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規(guī)則抑或原則：哈特與德沃金
規(guī)則抑或原則：哈特與德沃金 應當說，德沃金對法律實證主義的批判，是以哈特的學說為靶子的。他毫不忌諱，“現(xiàn)在我要對法律實證主義進行總攻擊，而且，當需要有一個具體的靶子的時，我將把哈特的觀點作為一個靶子。”[1]同樣，德沃金也坦誠的認為，哈特是非常重要的，而且具有原點意義，“不僅是因為他的觀點清晰而精湛，而且因為，正如法哲學的任何其他方面的一樣，建設的思想必須從考慮他的觀點開始�！盵2]哈特的出現(xiàn)基本上挽救了瀕臨困境的法律實證主義，他對進行了必要的改造，從而使得法律實證主義重新獲得了新生。但是，我們?nèi)匀豢梢园l(fā)覺法律實證主義的基本傳統(tǒng)，或者這樣的核心問題和方法在奧斯丁的《法理學的范圍》中已經(jīng)設定，只是哈特對克服了對某些問題的詰難，但是問題意識仍然一如他的前輩。根據(jù)德沃金的概括，這樣的問題大體上集中于三個問題上： 1、法律是區(qū)別于其他社會規(guī)則的一種特殊規(guī)則。它必然有某些特別的標志將它與其他的規(guī)則區(qū)分開來。在奧斯丁那里，這個標志就是主權(quán)者的命令，如果你不遵守這樣的規(guī)則（命令），你就會受到懲罰。奧斯丁進而認為所有的規(guī)則都是某種命令，因此并不存在所謂規(guī)則的必要的分類。但是，德沃金認為奧斯丁的模式是存在缺陷的，首先是，在現(xiàn)代的多元社會中，主權(quán)者的確定是十分困難。[4]其次更關(guān)鍵的是奧斯丁的模式無法區(qū)分一個強盜與國家的命令的差別。由是，哈特進行了必要的改進，他認為，法律規(guī)則在邏輯上是應當區(qū)分為基本規(guī)則與承認規(guī)則的。它們的內(nèi)容和效力的來源是根本不同的。前者規(guī)定是“對社會成員授予權(quán)利或規(guī)定義務的規(guī)則”。而后者則是“規(guī)定基本規(guī)則如何制定何由誰制定、承認、修改或廢除的規(guī)則”。[5]這樣以來，法律實證主義的困難大為降低，同時哈特繼續(xù)重申了這個基本傳統(tǒng)——那就是為什么基本規(guī)則是法律而且具有約束力的原因在于有一個使它與其他規(guī)則區(qū)別開來的標志承認規(guī)則的存在。 德沃金認為，他只解決了部分的問題，那就是基本規(guī)則之為法律的問題，而承認規(guī)則是不是法律呢？如果是，它的來源在哪里，它的效力又從何而來呢？哈特也顯然預計到了這樣的追問，他辯解道：承讓規(guī)則的效力來源是不同于基本規(guī)則的，“一條規(guī)則可能對某一人群有約束力，因為那一人群在實踐中將這一規(guī)則接受為自己的行為標準”，也就是說承讓規(guī)則的效力是來自于大家的接受[7]，也就是大家的實踐使它成為了一條具有約束力的規(guī)則，同時他還辨稱這個規(guī)則同樣是不同于其他規(guī)則的，因為它的領(lǐng)域是有限而且清晰的——“它的領(lǐng)域就是立法機關(guān)、法院、機關(guān)、警察何其他政府機構(gòu)的活動�！盵8]它運作方式是：“這些官員們，第一，經(jīng)常適用由立法機關(guān)制定的規(guī)則以做出他們的判決，第二，通過求助這些法官們必須遵循的規(guī)則，第三，立法機關(guān)檢查任何不遵循這些規(guī)則的官員，那么根據(jù)哈特的理論，可以說，這一社會具有一個法官必須遵循立法機關(guān)的社會規(guī)則。