尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究

尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究

　　18世紀(jì)以來，以“遵循先例”為基本原則的英美普通法經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，像珊瑚的生長(zhǎng)一般，逐步形成了浩如煙海的判例，但整個(gè)法律體系卻因缺乏精確的法律概念和系統(tǒng)的邏輯結(jié)構(gòu)而顯得雜亂無(wú)章，晦澀難懂，許多法學(xué)家認(rèn)識(shí)到普通法的這一狀況對(duì)資本主義發(fā)展的深刻阻礙，開始了對(duì)普通法的梳理工作，其中貢獻(xiàn)最為卓著的是分析法學(xué)流派。這一流派十分注重對(duì)法律基本概念的分析，它以邊沁為先鋒，歷經(jīng)奧斯丁、霍蘭德、薩爾蒙德、凱爾森、格雷、霍菲爾德等幾代大師的努力，逐步形成了一個(gè)完整的關(guān)于法律概念分析的方法和體系。

　　而在上述的分析法學(xué)家中，霍菲爾德可謂是法律概念分析的集大成者，他的思想為美國(guó)的《財(cái)產(chǎn)法重述》所采用，今天，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)在西方法律界的運(yùn)用和發(fā)展，為法律確立精確的概念和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫷囊�求日益增�?qiáng)，霍菲爾德的思想又煥發(fā)新的魅力。1

　　當(dāng)前中國(guó)的法律也存在著概念模糊和邏輯混亂等缺陷，筆者認(rèn)為，引進(jìn)英美國(guó)家的分析法學(xué)的思想和方法特別是霍菲爾德的思想和方法對(duì)于改變這種法律狀況有一定的意義，同時(shí)，對(duì)于我們從另一個(gè)角度理解大陸法系民法中有關(guān)民事權(quán)利的若干概念也具有一定的價(jià)值。

　　一

　　霍菲爾德（Wesley Newcomb Hohfeld），祖籍德國(guó)，1879年8月8日出生于美國(guó)加利福尼亞州的奧克蘭（Oakland）。在加利福尼亞大學(xué)讀書期間，學(xué)業(yè)優(yōu)異，所有課程都獲得了最高分，1901年以全班第一名的成績(jī)畢業(yè)�；舴茽柕率钱�(dāng)時(shí)美國(guó)黑格爾哲學(xué)的主要倡導(dǎo)者豪威生（Hawison）的學(xué)生，深受黑格爾哲學(xué)的影響，3之后，霍菲爾德考入哈佛大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)法律，并成為《哈佛法學(xué)評(píng)論》的學(xué)生編輯，在法學(xué)院期間，他著迷于分析法學(xué)家奧斯丁的著作，他曾珍藏一本奧斯丁的《法理學(xué)》，書上的眉邊都寫滿了自己的心得筆記，這本書現(xiàn)藏于耶魯大學(xué)法學(xué)院的圖書館�；舴茽柕路浅３绨莓�(dāng)時(shí)的分析法學(xué)家格雷（John Chipman Cray），而格雷也十分欣賞霍菲爾德的才華，他曾經(jīng)聘霍菲爾德做自己一個(gè)重要項(xiàng)目的助手，兩人結(jié)下了深厚的友誼。霍菲爾德從哈佛大學(xué)畢業(yè)以后，在圣佛郎西斯哥（San Francisco）做了一年的律師事務(wù)，1905年受聘任教于斯坦福大學(xué)法學(xué)院。1909年他在《哥倫比亞法律評(píng)論》上發(fā)表了他的第一篇論文《股東對(duì)于公司債務(wù)的個(gè)人責(zé)任的本質(zhì)》，在這篇文章中，霍菲爾德對(duì)當(dāng)時(shí)英國(guó)法院拒絕承認(rèn)英國(guó)的股東對(duì)公司在加利福尼亞發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的做法表示異議，同時(shí)也嚴(yán)厲地批評(píng)了當(dāng)時(shí)法律術(shù)語(yǔ)歧義叢生的現(xiàn)象。1910年夏天，霍菲爾德在芝加哥認(rèn)識(shí)了當(dāng)時(shí)的著名法學(xué)家、哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)龐德，當(dāng)時(shí)，龐德正著力于法學(xué)教育的改革，龐德曾同老資格的著名法學(xué)家魏格摩（Wigmore）合作過一段時(shí)間，但因魏格摩執(zhí)著于形而上學(xué)的新康德主義法學(xué)并喜歡對(duì)龐德循循教導(dǎo)，兩人最終分道揚(yáng)鑣，所以，龐德一直想物色一位年輕的法學(xué)家作為自己的助手，霍菲爾德成了他最合適的選擇。霍菲爾德對(duì)法學(xué)教育改革思慮已久，一直意圖將法學(xué)院日常學(xué)習(xí)中的討論提升到分析法理學(xué)的層次，所以，霍菲爾德熱情支持龐德的法學(xué)教育改革。1913年龐德發(fā)表了著名的《社會(huì)學(xué)法理學(xué)的目的和范圍》一文，同年，霍菲爾德也發(fā)表了一篇重要論文《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》，龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)思想和霍菲爾德的法律概念分析思想極大地沖擊了當(dāng)時(shí)美國(guó)沉悶和保守的法學(xué)界。由于這篇優(yōu)秀的論文，耶魯大學(xué)法學(xué)院聘霍菲爾德為教授，但是霍菲爾德的性格比較敏感，他和他的學(xué)生們相處得并不愉快，許多學(xué)生甚至要求學(xué)校解聘霍菲爾德，但有一些優(yōu)秀的學(xué)生如后來的合同法大家科賓（Corbin）和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的代表人物、《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的編纂組織者盧埃林（Llewellyn）對(duì)他則推崇備致。4由于霍菲爾德和龐德思想風(fēng)格的差異，兩人在許多問題上也開始產(chǎn)生分歧，龐德大力推廣他的社會(huì)學(xué)法學(xué)的思想，霍菲爾德的法律概念分析的思想在一定程度上被冷落了。1918年歷史上最嚴(yán)重的流行性感冒席卷全世界，大約兩千萬(wàn)人患病至死，霍菲爾德也不幸染上，并危及心臟，患病期間，霍菲爾德曾很樂觀地寫給龐德說他預(yù)計(jì)會(huì)獲得徹底的恢復(fù)，但是病情卻日益惡化，最后，霍菲爾德回到了他的故鄉(xiāng)加利福尼亞，在那里，醫(yī)生通過換血使得霍菲爾德的生命延續(xù)到1918年10月�；舴茽柕陆K生未娶，孤獨(dú)地走完了他短暫的一生。5

　　二

　　霍菲爾德最為重要的文章就是1913年和1917年發(fā)表的兩篇同名論文《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》，6霍菲爾德撰寫這篇文章的主要原因在于，他深切感到，在司法推理中由于運(yùn)用具有多義或不確定含義的術(shù)語(yǔ)所帶來的混亂，他稱這些術(shù)語(yǔ)是變色龍似的詞（chameleon�瞙ued words）。這篇文章中，霍菲爾德首先從信托和衡平利益開始談起，他認(rèn)為當(dāng)時(shí)的法學(xué)家和法官對(duì)信托和衡平利益的分析是很不充分的，因?yàn)樗鼈儧]有建立在對(duì)基本法律關(guān)系和法律概念的分析的基礎(chǔ)之上。因此，霍菲爾德對(duì)基本法律概念進(jìn)行了一次系統(tǒng)分析。他的分析并不是一種形而上學(xué)的思辯游戲，而是建立在司法經(jīng)驗(yàn)之上的旨在解決司法實(shí)踐中的實(shí)際問題的一種辨析，所以，他在他的論文題目中特別強(qiáng)調(diào)他所分析的概念是“司法推理中應(yīng)用的”。盡管如此，霍菲爾德的文章發(fā)表以后，仍有人譏諷霍菲爾德只是一個(gè)理念主義者（idealist），一個(gè)理論家（theorist），在美國(guó)這些詞大多具有貶義，所以，霍菲爾德的學(xué)生們一再為其辯解，7由此可見美國(guó)學(xué)術(shù)界中的實(shí)用主義色彩之濃厚。現(xiàn)就霍菲爾德的主要思想作一評(píng)述。

　�。ㄒ唬┓�律概念和非法律概念

　　早在霍菲爾德之前，奧斯丁就十分強(qiáng)調(diào)區(qū)分詞語(yǔ)的法律含義和非法律含義，他對(duì)自然法學(xué)將道德權(quán)利和法律權(quán)利混同的做法甚為惱火，他主張應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律所保護(hù)的利益（the de fact interest or claim which is protected by law）和法律所授予的利益（the advantages conferred by law）的不同，前者是正義論和社會(huì)學(xué)法理學(xué)研究的問題，而后者是分析法學(xué)研究的問題，后者的本質(zhì)是法律為保護(hù)特定的利益所授予的權(quán)利。

　　霍菲爾德也十分強(qiáng)調(diào)區(qū)分法律概念和非法律概念的必要性，他認(rèn)為在日常的法律討論中，人們常�；煜�法律的和非法律的概念，即混淆事實(shí)關(guān)系和純粹的法律關(guān)系，他說，這是一個(gè)不幸的流俗。這一流俗產(chǎn)生的原因有兩個(gè)：一是物理上和精神上的事實(shí)關(guān)系常常與純粹的法律關(guān)系緊密地結(jié)合在一起。這一原因也不可避免地影響到早期人們的法律觀念和法律制度�；舴茽柕乱�用了波洛克（Pollock）和梅特蘭（Maitland）的著述來說明這一問題：

　　“古代日耳曼法，正如古代羅馬法，在處理債和其他合同利益的轉(zhuǎn)讓時(shí)遇到很大的困難，除非權(quán)利是包含在一種有形實(shí)體中的，人們就不能理解權(quán)利如何被轉(zhuǎn)讓的。無(wú)形物的歷史也告訴我們這一點(diǎn)，只有當(dāng)受讓人獲得了實(shí)體，將牲畜放入牧場(chǎng)，將職員送入教堂，將小偷處以絞刑，權(quán)利才真正被轉(zhuǎn)讓�！�

