西方法治產(chǎn)生的深層歷史根源、當(dāng)代挑戰(zhàn)及其啟示——對國家與市民社會關(guān)系視角的重新審視

西方法治產(chǎn)生的深層歷史根源、當(dāng)代挑戰(zhàn)及其啟示——對國家與市民社會關(guān)系視角的重新審視

    「內(nèi)容提要」西方法治產(chǎn)生的深層根源在于其國家與市民社會的分離和互動發(fā)展，即在國家重建和市民 社會自由化運動過程中，權(quán)力和權(quán)利的界分與沖突導(dǎo)致了法律秩序的生成，而市民社會精神 的張揚則推動了法律形式化運動。在走向現(xiàn)代法治的進(jìn)程中，由于國家和市民社會關(guān)系的潛 在差異，出現(xiàn)了“社會優(yōu)位型”和“國家優(yōu)位型”兩種法治模式，但隨著全球化進(jìn)程的加快 與“國家社會化”和“社會國家化”的新變化，西方法治也由分殊走向了趨同，并出現(xiàn)了法 律傳統(tǒng)的危機和超越傾向。中國要走向法治，就必須重構(gòu)國家和社會關(guān)系，確立多元社會權(quán) 利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應(yīng)與契合。

    「摘 要 題」法治講臺

　　「英文摘要」The deep source of western rule by law lies in the separation of country with　demagogic society and interactive development，that is in the course of country r e -construction and demagogic social independence movement，the demarcation and con flict of power with right give rise to the production of legal order，but the adv ocating of townspeople social spirit promotes the legal formalization movement.I n the course of pursuit of the modern rule by law，two kinds of rule by law mode s appeared due to the potential disparity of social relation between country&nbs p；and　townspeople.But with the speeding up of globalization progress，the western rule　by law has changed from disparity to commonness and the crisis of legal traditi on and overstep inclination appear.If China wants to step into rule by law，it is　necessary to re-construct the relation between country and society，establish th e power basis of pluralistic society，and realize the integration of rule by law　and demagogic society rational rule order.

　　「關(guān) 鍵 詞」國家/市民社會/法治/Country/Demagogic Society/Rule by Law

　　「正 文」

    法治是近代西方的產(chǎn)物，但同時它也是全人類的文明成就。關(guān)注并探尋西方法治產(chǎn)生的深 層歷史根源及其發(fā)展變化和面臨的時代挑戰(zhàn)，對推進(jìn)中國法治進(jìn)程具有重大意義。

    一、國家與市民社會的分離和互動發(fā)展：西方法治產(chǎn)生的深層歷史根源

　　在西方法律史家那里，無論是注重教皇革命的力量，還是注重資產(chǎn)階級興起的作用，亦或 是強調(diào)多元集團與自然法的結(jié)合，都不得不以西歐11世紀(jì)史實為起點，至少也要追溯中世紀(jì) 西歐歷史的多元性。[10][16][11]這表明，近代法治的歷史根源在于中世紀(jì)西歐的“獨特性 ”。

    眾所周知，中世紀(jì)開始后形成了一種多元權(quán)力景觀，進(jìn)而造成了特有的權(quán)力均勢與張力。[ 1] （P22—23）首先，王權(quán)需要教權(quán)的支持和正名，教權(quán)則需要王權(quán)的封賜和保護(hù)，同時，王權(quán) 和教權(quán)又在為爭奪社會統(tǒng)治權(quán)而斗爭。尤其是教權(quán)窺伺王權(quán)，以至后來以“雙劍論”和教權(quán) 至 上思想，凌架于王權(quán)之上，并在11世紀(jì)格里高利七世和德王亨利四世之間的“主教職權(quán)之 爭”中達(dá)到高峰。其次，以契約為基礎(chǔ)的封君封臣制，相互有忠誠和保護(hù)的權(quán)利義務(wù)，但同 時，封君總是憑其優(yōu)勢地位，想方設(shè)法鞏固和擴大其王權(quán)，并加強對封臣貴族的控制。而封 臣貴族總是竭力維護(hù)自己的傳統(tǒng)權(quán)力和契約權(quán)利。這種斗爭是中世紀(jì)一幕重頭戲，并促進(jìn) 了 代議制的產(chǎn)生和發(fā)展。[2]（P438）再次，教權(quán)與貴族權(quán)在利益沖突和權(quán)力分割中，既有合作 也有對立，即有時二者聯(lián)合起來反對王權(quán)，有時其中一方與王權(quán)聯(lián)合起來反對另一方。[3]（　第四章）可見，這種多元權(quán)力的斗爭與妥協(xié)造成了一種特有的均勢與張力，普遍爭取特權(quán)的 斗爭不僅使特權(quán)本身受到了消解，[4]而且導(dǎo)致“一切政府都是建立在契約基礎(chǔ)上的”，并 “反對絕對權(quán)威”，[5]（P10）從而抑制了專權(quán)的滋長�！凹热唬� �也不能消铭\�，乃N捅匭肴？nbsp；各色各樣的原則一起存在——他們應(yīng)該在他們之間訂立某種協(xié)定。大家都同意各自去進(jìn)行可 以屬于自己的那部分發(fā)展。在別處，當(dāng)某一個原則占優(yōu)勢產(chǎn)生了暴政時，在歐洲，自由已成 為文明因素多樣性的結(jié)果，已成為它們經(jīng)常所處的斗爭狀態(tài)的結(jié)果�！盵1]（P24）正是這一特 有的多元權(quán)力土壤，為城市興起及城市自治權(quán)的發(fā)展創(chuàng)造了優(yōu)越條件，從而提供了城市市民 社會生長的良好空間。而“作為一個自由的、自治的市民社會的城市，是中世紀(jì)歐洲的一個 新的政治和社會有機體”，[6]（P427）其重要性不僅是經(jīng)濟上的，而其關(guān)鍵則“在于取得了 政治權(quán)利”。[7]（P35）因此，中世紀(jì)歐洲城市發(fā)展的歷史是一部權(quán)利斗爭史，也是一部城市 文明的擴張史。它“作為特殊的權(quán)力中心加入到中央政權(quán)、地方領(lǐng)導(dǎo)與居民之間政治力量的 角逐之中”，“正是這種角逐推動著新興的封建國家的向前發(fā)展”。[8]（P106）即從個人君 主制到民族君主國，從城市市民社會到近代市民社會，并在憲政歷史過程中，形成國家和市 民社會的分離與對立。[9]這樣，屬于歐洲舊社會的一切因素和特點就轉(zhuǎn)化為兩大事實：自 由探索和中央集權(quán)。“一個表示精神領(lǐng)域里推翻了絕對？ �力，另一个仍~薔�秳颞力灾o浪咨？nbsp；會中的勝利�！盵1]（P203）然而，這種中央集權(quán)的勝利是比較脆弱的，因為一旦以新興資產(chǎn) 階 級為主角的、日益自由化的近代市民社會，發(fā)覺王國悖離公共秩序、普遍公道和共同利益 護(hù)衛(wèi)的承諾，就會起來反抗甚至摧毀它，何況王權(quán)集權(quán)化進(jìn)程是與市民社會自由追求進(jìn)程相 伴的。因此，就展開了兩個取向共生共進(jìn)的歷史運動，即一個是市民社會力圖使國家權(quán)力復(fù) 歸其公共權(quán)力的本來面目，一個是面對公共權(quán)力的濫用和擴張而維護(hù)和保障其自由權(quán)利。正 是 在這種權(quán)力與權(quán)利的界分與沖突中，確立了近代法治精神與原則。