如果如此，那么這一社會的法官就有義務這樣做�！盵9]德沃金將哈特的辯解概括為社會規(guī)則理論，指出了哈特所使用的應當為狹義的社會規(guī)則理論，這樣的一條獨特的規(guī)則的存在必須假設它在社會被大量的實踐而且也為遵守者所接受。德沃金進而指出這個理論使用范圍是有限的，它僅僅限于人類習慣道德的領(lǐng)域，而不能包括所謂的同意的道德領(lǐng)域。德沃金說習慣道德的領(lǐng)域是指“當社會成員堅持同樣的，或者大致相同的規(guī)范性規(guī)則，而且把這些規(guī)則看作他們堅持那以規(guī)則的根據(jù)的一個重要部分時，這個社會便展示了它的習慣的道德�！盵10]換句話說，一個規(guī)則之所以成為法律，是因為其他人在遵守它。為什么要在教堂中脫帽呢？因為，其他人都這么干。而同意的道德的領(lǐng)域則指的是“當社會成員們同意堅持同樣的、或者大致相同的規(guī)范性規(guī)則，但是他們不考慮這樣的事實，即這一安排是他們堅持那一規(guī)則的根據(jù)的一個重要部分時，一個社會便展示了它的人類同意的道德�！迸e例而言，例如不得說謊就是一個同意道德問題。顯然，不說謊對一個個體而言并不是基于他遵循社會其他的人都不說謊的實踐，而是基于他自己的道德同意，即他個人認為說謊是不對的。說白了，不說謊為什么具有約束力，是因為我們自己認為這是不對的，而不是別人的行為起到了作用。[11]顯然，在同意道德的領(lǐng)域哈特的社會規(guī)則理論根本沒有適用的余地。[12]它只能適用于習慣的道德領(lǐng)域。但是德沃金同樣認為在這個領(lǐng)域中，它的解釋力是有限的，“因為它不能解釋這一事實，即即使人們把一個社會實踐當作堅持某種義務的根據(jù)的一個必要部分，他們對于那一義務的范圍仍然會有不一致的看法。”因此，它就無法解決在教堂中脫帽的規(guī)則是否要求戴著童帽的男嬰也如此做呢？因為 “一個關(guān)于在教堂中戴帽子的社會規(guī)則，在關(guān)于人們過去怎么做和怎么想的事實尚未搜集完備，或者，在關(guān)于嬰兒的問題還沒有被提出來，因此人們是否會有一致的看法還不清楚時，這一規(guī)則可以說是不確定的”，我們進而可以懷疑這樣的實踐究竟在何種意義上能夠構(gòu)成法律規(guī)則。進一步而言：“即使是在習慣道德的情況下，當人們堅持規(guī)范性規(guī)則的時候，他們突出地堅持那些范圍和細節(jié)上不同的規(guī)則，或者，在任何情況下，如果每一個人都進一步描述他的規(guī)則，它們必然是不同的”。這個時候?qū)@個義務就是有爭議的。也就是說，對不同的人而言這是不同的規(guī)則在起作用，結(jié)果是對這樣的義務存在懷疑和不同的理解，最終取消了這個義務。 哈特的辯解被德沃金一一批駁。德沃金更是拒絕了那種宣稱哈特與他的分歧是些微的看法。那么他們的核心差別在哪里呢？哈特認為，不論怎樣，法律是一種特殊的規(guī)則，尤其是不同于道德的規(guī)范，因此，它必然也必須依靠與道德無涉的社會規(guī)則的理論。在哈特眼中，法律只能是客觀存在的為人類接受的社會規(guī)則。德沃金認為，法律并不是與道德截然分立的。法律之所以有約束力，在于它具有某種獨立的道德價值。因此，試圖劃分法律與道德的努力是徒勞的，而且是無益的。德沃金說：“我的結(jié)論是，如果我們把原則看作法律，我們必須否定實證主義的第一個綱領(lǐng)，即通過一條承讓（原文中為”基本“，疑為翻譯的錯誤—— 筆者注）規(guī)則形式出現(xiàn)的某種檢驗標準，把一個社會的法律同其他社會規(guī)范區(qū)別開來。”