　　“中世紀(jì)的法律有關(guān)無(wú)形物的領(lǐng)域很多。任何一種具有可轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的穩(wěn)定的權(quán)利，都被看做是像一片土地那樣的物。正是因?yàn)樗�是一個(gè)物，而不是法學(xué)家思辯的虛構(gòu)，所以，它才可以被轉(zhuǎn)讓。有人想轉(zhuǎn)讓教堂的受俸牧師推薦權(quán)，他會(huì)說他在轉(zhuǎn)讓教堂。所以，布萊克頓（Bracton）向人們解釋到，權(quán)利不是那種有形的土石結(jié)構(gòu)的東西，而是一種無(wú)形之物，一種如同他的靈魂一般的無(wú)形之物�！�

　　霍菲爾德認(rèn)為混淆法律概念和非法律概念的第二個(gè)原因在于法律術(shù)語(yǔ)的模糊性和不嚴(yán)謹(jǐn)。而法律術(shù)語(yǔ)的不嚴(yán)謹(jǐn)和模糊性往往緣由于這樣的歷史事實(shí)，即我們的許多法律術(shù)語(yǔ)最初只用于表示具體的事物或行為，而當(dāng)它們被從日常話語(yǔ)中借來用于表示法律關(guān)系時(shí)，往往是一種比喻性的用法，所以，常令人誤解。如 property（財(cái)產(chǎn)）一詞是典型的例子，property一詞有時(shí)用來表示與一定法律利益相聯(lián)系的物體，有時(shí)又用來表示與一定物體相聯(lián)系的法律利益。 transfer（轉(zhuǎn)讓）這一概念也是一個(gè)很好的例子，transfer原本含義僅指交付即占有轉(zhuǎn)移的行為，但當(dāng)其作為抽象的法律術(shù)語(yǔ)時(shí)，它也可能是指在沒有轉(zhuǎn)移占有的情況下法律利益的轉(zhuǎn)移。另一個(gè)例子是power（權(quán)力）一詞，它原指做某事的物理上的或精神上的能力，但legal power的含義與此卻完全不同。liberty（自由）一詞也是如此情形，自然狀態(tài)中的自由和法律上的自由，其義大相徑庭。而在合同法領(lǐng)域，合同事實(shí)和合同之債的混淆也是一個(gè)例子，contract（合同）一詞有時(shí)指當(dāng)事人的合意這一事實(shí)，但有時(shí)又指因合意而產(chǎn)生的法律后果即合同之債。

　�。ǘ�）有效性事實(shí)（operative fact）和證據(jù)性事實(shí)（evidential fact）

　　霍菲爾德區(qū)分了兩種事實(shí)：一是有效性事實(shí)，指可以直接創(chuàng)造新的法律關(guān)系的事實(shí)，也可以稱之為constitutive （causal/dispositive）fact；二是證據(jù)性事實(shí)，指可以證明其他事實(shí)成立的事實(shí)。證據(jù)性事實(shí)只是為推理有效性事實(shí)提供了邏輯的基礎(chǔ)，而不是結(jié)論。他舉了一個(gè)例子以說明有效性事實(shí)與證據(jù)性事實(shí)兩個(gè)概念的差別。在一個(gè)侵權(quán)之訴中，A宣稱他被B的狗咬了，不管是被Jim狗還是Dick狗咬的，這一事實(shí)就是有效性事實(shí)。即使假設(shè)是Jim狗而不是Dick狗咬的，這也只是證據(jù)性事實(shí)，證明上述的有效性事實(shí)成立，它自身在訴訟中也無(wú)關(guān)緊要。有效性事實(shí)又稱抽象事實(shí)，證據(jù)性事實(shí)又稱具體事實(shí)。

　�。ㄈ�）相互對(duì)應(yīng)的基本法律關(guān)系

　　霍菲爾德認(rèn)為，阻礙我們進(jìn)行清晰的法律思維和有效地解決法律問題的最大的障礙之一就是將所有的法律關(guān)系都僅僅化約為權(quán)利（right）和義務(wù)（duty）的關(guān)系，盡管用權(quán)利和義務(wù)兩個(gè)概念來分析比較復(fù)雜的法律現(xiàn)象，如信托、選擇權(quán)、期待權(quán)、保留合同（escrow）、法人等，也能說明一些問題。但它所造成的法律術(shù)語(yǔ)的匱乏和混亂等嚴(yán)重后果，仍然需要法學(xué)家認(rèn)真對(duì)待和不斷消除。

　　霍菲爾德認(rèn)為，嚴(yán)格意義上的基本的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是獨(dú)具特質(zhì)并自成一類的（sui generis），而且只能是兩個(gè)法律主體之間的關(guān)系�；舴茽柕略谝粋�(gè)由“相反關(guān)系”和“相關(guān)關(guān)系”組成的表式中，展示了他所提煉出的基本法律概念和法律關(guān)系：

　　法律上的Jural　　　　　　　相反關(guān)系opposite

　　權(quán)利right　　　　　　　　　無(wú)權(quán)利no�瞨ight

　　特權(quán)privilege　　　　　　　義務(wù)duty

　　權(quán)力power　　　　　　　　　無(wú)權(quán)力disability

　　豁免immunity　　　　　　　 責(zé)任liability

　　法律上的Jural　　　　　　　相關(guān)關(guān)系correlative

　　權(quán)利right　　　　　　　　　義務(wù)duty

　　特權(quán)privilege　　　　　　　無(wú)權(quán)利no�瞨ight

　　權(quán)力power　　　　　　　　　責(zé)任liability

　　豁免immunit　　　　　　　　無(wú)權(quán)力disability

　　他認(rèn)為上述的法律概念和關(guān)系是其他所有的法律概念和關(guān)系的“最小公分母”，其他所謂復(fù)雜的法律概念和關(guān)系只不過是它們的不同組合而已。

　　（四）嚴(yán)格意義的權(quán)利（right）和嚴(yán)格意義的義務(wù)（duty）

　　霍菲爾德認(rèn)為，人們?cè)谟脵?quán)利（right）這一概念時(shí)總是將特權(quán)（privilege）、權(quán)力（power）、豁免（immunity）的含義也包括進(jìn)來，而不是使用嚴(yán)格意義上的權(quán)利（right）的含義。既然權(quán)利一詞已在很大程度上被濫用了，那么在法律話語(yǔ)中如何限制這一詞語(yǔ)的使用，并給予其確定的含義呢？霍菲爾德采用確定權(quán)利（right）的相關(guān)概念義務(wù)（duty）的內(nèi)涵來確定權(quán)利（right）的內(nèi)涵的辦法。他認(rèn)為義務(wù)是指一個(gè)人應(yīng)當(dāng)做或不應(yīng)當(dāng)做什么。例如，在X與Y之間的法律關(guān)系中，Y具有離開土地的義務(wù)，那么，與此相關(guān)的就是，X具有要求Y離開其土地的權(quán)利�；舴茽柕略谟⒄Z(yǔ)中尋找了一個(gè)近義詞來說明嚴(yán)格意義上的權(quán)利（right），這就是claim，即主張和請(qǐng)求的意思�？梢娀舴茽柕碌臋�(quán)利概念與大陸法系中的請(qǐng)求權(quán)（Anspruch）概念比較相似。

　�。ㄎ澹┨貦�(quán)（privilege）和無(wú)權(quán)利（no�瞨ight）

　　霍菲爾德認(rèn)為，特權(quán)（privilege）的確定的法律含義是指一個(gè)人可以做某事的自由。例如，A襲擊了B，則B就有自我防衛(wèi)的特權(quán)。在特許經(jīng)營(yíng)（Franchise）中，許可人所授予被許可人的一種法律利益也是特權(quán)。

　　特權(quán)（privilege）的相反概念是義務(wù)（duty）。例如，在上面所舉的例子中，X有進(jìn)入土地的特權(quán)，這就是說X沒有不進(jìn)入土地的義務(wù)，可以進(jìn)入土地的特權(quán)是對(duì)不可以進(jìn)入土地的義務(wù)的否定。再如X與Y簽訂了合同，約定Y可以進(jìn)入X的土地，這樣，Y就有了進(jìn)入土地的特權(quán)，因?yàn)閄與Y的合同免除了Y不進(jìn)入X的土地的義務(wù)。

　　法諺所曰：“法不禁止即自由”，實(shí)際上正是表達(dá)了上述的特權(quán)與義務(wù)的否定關(guān)系。

　　特權(quán)（privilege）的相關(guān)的概念是無(wú)權(quán)利（no�瞨ight），X的“進(jìn)入土地”的特權(quán)的相關(guān)概念顯然是Y無(wú)權(quán)利“要求X不進(jìn)入”。

　　霍菲爾德認(rèn)為，在英語(yǔ)中與特權(quán)（privilege）的意思最為相近的詞是自由（liberty）。

　　（六）嚴(yán)格意義的權(quán)利（right）與特權(quán)（privilege）的差異

　　奧斯丁曾經(jīng)區(qū)分過嚴(yán)格意義上的權(quán)利（right）和自由（liberty）的差異，他認(rèn)為，前者一般是與他人的義務(wù)相關(guān)，如請(qǐng)求賠償，而后者無(wú)須他人的義務(wù)就可以成立，如遷徙自由。奧斯丁發(fā)現(xiàn)自由的本質(zhì)特征就是沒有法律的限制，所以，他最終認(rèn)為自由的概念沒有法律上的意義。相同于奧斯丁的“自由”概念，霍菲爾德所謂特權(quán)的含義也是指一種法律允許的但法律并不通過強(qiáng)加別人以義務(wù)來予以支持的自由。

