影響結(jié)果是社會控制的概念給龐德法理學(xué)提供了一種社會學(xué)的起點。

　　盡管龐德有意的與美國早期的社會學(xué)家如沃德、斯莫爾及羅斯（以及龐德的同事，哈佛社會學(xué)家喬治·格維齊〔Georges Gurvitch〕、尼古拉斯·S·蒂馬沙夫〔Nicholas S.Timasheff〕、皮特里姆·索羅金〔Pitirim Sorokin〕和塔爾科特·怕森斯〔Talcott Parsons〕）加強（forge）知識上的聯(lián)系及培養(yǎng)個人友誼，然而，具有諷刺意義的是，他的作品（work）現(xiàn)在在美國社會學(xué)界幾乎不被提起（consider）。很明顯，龐德的社會學(xué)法學(xué)在傳統(tǒng)的經(jīng)驗社會學(xué)中是一種應(yīng)用科學(xué)。在“法律哲學(xué)和比較法”（1951）中，龐德強調(diào)他對傳統(tǒng)的偏好，并通過以下表述承認社會學(xué)對他的影響，像其他20世紀(jì)早期受過訓(xùn)練的學(xué)者一樣，他受教于經(jīng)驗主義和奧古斯特·孔德（Auguste Comte）的社會學(xué)。這些社會學(xué)影響的最終（cumulative）結(jié)果是龐德的法律哲學(xué)明顯地提高了作為一種社會現(xiàn)象的法律的認識。難怪龐德在提到其作為社會學(xué)法學(xué)的法律哲學(xué)時感到底氣十足（justified）。

　　III

　　羅斯科·龐德的社會學(xué)法學(xué)的興起與發(fā)生在二十世紀(jì)前四分之一階段美國的巨大制度和意識形態(tài)方面的轉(zhuǎn)變緊密地交織在一起。在此期間，美國蛻去（shed）了她的前沿形象，進入以發(fā)達城市化（其結(jié)果是大量的移民）和工業(yè)化為特征的時代。迅速的社會變化，部分地為巨大經(jīng)濟增長所引起，幫助社會取得了作為世界主要動力（power）的地位。然而，在此過程中，這種迅速的社會變化也產(chǎn)生了大量的社會問題，這些問題以新的和更為明顯的（sharper）的緊張和沖突級別（lever）為特征：工廠中可憐（poor）的工作條件，政治腐敗，擁擠的城市貧民窟，貧困大眾的增長，美國經(jīng)濟的卡特爾化以及諸如此類的現(xiàn)象。

　　象征性地緩慢地跟上時代的步伐，就像形式主義者和分析法學(xué)一樣，美國法律制度以其19世紀(jì)的傳統(tǒng)外觀進入20世紀(jì)。顯然，作為充滿著的最具影響力的法學(xué)流派，分析法學(xué)在龐德寫作年代里是最新的流派。當(dāng)他提出形式上和邏輯上相近的法律體系（system of law）的發(fā)展之時，奧斯丁——龐德還是學(xué)生時的風(fēng)云人物（inspiration）——是19世紀(jì)分析法學(xué)的主要人物（figure）。分析法學(xué)派之前，在法理學(xué)家和法理學(xué)方法方面有五個流派，也即是龐德在《普通法的精神》中所詳細闡述的，他們是，形而上學(xué)學(xué)派、歷史學(xué)派、功利主義者、實證主義者和機械的社會學(xué)家。

　　與戰(zhàn)后時期的自由主義政治理論在政治上保持一致的分析法學(xué)，已經(jīng)使法律干預(yù)在社會和經(jīng)濟事務(wù)方面達到僅有的最低程度。這種放任主義的政策并不表明法律監(jiān)管的完全缺乏，它僅意味著，控制義務(wù)從人造實體如國家組織向“自然”實體如市場的轉(zhuǎn)移。自我規(guī)制的市場據(jù)說被統(tǒng)一的經(jīng)濟原理所引導(dǎo)，這些原理如占有的特殊化、財富的增長以及自私自利。

　　統(tǒng)一原理或第一原理的概念——也即是說，固有規(guī)律（fixed axioms）、終極真理、先定概念——也影響生物學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和社會學(xué)的學(xué)術(shù)訓(xùn)練（disciplines）。的確，在19世紀(jì)期間，存在著一種緊張的統(tǒng)治觀念，即一般的絕對性統(tǒng)治著社會的和自然的世界，因此，在美國，法律學(xué)說同樣被統(tǒng)一原理所吸