    （一）人民主權(quán)對公共權(quán)力的契約性復(fù)歸和統(tǒng)治合法性的確立。在西歐的政治傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)中， 議會與王權(quán)占據(jù)十分重要的地位。但是，議會總體上仍是受控于王權(quán)的，尤其是在16—17世 紀(jì)的專制主義時代。然而，從12世紀(jì)起，就已經(jīng)有“對于踐踏法律的人，法律應(yīng)當(dāng)拿起武器 反對他，對于努力使公共權(quán)力形同虛設(shè)的人，公共權(quán)力將狂猛地反對他”的理論主張。[10] （P343）在等級會議不斷制度化并向議會轉(zhuǎn)化的過程中，“等級之間及等級與王權(quán)的競爭鼓勵 人們制定一種更為明確、更為公開的法律，以此規(guī)定各個等級的權(quán)利和義務(wù)。對各方來說， 日益重要的是確認(rèn)王室權(quán)威終止的領(lǐng)域及超政治的基本法開始發(fā)揮約束力的領(lǐng)域。如果國家 尚無規(guī)定這些限定，各方應(yīng)制定一個社會契約，用以確定全國性政府的結(jié)構(gòu)及其限度�！盵1 ]（P153）隨著近代商品經(jīng)濟的迅速發(fā)展，市民社會力量日益增長，新貴族和市民階級演變?yōu)?新興資產(chǎn)階級并成為議會的主角，他們通過持續(xù)的議會斗爭來爭取其自由民主權(quán)利，最終在 啟蒙運動的推動下，爆發(fā)了開啟新紀(jì)元的資產(chǎn)階級市民社會革命。這樣，在民主契約的價值 原則下確立了人民主權(quán)，使國家權(quán)力在形式上恢復(fù)其公共屬性，并服從和服務(wù)？ 謔忻襠緇岬？nbsp；私人利益和私人權(quán)利的需要，國家權(quán)力合法性也由上帝神諭而移至民眾手中，這就“結(jié)束了人類分成統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者是由神注定的這種觀念。人們不再認(rèn)為政治高于人民，也不再認(rèn) 為人民在政府之下”，而把參與政治“看作是自己固有的權(quán)利”。[12]（P322）而代表市民社 會要求的議會，則“從主要為發(fā)現(xiàn)法律而存在的機構(gòu)發(fā)展為創(chuàng)制法律的機構(gòu)，”[13]（P236）而且，“人民應(yīng)受法律的統(tǒng)治；判決只有憑借對濫用權(quán)力負(fù)有責(zé)任的這樣一些法律來實施， 在此，這些被進(jìn)一步解釋成，一切涉及到這個國家所有自由人們的生活、自由和財產(chǎn)的訴訟 ，均應(yīng)以該國家的法律為依據(jù)；議會不應(yīng)該干涉正常的行政管理或是法律的執(zhí)行，因為法律 只是權(quán)力的原則部分，正如以往的議會一樣，議會的職能是規(guī)定人民的自由以反對政府的專 斷�！盵13]（P253）因此，這就要求國家權(quán)力服從法律，依法行事，以確保其來源和運行的合 法性，使“國王和人民都受為人所知的法律的管制�！盵14]（P30）這樣，法律就由上帝理性轉(zhuǎn)化為對自由、平等、人權(quán)和正義的追求，并具有了普遍有效性，法的統(tǒng)治、法律至上的治國精神與原則也就得以逐步確立。

    （二）市民社會權(quán)利主張、公權(quán)力分立制約對良法之治的訴求�；謴�(fù)公權(quán)力的本來面目，只是市民社會要求國家權(quán)力服從服務(wù)于市民社會權(quán)利的基礎(chǔ)和前提，它只解決了公權(quán)力的性質(zhì) 問題。要有效控制權(quán)力的擴張性和腐化性，還必須以社會權(quán)利對公權(quán)力的范圍進(jìn)行厘定，并對公權(quán)力進(jìn)行分立和規(guī)制。因此，近代西歐議會斗爭與革命的另一向度，則是市民社會的多 元權(quán)利主張、保障和公權(quán)力的分立制約。早在15世紀(jì)的文藝復(fù)興城市，人們就已經(jīng)能夠通過 教堂、市政廳及集市廣場等建筑布局，“分辨出司法行政權(quán)、宗教和經(jīng)濟權(quán)的存在”。[15]（P2）隨著城市和商業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，新貴族和市民階級逐漸成為議會中舉足輕重的力量，他們“在保持和獲得其擺脫君主及其官僚助手的獨立性方面的成功”，對法律秩序的問世具有 “決定性意義”。[11]（P63）在議會與王權(quán)的斗爭中，他們主張和捍衛(wèi)其自由及財產(chǎn)權(quán)利。 尤其在英國，“每當(dāng)問題涉及捍衛(wèi)私人權(quán)益、家庭或公民的利益時，也就是說個人的自由權(quán) 時，下議院就堅韌不拔地去完成職責(zé)，從而建立起許多構(gòu)成英國憲法基礎(chǔ)的原則�！保ㄗⅲ合伦h院從產(chǎn)生時起，就以中小貴族和市民為主體，后來逐漸為新興資產(chǎn)階級所控制，nbsp；為近代市民社會權(quán)利和利益要求的代表。參見[1]（P206）。）1610 年下議院著名的請愿就鄭重宣稱：在英國臣民的所有傳統(tǒng)權(quán)利中，“沒有一項權(quán)利比這項權(quán) 利賦予他們更寶貴及更有價值的東西，[即]以確定無疑的法律統(tǒng)治為指南，并由被其支配、 而不是受那種不確定的、專斷的統(tǒng)治形式支配。因為，前者給予下議院領(lǐng)袖及其議員們以本 該 屬于他們的權(quán)利�！�…正是從這一根據(jù)中產(chǎn)生了這個王國的人民無可置疑的權(quán)利，除了由 這個國家的普通法或是議員們共同投票贊成的規(guī)章規(guī)定的懲罰之外，他們不受任何擴大到他 們的生活、他們的土地、他們的身體或他們的財產(chǎn)上的其他任何懲罰�！盵13]（P249）同時， 律師與新興資產(chǎn)階級結(jié)盟，開始對英國法律意識形態(tài)加以改造，“其目的是在于剝奪君主特 權(quán)、限制政府職權(quán)使之充當(dāng)經(jīng)濟自由和政治自由的保護(hù)者”。[16]（P249）以維護(hù)市民社會自 由自主權(quán)利，并置國家權(quán)力于市民社會權(quán)利之下。隨之而來的，受洛克、孟德斯鳩、盧梭、 潘恩等人思想理論所鼓舞的17—18世紀(jì)英美法資產(chǎn)階級市民社會革命，確立了議會主權(quán)地位 ，頒布了一系列重要的權(quán)利法案（注：西方史家指出，英國光榮革命“維護(hù)了議會政府的原則，維 ち朔ㄖ危�乃至维护了反秐bsp；暴政的造反權(quán)利”。[7]（230）它成為了資產(chǎn)階級市民社會革命中權(quán)利要求和權(quán)利斗爭的先鋒 與布道者。），并進(jìn)一步在使所有世俗權(quán)力當(dāng)局服從人民意志之后，又 在人民意志周圍設(shè)下一些限制，使議會立法權(quán)力旨在“頒布法律和確定規(guī)則，作為保護(hù)社會 全體成員財產(chǎn)的壁壘，以便節(jié)制權(quán)力與緩和對這個社會的每一個階層和每一位成員的統(tǒng)治” .[13]（P269、256）以防止議會與國王一樣專斷，保障自由和權(quán)利，并為自由起見，要求“ 政府大可放下一切職能，只須保留國防，維護(hù)國內(nèi)外交通體系和維護(hù)治安等功能就夠了�！� [16]（P256）從而使“國家向它的具型耆�不同孙溗利覌鼓公民提供追抢涷架”。[17]（P96） 并開始緩慢和穩(wěn)定地傳播。孟德斯鳩繼承了前人的分權(quán)思想，建構(gòu)了”要防止濫用權(quán)力，就 必須以權(quán)力約束權(quán)力“的完整的三權(quán)分立與制衡理論。[18]（P154）這一理論在美國革命進(jìn)程 中付諸實踐并獲得了進(jìn)一步發(fā)展。立法機構(gòu)受到司法審查的限制，從而使法院成為一道通不 過的防波堤，”防止立法機關(guān)或行政機關(guān)的任何攬權(quán)行為對于任何憲法中由權(quán)利宣言規(guī)定了 的權(quán)利的侵犯，它們會自然而然地加以抵抗“。[13]（P287）受啟蒙思想家的分權(quán)學(xué)說及英美 革命的影響，法、德等大陸國家在經(jīng)過議會斗爭和革命后，也相繼建立起權(quán)力分立的政治體 制，并倡導(dǎo)”法治“或力圖建立”法治國家“。雖然受盧梭”人民主權(quán)“思想和法、德社會 狀況及歷史傳統(tǒng)的影響，其行政權(quán)力的地位十分突出甚至有擴張之勢，但應(yīng)運而生的行政法 院，對制約行政權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)利則產(chǎn)生了重要作用。以至一些西方學(xué)者不無夸張地指出 ，”它現(xiàn)在給予公民的保護(hù)，使他不受行政當(dāng)局酌情裁量行為的侵犯，其保護(hù)之周到，比當(dāng) 代英 國所能做到的更有過之而無不及“。[13]（P304）這樣，通過議會斗爭及資產(chǎn)階級革命中的市 民社會權(quán)利主張、保障和對公權(quán)力的分立制約，使公權(quán)力服從服務(wù)于市民社會權(quán)利的要求， 并只能在必要的、為權(quán)利實現(xiàn)所需要的、十分有限的范圍內(nèi)行使。從而以市民社會權(quán)利來勘 定、制約國家權(quán)力，以權(quán)力分立原則制衡國家權(quán)力，進(jìn)而確保市民社會權(quán)利免受國家權(quán)力的 肆意侵犯，保障多元廣泛的市民社會權(quán)利和自由。這一進(jìn)程始終以且只能以對憲法和法律的 訴求而獲得制度化、規(guī)范化和現(xiàn)實保障的，”正是法律的普遍性確立了公民在形式上的平等 ，從而保護(hù)他們使其免受政府的任意監(jiān)護(hù)之害。為了確 F氈樾裕�行政眳Q胗肓⒎ㄏ嚳擲耄nbsp；而為了確保一致性，審判必然與行政相分離。實際上，這兩個分離恰恰是法治理想的核心。 由于它們，法律制度應(yīng)該成為社會組織的平衡器“，[11]（P47）同時，以分權(quán)為基礎(chǔ)的憲法 制度有一個前提，即對”真正意義上的法律“和”立法機關(guān)頒布的、并非普遍性規(guī)則的東西 “加以明確區(qū)分，[13]（P289）從而要求普遍有效性的良法之治，誠如哈林頓所言，一個市民 社會得以在共同權(quán)利或共同利益基礎(chǔ)上建立和維持的方式，是法治而非人治（注：參見[英]詹姆士。哈林頓：《大洋國》，何新譯，商務(wù)印書館1996年版，第6頁。另見[1 3]（P244））。