　　霍菲爾德從格雷（Gray）的著作《法律的本質(zhì)和淵源》借用了一個(gè)例子來說明嚴(yán)格意義的權(quán)利和特權(quán)這兩個(gè)概念的差異，這就是有名的小蝦沙拉問題（the Shrimp Salad Problem）。ABCD是小蝦沙拉的所有者，他們對(duì)X說：“如果你愿意，你可以吃小蝦沙拉，我們?cè)试S你這樣做，但是我們并不答應(yīng)不干預(yù)你。”在這樣的情況中，X就有了特權(quán)（privilege）“吃小蝦沙拉”，但X卻沒有權(quán)利（right）“要求ABCD不干預(yù)他吃小蝦沙拉”，當(dāng)然，ABCD也沒有權(quán)利（right）要求X“不吃小蝦沙拉”。

　　在這個(gè)例子中，霍菲爾德關(guān)于嚴(yán)格意義的權(quán)利與特權(quán)的差異的分析如此細(xì)致入微，以至于我們?nèi)魞H僅依賴于日常經(jīng)驗(yàn)則不能清晰地理解其中的玄奧，因?yàn)�，在我們的日常�?jīng)驗(yàn)中，一種被提及的自由，如憲法中的“言論自由”，一般都包括兩層意義：一是公民有言論自由的特權(quán)（privilege），即政府沒有權(quán)利（no�瞨ight）要求公民不自由言論；二是公民有要求政府不干預(yù)其自由言論的權(quán)利（right），即政府有義務(wù)（duty）不干預(yù)公民自由言論。在現(xiàn)實(shí)生活中，如果僅有特權(quán)，而無(wú)要求他人不干預(yù)的權(quán)利，此一特權(quán)并無(wú)實(shí)際價(jià)值，但是，我們不能因此而否認(rèn)特權(quán)和嚴(yán)格意義之權(quán)利在邏輯上是兩個(gè)截然不同的概念。

　　上述分析也提示我們：一國(guó)法律如果僅僅賦予公民某一特權(quán)，如結(jié)社自由，卻像小蝦沙拉的主人一樣“不答應(yīng)不干預(yù)他”，即不賦予其請(qǐng)求排除干預(yù)的權(quán)利，那么，此種法律所賦予的所謂“自由”只能是形同虛設(shè)。對(duì)于這樣的法律和政府，霍菲爾德的小蝦沙拉問題倒是一幅絕妙的諷刺漫畫。實(shí)際上，這也是我國(guó)法制建設(shè)中所常見的“自由的障礙”問題。

　　所以，真正的自由（liberty）既應(yīng)包含特權(quán)（privilege），也應(yīng)包含“請(qǐng)求排除干預(yù)”的權(quán)利（right），這或許也是霍菲爾德不用liberty替換privilege的緣由之所在。8

　�。ㄆ撸�權(quán)力（power）和責(zé)任（liability）

　　權(quán)力（power）9的相關(guān)概念是責(zé)任（liability），相反概念是無(wú)權(quán)力（disability）。所謂權(quán)力就是指A與B之間存在一種法律關(guān)系，A能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)A與B或B與其他人之間的法律關(guān)系。那么，所謂責(zé)任就是指B應(yīng)當(dāng)承受A通過自己行為所創(chuàng)設(shè)的A與B之間或B與其他人之間的法律關(guān)系。相關(guān)概念，是指兩者總是成對(duì)出現(xiàn)，缺一不可。如沒有義務(wù)，權(quán)利的概念就不能成立。相關(guān)概念對(duì)于另外一個(gè)概念具有證成的功能。如權(quán)利的內(nèi)涵可以通過義務(wù)來確定。相反概念則是對(duì)某個(gè)概念的否定形式。如權(quán)利的相反概念是無(wú)權(quán)利，而不是義務(wù)。特權(quán)的相反概念則是義務(wù)。說一個(gè)人具有某種特權(quán)，即說明他沒有不這樣做的義務(wù)，也沒有必須這樣做的義務(wù)。美國(guó)憲法屆關(guān)于墮胎的爭(zhēng)論，實(shí)際上就是關(guān)于墮胎究竟是一項(xiàng)特權(quán)還是一項(xiàng)義務(wù)的爭(zhēng)論。

　　在霍菲爾德之前，就有許多法學(xué)家發(fā)現(xiàn)了法律權(quán)力這一概念，如德國(guó)潘德克頓法學(xué)家溫德夏特（Windscheid），他主持起草了德國(guó)民法典第一稿，并因此而名聞遐邇。溫德夏特（1817-1892）與奧斯�。�1790-1859）是同時(shí)代的學(xué)者，他們?cè)诜�律概念分析方面均有卓著的成就。溫德夏特指出，除�?quán)利之外，還有另一種法律所授予的利益就是權(quán)力。某人獲得這一法律利益時(shí)，并不立刻就在他人身上產(chǎn)生與之相關(guān)聯(lián)的法律上的不利益，但是具有權(quán)力的人可以通過其行為將法律上的不利益在未來強(qiáng)加于他人。德國(guó)法學(xué)家比爾林（Bierling）也作了同樣的區(qū)分。10溫德夏特認(rèn)為權(quán)力在其行使之前并不具有與之相關(guān)聯(lián)的法律上的不利益，而霍菲爾德則認(rèn)為，無(wú)論權(quán)力是否行使，只要在一法律主體上存在權(quán)力，那么，在另一法律主體上就必然存在與之相關(guān)聯(lián)的法律上的不利益，這就是責(zé)任。筆者認(rèn)為，溫德夏特的錯(cuò)誤在于混淆了責(zé)任與義務(wù)。所以，霍菲爾德理論的嚴(yán)謹(jǐn)和完美及其高度抽象性由此也可見一斑。11在英國(guó)的法學(xué)界第一個(gè)將權(quán)力的概念從權(quán)利（right）的概念中區(qū)分出來的法學(xué)家是薩爾蒙德（Salmond）。他指出，當(dāng)這種權(quán)力被授予政府官員時(shí)，它是公法性質(zhì)的，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為 “capacity”。

　　霍菲爾德認(rèn)為對(duì)權(quán)力這一概念的分析有陷于形而上學(xué)的危險(xiǎn)，所以，他從實(shí)用的角度對(duì)這一概念進(jìn)行闡述。下面就是霍菲爾德所舉的關(guān)于權(quán)力（power）的一些例子。

　　X是一個(gè)有體物的主人，他有權(quán)力去消滅他的法律利益，如通過拋棄等行為。他也可以創(chuàng)造他人對(duì)于此物的所有權(quán)關(guān)系，如通過轉(zhuǎn)讓行為。

　　“代理”關(guān)系建立的實(shí)質(zhì)是將權(quán)力（power）授予了代理人，同時(shí)創(chuàng)造了被代理人的責(zé)任（liability），因?yàn)樵诖�理中代理人可以通過自己的行為創(chuàng)設(shè)被代理人與他人的法律關(guān)系。

　　政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設(shè)公民與國(guó)家之間的法律關(guān)系。

　　在有條件轉(zhuǎn)讓合同（escrow）中，買受人所擁有的就是一種權(quán)力，即大陸法系民法所謂的期待權(quán)，他可以通過完成一項(xiàng)行為即付清價(jià)款的行為，而創(chuàng)造他對(duì)合同標(biāo)的的所有權(quán)。

　　在合同法中，假設(shè)A向B發(fā)出要約出賣他的土地，這一事實(shí)就為B創(chuàng)造一種法律權(quán)力，為A則創(chuàng)造了相關(guān)的責(zé)任（liability）。因?yàn)锽可以通過承諾在A與B之間創(chuàng)設(shè)一種合同關(guān)系，而A則必須承受這一合同關(guān)系�；舴茽柕逻�用權(quán)力（power）的理論批評(píng)了藍(lán)德爾在《合同法》中的一段說法，藍(lán)德爾說：“如果要約人規(guī)定他的要約將在一特定時(shí)間內(nèi)有效（open），如果這樣的約定是有效的，那么，要約就不可收回�！被舴茽柕抡J(rèn)為這一說法不恰當(dāng)因?yàn)橐粋�(gè)要約創(chuàng)造的是一個(gè)法律關(guān)系，即一個(gè)法律權(quán)力，是這樣一種法律關(guān)系在持續(xù)（open），而不是作為一種客觀事實(shí)的要約在持續(xù)（open）。12霍菲爾德還列舉了公共服務(wù)領(lǐng)域的例子。如一位旅游者就具有一種權(quán)力（power），他通過請(qǐng)求，就可以將一種義務(wù)（duty）加在了客棧老板身上，客棧老板必須收旅游者為客。在旅游者請(qǐng)求之前，客棧老板具有一種承受旅游者通過請(qǐng)求而創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系的責(zé)任（liability）。但客棧老板可以通過“歇業(yè)”的方式取消這種責(zé)任。霍菲爾德特別強(qiáng)調(diào)在旅游者請(qǐng)求之前，客棧老板所承受的是責(zé)任（liability）而不是義務(wù)（duty）。

　　霍菲爾德認(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實(shí)產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實(shí)，二是為人的意志所能控制的事實(shí)。而法律權(quán)力就是通過第二種事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的�；舴茽柕玛P(guān)

　　霍菲爾德還強(qiáng)調(diào)要區(qū)分法律上的權(quán)力（power）和（為行使法律權(quán)力而做某事所必須具備的）生理上的能力（power）以及（為行使法律權(quán)力而必須）做某事的特權(quán)（privilege）這三個(gè)概念。

　　霍菲爾德批評(píng)了在司法判決中將責(zé)任一詞用作義務(wù)（duty）、債（obligation）以及債務(wù)（debt）的同義詞做法�；舴茽柕抡J(rèn)為，在英語(yǔ)中，責(zé)任的近義詞是subjection或responsibility.13

　　（八）責(zé)任（liability）和義務(wù)（duty）的區(qū)別

　　為說明兩者的區(qū)別，霍菲爾德舉了一個(gè)例子，如在Booth v.Commonwealth一案中，法院引用弗吉尼亞法規(guī)時(shí)說：“所有年滿21歲不滿60歲的白人都有責(zé)任（liable）做陪審員。”很明顯，這一法規(guī)設(shè)定的是責(zé)任（liability）而不是義務(wù)（duty）。但這是一種承擔(dān)可能產(chǎn)生的義務(wù)的責(zé)任（it is a liability to have a duty created）。做陪審員的義務(wù)只是在法院工作人員運(yùn)用自己的權(quán)力而指定某人做陪審員時(shí)才產(chǎn)生。而在此之前某人所具有的只是一種責(zé)任。