　　1906年8 月29日，明尼蘇達州的革命圣地圣保羅，龐德為保守的（staid）法律團體美國律師協(xié)會（ABA）作了一次有關(guān)社會學(xué)法學(xué)的演講。他堅定認為，美國法院體制的陳舊及其法律程序已落后于時代。龐德的演講為他看到的（saw）作為一種過時的法律正義體制的改革和現(xiàn)代化吹響了號角。法律，他用特有的大膽形式表述道，常常以死人統(tǒng)治活人的方式發(fā)生作用。這是美國法律史上的一次關(guān)鍵性的演說，因為它標(biāo)志著法律方面的新運動的開始，此運動動搖、挑戰(zhàn)和激蕩現(xiàn)存法律體制的正統(tǒng)性。就像約翰·威格摩爾所不斷表述（put） 的那樣，龐德的圣保羅演講是法律進步的“使白色火焰燃起的星星之火”。

　　在他 1908 年的文章“機械法理學(xué)”中，龐德對需要一種科學(xué)的法律進行了評論。因為龐德的“科學(xué)的”一詞有兩種性質(zhì)截然不同的意思：一種指抽象的體系化的藝術(shù)，另一種指實用的應(yīng)用技巧。他認為（states），為了司法的行政化（the administration of justice），分析法學(xué)已經(jīng)把法律轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N理性的原則本身（body）。分析法學(xué)在抽象意義上是科學(xué)的，是因為它以確定性、一致性和理性統(tǒng)一性為標(biāo)志，嚴(yán)格說來（ as such），法律被賦予（be endowed with）某種程度的（degree）邏輯性、精確性和預(yù)見性。另一方面，作為一種法律推理制度，分析法學(xué)是科學(xué)的，因為它減少法官的偏見、愚昧（ignorance）和腐敗的可能性，阻止他們背離清晰表達的已制定出的規(guī)則。然而，龐德是在它的實用意義方面喜歡這個科學(xué)的法律概念。因此，他指出，分析法學(xué)的缺點在于，當(dāng)它關(guān)注其內(nèi)部結(jié)構(gòu)的邏輯過程但不關(guān)注它所取得的實際結(jié)果時，它在抽象意義上是科學(xué)的。在龐德看來（according to），分析法學(xué)不把法律視為取得經(jīng)驗利益（end）的一種方式而是作為方式本身，它已把立法和司法審判轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N技術(shù)性和人工的事業(yè)。此外，龐德指出（notes）， 因為承認（owing to）法律的人工性，律師傾向于忘記科學(xué)的法的真正功能是為了滿足現(xiàn)行的公平游戲的觀念而調(diào)整每天的關(guān)系。此外，分析法學(xué)中對于不能變通規(guī)則的刻板解釋阻止了法律自身適應(yīng)易變的現(xiàn)代都市環(huán)境中的文化。其結(jié)果是，法律在處理每天生活中實際存在的事物方面，停止了其擁有的功利主義功能。它已變成了一種無助的自己維持的實體，這種實體完全與在過去半個世紀(jì)已經(jīng)出現(xiàn)的人類條件和社會需要無關(guān)。

　　分析法學(xué)，因其優(yōu)越性（priori）概念和推理性的計算，已變成一種機械法理學(xué)。龐德催促法學(xué)家拒絕機械性法律原理的技術(shù)操作，或他常指出的“概念法學(xué)”，并且接受一種更加現(xiàn)實和面向行為（action-oriented）的“利益法學(xué)”。根據(jù)龐德所言，需考慮的核心問題應(yīng)是：一個規(guī)則或決定在實踐中如何運作？他這樣問的目的是為了得到一個實用主義的社會學(xué)的法律科學(xué)，這種科學(xué)將使規(guī)則適合于案件而不是使案件適合于規(guī)則�？傊�，龐德的社會學(xué)法學(xué)——它關(guān)注法律的實際運作而不是其抽象的內(nèi)容 ——是對20世紀(jì)早期流行于法官群體中的概念主義法學(xué)的一種反抗。