    （三）市民社會權(quán)利保護(hù)與法律程序的理性化。有西方學(xué)者指出，歐洲人的習(xí)慣兩次演化為 理 性的法律制度——羅馬法和普通法。[19]（緒論P1）雖然有柯克關(guān)于英國“老田生新谷”和狄 德羅關(guān)于法國“舊偶像倒塌”的法律發(fā)展隱喻，[16]（P262-263）但是，他們忽略了英法法律 發(fā)展都離不開資產(chǎn)階級市民社會歷史演進(jìn)這一極為重要的歷史事實。而中世紀(jì)后期開始的市 民社會自由化和權(quán)利保護(hù)運動，則有力地推進(jìn)了西方法律程序的理性化。在英國，雖然有強 大的中央集權(quán)，但地方法院曾掌握在領(lǐng)主手中，它們無力解決鎮(zhèn)壓叛亂、執(zhí)行判決甚至土地 所有權(quán)糾紛，訴訟程序和證據(jù)法也是簡樸而非理性的，于是“人們把獲得強有力和迅速的救 濟希望寄托于皇室法院”[20]（P243），這就促進(jìn)了程序優(yōu)先于權(quán)利的令狀制度和統(tǒng)一的普通 法的形成。漸漸地，“在同專制王權(quán)的斗爭中，普通法成為議會政黨手中的強大武器，因為 普通法在長期的歷史發(fā)展中，形成了某種韌性，它的繁瑣的和形式主義的技術(shù)，使得它能夠 頑強地抵制住來自上級的進(jìn)攻。自那時起，英國人便把普通法看作基本自由的保障，用它保 護(hù)公民的權(quán)利，對抗專制權(quán)力的肆虐”。[21]（P355）普通法遂成為理性的體現(xiàn)，并需保持其 連續(xù)性（注：英國御座法院首席法官柯克曾撰著《英國法總論》（1628—1641），力圖使普通法現(xiàn)代化 并適應(yīng)16—17世紀(jì)英國的社會生活，倡導(dǎo)議會和普通法至上，并強調(diào)法律的生命在于理性。 普通法是理性的體現(xiàn)，它應(yīng)不斷改變但又要保持其連續(xù)性。參見沈宗靈：《比較法研究》， 北京大學(xué)出版社1998年版，第216—217頁。）。而衡平法最初是基于彌補普通法的機械令狀制而出現(xiàn)的，同時也是“從神明裁判 向具有理性的人的裁判進(jìn)行轉(zhuǎn)變的結(jié)果”。[19]（緒論P6）但衡平法院隨后卻發(fā)展成了王室特 權(quán)法院，遂與普通法院發(fā)生沖突。普通法對衡平法的勝利，在一定意義上乃是權(quán)利對權(quán)力的 勝利。另一方面，商人曾支持用王室權(quán)力創(chuàng)設(shè)特別法庭，來將基于民法的理性化法規(guī)推行于 經(jīng)商和海運，以至“都鐸王朝制度曾被用作資產(chǎn)階級打退封建勢力頑抗的鐵錘，但契約性經(jīng) 濟關(guān)系的廣泛擴展，以及產(chǎn)權(quán)關(guān)系在宗教改革的解決中獲得的保護(hù)，意味著1600年以后已不 再需要都鐸式制度了”。[16]（P256）于是普通法律師與商人聯(lián)盟展開了限制王權(quán)特權(quán)，保護(hù) 貿(mào)易、財產(chǎn)及自由權(quán)利的司法改革斗爭，并發(fā)動了一場不僅反對高級調(diào)查團和星室法院，而 且也反 普通法庭之外一切司法機構(gòu)的運動，宣布普通法法庭有權(quán)制止教會和特權(quán)法庭的訴 訟程序，并隨即使君權(quán)法庭被取消。這樣，“建立新刑事訴訟程序的道路打通了，民眾對起 訴和定罪過程的監(jiān)督因此可以成為制度，作證方式也將更合理化。確立大陪審團制度、重申 小陪審團的獨立性、嚴(yán)格尊重與證人對質(zhì)的權(quán)利，這些乃是三項重要改革”。同時，“傳聞 證據(jù)否定法”作為一項制度也“成為了一種新的、合理的法庭訴訟程序基礎(chǔ)”。[16]（P256 —257、260）這些新的、合理化的訴訟程序不僅能有效地限制封建權(quán)力和保障社會權(quán)利，而 且也為市民社會權(quán)利之間的平等保護(hù)、法律的公平適用提供了必要和可能。1688年光榮革命 后，英國對其法律又進(jìn)行了重大改革，私法得到快速發(fā)展，種種訴訟程序得到革新、重申和 保護(hù)。盡管還存在著中世紀(jì)的傳統(tǒng)遺跡，但是，它已成為名副其實的資本主義法律，滿足了 當(dāng)時市民社會權(quán)利平等保護(hù)和社會安全與秩序?qū)Ψ�律程序理性化的需要�?/p>