　�。ň牛┗砻猓╥mmunity）與無(wú)權(quán)力（disability）

　　豁免（immunity）的相關(guān)概念是無(wú)權(quán)力（disability），而相反概念是責(zé)任（liability）。所謂豁免-無(wú)權(quán)力的關(guān)系就是指存在于A與B之間的一種法律關(guān)系，在這種關(guān)系中，B不具有法律權(quán)力去改變現(xiàn)存的A與B或A與其他人的法律關(guān)系，此種法律關(guān)系對(duì)于A來說即豁免，而對(duì)于 B來說即無(wú)權(quán)力（disability）。

　　霍菲爾德舉了一個(gè)例子說明這一問題，X是一片土地的所有者，Y無(wú)權(quán)力處分X的土地，X可以對(duì)抗Y的處分其土地的行為，此即“豁免”。但是，如果X委托了一位代理人出賣他的財(cái)產(chǎn)，那么，他同這位代理人的關(guān)系就是責(zé)任，而不是豁免。

　　在大陸法系的民法物權(quán)登記制度中，如“不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓一經(jīng)登記，即可對(duì)抗第三人”的規(guī)定，其中所謂“對(duì)抗第三人”就是霍菲爾德的豁免的概念，意即：某人經(jīng)轉(zhuǎn)讓登記而獲得的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)不因第三人的買受行為而發(fā)生變更，第三人即無(wú)權(quán)力變更此不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)關(guān)系。

　　英國(guó)女王的法律顧問倫敦大學(xué)勞埃德（Dennis Lloyd，1915-）教授在解釋霍菲爾德的“豁免”概念時(shí)曾舉例說：“議員在國(guó)會(huì)辯論中發(fā)表言論，不論內(nèi)容是否構(gòu)成誹謗，發(fā)言人都不受追訴，此即豁免�！�14筆者以為這個(gè)例子不恰當(dāng)，因?yàn)樵谶@個(gè)例子中，我們找不到與此“豁免”相關(guān)聯(lián)的“無(wú)權(quán)力”。實(shí)際上，此例中的所謂“豁免”是我們平常所使用的“豁免”概念，如國(guó)際法上“國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)的豁免權(quán)”等，其實(shí)質(zhì)含義是指“法律規(guī)定的例外（exemption）”，而不完全是霍菲爾德所謂“豁免”之含義，正可謂：此“豁免”非彼“豁免”也。

　　以上便是霍菲爾德所提煉的八個(gè)“最小公分母”的法律概念，15沈宗靈教授曾經(jīng)將這四對(duì)關(guān)聯(lián)的概念關(guān)系用漢語(yǔ)簡(jiǎn)單地表述為：

　　“權(quán)利-義務(wù)的關(guān)系”是：我主張，你必須。

　　“特權(quán)-無(wú)權(quán)利的關(guān)系”是：我可以，你不可以。

　　“權(quán)力-責(zé)任的關(guān)系”是：我能夠，你必須接受。

　　“豁免-無(wú)權(quán)力的關(guān)系”是：我可以免除，你不能。16

　　筆者認(rèn)為，沈宗靈先生對(duì)“權(quán)利-義務(wù)”和“權(quán)力-責(zé)任”的關(guān)系的表述是正確的，但其對(duì)“特權(quán)-無(wú)權(quán)利”和“豁免-無(wú)權(quán)力”的表述卻是不恰當(dāng)?shù)�，因�(yàn)椤澳悴豢梢浴睂?shí)際上表明的是一種義務(wù)，不是“無(wú)權(quán)利”，而“你不能”表明的是一種責(zé)任，不是無(wú)權(quán)力。所以，筆者認(rèn)為如下表述或許更為妥帖：

　　“權(quán)利-義務(wù)的關(guān)系”是：我要求，你必須。

　　“特權(quán)-無(wú)權(quán)利的關(guān)系”是：我可以，你不能要求我不可以。

　　“權(quán)力-責(zé)任的關(guān)系”是：我能夠強(qiáng)加，你必須接受。

　　“豁免-無(wú)權(quán)力的關(guān)系”是：我可以免除，你不能夠強(qiáng)加。

　　在上述八個(gè)概念中，權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力和豁免可以統(tǒng)稱法律利益（legal interest），而義務(wù)、無(wú)權(quán)利、無(wú)權(quán)力和責(zé)任則可以統(tǒng)稱法律負(fù)擔(dān)（legal burden）。17

　　霍菲爾德并不是對(duì)這些概念進(jìn)行分析的第一人，以前就有人對(duì)這些概念作過分析和討論，如泰里（Terry）和薩爾蒙德（Salmond），但他們的工作都不徹底。18他們也沒有像霍菲爾德那樣用這些基本概念對(duì)一些常用的法律概念進(jìn)行分析。而霍菲爾德在分析對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)以及所有權(quán)等實(shí)際問題時(shí)，卻將這些基本概念運(yùn)用得游刃有余。

　�。ㄊ�）對(duì)物權(quán)（right in rem）和對(duì)人權(quán)（right in personam）以及所有權(quán)（ownership）

　　“對(duì)物”（in rem）和“對(duì)人”（in personam）這兩個(gè)詞在當(dāng)時(shí)的司法推理中的使用一直十分混亂，其主要的用法如：對(duì)物權(quán)（right in rem）和對(duì)人權(quán)（right in personam），對(duì)物的訴訟（actions in rem）和對(duì)人的訴訟（actions in personam），對(duì)物的判決（judgment or decrees in rem）和對(duì)人的判決（judgment or decrees in personam）。所以，大法官霍姆斯和富蘭克林都認(rèn)為：“再也沒有一個(gè)詞比‘對(duì)物’這一個(gè)詞被誤用的程度更為嚴(yán)重。而要拋棄這些傳統(tǒng)的含混概念，就必須通過定義和辨析的方法（snuff them with distinctions and definition）�！�

　　實(shí)際上，早在霍菲爾德之前，奧斯丁就拋棄了對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)的概念，奧斯丁在《法理學(xué)講義》中指出：“jus in rem和jus in personam這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)是中世紀(jì)的民法學(xué)家發(fā)明的。19而所謂‘對(duì)物’只是表明權(quán)利的行使范圍，而不是權(quán)利行使的對(duì)象，它表明權(quán)利的行使針對(duì)所有的他人，而in personam實(shí)際上是in personam certam sive determinatam的一種簡(jiǎn)略的說法，它也是表明權(quán)利行使的范圍，即權(quán)利的行使針對(duì)特定的人�！笨梢姡瑠W斯丁認(rèn)為所有的法律權(quán)利都是對(duì)人權(quán)，不存在對(duì)物的權(quán)利，因?yàn)槲锊皇欠�律上的主體，而所謂的對(duì)物權(quán)只是對(duì)抗許多人的“對(duì)人權(quán)”的總和的簡(jiǎn)稱而已，即對(duì)世權(quán)。20

　　霍菲爾德在奧斯丁的基礎(chǔ)上又前進(jìn)了一步，他主張用多方面的權(quán)利（multital right）和少量的權(quán)利（paucital right）21來分別替代對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)的概念。他這樣界定少量的權(quán)利和多方面的權(quán)利：所謂少量的權(quán)利（單方面的權(quán)利）是指一個(gè)法律主體所具有的針對(duì)另一個(gè)法律主體的單一的法律權(quán)利，而多方面的權(quán)利則是指一個(gè)法律主體所具有的針對(duì)許多法律主體的相同的但是相互獨(dú)立的權(quán)利的總和�；舴茽柕抡J(rèn)為，除權(quán)利之外，其他法律利益如特權(quán)、權(quán)力和豁免等也存在的“對(duì)物”和“對(duì)人”的形態(tài)。

　　霍菲爾德還認(rèn)為多方面的法律利益并不總是與有體物（a tangible object）相關(guān)。他認(rèn)為多方面的法律利益可以分為以下的類型：22

　�。�1）與有體物有關(guān)的，即以有體物為客體的多方面權(quán)利，如土地所有權(quán)；

　�。�2）與特定的有體物和權(quán)利人的身體無(wú)關(guān)的，如專利權(quán)；

　�。�3）與權(quán)利人的身體有關(guān)的，即以權(quán)利人的身體為客體的權(quán)利，如身體自由權(quán)；

　�。�4）權(quán)利人擁有的以另一個(gè)人的身體為客體的權(quán)利，如父親擁有的他的女兒不被誘奸的“父權(quán)”；

　�。�5）與權(quán)利人的身體和有體物無(wú)確定關(guān)系的權(quán)利，如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)。

　　在此基礎(chǔ)上，霍菲爾德對(duì)普通法中的一個(gè)最為常見的概念“無(wú)條件繼承的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)”（fee simple）進(jìn)行了前所未有的精確分析，他認(rèn)為“fee simple”是一種包括多方面權(quán)利、多方面特權(quán)、多方面權(quán)力和多方面豁免在內(nèi)的綜合的法律利益，具體要素如下：

　　（1）多方面權(quán)利，即要求任何他人不侵害其土地的權(quán)利，任何他人有義務(wù)不侵害其土地；

　　（2）多方面特權(quán)，即占有使用和收益甚至糟蹋（harming）其土地等特權(quán)，任何他人無(wú)權(quán)利要求所有人不這樣做；

　�。�3）多方面權(quán)力，即處分的權(quán)力，所有人可以通過拋棄、許可和轉(zhuǎn)讓等方式創(chuàng)設(shè)任何他人對(duì)于其土地的法律利益，他人因他的處分行為而享有對(duì)于其土地的法律利益；