　　1907年，在其向美國律師協(xié)會（American bar Association‘s Section）進行的有關(guān)法律教育的演講中，龐德提出，機械法學(xué)的人工和技術(shù)特點已經(jīng)創(chuàng)造了在書本上的法（written law）的概念主義與美國公眾的更為世俗的情感之間的不一致現(xiàn)象。也就是說，法律的僵硬性阻止其考慮實踐中的需要、想法和個人利益，法律就意味著服務(wù)。同時，龐德認為（maintained），美國的法律理論和學(xué)說（doctrine）已經(jīng)達到了一種“固定性”（fixity）的程度，這種“固定性”優(yōu)先于下述條件的出現(xiàn)，即法律必須在現(xiàn)代化的、都市的、工業(yè)化的社會中“說話”（address）。然而，在“社會學(xué)法學(xué)的需要”（1901）中，他樂觀地認為（notes），隨著經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)和社會學(xué)的興起和發(fā)展，一種關(guān)于法律學(xué)問的新趨勢已經(jīng)成熟，此學(xué)問將關(guān)注法律與社會的關(guān)系。幾年以后，一個長達三部分的長篇文章“社會學(xué)法學(xué)的目的和范圍”出現(xiàn)在1911年和1912年的《哈佛法律評論》系列中，龐德宣告作為一種抽象的和可定義的法律哲學(xué)的社會學(xué)法學(xué)的出現(xiàn)。龐德的社會學(xué)法學(xué)不是把法律視為由刻板的規(guī)則所組成的概念和邏輯體系，而是在更大的社會背景下運作的一種制度，其功能是為了使社會利益得到安全和保護，從而規(guī)制社會進程。通過社會利益理論，龐德用這種概念解釋了法律是怎樣實現(xiàn)這種目的的。然而，在討論社會利益理論前，必須分析一下一定時間和一定地方中的法律基本原理（postulates）。

　　IV

　　科勒（Kohler）用黑格爾主義的形式強調(diào)了一定時間和一定地方的理想的而不是非理性的文化因素（elements）。這一點鼓舞了龐德，他最終形成了總共七個法律觀念（ideals）或基本原理，這些觀念或基本原理給他提供了一種分配其有關(guān)利益方案的組織性框架，概括說來，法律基本原理就是一套基本的假定，這些假定，包含著反映共同體的道德情感（ sentiments）被法律所處的一定時間和一定地方的文明社會中有關(guān)人類行為的合理期望所認識和實行。龐德的“文明社會”是指大不列顛、美國、加拿大、澳大利亞和新西蘭這些說英語的國家。通過英國普通法傳統(tǒng)而被蓄意排除的那些國家沒有發(fā)展其法律制度，這一點明顯揭示出龐德對盎格魯－美利堅法律傳統(tǒng)的偏愛。因此，在當(dāng)時，當(dāng)文化多樣性和文化平等的理念已在藝術(shù)、人文和社會科學(xué)方面取得霸權(quán)地位時，龐德的關(guān)于一定時間和一定地方的文明社會的法律秩序的觀點充分（at best）顯示出其種族中心主義。

　　法律基本原理被表達為期望、要求或“權(quán)利”并從實證法的大量實質(zhì)分支中獲得。這些分支包括刑法、侵權(quán)法（特別是疏忽大意和無過錯義務(wù)）、財產(chǎn)法、合同法及要求恢復(fù)原狀的訴訟法。對于美國法范圍的前五個法律基本原理，在《通過法律的社會控制》的第四章表述如下：

　　1.在文明社會里，人們必須能假定其他人不會故意對他們進行侵犯。

　　2.在文明社會里，人們必須能假定他們?yōu)榱讼硎芷淅�益的各種目的，可以控制他們所發(fā)現(xiàn)和占用的東西、他們自己的勞動成果和他們在現(xiàn)行的社會和經(jīng)濟秩序下所獲得的東西。

　　3.在文明社會里，人們必須能假定與他們進行一般社會交往的人將會善意的行為，并從而將：

　�。╝） 履行由他們的承諾或其他行為合理地形成的合理期待

　　（b） 按照社會道德感所給予的期待實現(xiàn)他們的約定

　�。╟） 將因錯誤或在非預(yù)期或不完全有意的情況下弄到手的，即在有損別人的情況下所收下的他們在當(dāng)時情況下不能合理地期望收下的東西，以原物或其等值物歸還