    在大陸國家，法律程序的理性化則是與羅馬法的復(fù)興緊密聯(lián)系在一起的。而羅馬法復(fù)興正 是對當(dāng)時商品經(jīng)濟發(fā)展、新興資本主義成長、市民階級權(quán)利和利益要求、以及君主權(quán)力擴張 的反應(yīng)。為保護(hù)市民平等權(quán)利，在城市首先開始了廢除決斗等非理性的取證手段、確立理性 法和建立一種特殊的城市訴訟程序的運動。[22]（P610）而接著受羅馬法復(fù)興思潮的影響，教 會法開始強調(diào)理性和良心。1215年第四次拉特朗主教會議，也決定禁止教士參與求助于神意 裁判或上帝判決的訴訟程序，這也就排除了此前訴訟求助于超自然力量的不合理證據(jù)制度。 因此，以教會法為榜樣的，一種新的、較合理的、也較復(fù)雜的書面而非口頭訴訟程序，在歐 洲大陸各國逐漸被采用了。它不僅引起了司法組織深刻而有決定性的變革，也為社會受法律 支配觀念的確立和法的統(tǒng)治開辟了道路。（注：參見[法]勒內(nèi)。達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版 ，第46頁。當(dāng)然，第四次拉特朗主教會議對英國也有很大影響，它導(dǎo)致英國對陪審制度的倍 加重視和最有效地利用。參見[20]（P245））在此后的羅馬法復(fù)興過程中，地方習(xí)慣法、教會 法、商法與羅馬法互相競爭和滲透，但最終還是導(dǎo)致了歐洲大陸對被視為“成文的理性”的 羅馬法的接受，這樣，“已經(jīng)被認(rèn)可的羅馬法發(fā)展成了獲得解放的市民社會的法律”。[23] （P86）羅馬法的突出特點是重私法、重實質(zhì)，也即注重確定個人間的權(quán)利和義務(wù)，但訴訟程 序也十分重要。因為按羅馬法觀念，訴權(quán)是對權(quán)利的保障，甚至認(rèn)為“先有訴權(quán)而后才能談 到權(quán)利”。[24]（P855）歐洲大陸對羅馬法接受的同時，也對其進(jìn)行了“理性的過濾”和改造 ，[25]（P22）出于適應(yīng)貿(mào)易和經(jīng)濟發(fā)展的需要，滿足新貴族和市民階級的權(quán)利平等保護(hù)要求 及扼制封建司法特權(quán)的濫用和非理性化的需要，公開審理、言詞辯論、自由公證等訴訟原則 得到重申和發(fā)揚。正是“由世俗和宗教兩方面都進(jìn)行的訴訟的雙重合理化，蔓延到整個西方 的世界”，[22]（P722）法律規(guī)則的至上性和市民社會的普遍規(guī)則秩序觀念得以逐步確立。經(jīng) 過17—18世紀(jì)資產(chǎn)階級革命及歐陸的法典編纂活動，最終形成了資本主義法律原則和制度， 把權(quán)利和權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)都納入法律有效規(guī)則的框架之中，從而推動了近代法律秩序的建 立。

    （四）市民社會精神的張揚與法律形式化運動。隨著城市市民社會的逐步形成，“一種新的 精神面貌由此形成，這大致上正是仍在彷徨中的西方早期資本主義的精神面貌，包括一整套 規(guī)則，一系列可能性和計算，同時又代表一種生活和致富的藝術(shù)”，[26]（P609）在相當(dāng)程度 上，這些城市對外是擺脫封建束縛而自主自治的，對內(nèi)則是摒棄封建等級而自由平等的，從 而孕育了民主參與、自由平等、權(quán)利和契約、法律和秩序等思想觀念，富有了一定的自由理 性精神和

    其次，“3R”運動推動了市民階級法律意識形態(tài)的傳播和發(fā)展。羅馬法復(fù)興的真諦并不在 羅馬法本身，而在于以它為承載而體現(xiàn)出來的時代要求。羅馬法精神的核心是私法精神，[2 7]其市民法和萬民法包含著對自由民在法律面前平等、遺囑自由、財產(chǎn)私有等市民社會私權(quán) 利的確認(rèn)、契約自由和衡平原則的肯定及法律理性化傾向，這正與中世紀(jì)城市市民社會精神 相 吻合，“因為在羅馬法中，凡是中世紀(jì)后期的市民階級還在不自覺地追求的東西，都已經(jīng)有 了現(xiàn)成的”。[28]（P454）而按時代需要對羅馬法精神與原則進(jìn)行改造，進(jìn)而構(gòu)建新型理性的 、形式主義的法律規(guī)則體系，恰是城市市民社會發(fā)展并突破其城墻而向全社會擴張過程中所 要求的。文藝復(fù)興對個人和社會的影響，則突出表現(xiàn)在對人的價值和尊嚴(yán)的充分肯定上，并 “呈現(xiàn)一種新的市民意識即社會責(zé)任感”（注：[7]（P68）一些歷史學(xué)家就曾認(rèn)為，現(xiàn)代國家制度的起因可以追溯到文藝復(fù)興時代的意大 利。因為象米蘭、佛羅倫薩、威尼斯等國家是世俗性的，他們強調(diào)公民的責(zé)任、忠誠和關(guān)心 公 共福利。他們發(fā)展了一個強烈的信念，即國家的目的是為了促進(jìn)它本身的利益。參見[5]（P1 25）），而對人的 壑島妥鷓系募岢值牧α渴翹�大了�？nbsp：“它們一旦被恢復(fù)和重新提出，就無法加以永遠(yuǎn)的控制”。[29]（P67）進(jìn)而成為自由理性的 近代市民社會精神的重要源泉。它與羅馬法復(fù)興運動相匯流，不僅加速了羅馬法的傳播和接 受，也為市民階級的法意識、法觀念注入了人文精神及理性因素。對教會而言，它曾將行商 算作朝圣者一類而予以保護(hù)；它動用了大量資源來研究包括商業(yè)法在內(nèi)的羅馬法；它掀起貿(mào) 易是否合于道德的爭論，并在結(jié)�上大大有利又o忻窠撞�；它还发展了法庭和诉算娊{蛺逯nbsp；�？梢姡�城市市民社會及其法律意識形態(tài)的發(fā)展，是與宗教息息相關(guān)的。而且，“沒有教會 ，新興市民階層是不可能建立和傳播正式的社會意識形態(tài)的”。[16]（P56、54）從11世紀(jì)開 始的“十字架反對彎月”的十字軍東征，使“一種新的、專門運用于商人需要的法律，在十 字軍東征時期興起于熱那亞，并傳播到地中海沿岸，又循商路傳向北歐”。[16]（P61）市民 意識形態(tài) 也隨之?dāng)U散。而在16世紀(jì)城市市民社會進(jìn)一步發(fā)展、君權(quán)主義抬頭及文藝復(fù)興運動深入展開 基礎(chǔ)上發(fā)生的宗教改革，則促進(jìn)了個人主義和宗教自由，即“在宗教領(lǐng)域里堅持自我權(quán)利， 其程度和政治領(lǐng)域以及經(jīng)濟領(lǐng)域？ 锏那榭鍪�分相似”，也“促进了民嘱崿诌|俅俳�翑\邢蘧？nbsp；主政體”。[50]（P215）從而有力地推動了市民社會自由精神及權(quán)利觀念的形成和發(fā)展，“世 俗的、個人主義的和自由主義的力量，在政治、經(jīng)濟和知識生活方面日趨得到加強�！盵30] （P34）正如西方學(xué)者所言，“早期的文藝復(fù)興和宗教改革運動構(gòu)成了西方歷史的第一個重大 轉(zhuǎn)折點，它不僅是西方法律傳統(tǒng)的源泉，而且也是西方其他社會思想和社會行動的源泉�！� [10]（P642）