　�。�4）多方面豁免，即對(duì)抗任何他人處分其土地的行為，任何他人都無(wú)權(quán)處分其土地。

　　普通法中的“fee simple”概念與大陸法系民法中的所有權(quán)即自物權(quán)的概念在法律內(nèi)容上基本一致。我國(guó)民法教科書一般將所有權(quán)分解為占有、使用、收益和處分四種權(quán)能，其實(shí)，所謂的占有、使用和收益權(quán)能就是霍菲爾德上述的多方面特權(quán)，而多方面特權(quán)的含義顯然比占有、使用、收益的含義要廣闊得多，因?yàn)閷?duì)一物的特權(quán)并非僅僅占有、使用和收益三種方式，它應(yīng)是無(wú)窮無(wú)盡的，包括糟蹋，而所謂的處分權(quán)能就是霍菲爾德上述的多方面權(quán)力。而大陸法系民法中所謂的物上請(qǐng)求權(quán)就是霍菲爾德上述的多方面權(quán)利，所謂的對(duì)抗第三人的效力就是霍菲爾德上述的多方面豁免。

　　按照霍菲爾德的理論，我們可以對(duì)“所有權(quán)”下一個(gè)完整的定義，即所有權(quán)是法律主體對(duì)于有體物所具有的相對(duì)于任何他人的權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力和豁免的法律利益的總和。這一定義所描述的是一種最完整的最純粹的所有權(quán)概念，是理想狀態(tài)中的所有權(quán)，但是，在現(xiàn)實(shí)世界的任何一個(gè)國(guó)家的法律中，我們都不可能發(fā)現(xiàn)這樣完整的所有權(quán)，因?yàn)樵诜�律社�?huì)化的原則下，現(xiàn)代私法創(chuàng)設(shè)了大量限制所有權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)范，如權(quán)利不得濫用制度、相鄰權(quán)制度、善意取得制度等，這些制度為所有權(quán)人設(shè)定若干法律負(fù)擔(dān)，同時(shí)也就否定了所有權(quán)人中原有的相應(yīng)的法律利益，一個(gè)典型的例子就是“西方國(guó)家的土地所有人在多如牛毛的城市規(guī)劃建筑法規(guī)和各機(jī)關(guān)可能具有的土地征用權(quán)下，得以使用管理和處分土地的方式已被局限在十分狹小的范圍之中，這足以說明所有權(quán)并非是讓一個(gè)人能夠自行其是的普遍自由，而是近乎一種‘剩余權(quán)’（residual right）的性質(zhì)”。23所謂純粹所有權(quán)也只能是極端個(gè)人主義者的一種幻想而已。

　　由于各國(guó)法律對(duì)于所有權(quán)的限制不同，所以，各國(guó)法律中“所有權(quán)”的具體內(nèi)容是不完全相同的，可見，所謂“所有權(quán)”的概念并不具有固定的內(nèi)涵，它是一束變動(dòng)不居的法律利益（Ownership as a bundle of right），這里產(chǎn)生一個(gè)問題，既然它們的內(nèi)容都不盡相同，我們憑什么說它們都是所有權(quán)呢？所有權(quán)作為一種法律概念，其本質(zhì)是什么？我們是否可以創(chuàng)造出一個(gè)可以用以確認(rèn)所有權(quán)的固定規(guī)則？霍菲爾德沒有提供這樣一個(gè)規(guī)則，但它的方法卻有助于我們分析這一問題。事實(shí)上，所有權(quán)作為一種法律概念，它是一種“不完整的象征”（Incomplete Symbols），24它的內(nèi)涵和外延不像“自然人”這一概念那樣確定，它是一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的集合體，從邏輯上分析，在所有權(quán)與非所有權(quán)之間應(yīng)該存在種種形態(tài)，它們之間具有家族的相似性。那么什么是決定“所有權(quán)之為所有權(quán)”的關(guān)鍵概念？是處分能力？抑或其他？這一問題值得思考。

　�。ㄊ�一）“權(quán)利”的所有權(quán)？

　　這一問題在霍菲爾德的論文中未有直接提及，但按照霍菲爾德的上述理論，“權(quán)利的所有權(quán)”這樣一個(gè)概念是不應(yīng)該存在的。所以，他的學(xué)生庫(kù)克（Cook）在《霍菲爾德對(duì)于法律科學(xué)的貢獻(xiàn)》這篇論文中，運(yùn)用霍菲爾德的方法對(duì)薩爾蒙德在《法理學(xué)》這部著作中關(guān)于所有權(quán)的分析所采用的“to own a particular kind of right”的說法提出了批評(píng)。25

　　英國(guó)丹尼斯??勞埃德（Dennis Lloyd）教授也曾對(duì)此作過分析，他的論述比較令人信服：“權(quán)利通�？梢�-大家也經(jīng)常這樣認(rèn)為-被‘擁有’，是不爭(zhēng)的事實(shí)。不過，這項(xiàng)術(shù)語(yǔ)所含的意義，不過是說那些權(quán)利得有某些人行使，自然這些人就被稱為那些權(quán)利的所有人。若以這種定義提到一位‘所有人’時(shí)，它并未告訴我們被‘擁有’這項(xiàng)權(quán)利所具備的性質(zhì)，決不能與我們目前所討論屬于一種特定財(cái)產(chǎn)權(quán)的‘所有權(quán)’混為一談。以雙重含義使用‘所有權(quán)’一詞導(dǎo)致的混亂，非常明顯，因?yàn)�，如果普遍那樣使用，我們�?shì)必要把財(cái)產(chǎn)權(quán)的所有人形容為‘所有權(quán)權(quán)利的所有人’（owner of the right of ownership）。這種可笑的說法，事實(shí)上已被避免，但英文中沒有適當(dāng)?shù)挠谜Z(yǔ)可以稱呼一位能夠行使特定權(quán)利的人。有時(shí)大家使用‘持有人’ （holder）或‘占有人’（possessor），但是言語(yǔ)上的習(xí)慣，依然把‘所有人’（owner）當(dāng)作比較自然的稱呼。但是，如果既把‘所有權(quán)’ 看做有形物體上存在的無(wú)形權(quán)利，又將其看做一個(gè)人與任何他能行使的權(quán)利之間的關(guān)系，這樣必然導(dǎo)致混亂，所以，我們面臨著另一個(gè)問題即：比較適宜稱為所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，它的條件究竟如何？”26

　　（十二）原生的權(quán)利（primary right）和次生的權(quán)利（second right）

　　霍菲爾德舉了一例子來說明這兩種權(quán)利，A擁有一片土地，A具有要求任何他人不侵害其土地的權(quán)利，這就是原生的權(quán)利，但是，B侵害了他的土地造成了損失，這時(shí)，A又獲得了一個(gè)次生的權(quán)利，就是要求B賠償其損失，大陸法系民法中的侵權(quán)之債（obigatio ex delicto）以及普通法中的歸還（restitution）就是一種典型的次生的權(quán)利。

　　所以，原生的權(quán)利是因某一有效事實(shí)而不是因侵害先在（precedent）的權(quán)利而產(chǎn)生的權(quán)利，它可以是對(duì)物權(quán)，也可以是對(duì)人權(quán)。次生的權(quán)利則是因先在的權(quán)利被侵害而產(chǎn)生的權(quán)利，它一般是對(duì)人權(quán)。

　�。ㄊ�三）衡平法所有權(quán)和普通法所有權(quán)：雙重所有權(quán)？

　　在英美國(guó)家，由于歷史原因，在同一財(cái)產(chǎn)上往往同時(shí)存在衡平法權(quán)利和普通法權(quán)利，信托就是一個(gè)典型，法學(xué)家們總是用衡平法所有權(quán)和普通法所有權(quán)來解釋信托中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系�；舴茽柕略凇逗馄脚c法律的關(guān)系》一文中批評(píng)了這一傳統(tǒng)理論。他認(rèn)為，在分析此類法律問題時(shí)，可以用他的四對(duì)概念具體分析其中的法律關(guān)系，而不必采用所謂“衡平法所有權(quán)和普通法所有權(quán)”這樣模糊不清的概念�；舴茽柕聦�(duì)信托收益人（cestui que trust）的所謂的衡平法利益所作的實(shí)證分析就是一個(gè)具體嘗試。27

　�。ㄊ�四）互容性關(guān)系（concurrent relation）和互斥性關(guān)系（exclusive relation）：權(quán)利沖突和法律沖突理論

　　霍菲爾德在用自己的方法分析衡平法和普通法時(shí)，發(fā)現(xiàn)了兩者之間的眾多沖突，然而當(dāng)時(shí)的普遍觀念正如梅特蘭在其《衡平》一書中所言：衡平法與普通法沒有沖突，衡平法與普通法毫厘不爽地吻合（equity fulfill every jot and tittle of the common law），霍菲爾德認(rèn)為這顯然是一種誤述（misdescription），然而，這一誤述卻影響了受Langdell�睞mes�睲aitland法學(xué)傳統(tǒng)訓(xùn)練的整整一代法律學(xué)生。

　　為了說明衡平法和普通法沖突，霍菲爾德區(qū)分了兩種法律關(guān)系即互容性關(guān)系和互斥性關(guān)系，互容性即其所謂的基本概念之間的相關(guān)性（correlative），而互斥性即其所謂的基本概念之間的相反性（opposite），以此來說明各種廣義上之權(quán)利的沖突和法律沖突的本質(zhì)及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，這樣霍菲爾德在分析法學(xué)的研究路途上又發(fā)現(xiàn)了一個(gè)極為令人興奮的課題。然而，他尚未完成這一課題時(shí)就英年早逝了。當(dāng)然，霍菲爾德的其他計(jì)劃如對(duì)一般關(guān)系（common relation）和特定關(guān)系（special relation）、合意性關(guān)系（consensual relation）和建構(gòu)性關(guān)系（constructive relation）、實(shí)體關(guān)系（substantive relation）和程序關(guān)系（adjective relation）、完整關(guān)系（perfect relation）和不完整關(guān)系（imperfect relation）等研究也隨之夭折了。28

　　三

　　（一）對(duì)霍菲爾德理論的批評(píng)