　　4.在文明社會中，人們必須能假定那些采取某種行動的人將在行動中以應(yīng)有的注意不給其他人造成不合理損害的危險。

　　5.在文明社會中，人們必須能假定那些持有東西的人可能約束不住或可能逸出并且造成損害，他們將受到約束或把他們置于適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)。

　　認識到法律思考采取的兩個主要方面：（1）關(guān)注具體的（concrete）個人生活而不是抽象的個人意志（will），以及，（2）關(guān)注與政治上有組織性的社會有別或形成對比的文明（civilization），龐德1959年在其《法理學(xué)》第一卷中提出了兩個新的法律基本原理（postulates）。

　　6.每個人有權(quán)假定在社會里伴隨生活而來的負擔(dān)將被社會所承受。

　　7.個人有權(quán)假定他將被保證過著至少標(biāo)準(zhǔn)的人類生活，而不僅僅是提供或取得這樣生活的平等機會，以及，相關(guān)的物質(zhì)滿足。

　　作為社會－論理原則，法律基本原理具有一種實踐上的三重目的。首先，它們意味著要確認或解釋既定（given）社會秩序（order）中人類實際的主張（claim），要求（demand）或利益的真實總額。其次，它們表達了在既定社會里個體的大多數(shù)想讓法律做什么的要求，以及，相對來說，第三，法律基本原理意味著對法院適用法律的引導(dǎo)。龐德強調(diào)，法律基本原理既不是永恒的、不變的，也不是可耗盡的。的確，他把它們視為重疊、沖突的原則，并且一直處于有生氣的轉(zhuǎn)變過程中。龐德的對法律基本原理的主張之所以只是相對的，是因為一旦認識到只能在變化社會中的經(jīng)驗事實使法律基本原理變得過時和不再使用時，法律基本原理才能被法律保護。同時，它們又被應(yīng)用于實踐工作中，這些工作能把特殊社會的法律制度帶進具有法律基本原理的和諧條件里以及帶進具有合理事實（de facto）主張的和諧條件里。這些主張是由既定社會和既定時間里的人們中的大多數(shù)作出的。

　　法律基本原理和利益之間的關(guān)聯(lián)在龐德的著作中并非那么清晰。在《通過法律的社會控制》中，他把法律基本原理僅視為一種評估社會利益的方法，這種方法很快就變得不那么有用了，因為社會承擔(dān)著朝向一種社會秩序的轉(zhuǎn)變，這種社會秩序還沒有形成一種被廣泛接受的理想概念。相反，在《法理學(xué)》中，龐德把法律基本原理和利益結(jié)構(gòu)稱為他在教授法律的過程中所發(fā)現(xiàn)的兩個有用的途徑（approaches）。在另外的背景下，龐德又視法律基本原理不過是社會利益的一般的和普遍的表達。無論如何，龐德確實看到，在司法行政機構(gòu)提出的實際問題和一定時間、一定地方的文明的法律基本原理之間，需要某種聯(lián)系、需要一種調(diào)解程序。這種關(guān)聯(lián)構(gòu)成一系列的利益，像法律基本原理一樣，這些利益在那種社會里，迫切要求（press）法律的承認和實施。龐德寧愿巧妙地依靠在三種理想利益即個人利益、公共利益和社會利益之間區(qū)分的方法來對人們擁有什么和做什么的確定主張進行分類。

　　V

　　在《通過法律的社會控制》第三章中，龐德把利益定義為： “人們，或個體或通過集體或聯(lián)合或關(guān)系，尋求滿足的要求或期望�！眰�人利益，他告訴我們，是“直接包含在個人生活和以那種生活為名所聲稱的主張、要求或期望”。個人利益可區(qū)分為個人本身的利益、家庭關(guān)系中的利益和實質(zhì)利益（substance interest）。公共利益由“包含在公共性的有組織的社會生活中或以那種組織為名所聲稱的主張、要求或期望”所構(gòu)成。最后，龐德把社會利益定義為“文明社會的社會生活中或以那種生活為名所聲稱的主張、要求或期望”（引自pp66-pp69）。龐德告誡道，這三種利益類型是重疊的和相互獨立的，以及，大多數(shù)的主張、要求和期望根據(jù)其目的都可以放在這三種類型當(dāng)中，然而，作為一種實際情況，以及為了在同等層面對他們進行比較，也即是說，他傾向在它們的最一般的形式上把主張、要求視為社會利益。