[14]可見，哈特在繼續(xù)著實證主義的路向，推進法律的外部化，使之成為我們可以觀察、分析、推演的標的。德沃金則在傳承著自然法學的衣缽，強調(diào)法律內(nèi)部化，強調(diào)法律與道德的關(guān)聯(lián)，強調(diào)法律的問題必須追問人類的道德本質(zhì)。這就是他們的第一交鋒。 2、法官在適用以規(guī)則構(gòu)成的法律時必須具有強烈意義上的自由裁量權(quán)。法律規(guī)則在調(diào)整具體的案件時，必然出現(xiàn)模糊、空白的情形，根據(jù)上述的論述顯然是不存在這樣的法律的。這就意味著法官可以法律之外，在某種其他標準引導下創(chuàng)造一條新的法律。法律實證主義沿著他們學說必然要求法官具有這樣的權(quán)力。根據(jù)德沃金的看法，這是法律實證主義規(guī)則中心主義的必然結(jié)果。他說：“我將論證，實證主義是一種規(guī)則模式，而且是為了一種規(guī)則體系的模式。它所主張的關(guān)于法律是單一的基本檢驗標準的這個中心思想，迫使我們忽視那些非規(guī)則的各種準則的重要作用�！� 實際上，自由裁量權(quán)的含義是極其復雜的，因為它不僅僅是一個法律上的概念，更是一個在生活中大量使用的概念。在清晰的辯駁法律實證主義的自由裁量權(quán)的理論之前，必須對它進行必要的界分。德沃金指出，我們在三種意義上使用自由裁量權(quán)，一是非常弱的意義上使用，“為了某種理由，官員們必須適用的標準，不能機械地加以適用，而要求使用判斷”，說白了，就是官員們必須動腦子，而不能成為簡單適用法律的復印機。二是，在弱的意義上使用，“只是說，某些官員有權(quán)作出最終決定，其他任何官員無權(quán)監(jiān)督或者撤銷�！保@意味著這個官員在某個問題上具有最終和最高的決定的權(quán)力。在一個司法獨立的國家中，最高法院就具有這樣的權(quán)力，例如美國的最高法院。三是，在強烈意義上使用，“在某些問題上，他不受權(quán)威機關(guān)為他所確定的準則的約束”，[17]“當我們提到自由裁量權(quán)這個問題時，我們心目中的特定權(quán)力所規(guī)定的標準不能支配他決定”。進而，德沃金指出，當說法官不受法律權(quán)威制定的標準所約束意義上的自由裁量權(quán)就是強烈意義上的自由裁量權(quán)。 于是，自由裁量權(quán)的討論就成為了法官在沒有明確規(guī)則的情形下是否受到約束的問題。哈特等實證主義者當然認為在沒有確定法律的領(lǐng)域中，法官是自由、無拘無束的。但是，德沃金認為，“幾乎在任何情況下，一個人的行為總是同合理、公平、效益的某種標準相關(guān)。我們根據(jù)這些標準批評彼此的行為，特別是，當這種行為是在特別權(quán)威的面包圈的中心，而不是在它的圈子之外的時候，我們更是如此�！币簿驼f知覺告訴我們，法官并不是自由而享有自由裁量權(quán)的。相反，如德沃金所言處在一張由原則構(gòu)成的嚴密的網(wǎng)中。正是這些原則構(gòu)成了對法官們的限制。法律實證主義給予了激烈的反擊。首先，他們認為原則根本就不具有約束力，法官根本不需要遵守。德沃金指出，確實原則不具有規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)因此無法為法官提供明確的指示和帶來嚴重的責任后果，但是在平常的法律適用的過程中，人們通常會認為法官采取和考慮某些原則是他們的責任，盡管不采納不會給他們帶來嚴重的后果。