    再次，市民社會公共領(lǐng)域的興起促動了近代法律形式化運動。按哈貝馬斯的觀點，市民社 會公共領(lǐng)域是與市民社會私人領(lǐng)域相分立，而與公共權(quán)力領(lǐng)域相對抗的公眾輿論領(lǐng)域。在這 里，公眾通過對公共事務(wù)進(jìn)行自由開放的討論與論辯，形成公眾輿論并進(jìn)行理性批判，從而 為公共權(quán)力提供合法性基礎(chǔ)。市民社會公共領(lǐng)域是市民社會與國家發(fā)生分離并獲得自主性的 結(jié)果。這時國家權(quán)力才賦有了近代意義上的“公共性”，市民社會成員的私權(quán)利也獲得了確 認(rèn)，因而，從等級身分和血緣紐帶中走出來而成為獨立、平等的“單個”經(jīng)濟人，并形成具 有批判精神的公眾。因此，直到18世紀(jì)初，具有政治功能的公共領(lǐng)域才率先在英國出現(xiàn)，成 為“私人聚集以迫使公共權(quán)力在公眾輿論面前獲得合法化的場所”。而“公共領(lǐng)域的政治功 能從作為編纂法國革命憲法的一個構(gòu)成要素很快就變成了傳遍整個歐洲的口號�！盵23]（P24 、80）至此，城市市民社會走向近代市民社會過程中所涌動出來的，并日益高漲的自由理性 的市民社會精神，就不僅獲得了理性、人權(quán)、社會契約、法治等為核心內(nèi)容的成熟的自然法 理論形態(tài)，（注：中世紀(jì)中后期“法治”觀念所依賴的超驗的神與自然的正義， 鹽�人权、民猪d募壑導(dǎo)nbsp；相關(guān)的信念，即古典自然法理論所取代。參見[10]（P359））而且從邊緣走進(jìn)中心而賦有了新的表現(xiàn)形式、功能和載體，獲得了更加經(jīng)常、 更加有力、更加自覺的批判精神和社會導(dǎo)向地位。這個“公共王國恐怕不只是用批評態(tài)度監(jiān) 督國家運行，而是啟發(fā)、指導(dǎo)和控制它們。它這樣做的合法性恐怕是由于它代表了市民社 會流行的觀念，此外，恐怕還由于它是作為統(tǒng)治者制度的贊助者而不只是它的臣民。公共王 國一旦作為一個置于國家真正中心的選舉的議會來構(gòu)成，便可以為選民服務(wù)，并且激活國 家通過制定一般的和抽象的法律的方法，以它的名義代表在選舉的代表中形成的多數(shù)或少數(shù) 對既定的問題所持的流行的觀點的傾向�！盵17]（P85）事實表明，法德等大陸國家市民社會 公共領(lǐng)域的勃興，有力地推動了歐洲大陸資本主義法律制度的確立和法典編纂運動，法、德 、奧等國家《民法典》的產(chǎn)生，“不僅代表了市民社會的利益，而且動用了市民社會的特殊 媒體：它們都經(jīng)歷了由私人組成的公眾的反復(fù)公開批判。通過有獎?wù)魑暮蛦柧碚{(diào)查，公眾輿 論對法典的制定做出了貢獻(xiàn)，甚至在沒有議會機構(gòu)的地方或議會機構(gòu)不起作用的地方，如拿 破侖統(tǒng)治下的法�迸f弦彩僑绱恕�。[23]（P86）從上可以看出，在整個18世紀(jì)，公眾輿論 都被當(dāng)作是那些建立在爭論——理性主義概念之上的規(guī)范的潛在立法資源，它”試圖為社會 領(lǐng)域建立的‘法律’除了普遍性和抽象性的形式標(biāo)準(zhǔn)之外，還要求自身具有合理性這一客觀 標(biāo)準(zhǔn)�！癧23]（P58）因此，作為資產(chǎn)階級私法經(jīng)典的1804年《法國民法典》，就”反映出從 最初的城市起義開始就一直推動著資產(chǎn)階級的那種精神“。[16]（P246）這樣，自由理性的市 民社會精神就以至上性的自然法為理論表現(xiàn)，憑借公共領(lǐng)域而注入法律體系之中，成為西方 法律形式化運動的重要驅(qū)動力（注：當(dāng)然，法律的形式化運動也是與國家權(quán)力緊密相關(guān)的，也即專制君主在謀求市民階級支 持而建立國家的進(jìn)程中，必然會對法律理性化給予深切的關(guān)注。參見K.巴基、S.巴里克： 《國家在非西方社會經(jīng)濟發(fā)展中的作用》，《國外社會科學(xué)》1993年第1期；另見公丕祥： 《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第214—227頁。）。

    縱觀西方近代法治的形成過程，我們不難看出昂格爾關(guān)于西方法治產(chǎn)生的論斷的深刻之處 （注：昂格爾斷定法治的產(chǎn)生得益于多元集團和高級法（自然法）這礁鎏跫��2渭鸞11]（P59））。但是，更具有歷史底蘊意味的是，西歐獨特的歷史條件和遺傳因素，導(dǎo)致了中世紀(jì)中后 期市民社會的形成和擴張，進(jìn)而開始了市民社會與政治國家分離和對立的發(fā)展進(jìn)程，從而使 市民社會權(quán)利能有效伸張并與國家權(quán)力相抗衡，最終通過“市民社會革命”使國家權(quán)力服從 服 務(wù)于市民社會權(quán)利，并把權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與義務(wù)納入一致性、普遍性的法律規(guī)制框架之中 .同時，市民社會歷史發(fā)展進(jìn)程中涌動出來的自由理性精神，為這一制度框架提供了必要的 內(nèi)在合法性支撐，秩序、公平和個人自由也就成為西方法律傳統(tǒng)首要而基本的價值。[31]（P 3、7）縱然我們不能斷言這是近代法治產(chǎn)生的全部因素，至少它也是最深層、最本質(zhì)的因素。

　　二、走向現(xiàn)代法治的分殊、趨同及其當(dāng)代挑戰(zhàn)

　　雖然經(jīng)過17—18世紀(jì)資產(chǎn)階級“市民社會革命”，相繼在英美和歐洲大陸國家確立了近代 法治，但是，這些國家的法治在確立、發(fā)展并走向現(xiàn)代法治過程中所表現(xiàn)出來的模式卻并不相同，即以英國為代表的“法的統(tǒng)治”與以德國為代表的“法治國”最為典型。這一人所共知的事實表象背后，反映了英美和歐洲大陸國家作為法治基礎(chǔ)的國家與市民社會關(guān)系的潛在 差異。應(yīng)當(dāng)說，封建貴族、教會、市民與王權(quán)之間的多元對抗與妥協(xié)，是中世紀(jì)中后期的普 遍特征，但是，英國與大陸國家所不同的是，“沒有一種舊因素徹底消亡，也沒有一種新因 素徹底勝利，或者某一種原則取得了獨霸優(yōu)勢。各種力量總是在同時發(fā)展，多種利益和要求 總 是在折衷調(diào)和”，即使是在正當(dāng)純君主制如日中天的都鐸王朝時代，我們也會“看到民主的原則、公眾的力量在同時興起和壯大”，而不像大陸國家，“包括宗教界和世俗界在內(nèi)的多 種社會因素——君主制、貴族統(tǒng)治制、民主制，不是齊頭并進(jìn)，而是首尾相接”。[1]（P218 ）這種更為復(fù)雜、更為活躍的社會政治局勢的機制，推動了英國議會的成長和職能強化，[32 ]（P194）而且為近代市民社會的成長和擴張?zhí)峁┝藰O為有利的條？ �和机会，并磪矡徒z砣鶯？nbsp；自由的社會精神，形成了英國反抗王權(quán)、維護(hù)權(quán)利的自由主義傳統(tǒng)。這無疑加速了英國市民 社會及其契約經(jīng)濟的發(fā)展進(jìn)程，使其市民社會的力量日益強大，并逐漸能夠左右國家前進(jìn)的 方向。正是以新興資產(chǎn)階級為代表的市民社會力量，通過議會形式與王權(quán)進(jìn)行長期斗爭，并 在哈林頓、洛克等人的法治思想鼓舞下，形成并發(fā)展了“英國人受法律的統(tǒng)治而且只受法律 的統(tǒng)治”的法治模式，它包含著這樣一種觀念，即“除了代議制立法機構(gòu)的權(quán)力之外，所有 政府權(quán)力都應(yīng)當(dāng)由適當(dāng)明確的法律來分配和限定”。[32]（P34）這樣，作為市民社會代表的 議會，就獲得了至上的主權(quán)地位，并通過“法律的統(tǒng)治”把國家公共權(quán)力框定在法律規(guī)則之 下，以制約國家權(quán)力來保護(hù)個人的自由和權(quán)利，使國家權(quán)力服從服務(wù)于市民社會的權(quán)利、利 益的主張和要求，從而形成“自由民主”的社會優(yōu)位型法治模式，并繼而在美國的法治構(gòu)造 中獲得了進(jìn)一步發(fā)展（注：美國法治的發(fā)展，又對英國產(chǎn)生了影響。而詹寧斯則對戴雪法治的經(jīng)典定義進(jìn)行了檢討 ，進(jìn)而對“法的統(tǒng)治”理論提出質(zhì)疑和修正。參見[33]（P30—43、211—220））。[13]（P297）