　　可以毫不夸張地說，龐德的社會利益理論對他關(guān)于法律的思考以及把它置于社會學(xué)法學(xué)的概念核心來說，是重要的。龐德首次提出此理論是在1920年他在美國社會學(xué)協(xié)會發(fā)表的主旨演講中。考慮到龐德的社會利益概念發(fā)展了許多年，因此可以從以下作品中得到一種混成（composite）的描述：《通過法律的社會控制》第三章 “社會利益概述”（1943），以及龐德《法理學(xué)》第三卷（1959），這種描述產(chǎn)生了述定義：“社會利益是普遍的和合理的”，是“人們集體尋求滿足以及文明社會必須認識到并且通過法律要保護的事實上（de facto）的主張、要求、欲望或期望”。因為法律保護社會利益，它們被給予法律權(quán)利的地位。因此，一項權(quán)利常常是一法律所保護的社會利益。在《通過法律的社會控制》中，龐德解釋了利益和權(quán)利的關(guān)系與如下事實有關(guān)，那就是權(quán)利概念被其多樣性的含義所煩擾。然而，龐德實際上又拒絕把權(quán)利的理念視為自然的或不可剝奪的——作為一種理性存在的、人類與生俱來的品性（quality）。龐德認為自然的東西不是“權(quán)利”而是“利益”。

　　與抽象的權(quán)利概念（idea）相反，社會利益是嚴(yán)格的和簡單的經(jīng)驗實體，因為它們只能在法律中或法律性的社會過程中才能被發(fā)現(xiàn)。換句話說，社會利益不是深奧的命題（proposition），通過或從邏輯推理、從諸如邏輯原理、關(guān)于人性的哲學(xué)概念或本能的心理學(xué)這樣分類的決定論者的資源中得到，而是僅僅通過客觀數(shù)據(jù)的經(jīng)驗調(diào)查中得出。這些數(shù)據(jù)如法庭決定、立法性的宣告和成文的體現(xiàn)在一系列廣泛的涉及法律的工作（對龐德而言，大多數(shù)是西方的特別是英美國家的資源）中。在“社會利益概覽”中，龐德解釋了進行這樣調(diào)查的第一步，這種調(diào)查包括審視法律秩序（他認為，在制度發(fā)展的最新階段，依靠一種成熟的法律體制和法律秩序，制度才能得以維持）和編制那些迫使立法者、法官和為了使社會利益得到確認和滿足并使法學(xué)家接受的社會利益目錄。通過對幾百種法律文件的艱苦而又細致的分析，龐德對社會利益進行了分門別類，這些社會利益已被維護，而且為了維持社會秩序和達致文明社會，這些社會利益必須被法院所承認和保護。他提出社會利益的六種寬泛的種類及其次種類：

　　1、一般安全的社會利益：指抵抗那些威脅其存在的那

　　些行為形式，從而確保其安全的社會主張。這種社會利益采取下述五種形式：

　�。�1）人們的身體安全

　　（2）和平和公共秩序

　�。�3）人們的一般健康

　　（4）獲得物的安全或權(quán)利不易受不確定的攻擊的要求

　�。�5）交易安全或為了使信用穩(wěn)固和商業(yè)及貿(mào)易不受阻礙而在以往確定需要的情況下進行商業(yè)交易

　　2、保證社會制度安全的社會利益。指社會的如下要求

　�。╟laim）：其基本制度在威脅其存在或損壞其有效運作的行為形式下是安全的。這種社會利益采取以下四種形式：

　�。�1）國內(nèi)制度的安全

　�。�2）宗教制度的安全

　�。�3）政治制度的安全

　　（4）經(jīng)濟制度的安全

　　3、一般道德中的社會利益。指社會要求一般群眾的道

　　德情感不致受到注定帶有進攻性行為形式的侵犯

　　4、保持社會資源中的社會利益。指社會要求存在的善

　　（goods）不被不必要的和完全浪費。這種社會利益采取以下兩種形式：

　�。�1）自然資源的使用和保護

　�。�2）依賴型資源以及有缺陷資源的保護和培養(yǎng)