更為關(guān)鍵的是在美國司法實踐中訴諸原則的案例俯拾皆是。在我看來，這是德沃金用其人之道還之其人之身的技巧，實際上這是就是一個社會規(guī)則，因為從外部人的角度看，它是存在的。而對于法官這些內(nèi)部人而言，也是接受了的。其次，縱是可以接受法官必須考慮這些原則，但是依然存在的問題是這些原則的結(jié)果是根本不能預測的。德沃金指出這不過是法律實證主義者用規(guī)則的思維反抗原則的思維是驢頭不對馬嘴的，因為原則的作用方式是不同于規(guī)則的。原則只是在案件中引導著判決的方向，因此，在一個案件中法官可能是受到了方向相反的原則群構(gòu)成的力量的牽引，因此我們當然不能說任何一個原則是具有決定意義的，一如一個規(guī)則出現(xiàn)之后，必然意味著某種結(jié)果的出現(xiàn)。但是，每一個原則都起到了它的作用，都被法官考慮了，而不是如規(guī)則一樣，當我們采用一個的時候，必然意味著與它相對的規(guī)則根本就不能存在。在這個意義上，規(guī)則一如角斗場的敵手，是非此即彼的殊死搏斗。而對原則而言，則是一個交響樂團，它們共同合作奏出了動人的交響樂。因此，法官正陶醉在美妙的交響樂中，必然是不具有自由裁量權(quán)的。最后，實證主義還會說，由于不同的法官對原則的解釋、認知是不同的，那么就意味著他們的權(quán)威和分量是不確定的，因此它必然不是法律，因為法官不能從這里獲得任何明確的指示。德沃金坦然同意就某一個特定的原則我們無法說明它在法律體系中的作用，就是某一條法律規(guī)則也是如此。但是可以肯定的是，在一個具體案件中，通過立法和司法的歷史含義，社會實踐和原則的理解，可以決定它在該案中位置和份量。最后，德沃金指出實際上最為法律一部分的原則實際上也面臨著承認規(guī)則的困境 ——繼續(xù)追問必然意味著某一原則不是有效的而僅僅是最終的。但是，原則模式具有某種原始優(yōu)越性，同時承認規(guī)則不能為自己所支持，而且會自我消解，那么規(guī)則模式就是最佳的選擇。 在抵擋了法律實證主義的進攻后，德沃金開始反攻了。如果以約束力作為衡量一條規(guī)則是否是法律，那么在存有強烈意義上的自由裁量權(quán)的情況下，還有什么可以稱之為法律呢？“如果法院具有改變已經(jīng)確立的規(guī)則的自由裁量權(quán)，那么，自然這些規(guī)則對他們不具有約束力，因此，根據(jù)實證主義的模式，它們就不是法律了�！币虼耍叭绻杉艺J為法律就是規(guī)則的體系，然而又承認，因此他必須承認，法官改變舊的規(guī)則，引進新的規(guī)則，那么他自然要走向強烈意義上的司法自由裁量理論”。[20]如此這般，法律實證主義就如飲下了毒酒在掙扎中等待死亡。因此，承認原則是法律的組成部分恰恰是法律實證主義的解毒劑，而不是一把提前結(jié)束性命而使其免遭折磨的快刀。[21] 3、一項法律義務的存在是由一條明確的現(xiàn)存的法律規(guī)則設定的，如果不存在一條規(guī)則，那么自然就不存在法律義務。這樣以來，在疑難案件中，就根本不存在法律義務，直到法官創(chuàng)造出一條新的法律規(guī)則為止。這當然意味著事后立法，當然是與法治的“法不溯及既往”相違背的。自然也是和前述的兩個問題緊密相連。前兩個問題解決，它迎刃而解。盡管如此，德沃金指出一個更為妥當?shù)膱D景：“……把原則看作法律的時候，我們就提出了下述的可能性，即一項法律義務可以由一群原則設定，正如它可以被一項已經(jīng)存在的規(guī)則所設定一樣。我們可能要說，根據(jù)各個種類的具有約束力的法律原則，只要支持這樣一項義務的理由比反對的理由來得強大，法律義務就存在�！