    與此不同，德國從9世紀(jì)起一直處于分裂狀態(tài)，長達(dá)1000年之久，王權(quán)衰微。雖然城市十分 發(fā) 達(dá)，但因王權(quán)十分弱小，教會力量強大和封建勢力頑固而無法統(tǒng)一起來，未能占據(jù)社會主導(dǎo) 地位。[33]（P216～217）當(dāng)16世紀(jì)西歐改革運動使西歐大部分地區(qū)市民社會快速發(fā)展，并逐 漸過渡到近代資本主義文明之時，德國卻處于“神圣羅馬帝國”的夢想之中，“導(dǎo)致民族國 家、主權(quán)國家的建立進(jìn)程停滯，工商業(yè)和農(nóng)業(yè)發(fā)展延緩，成為舊封建主義文明的殉葬品”。 [34]（P406）這樣，就造成了德國市民社會發(fā)展速度放慢乃至停滯，議會也與英法不同，市民 社會代表的成分很小，而成為封建貴族的表決器。而1848年德意志革命與英法革命的一個重 大不同，就是要實現(xiàn)統(tǒng)一德國和推翻專制兩大目標(biāo)，但最終由容克領(lǐng)導(dǎo)了德意志的統(tǒng)一，新 興資產(chǎn)階級與容克相妥協(xié)而建立了憲政體制，并實行了“自上而下的結(jié)構(gòu)改造”。[35]（P52 ）然而，德國憲法并非是階級及統(tǒng)治關(guān)系革命性轉(zhuǎn)變的結(jié)果，而是“一方面是出于發(fā)展資本 主義所必需的保障各種秩序，同時在另一方面往往會盡其可能使舊體制得以溫存”，因而是 “外表性立憲主義型的市民憲法”。[36]（P42）這樣，雖然使用法治國家的近代詞匯，包裝上近代國家的外觀，但仍可以使普魯士的封建、絕對主義權(quán)力繼續(xù)存在。[37]為此，在普魯士議會里不得不進(jìn)行圍繞“法治國家”原則的多場斗爭，直到19世紀(jì)才創(chuàng)立獨立的行政法院 ，“法治國家”才賦有了新的內(nèi)涵而有所改觀。以上我們可以看出，德國的市民社會沒能像 英國那樣發(fā)達(dá)到足以對抗國家，并使國家服從于自己的程度，而在外來壓力下進(jìn)行資本主義改造和引進(jìn)法治原則的背景下，必然要產(chǎn)生偏重于國家的“法治國”理論并付諸實施，從而 構(gòu)造了德國國家優(yōu)位型的“法治國家”。日本近代化進(jìn)程與德國有諸多相似之處，尤其是其 歷史發(fā)展進(jìn)程中所導(dǎo)致的強國家、弱市民社會的結(jié)果，而且它是在西方文明壓力下而后發(fā)進(jìn) 入資本主義體系的，因而自然很容易地接受了德國“法治國”的理論和實踐。[36]（P18）[37 ]

　　不管是社會優(yōu)位型的“法的統(tǒng)治”，還是國家優(yōu)位型的“法治國”，從19世紀(jì)末20世紀(jì)初 都開始出現(xiàn)相互接近的傾向。在英國，管理私人生活和公民財產(chǎn)的行政權(quán)力機構(gòu)呈現(xiàn)快速增 長之勢，且新的社會和經(jīng)濟立法賦予這些機構(gòu)以不斷增加的處置權(quán)。“更為極端的是，法律 甚至賦予行政機構(gòu)決定某種‘一般原則’的權(quán)力，依據(jù)它可以剝奪公民私產(chǎn)。這樣，行政機 構(gòu)就拒絕使自己受制于任何固定的規(guī)則”，對“法的統(tǒng)治”的尊重也明顯下降。這種狀況在 美國也有幾乎同樣的發(fā)展，[13]（P384）因而出現(xiàn)了“法治國”的某些因素和傾向。在德國， 自 19世紀(jì)60—70年代以后，創(chuàng)設(shè)行政法院來監(jiān)控行政權(quán)力，以防止行政權(quán)力威脅個人自由和權(quán) 利，從而開始為“法治國”注入實質(zhì)內(nèi)容，直至前西德基本法才實現(xiàn)了由“形式法治國”向 “實質(zhì)法治國”和“社會法治國”的轉(zhuǎn)變。日本在二戰(zhàn)后則采取行政權(quán)力的“法律保留” 等形式予以轉(zhuǎn)化，這就出現(xiàn)了“法的統(tǒng)治”的某些因素和傾向。此時，“法的統(tǒng)治”與“法 治國”理論和精神，也在概念、重視基本人權(quán)、重視行政權(quán)和用征稅完成社會福利等方面發(fā) 生 了趨同，[39]并且共同面臨著時代的挑戰(zhàn)。進(jìn)入壟斷資本主義以來，特別是二戰(zhàn)后科技迅速 發(fā)展、全球化進(jìn)程加快、經(jīng)濟和社會生活復(fù)雜多變，使得西方世界的政治、經(jīng)濟和文化都發(fā) 生了重大變化。其市民社會與國家的關(guān)系也產(chǎn)生了重大變異，即一方面是福利國家對市民社會的更多干預(yù)和公司國家的官僚化傾向，另一方面是社群主義、法團主義的市民社會對國 家生活的積極參與和權(quán)力分享，加之全球化和信息化對國家和社會生活的沖擊，使得“政府 和公民現(xiàn)在越來越明顯地生活在一個一體化的信息環(huán)境中”，政府和市民社會也“并不存在 永久的界限”。[39]（P77、83）這種國家與社會關(guān)系的重大變異，必然引發(fā)對西方法律傳統(tǒng) 的挑戰(zhàn)——“不僅包括過去數(shù)百年的所謂自由的概念，而且也包括源于11和12世紀(jì)的西方法 制的結(jié)構(gòu)”。[10]（P39）其突出表現(xiàn)就是法律及其運行對集體主義和公共政策的強調(diào)、行政 立法和自由裁量權(quán)的擴張、更多的實質(zhì)性正義關(guān)懷及國際法對國內(nèi)法的效力優(yōu)位要求等等， [10]（P38—48）[11]（P180—206）[57]這導(dǎo)致了西方法律傳統(tǒng)諸多特征的改變，[10]（P43—46 ）并直接危及到其傳統(tǒng)法治精神與原則。對此，西方法學(xué)家作出了不同的反應(yīng)（注：作為自由主義法治理論倡導(dǎo)者的哈耶克就宣稱，法治“不僅是自由的保障，而且也是自 由在法律上的體現(xiàn)”。（ [英]弗里德里希。奧古斯特。哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅 等 譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第82頁。）因此，在一個有過多計劃的社會，法治就不 能保持。而要真正實現(xiàn)法治，就要求政府的一切強制行動，“都必須明確無誤地由一個持久 性的法律框架來決定，這個框架使個人能帶著一定程度的信心來進(jìn)行規(guī)劃，使前景的不確定 性縮小到最低限度”。[13]（P352）昂格爾則指出，福利國家和合作主義導(dǎo)致了法治的衰落和 對實在的、公共性的法律的沖擊，在“后自由主義社會”中，法治已趨向于解體。[11]（P18 0—189）基頓、伯爾曼等人強調(diào)福利國家對法治的侵蝕。（參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》 ，北京大學(xué)出版社1992年版，第480頁；[10]（P45—46）與此相反，哈貝馬斯則認(rèn)為，自由主 義法治國家向福利國家的轉(zhuǎn)型，并沒有導(dǎo)致徹底中斷自由主義傳統(tǒng)，而是表現(xiàn)了連續(xù)性。他 們之間的關(guān)系在于，“社會福利國家在延續(xù)自由主義國家法律傳統(tǒng)當(dāng)中必須對社會關(guān)系加以 改造，因為它也想維持一種能夠包括國家和社會的總體法律秩序。一旦國家本身上升為社會 秩序的支柱，它就必須在對自由主義基本權(quán)利作出嚴(yán)格規(guī)定之外，明確說明社會福利國家發(fā) 生之后‘正義’如何才能實現(xiàn)�！盵23]（P257）弗里特曼、艾倫等人也指出，回到與自由主義 法治 概念相應(yīng)的“守夜人”國家去，太脫離現(xiàn)代民主的現(xiàn)實了，也是拒絕整個現(xiàn)代文明的趨勢。 （參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，第480—481頁。）甚至在有關(guān)國際會議上開始討論福 利國家與接近正義運動的“第三波”問題。[57]（P5）而后現(xiàn)代主義法學(xué)則對西方法律進(jìn)行了 解構(gòu)，進(jìn)而尋求“對法權(quán)的關(guān)懷，即對人類的關(guān)懷”。（ [德]阿圖爾�？挤蚵�：《后現(xiàn)代法 哲學(xué)》，米健譯，法律出版社2000年版，第54頁。）從根本上講，它們都是西方國家和市民 社會關(guān)系發(fā)生變異，“后工業(yè)社會”沖突、現(xiàn)代性的“斷裂”和全球化對世界的“壓縮”等 所導(dǎo)致的外在沖擊和內(nèi)在危機的產(chǎn)物。（參見[美]羅蘭。羅伯森：《全球化——社會理論和 全球文化》，梁光嚴(yán)譯，上海人民出版社2000年版，第198—208頁。）面對西方國家與市民 社 會的變異給法治帶來的種種危機，昂格爾概括提出了超越現(xiàn)代社會法律的“循環(huán)論”和“螺 旋論”；[11]（P221—225）伯爾曼注重西方與非西方法律體系和法律傳統(tǒng)的研究，探求 人類共同法律語言的發(fā)展以擺脫其危機。[10]（P53）哈耶克力倡明確肯定的、普遍主義的法 治對國家權(quán)力的規(guī)束，以捍衛(wèi)自由、民主和私域權(quán)利。（參見哈耶克：《通往奴役之路》， 第82—86頁；《自由憲章》，第321—348頁。）而哈貝馬斯則提出新型的“程序主義范式” ，以期找到走出“自由主義范式”和“福利國家范式”二者“難局之途”。（ [德]于爾根。 哈貝馬斯：《法的合法性——〈事實與規(guī)則〉要義》，許章潤譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（3），第9—10頁。）