　　5、一般進步中的社會利益。指社會要求：為了滿足人

　　類前進的需要，人類權(quán)力和人類控制自然的發(fā)展。這種社會利益采取以下三種形式：

　　（1）經(jīng)濟發(fā)展

　�。�2）政治發(fā)展

　　（3）文化發(fā)展

　　6、個人生活中的社會利益。指社會要求每個人都能過與社會標(biāo)準(zhǔn)相一致的人類生活。這種社會利益采取以下三種形式：

　�。�1）個人的表達自己的要求（這種要求表達于那些自助被允許的案例中）。

　�。�2）個人機會。指社會要求所有的個人具有公平、合理和平等的機會。

　　（3）個人生活條件。指每一個人被確保至少最低生活條件，這種生活條件由社會在當(dāng)時的條件下能夠提供。

　　盡管龐德在 1920－1959年間編纂了社會利益的目錄帶有確認他處時代盛行的主張的意圖，但也充分意識到新價值在未來將出現(xiàn)的事實。當(dāng)他不怎么注意預(yù)測什么利益 “將”被認識到之時，他因此看起來已經(jīng)預(yù)見到20世紀(jì)60年代期間以及以后美國的立法機構(gòu)、法院和行政機構(gòu)叫嚷著對利益確認和保護的主張。在《通過法律的社會控制》中，龐德帶有某種先見地論述道：“但是明天法律思考的部分道路已是明顯的了，它看上去是一種朝向和作出的理想而不是競爭性的專斷”（pp126 -pp127）。這些20世紀(jì)60年代的主張，其發(fā)展是處于特殊的政治和道德斗爭的需要，在精確的程度上，以合作價值為基礎(chǔ)，部分被更大程度上的平等、容忍和社會正義所刺激。在20世紀(jì)60年代的民族精神（zeitgeist）下，主張被“合作精神”所引用——如被一些青年運動的領(lǐng)導(dǎo)人表達為“和平和愛” 以及被一些民權(quán)運動的領(lǐng)導(dǎo)人表達為“理解”——的聲音被公共意見、公共政策和法院決定所給出。

　　許多社會利益，它們中的許多應(yīng)為政府及法律程序所提出和保護，被通過下述方式所實現(xiàn)：民權(quán)運動；沃倫法官（Warren Court）最有意義的包括學(xué)校隔離案件的決定；約翰遜政府（Johnson administration）同貧困和犯罪所作的斗爭（war）；社會福利政策和項目，諸如援助生活無法自理（dependent）的兒童、醫(yī)療援助、醫(yī)療照顧；1964年的民權(quán)法案；消費者保護的立法；國內(nèi)民主問題；法庭上不經(jīng)宣誓而作的鄭重陳詞的行為（affirmative action）；防止自證其罪（self-incrimination）；環(huán)保運動和能源危機。當(dāng)龐德可能將認同這些主張時（盡管也許不是如作出這些主張時的迅速和及時），非常不可能的是，盡管受其作為活動家的強烈驅(qū)使，他還是承認，在使這些主張公開化和改革法律對這些主張壓制方面的過程中，使用政治方法。起義、抵制、罷工、抗議及其他“反社會行為”很大程度上與龐德的社會工程的努力是不相容的。他的社會工程要求，為了取得社會秩序的穩(wěn)定，沖突著的和重疊著的社會利益的“衡量”（weighing）、“平衡”及 “有序化”（ordering）——和解與和諧。

　　VI

　　龐德的法律思考經(jīng)過這么多年還沒有完全過時。一個原因是，像許多有說服力的知識分子一樣，他成為自己成功的犧牲品。的確，在其從20世紀(jì)頭十年的中期到20 世紀(jì)四十年代風(fēng)頭正猛的長期生涯中，他集中在法律利益和對形式主義的拒斥被許多法學(xué)家特別是包括法律現(xiàn)實主義者所樂意接受。龐德的概念提出后，在大約一代人哪里被廣泛接受。這些概念又變得過時是“顯而易見的”。他的觀點很快變得如此老生常談并成為法律文化整體的一部分，以至于很快就不再被視為具有開拓精神和異端性。這并非說，龐德的社會學(xué)法學(xué)缺乏不朽價值的概念，而是說，他幾乎從沒企圖要擴展或修訂其觀點。比如，在對系統(tǒng)闡述（formulate）和執(zhí)行法律中的利益作用進行研究實際上已變得不存在。