　　霍菲爾德的理論問世之后，對(duì)其理論的批評(píng)和修正也絡(luò)繹不絕。歸納起來，有如下幾點(diǎn)：

　　第一，霍菲爾德自始就沒有提出他關(guān)于法律的定義，他對(duì)這一問題似乎也并不關(guān)心。所以，他所謂的法律關(guān)系到底是什么？令人不得而知。筆者認(rèn)為，霍菲爾德所提煉的八種基本關(guān)系并非法律所獨(dú)有，它是所有的規(guī)范關(guān)系的“最小公分母”，這也是為什么他的理論也可以運(yùn)用到道德哲學(xué)和習(xí)慣法研究中去的原因。

　　第二，霍菲爾德長(zhǎng)期在大學(xué)教授私法，他用于闡述其理論的例子大多來自于私法領(lǐng)域。他對(duì)于公法領(lǐng)域中法律關(guān)系并沒有作出透徹分析，有人認(rèn)為，在公法領(lǐng)域并非所有的義務(wù)（duty）都有一個(gè)相關(guān)的權(quán)利（right）存在。

　　第三，霍菲爾德對(duì)right和claim這兩個(gè)概念沒有作出區(qū)分，是否right一定包含claim的意思，是否存在right to claim這一概念，這是分析法理學(xué)乃至民法學(xué)等部門法學(xué)面臨的一個(gè)難題。29民法學(xué)中的所謂“基礎(chǔ)權(quán)利”和“請(qǐng)求權(quán)”的關(guān)系問題與此問題相似。

　　第四，正如邊沁和奧斯丁否認(rèn)自由的法律意義一樣，一些學(xué)者認(rèn)為霍菲爾德的privilege和disability概念并不具有法律上的意義，它只是一種法律沒有發(fā)生作用的自然狀態(tài)。30

　　第五，有學(xué)者認(rèn)為，霍菲爾德所采用的right和privilege的這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)容易令人誤解，因?yàn)�，在人們的日常用法中，霍菲爾德所謂的四種法律利益幾乎都被稱為right，所以，主張以demand�瞨ight和privilege�瞨ight替換right和privilege.31

　　第六，許多學(xué)者對(duì)霍菲爾德所謂的有效性事實(shí)和證據(jù)性事實(shí)提出了嚴(yán)厲的批評(píng)，他們認(rèn)為，所謂有效性事實(shí)并非一種事實(shí)，而是一種法律的結(jié)論，如所謂“要約”和“承諾”并非一種純自然事實(shí)，而是已經(jīng)摻入了法律判斷的因素于其中。32

　　第七，有學(xué)者指出，霍菲爾德沒有分清自然人和法律上的人的區(qū)別，所以，他以為所有的所謂“與國(guó)家或公司法人的法律關(guān)系”都可以化約為“與組成國(guó)家或公司法人的各個(gè)自然人”的關(guān)系，33這一點(diǎn)主要表現(xiàn)在他的《股東對(duì)公司債務(wù)的個(gè)人責(zé)任的本質(zhì)》一文中。而霍菲爾德所謂的基本法律關(guān)系也主要是指自然人之間的關(guān)系。凱爾森后來在《法與國(guó)家的一般理論》中指出：“man和person是兩個(gè)完全不同的概念這一點(diǎn)可被認(rèn)為是分析法學(xué)的一個(gè)公認(rèn)的產(chǎn)物，人格純粹是法律上的建構(gòu)（construct）。”這實(shí)際上是對(duì)霍菲爾德的最好批評(píng)。

　　其他批評(píng)還有許多，因筆者閱讀文獻(xiàn)所限，就不能一一列述了。

　�。ǘ�）霍菲爾德理論的影響

　　霍菲爾德開辟了一個(gè)重要的研究方向和領(lǐng)域，他的理論嚴(yán)謹(jǐn)有力，影響深遠(yuǎn)，一直至今。

　　第一，對(duì)私法的各個(gè)部門法特別是財(cái)產(chǎn)法思想的影響至深。

　　19世紀(jì)初，普通法關(guān)于財(cái)產(chǎn)的概念在布萊克斯通的經(jīng)典著作《普通法釋義》中被理想化地定義為對(duì)物的絕對(duì)支配，但19世紀(jì)新形成的諸多新財(cái)產(chǎn)如商業(yè)信譽(yù)等已為傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)概念所不可解釋，亟須新的財(cái)產(chǎn)理論。這樣，霍菲爾德的理論就為分析新財(cái)產(chǎn)提供了一個(gè)有力的框架。同布萊克斯通相比較，霍菲爾德的財(cái)產(chǎn)概念有兩大變革，首先，霍菲爾德的概念使得物在財(cái)產(chǎn)法中變得不必要了。他認(rèn)為，法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系，而非人與物的關(guān)系，不管有沒有有形物作為權(quán)利的對(duì)象，財(cái)產(chǎn)都可以存在。其次，霍菲爾德認(rèn)為，所有者對(duì)財(cái)產(chǎn)的支配并不是絕對(duì)的，財(cái)產(chǎn)由一系列的法律關(guān)系而非某種特定的關(guān)系所構(gòu)成，他反對(duì)用空泛的用語(yǔ)來籠統(tǒng)地概括可能存在于財(cái)產(chǎn)所有者和其他人之間的復(fù)雜的法律關(guān)系。34霍菲爾德的理論極大地拓寬了普通法的財(cái)產(chǎn)概念。351920年美國(guó)法學(xué)會(huì)召開專門會(huì)議研討霍菲爾德的思想，并在編撰《法律重述》時(shí)完全地采用了霍菲爾德的術(shù)語(yǔ)。其中《財(cái)產(chǎn)法重述》開篇就是對(duì)各種法律概念的霍菲爾德式的定義，這套術(shù)語(yǔ)為美國(guó)法院廣泛引用。此外，許多法學(xué)家、法官和律師還將霍菲爾德的思想用于分析私法中的其他法律問題。36

　　第二，霍菲爾德的思想也深刻地影響了法理學(xué)。第二次世界大戰(zhàn)以后新分析法學(xué)的創(chuàng)始人哈特所提出的一個(gè)著名的法的概念：法是設(shè)定義務(wù)的規(guī)則和授予權(quán)力的規(guī)則的結(jié)合。這兩種規(guī)則的劃分實(shí)際上就是來源于霍菲爾德關(guān)于權(quán)利-義務(wù)和權(quán)力-責(zé)任概念的分析。37英國(guó)學(xué)者在其人權(quán)哲學(xué)的名著《人的權(quán)利與人的多樣性》中也充分運(yùn)用了霍菲爾德的思想。38

　　第三，霍菲爾德的影響甚至超出了法學(xué)界，著名的人類學(xué)家霍貝爾（Hoebel）從他的耶魯大學(xué)的同學(xué)盧埃林（Llewellyn）那里學(xué)到了霍菲爾德的這些學(xué)問，并將它用于他的著作《原始人的法》中。39經(jīng)濟(jì)學(xué)家康芒斯也掌握了霍菲爾德的分析方法，他甚至建議用“exposure”代替霍菲爾德的“l(fā)iability”一詞，可見其研究之深。他也十分敏銳地認(rèn)識(shí)到霍菲爾德的方法在經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究中的價(jià)值，在康芒斯的名著《資本主義的法律基礎(chǔ)》和《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》中，霍菲爾德的影子隱約可現(xiàn)，但這對(duì)于其他的經(jīng)濟(jì)學(xué)家沒有產(chǎn)生太大影響。

　�。ㄈ�）霍菲爾德留給中國(guó)法學(xué)者思考的問

　　筆者認(rèn)為，霍菲爾德的思想已基本代表英美法學(xué)界對(duì)法律關(guān)系的一種深刻理解，盡管目前仍然存在英美法系和大陸法系兩種不同風(fēng)格的法律體系，但法律的內(nèi)在機(jī)理是一樣的，所以，霍菲爾德的理論也同樣適用于對(duì)其他法系的法律概念的分析。目前，我國(guó)對(duì)霍菲爾德的研究尚不深入，這是一個(gè)遺憾，這也反映我國(guó)法學(xué)研究尚處于一個(gè)初級(jí)的“實(shí)用主義”階段。所以，這里筆者關(guān)于霍菲爾德思想對(duì)于中國(guó)法學(xué)研究的價(jià)值有一些感想，請(qǐng)各位法學(xué)同仁指正。

　　1�狈�律概念的研究與純粹法律科學(xué)的建立

　　在當(dāng)前中國(guó)的法學(xué)研究中，具有社會(huì)學(xué)取向的研究和具有分析法學(xué)取向的研究都不發(fā)達(dá)，但是，由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)于法律建設(shè)的急迫要求，前者顯然多于后者。法學(xué)者將社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法廣泛地運(yùn)用于法學(xué)研究，所以，在當(dāng)前眾多的法學(xué)研究成果中，嚴(yán)格說來，多數(shù)應(yīng)當(dāng)歸屬于法社會(huì)學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇。而對(duì)于法律基本概念和邏輯的研究則寥寥無(wú)幾，實(shí)際上，這項(xiàng)研究在很大程度上已被忽略了。有一種偏見認(rèn)為，單純形式上的概念分析并不能解決實(shí)際問題，所謂分析法學(xué)正如中世紀(jì)的經(jīng)院哲學(xué)一樣，沉醉于“一個(gè)針尖上可以站幾個(gè)天使”如此空泛的問題之中，是“無(wú)果之花”，此種偏見頗為流行，所以，在目前中國(guó)法學(xué)界，分析法學(xué)和概念法學(xué)的名聲并不太好，盡管真正的分析法學(xué)和概念法學(xué)研究在中國(guó)尚未開始。