    事實上，近代市民社會經(jīng)過資產(chǎn)階級革命而獲得了“政治解放”并與國家并立發(fā)展以來， 市民社會與國家的矛盾關(guān)系一直是困擾西方世界的重大而根本的問題。經(jīng)濟自由主義和國家 干預(yù)主義也始終是影響西方經(jīng)濟、政治和社會發(fā)展的兩大思潮，并且此消彼長。[40]而高度 社會化、國際化的現(xiàn)代市場經(jīng)濟形成之后，市場與計劃、企業(yè)與政府、微觀規(guī)范和宏觀調(diào)控 便緊密地交織在一起。[41]（P3）個人主義學(xué)說的化約論也使自己處于要么否認(rèn)政治主權(quán)而陷 入無政府狀態(tài)，要么否認(rèn)個人自由而陷入專制主義的困境之中。[42]（P246）人們逐漸認(rèn)識到 ，自由主義應(yīng)“承認(rèn)公眾的和私人間的矛盾，承認(rèn)個人和公民、個人和群體的雙重角色。問 題在于：怎樣找到共同的目的，同時又保留達(dá)到共同目的的個人手段；怎樣確定個人（以及 群體）的需要并找到滿足需要的共同手段。[43]（P341）而平等與效率的艱難選擇及市場失靈 與公共失靈的現(xiàn)實困惑，也迫使西方人殫精竭慮于政府和市場關(guān)系的設(shè)計與權(quán)衡（注：參見[美]阿瑟。奧肯：《平等與效率——重大的權(quán)衡》，王忠民等譯，四川人民出版社1 988年版；[美]查爾斯。沃爾夫：《市場或政府——權(quán)衡兩種不完善的選擇》，謝旭譯，中&nbs p；國發(fā)展出版社1994年版；等等。）。面對經(jīng) 濟和社會生活的日益復(fù)雜多變、福利國家危機以及全球化進(jìn)程中的權(quán)力流變，[44]西方國家 則開始企業(yè)化的行政改革，由此進(jìn)入”新公共管理“時代，[45]（P300）超越”左“與”右“ 的”第三條道路“理論和實踐逐漸興盛起來，對市民社會與國家共生共強、市民社會參與國 家、市民社會與國家合作互補等等。[46]（導(dǎo)論）隨之而來的是，以國家權(quán)威為基礎(chǔ)、以自上 而下的單向度權(quán)力運行標(biāo)志的”統(tǒng)治“，漸漸被以多元權(quán)威為基礎(chǔ)，以分散化、相互的多向 度權(quán)力運行為標(biāo)志的”治理“所取代，力圖形成政府和公民，國家和市民社會的互動合作關(guān) 系，以實現(xiàn)”善治“（注：參見俞可平：《引論：治理與善治》，載俞可平主編：《治理與善治》，社會科學(xué)文獻(xiàn) 出 版社2000年版；楊雪冬：《第三條道路：舊路還是新途》，載楊雪冬、薛曉源主編：《”第 三條道路“與新的理論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版。）。這種”善治“賦有”透明性“、”責(zé)任性“、”回應(yīng)“和”有效“ 等基本要素，然而，其十分重要的要素則是合法性和法治（注：參見俞可平：《引論：治理與善治》。在西方有關(guān)”有效治理“的含義中，法治居于首 ？ 弧2渭鸞法]瑪麗—克勞德。斯莫茨：《治理在國際關(guān)系中的正確運用》，肖存毛譯，載俞 可平主編：《治理與善治》，第268頁。）。法治訴求自然難以機械固守西 方傳統(tǒng)的自由主義、個人主義價值原則，但是，它也絕不會為福利國家的過度權(quán)力擴張而張 目。因為”在整個西方憲政史中始終不變的一個觀念是：人類的個體具有最高的價值，他應(yīng) 當(dāng)免受其統(tǒng)治者的干預(yù)，無論這一統(tǒng)治者為君主、政黨還是大多數(shù)公眾�！癧47]（P15）而且 ，”自由法律范式“和”福利國家范式“都已表露出明顯的缺陷（注：”自由法律范式“主張法律主體應(yīng)理性地追求其人生目標(biāo)，自主地構(gòu)設(shè)”私法社會“（所 有權(quán)和