　　考慮到后面一點，龐德又一次成為犧牲品，不令人如意的時間選擇的犧牲品。在他生命的終結(jié)，當(dāng)他出版其大部頭的《法理學(xué)》，一個加強了法律和法律觀點的社會學(xué)解釋的五卷本著作，占據(jù)了龐德的一生（career），此時，一種新的社會模式 （model）在社會學(xué)中正在成形。沖突模式，最初產(chǎn)生于C·懷特·米爾斯（C·Wright Mills），拉夫·達倫多夫（Ralf Dahrendorf ），路易斯·科瑟（Lewis Coser）和其他20世紀(jì)50年代晚期寫作的社會理論家的作品中，開始取代二戰(zhàn)流行的一致或多元主義模式。沖突理論家為贊成一種社會及其制度的批判分析而辯論。他們傾向于把社會視為不是以一致和穩(wěn)定為特征，而是以多樣性、沖突和壓制為特征。同樣，他們也不把法律視為一種超脫于利益之外去解決利益間沖突而發(fā)揮功能的工具，而是一種利益運作的結(jié)果。這兩個原則直接對龐德社會學(xué)法學(xué)的政治和道德假定以及最特別的是，他的社會利益理論，提出了挑戰(zhàn)，而他們都是以社會多元主義模式為前提，相當(dāng)溫和的以及也許是天真的是，這種模式假定，社會中法律秩序的創(chuàng)立唯獨是為了調(diào)整關(guān)系和使行為有序的目的。被沖突模式——它的幾個變種來源于新左派運動、社會沖突理論、法蘭克福學(xué)派、變化著的馬克思主義，以及，20世紀(jì)7

　　除此之外，必須說明的是，當(dāng)龐德的利益理論為美國、大不列顛及其他說英語國家——他從這些國家得到他的數(shù)據(jù)，提供相對客觀的評估其法律秩序的標(biāo)準(zhǔn)時，對于這些未受盎格魯－美利堅普通法影響的國家的比較評估來說，他的理論的貢獻就太少了。因此，在地球村時代，龐德的理論在廣度上嚴(yán)重缺少多元文化的解釋力度。最后，也為了對龐德公平起見，應(yīng)該承認，當(dāng)他沒能提出（produce）一系列清晰的原則、一套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆椒ㄕ摶蜿P(guān)于法律的理論（proposition）的主張時，卻有一個最重要（dominant）的知識性（intellectual）主題，以至于20世紀(jì)最有影響的法學(xué)流派中的兩個——美國現(xiàn)實主義法學(xué)和批判法律運動——都能直接追溯到龐德，那就是：法律已逐漸與現(xiàn)實脫鉤。

　　VII

　　《通過法律的社會控制》一書，不管在風(fēng)格還是在方法上都獨樹一幟。龐德在其中不時采取一種告誡性的語調(diào)，但是，其告誡從來沒有超過他常常被其他人觀點的友好關(guān)注所吸引的程度。他輕微地（一些人會說，過于輕微）批判漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）、奧利弗·溫德爾·霍姆斯、法律現(xiàn)實主義者及其他沒有提到名字的人的觀點。盡管他強制性的、經(jīng)常是具有說服力地提出他的觀點，但龐德還是避免跨越無情的教條主義和攻擊之線。此外，當(dāng)他經(jīng)常用概括式寫作，特別是像《通過法律的社會控制》這樣的著作，它們往往是龐德的演講集，龐德也因此用活生生的法律實踐情況作為例子解釋他的理論�！锻ㄟ^法律的社會控制》的一個當(dāng)代的方面可以被后現(xiàn)代社會和其火箭式的訴訟率所證實。既然家庭和宗教制度的大量影響已經(jīng)失去，法院就對大部分美國人的公共生活和私人生活執(zhí)行一種前所未有程度的控制。在某種程度上，也許龐德并沒有想到，法律仍是社會控制的首要力量�？傊�，《通過法律的社會控制》是龐德觀點的洞見性、簡潔性的概括，半個多世紀(jì)過去了，它保持著令人驚訝的新鮮感和恰切性。毫無疑問，在未來的許多年中，它將繼續(xù)占去法學(xué)家、法律理論家和社會學(xué)家的閱讀時間。

　　A. 賈維亞。特里維諾[著] 郭輝[譯]

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