　　其實(shí)，“社會(huì)學(xué)上的因素，不論多么重要，就法律上的目的而言，必須呈現(xiàn)于概念架構(gòu)之中，否則，就不能成為法律體系里面有意義的因素”。40因?yàn)槲覀儧]有認(rèn)清這一點(diǎn)，所以，在當(dāng)前的立法和司法的實(shí)踐中，由于基本概念和邏輯的含混，所造成的問題日益見多，偏離了法治的真精神。因此，擺脫實(shí)用主義色彩過濃的研究方式，沉潛于基本理論的探索顯得尤為重要，而要達(dá)致這一目的，建立一門純粹的法律科學(xué)實(shí)為必然。

　　2�奔兇夥�律科學(xué)和中國(guó)民法的發(fā)展

　　目前，中國(guó)大陸的民法學(xué)說主要經(jīng)臺(tái)灣而繼受德國(guó)。但是，由于我們?nèi)狈σ婚T純粹法律科學(xué)作為學(xué)智上的支撐，所以，對(duì)德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的民法理論缺乏內(nèi)在的反思能力。因此，現(xiàn)在的中國(guó)民法學(xué)研究似有不少困惑，我們往往糾纏在一些抽象的他國(guó)法律問題之中，盡管他國(guó)的法學(xué)問題未必就是我們的現(xiàn)實(shí)問題，但我們不得不按照他們的民法概念所限定的方向研究下去，而無(wú)法超越和突破民法學(xué)在歷史上所形成的既定概念。如物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分一直主宰著我們對(duì)一些新的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的認(rèn)識(shí)，并滋生眾多模糊觀念。41

　　現(xiàn)在，已有學(xué)者指出：“如今，中國(guó)已經(jīng)積累了按照本國(guó)需要和國(guó)際規(guī)則創(chuàng)制法律的經(jīng)驗(yàn)，形成了兼容并蓄和博采眾長(zhǎng)的自信，完全沒有必要再走繼受某一外國(guó)法律的回頭路。我們應(yīng)當(dāng)借鑒外國(guó)法律，但是這種借鑒應(yīng)當(dāng)是開放的和靈活的，而不是只認(rèn)一個(gè)體系，一個(gè)法典，一個(gè)模式�！�42筆者認(rèn)為，要在未來中國(guó)民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采眾長(zhǎng)，我們必須有一個(gè)關(guān)于法律分析的一般理論作為基礎(chǔ)，因?yàn)�，這個(gè)一般分析理論實(shí)際上發(fā)揮著一國(guó)法學(xué)的“腸胃消化”和“肝臟造血”的功能。43

　　[1]George C.Christie：Jurisprudence，Text and Readings on the Philosophy of Law，p.788，West Publishing Co.（1973）。

　　[2]同注①，他的父親愛德華（Edward）生于德國(guó)，是一位鋼琴教師，他的母親羅薩莉（Rosalie Hillebrand Hohfeld）的家學(xué)淵源十分深厚，德國(guó)著名的自然學(xué)家和哲學(xué)家Ernst Haeckel以及美國(guó)著名的化學(xué)家William Francis都是他母親家族中的杰出人物。他的姐姐利莉（Lily）也十分出色。

　　[3]Pound，F(xiàn)ifty Years of Jurisprudence，1937 Havard Law Review，573�饼嫷抡J(rèn)為，霍菲爾德后來所建立的基本法律概念之間的相關(guān)和相反關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是黑格爾邏輯的運(yùn)用。

　　[4]關(guān)于霍菲爾德離開耶魯大學(xué)法學(xué)院的這一段歷史，科賓曾有一段回憶：1914年秋霍菲爾德開始在耶魯大學(xué)法學(xué)院任教，他十分嚴(yán)厲地要求他的學(xué)生掌握他關(guān)于法律基本概念的分類并正確運(yùn)用，但學(xué)生們卻抱怨說：我們已經(jīng)習(xí)慣于那種優(yōu)美的老式英語(yǔ)了。有一次院長(zhǎng)亨利（Henry Wade Rogers）慈父般地拍著霍菲爾德的肩膀說：“對(duì)學(xué)生好一點(diǎn)，霍菲爾德！”學(xué)生們感到無(wú)法達(dá)到霍菲爾德的信托法和沖突法兩門課的要求，考試必然不及格，于是就上書校長(zhǎng)哈德來（Hadley）不要延長(zhǎng)霍菲爾德的聘期，校長(zhǎng)叫來了霍菲爾德，霍菲爾德得知情況后，驚呆了，他未作任何辯解就離開校長(zhǎng)辦公室，回到了斯坦福，科賓和另一位理解霍菲爾德的同學(xué)試圖阻止霍菲爾德的離去，但為時(shí)已晚。后來，校長(zhǎng)哈德來的兒子在耶魯大學(xué)法學(xué)院攻讀法律，掌握了霍菲爾德的分析方法，并將其講解給他的父親聽，哈德來這時(shí)才最終理解了霍菲爾德以前向?qū)W生傳授的是什么，并十分激動(dòng)地說：“這種方法可以幫助我們定義什么是自由。”見 1946年科賓為霍菲爾德《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》一書（耶魯大學(xué)出版社）再版寫的前言。

　　[5]霍菲爾德生平參見N.E.H.Hull，Vital Schools of Jurisprudence：Roscoe Pound，Wesley Newcomb Hohfeld，and the Promotion of an Academic Jurisprudential Agenda，1910-1919（1995）Journal of Legal Education，vol.45.

　　[6]Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning（1913）23 Yale Law Journal，16；（1917）26 ibid，710�被舴茽柕碌钠渌�論文還有：《股東對(duì)公司債務(wù)和個(gè)人責(zé)任的本質(zhì)》The Nature of Stockholders‘Individual Liability for Corporation Debts，（1909）9 Columbia Law R.《股東的個(gè)人責(zé)任和法律的沖突》The Individual Liability of Stockholder and the Conflict of Law（1909）9 Columbia Law R.《衡平與法律的關(guān)系》The Relation Between Equity and Law，（1913）11 Michigan L R.《救濟(jì)性立法之于加利福尼亞信托和永久持有權(quán)法的必要性》The Need of Remedial Legislation in the California Law of Trusts and Perpetuities（1913） I California Law Review，305.《衡平與法律的沖突》The Conflict of Equity and Law（1917）26 Yale Law J.767.《地役權(quán)和許可案件中的錯(cuò)誤分析》Faulty Analysis in Easement and License Case （1917）27 Yale Law J.《一個(gè)重要的法理學(xué)流派和法律》A Vital school of Jurisprudence and Law （1914）Proceedings of Association of American Law School.

　　[7]Cook，Hohfeld‘s Contributions to The Science of Law，（1919）28 Yale Law Journal，721.Cook說：英語(yǔ)國(guó)家的法律職業(yè)群體中的大多數(shù)成員都視法理學(xué)特別是所謂的分析法理學(xué)是純粹學(xué)術(shù)性的，而不具有實(shí)用價(jià)值，幾乎毫無(wú)例外，談及這一問題的學(xué)者們都認(rèn)為，分析法理學(xué)只是對(duì)法律本質(zhì)以及法律權(quán)利和義務(wù)等概念進(jìn)行分析并作邏輯上的排列，之后他們的任務(wù)就完成了，但實(shí)際上，分析法學(xué)的工作決不是純粹為了學(xué)智上的快樂，為了分析而分析，它是為達(dá)到實(shí)踐目的的一項(xiàng)工具，霍菲爾德的分析方法是律師和法官絕決不可少的，它可以幫助他們有效地處理日常法律問題。正如霍菲爾德在他的一篇著名演講《一個(gè)重要的法理學(xué)流派和法律》所說：分析法學(xué)的工作為其他流派鋪平道路。

　　[8]Judith Jarvis Thomson，The Realm of Rights，Harvard University Press，1991，pp.53-56.

　　[9]沈宗靈教授將power譯為“權(quán)力”，見“對(duì)霍菲爾德法律概念學(xué)說的比較研究”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1990年第1期。筆者曾主張將 power譯為“能力”，主要出于以下考慮：一是與無(wú)能力（disability）相對(duì)應(yīng)；二是power在英語(yǔ)中一個(gè)主要的含義就是能力（ability）的意思，《牛津現(xiàn)代英漢雙解詞典》將“能力”列為power的第一個(gè)含義；三是美國(guó)《財(cái)產(chǎn)法重述》將power解釋為一種能力：“A power，as the word is used in this Restatement，is an ability on the part of a person to produce a change in a given legal relation by doing or not doing a given act.”；四是霍菲爾德認(rèn)為法律上的power含義就是從其日常含義即物理上或精神上的能力一義引申而來，見前文；五是民法上的“行為能力”與 power的含義在本質(zhì)上相近，而德國(guó)民法理論中“形成權(quán)”也稱為“能為之權(quán)利”，見注，所以，將power譯為能力，也與民法中的概念相一致；六是中文 “權(quán)力”一詞較側(cè)重強(qiáng)制力的含義，不能恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)霍菲爾德的power概念。但本文乃采通譯“權(quán)力”，并將“disability”對(duì)應(yīng)地譯為“無(wú)權(quán)力”，而不是“無(wú)能力”。

　　[10]在德國(guó)民法理論中，所謂“形成權(quán)”（Gestaltungsrecht）以及期待權(quán)（Warterechte）其實(shí)質(zhì)也是霍菲爾德所謂的權(quán)力（power）。德國(guó)法學(xué)家Zitelmann曾稱形成權(quán)為“能為之權(quán)利”（Rechte des rechtlichen K�塶nens）。見王澤鑒：《法學(xué)上之發(fā)現(xiàn)》，《民法學(xué)說與判例研究》第四冊(cè)。

　　[11]Julius Stone，The Province and Function of Law （I），Maitland Publication PTY.Ltd.（SYDNEY 1947），p.119.

　　[12]美國(guó)合同法專家科賓將霍菲爾德的理論用于分析合同成立過程的法律關(guān)系。Offer and Acceptance，and Some of the Resulting Legal Relations，（1917）28 Yale Law Journal，Condition in the Law of Contracts，by Arthur L.Corbin，（1919）28 Yale Law Journal，739.

　　[13]龐德一度認(rèn)為責(zé)任（liability）和無(wú)權(quán)力（disability）這兩個(gè)概念不具有獨(dú)立的法律意義，但后來他改變了看法。Legal Rights，（1916）26 International Journal of Ethics，92，97.