    三、啟示：國家和社會關(guān)系重構(gòu)與中國法治之路

　　市民社會和國家的分離互動雖然產(chǎn)生于近代西方，但其演進(jìn)卻是人類社會共有的。為此， 馬克思主義經(jīng)典作家早就指出，市民社會是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺，而且其唯物史觀 的一個基本原理，就是市民社會制約和決定國家而不是相反（注：參見《馬克思恩格斯選集》第1卷（上），人民出版社1972年版，第41頁、第43頁；《馬克 思恩格斯選集》，第4卷（上），人民出版社1972年版，第192頁。）。然而，東西方的市民社會與 國家呈現(xiàn)的確實是迥異的發(fā)展道路。古希臘城邦是一種公民政治共同體，公共生活和私人生 活相“復(fù)合”而使國家“直接等同于社會”；[17]（P96）而古羅馬公共生活和私人生活發(fā)生 了分離，[54]（P22—26）但奴隸制商品經(jīng)濟是在國家政治、軍事和法律的支持與保障下獲得 繁榮發(fā)展的，因而呈現(xiàn)國家對市民社會的“監(jiān)護(hù)”狀態(tài)（注：參見威爾。杜蘭：《世界文明史——凱撒與基督》（上），第428—440頁，《世界文明史 ——凱撒與基督》（下），第512—527頁；楊共樂：《羅馬社會經(jīng)濟研究》，北京師范大學(xué)出 版社1998年版，第88頁、第102—103頁、第27—28頁、第75頁等；金觀濤、唐若昕：《西方 社會結(jié)構(gòu)的演變》，四川人民出版社1985年版　2頁。）；而進(jìn)入中世紀(jì)，表面上是“無國 家”狀態(tài)，實質(zhì)上則是市民社會直接地具有政治性質(zhì)形成了國家對市民社會的吞噬（只不過 這種吞噬是脆弱的）（注：參見《馬克思恩格斯全集》，第1卷，第441頁、第284頁；伯恩斯、拉爾夫：《世界文明 史》，第2卷，第11頁。），直到近代市民社會獲得了政治解放而與國家并立發(fā)展。在印度、中 國、波斯、土耳其、阿拉伯及斯拉夫等東方，國家和市民社會的關(guān)系則沒有那種曲折發(fā)展的 經(jīng)歷，從國家于社會中產(chǎn)生之時起，便反過來侵吞了社會，形成國家同化、吞噬市民社會的 “東方專制主義”。它沒有古希臘那種國家與市民社會的“復(fù)合”，也不同于古羅馬那種國 家對市民社會的“監(jiān)護(hù)”，更不具有西歐中世紀(jì)國家吞并市民社會所附有的那種多元權(quán)力斗 爭的復(fù)雜性和脆弱性，而是堅固的“東方專制主義”的單一性。這種“總合統(tǒng)一體”的國家 神圣氣質(zhì)成為東方社會的共同特征和歷史遺傳基因（注：參見《馬克思恩格斯全集》，第46卷（上），第473頁；劉學(xué)靈：《東方社會政治形態(tài)史論 》，上海遠(yuǎn)東出版社1995年版，第249—275頁、第301—364頁。）。不僅造成了東方社會的停滯，也使民 主法治無以產(chǎn)生和發(fā)展。直到在西？ 焦�家殖酶M┱諾難現(xiàn)匱沽χ�蠑n�东方国家矚W追滓愿錈　nbsp；或變革方式爭取民族獨立和趕追現(xiàn)代化，市民社會和國家的分離互動也才提上日程，民主與 法治也才開始起步。雖然我們不能囿于東方、西方、傳統(tǒng)、現(xiàn)代及歐洲中心主義、東方主義 那種僵死的二元論（注：進(jìn)入20世紀(jì)后，西方中心論在斯賓格勒、湯因比、馬勒克拉夫、斯塔夫里阿諾斯等人努 力下，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槿祟愇幕�多元論或全球文明論，它“關(guān)注的是整個人類，而不是局限于西 方人或非西方人”。斯塔夫里阿諾斯：《全球通史——1500年以前的世界》，吳象嬰等譯， 上海社會科學(xué)出版社1988年版，第54頁。西方學(xué)者薩義德、中國學(xué)者日知等也對傳統(tǒng)二元思 維模式及“東方專制主義論”提出批評或質(zhì)疑。參見[美]愛德華。W.薩義德：《東方學(xué)》 ，王宇根譯，生活。讀書。新知三聯(lián)書店1999年版，第4頁、第266頁；日知：《中西古典學(xué) 引論》，東北師范大學(xué)出版社1999年版，第365—434頁。），但東、西方國家與市民社會迥異的內(nèi)在關(guān)系和發(fā)展邏輯，確實在相當(dāng) 程度上決定了民主法制在東西方的不同歷史命運。

    在當(dāng)今全球化時代，市民社會與國家互動關(guān)系的建構(gòu)已成為一種世界浪朝。就是說，“只要現(xiàn)代國家還趨于動員和重組它的國民生活，市民社會和國家的這種界分似乎就一定會繼續(xù) 起作用”，[56]它構(gòu)成了民主生活和民主秩序的核心特征“，[49]（P394、396）并呈現(xiàn)一種 “ 全球走向”。[56]可見，國家和市民社會關(guān)系的重要，即建立二者的良性互動關(guān)系，是推進(jìn) 當(dāng)代民主與法治的關(guān)鍵。應(yīng)當(dāng)說，盡管西方一直在努力調(diào)適國家和市民社會關(guān)系以應(yīng)付其民 主與法治受到的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，但受其資本主義性質(zhì)的局限，他們是難以確立起其國家和市民社 會的良性互動關(guān)系的。而只有在社會主義社會，普遍利益與特殊利益、公域與私域、權(quán)力與 權(quán)利、個性與共性才能真正最終統(tǒng)一于人的自由發(fā)展，故而二者良性互動關(guān)系才能切實確立 起來，社會主義民主和法治也才有更廣闊的發(fā)展前景。然而過去受斯大林模式的影響，片面 乃至錯誤理解馬克思主義和社會主義，加之傳統(tǒng)東方遺傳因素的作用，我們曾推行高度集權(quán) 的政治經(jīng)濟體制，使國家同化乃至兼并了市民社會，不僅扼制了社會生產(chǎn)力的發(fā)展，限制了 社會主義制度優(yōu)越性的發(fā)揮，也阻滯了民主法治進(jìn)程�，F(xiàn)在，絕大多數(shù)　 緇嶂饕騫�既~莢誚　nbsp；行市場化改革，以”小政府，大社會“取向來調(diào)整和重構(gòu)國家與市民社會關(guān)系，以適應(yīng)全 球化時代社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。這樣，要推進(jìn)中國法治進(jìn)程，我們就不應(yīng)僅僅滿足于民主政 治、市場經(jīng)濟和理性文化這一”法治基礎(chǔ)和條件“的一般性解說及其實踐，更不應(yīng)僅僅是法 律制度的簡單植入和法律體系的建構(gòu)及其實施，而應(yīng)立足于國家和市民社會關(guān)系這一深廣視 野來審視法治及其理論建構(gòu)，并著力建立國家和市民社會分立互動、雙向制衡、民主合作的 良性互動關(guān)系，營造法治的本土化根基。即大力培育社會主義市民社會并努力推進(jìn)其自主性 ，立足服從服務(wù)于市民社會需要而縮減并轉(zhuǎn)變政府職能，進(jìn)而確立多元社會權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán) 力 權(quán)威和”良法“之治（注：多元社會權(quán)利包括個人私權(quán)利、民間社會組織權(quán)利、基層自治（如村民自治、鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治、 街委自治等）權(quán)利、公司自治權(quán)利以及其他經(jīng)濟組織權(quán)利等等。公權(quán)力權(quán)威意指職能少而有 力的公權(quán)力，而不是職能多而無力的公權(quán)力。這種公權(quán)力應(yīng)限于宏觀調(diào)控管理并依法賦權(quán)和 運作�！绷挤ā爸�治是指法律應(yīng)貫徹自由、平等、人權(quán)等社會主義正義法精神，賦有至上地 位并成為治國之根本。），使依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序相回應(yīng)和契合（注：即依法治國應(yīng)立足于對社會的回應(yīng)，并以市民社會自主自律的內(nèi)生秩序為源泉和根基， 以 避免”依法治理“中的權(quán)力法律化和工具主義、實用主義、懈怠主義傾向。）。只有這樣， 才能以多元權(quán)利來分享、平衡和制約權(quán)力并扼制腐敗，才能使權(quán)利和權(quán)力共同納入法律規(guī)制 框架之中并樹立起法律至上權(quán)威，以權(quán)利保障和權(quán)力制約為核心取向的法治秩序也才能最終 確立起來。

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　　字庫未存字注釋：

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　　＠②原字左木右丹＠

　�、墼�字左火右田

    馬長山

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