� 德沃金與哈特的論爭是關(guān)于法律是什么的傳統(tǒng)命題的論爭。雖然命題是亙古以來就存在和激烈辯論的，但是他們的論爭顯然具有新時代的氣息。在這個時代，科學和理性已經(jīng)在西方取得了前所未有的勝利和帝國般的擴張，法律必然是可以為人類所把握、識別和研究的客觀事物，斷然不能求諸于人類的內(nèi)在道德，自然一條邏輯清晰、指示分明的規(guī)則就是法律的最佳構(gòu)成。它必然可以在人們遵從它的行為中獲得確證。可是它在疑難案件面前就保持緘默，奉行沉默是金的規(guī)誡。它不會指示法官如何行動，而只是漠視他們的“胡作非為”。盡管這是很要命的，但是好在它什么都沒有說，它還有變好的可能，但是一旦對法官們發(fā)出了功利的指示和號召，它就真的無可救藥了。 「注釋」 [1] 「美」羅納德·德沃金著，信春鷹、吳玉章譯，認真對待權(quán)利，北京：中國大百科全書出版社1998年5月版，P40. [2] 同5，P33-34. [3] 請參閱「英」約翰·奧斯丁著，劉星譯，法理學的范圍，北京：中國法制出版社2002年1月版，12頁下第一講。同時可參閱劉星先生為譯文所寫的譯者序：奧斯丁的“法理學的范圍”，頁3. [4] 德沃金的分析具有某種啟示性，那就是馬克思主義為什么與法律實證主義可以非常容易的結(jié)合，從而成為“共產(chǎn)主義的法律理論”。這樣的啟示，是十分有意義的，而且是有必要進一步探討的。 [5] 同5，P37. [6] 同5，P38. [7] 所謂的接受就是：“那些遵守這種實踐的人認為這一規(guī)則是有約束力的，并且把這條規(guī)則看作是他們自己行為的一條理由或者正當理由，并且作為批評其他不遵守該規(guī)則的人們的一條理由。”見「美」羅納德·德沃金著，信春鷹、吳玉章譯，認真對待權(quán)利，北京：中國大百科全書出版社1998年5月版，P38. [8] 同5，P39. [9] 同5，P76. [10] 同5，P80 [11] 德沃金富有洞見的分類清晰的指出了法律實證主義的試圖將法律外在客觀化的努力，他們試圖極力解放法律從而與人類的道德劃分界限。這一個努力是近代以來科學化的必然結(jié)果和法學對此的回應。在法學客觀化，學科化的同時，法學最核心的問題意識被消解了——以正義為核心的法學變成了以科學規(guī)律為中心的學科。德沃金在我看了就是在恢復這個傳統(tǒng)的法律與道德的關(guān)聯(lián)和它的問題意識。當然，這只是一個學術(shù)直覺，如果成立，還需要具體的論證。 [12] 那么，這個領(lǐng)域中的法律的狀態(tài)如何呢？德沃金也給出了詳細的描述。請參閱「美」羅納德·德沃金著，信春鷹、吳玉章譯，認真對待權(quán)利，北京：中國大百科全書出版社1998年5月版，P80下。 [13] 同5，P87，“我真的與哈特意見不同嗎？”一節(jié)。 [14] 同5，P67. [15] 同5，P40. [16] 同5，P52. [17] 同5，P53. [18] 其實，在德沃金看來原則的力量不是來自于人云亦云，而是它的獨特的道德價值。 [19] 同5，P59. [20] 同5，P61. [21] 限于篇幅的限制，我無法展開在原則指導下法官是如何恰當?shù)墨@得對法律規(guī)則變更的權(quán)力，而又為法律體系所能容納，而不至于毀壞這個大廈。請讀者閱讀《認真對待權(quán)利》58頁以下的內(nèi)容。 重慶大學法學院·王本存
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