　　[14]Dennis Lloyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺(tái)北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第306頁(yè)。

　　[15]科賓列出了上述法律關(guān)系所分別適用的英語(yǔ)的情態(tài)動(dòng)詞：（Legal analysis and terminology，29 Yale Law J.1919）

　　May……………………………Permission…………………………………………privilege…no�瞨ight

　　Must（may not）………………compulsion…………………………………………right�瞕uty

　　Can……………………………danger or possibility （of new relation）……power�瞝iability

　　Cannot…………………………safety（from new relations）……………………immunity�瞕isability

　　[16]見沈宗靈：“對(duì)霍菲爾德法律概念學(xué)說的比較研究”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1990年第1期。就筆者所知這是第一篇比較系統(tǒng)和深入地介紹霍菲爾德思想的文章，在此之前，也有一篇專門論文，見杜萬(wàn)華：“霍菲爾德法律分析理論簡(jiǎn)介”，《外國(guó)法學(xué)研究》1985年第3-4期，但其內(nèi)容比較淺略。

　　[17]這里所謂的利益和負(fù)擔(dān)只是形式意義上的利益和負(fù)擔(dān)，在實(shí)質(zhì)意義上并不一定就是利益或負(fù)擔(dān)，如liability不一定就是負(fù)擔(dān)，具有l(wèi)iability的人可能被行使power的人賦予right或power這些法律利益。

　　[18]見Terry，Leading Principle of Anglo�睞merican Law，ch Ⅵ和Salmond，Jurisprudence，CH，X，Terry分別用對(duì)應(yīng)性權(quán)利（correspondent right）、許可性權(quán)利（permissive right）、功能性權(quán)利（facultative right）來表達(dá)霍菲爾德權(quán)利（right）、特權(quán)（privilege）和權(quán)力（power）這三個(gè)概念，沒有提及immunity.而 Salmond則用liberty表達(dá)privilege這一概念。他將liability視為liberty和power這兩個(gè)概念的相反概念。 Salmond認(rèn)為immunity這一概念不重要。他在《法理學(xué)》一書中將這一概念放在腳注中加以解釋。

　　德國(guó)學(xué)者對(duì)法律概念的分析也十分深入，溫德夏特1862年在其著作《潘德克頓》就區(qū)分了權(quán)利和能力（權(quán)力），Thon在1878年區(qū)分了 Anspruch（請(qǐng)求權(quán)）、Genuss（享益權(quán)）和Befugung（權(quán)力），Bierling在1883年區(qū)分了Anspruch（請(qǐng)求權(quán)）、 Durfen（可為權(quán)）、Konnen（能力）。

　　[19]奧斯丁還指出：羅馬法學(xué)家?guī)缀醪挥胘us in rem和jus in personam這兩個(gè)詞，而是用dominium和obligatio.見Austin，Jurisprudence （5thed.1885）vol.l，p.383.

　　[20]我國(guó)民法教科書一般認(rèn)為：物權(quán)是對(duì)世權(quán)，而債權(quán)則是對(duì)人權(quán)，似乎不太嚴(yán)謹(jǐn)，物上請(qǐng)求權(quán)就是對(duì)人權(quán)，而債權(quán)中諸如租賃權(quán)，對(duì)于出租人是對(duì)人權(quán)，但租賃權(quán)中的占有權(quán)則是對(duì)世權(quán)，最近所謂“債權(quán)之不可侵害性”學(xué)說則又使一般債權(quán)似乎又都具有了“對(duì)世性”。筆者認(rèn)為，對(duì)民法中的物權(quán)和債權(quán)很有必要進(jìn)行一番霍菲爾德式的分析。

　　[21]paucital right的直譯應(yīng)是“少量的權(quán)利”，但其義基本相當(dāng)于“單方面的權(quán)利”。

　　[22]Julius Stone，The Province and Function of Law，Chapter v.Hohfeld‘s Fundamental Legal Conception，p.125，（1947），Maitland Publications PTY.Ltd.

　　筆者認(rèn)為，權(quán)利的客體是行為，而行為的客體又可分為有體物、無(wú)體物、權(quán)利人的身體和他人的身體等，或者行為的客體不確定（霍菲爾德所謂的與身體和物都無(wú)確定關(guān)系的那種權(quán)利如隱私權(quán)，作為其權(quán)利客體的行為并非無(wú)客體，只是不確定，如不侵害隱私的行為，其客體可以是日記書信或檔案或者一種無(wú)形的信息等），霍菲爾德的上述分類方法就是以（作為權(quán)利客體的）行為之客體的不同為標(biāo)準(zhǔn)建立起來的。

　　[23]Dennis Lloyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺(tái)北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第312頁(yè)。

　　[24]見F.C.S.Northrop，The Complexity of Legal and Ethical Experience（1959），Chapter 3.

　　[25]1997年5月臺(tái)灣著名民法學(xué)家王澤鑒來中國(guó)政法大學(xué)講學(xué)，有大陸學(xué)者也提出了這一問題，可見這一問題在大陸學(xué)者中也是一個(gè)有待澄清的問題。尤其是在分析有價(jià)證券時(shí)，常常出現(xiàn)混亂，對(duì)有價(jià)證券本身的所有權(quán)常常使我們幻覺為所謂的“對(duì)有價(jià)證券所表彰的權(quán)利的所有權(quán)”。

　　[26]見Dennis Lloyd，同注引書，第310頁(yè)。

　　[27]其他可以參考的文章：Is it trust jus in rem or jus in personam？Walter G.Hart in （1912） 28 L.Quart.Rev.290 The Nature of the rights of the Cestui Que Trust，by Professor Scott in （1917）17 Columbia L.Rev.，269.

　　[28]霍菲爾德的學(xué)生科賓（corbin）在完善霍菲爾德的分析體系方面也作出了貢獻(xiàn)，見Corbin，Legal Analysis and Terminology，1919 Yale Law Journal，vol.29，163-173.他分析了instant right和future right、conditional right、joint right等概念。

　　[29]以上三點(diǎn)，見Lord Lloyd：Lloyd‘s Introduction to Jurisprudence，445，（1985）。關(guān)于right和claim的辨析可見Joel Feinberg：The Nature and Value of Rights，in Rights and their Foundations，（New York）Garland Pub.他作了propositional claiming和performative claim的區(qū)分。也可參見Neil MacCormick：Rights，Claims and Remedies，in Law and Philosophy 1 （1982）。

　　[30]J.L.Montrose，Return To Austin‘s College，1960 Current Legal Problem，p.12，Stevens　Sons Limited，London.

　　[31]見Max Radin：A Restatement of Hohfeld，vol.51 Harvard Law Review （1938）。筆者也認(rèn)為，今后將霍菲爾德的理論引入中國(guó)的法學(xué)研究的話語(yǔ)中時(shí)，應(yīng)當(dāng)精心設(shè)計(jì)一套與其概念相對(duì)應(yīng)的中文術(shù)語(yǔ)，而不必直譯。

　　[32]R.Stone，An Analysis of Hohfeld，48 Minn.L.Rev.313，317-22（1963）。

　　[33]批評(píng)見A.Corbin，Legal Analysis and Terminology，29 Yale L.J.163（1919）。

　　[34]我國(guó)《公司法

　　[35]［美］萬(wàn)德威爾德：“十九世紀(jì)的新財(cái)產(chǎn)：現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)概念的發(fā)展”，載《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》1995年第1期。財(cái)產(chǎn)法思想新的發(fā)展可參見Reich，The New Property，1964 The Yale Law Journal，vol.73.

　　[36]主要有：The Declaratory Judgment，by E.M.Borchard，（1918）28 Yale Law Journal，1，105；The Alienability of Choses in Action，by Walter Wheeler Cook，（1916）29 Harvard Law Review，450；The Privileges of Labor Unions in the Struggle for Life，by Wheeler Cook，（1918）27 Yale Law Journal，779；以及Corbin的兩篇論文，見注。此外，還有學(xué)者將霍菲爾德的理論用于對(duì)美國(guó)憲法的分析，見H.New Morse：Applying the Hohfeld System to Constitution Analysis，v.9 The Whittier Law Review （1988）。

　　[37]哈特：《法律的概念》第五章，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，參見沈宗靈：“對(duì)霍菲爾德法律概念的比較研究”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1990年第1期。

　　[38]米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》，夏勇、張志銘譯，中國(guó)大百科全書出版社。

　　[39]我國(guó)也有學(xué)者學(xué)習(xí)霍貝爾，將霍菲爾德的分析理論用于法社會(huì)學(xué)的研究之中，如梁治平：《清代習(xí)慣法：國(guó)家和社會(huì)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社（1996年）；夏勇：“鄉(xiāng)民公法權(quán)利的生成”，載《走向權(quán)利的時(shí)代》，中國(guó)政法大學(xué)出版社（1995年）。但是，兩位學(xué)者對(duì)于霍菲爾德八個(gè)概念特別是 no�瞨ight、power、liability、immunity等概念的理解卻有許多需要推敲的地方。

　　[40]Dennis Lloyd：同注引書，第309頁(yè)。

　　[41]20世紀(jì)初，國(guó)外就有學(xué)者對(duì)物權(quán)和債權(quán)的劃分提出了批評(píng)，如法國(guó)的M.Planiol和他的學(xué)生Michas等。見高富平：“所有權(quán)功能論”，中國(guó)政法大學(xué)民法學(xué)博士論文（1998年）。皮爾士說：概念的意義在于效果。如果一種法律概念總是讓我們?cè)谒痉▽?shí)踐中造成紊亂，那么，就應(yīng)改良。

　　[42]方流芳：“法學(xué)教育和法律職業(yè)問題”，載《中國(guó)政法大學(xué)校報(bào)》1998年1月10日。

　　[43]王涌：“分析法學(xué)與中國(guó)民法的發(fā)展”，載《比較法研究》第11卷第4期（1997年）。

　　王涌

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