法治的社會(huì)文化條件

法治的社會(huì)文化條件

    一、法治的含義

    1、西方意義上的法治。

    一談到西方意義上的法治，我們便不得不提到亞里士多德關(guān)于法治的幾個(gè)著名判斷，“法治優(yōu)于一人之治，法治包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律應(yīng)該是本身制定得良好的法律”。從這幾個(gè)論斷來(lái)看，在西方歷史上，法治是一個(gè)相對(duì)于人而提出來(lái)的概念，它有別于武斷專(zhuān)制權(quán)力的統(tǒng)治，它使人們?cè)诜�律面前一律平等。但法治的含義是不是就是法律的統(tǒng)治這么簡(jiǎn)單，哈耶克說(shuō)，法治是一種絕不同于立法者所制定之法律意義上的法治，它也不是一種關(guān)注法律是什么的規(guī)則。法治只關(guān)注政府的強(qiáng)制性活動(dòng)，它由一系列綜合性的原則構(gòu)成，這些重要的原則包括“法明文不為罪不懲罰的原則；法不溯及既往的原則；法律面前人人平等的原則；法律至上的原則；以及司法獨(dú)立的原則�！盵1]法治絕不僅指法律的統(tǒng)治，因?yàn)�，若統(tǒng)治階級(jí)僅將法律當(dāng)作工具來(lái)統(tǒng)治人們，這樣的情況便不能稱(chēng)作法治，在這點(diǎn)上我同意范忠信教授的觀點(diǎn)，“‘法治社會(huì)’應(yīng)從兩方面來(lái)理解，一、民主理性的法律規(guī)范調(diào)整一切社會(huì)生活，法治的目標(biāo)在于公民社會(huì)生活的理性化，民主化，自律自治化，而不僅是國(guó)家在社會(huì)里得心應(yīng)手地運(yùn)用權(quán)力實(shí)現(xiàn)既定任務(wù)。二、‘法治社會(huì)’是指依理性民主的法則形成的自主的健康民達(dá)的公民社會(huì)（市民社會(huì)）組織，它是公民為實(shí)現(xiàn)共同理想福利而聚成的組織，慎勿以為它為國(guó)家機(jī)構(gòu)的附設(shè)部分或施設(shè)施�！盵2]因此法治從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約以實(shí)現(xiàn)對(duì)自由的彰顯，在西方人心目中政府權(quán)力增長(zhǎng)一分，他們就感到自己的自由少一分。并且法治的實(shí)現(xiàn)是以理性為基礎(chǔ)的，它要求法法律條文之間合乎邏輯，法律程序合理，排除主觀臆斷對(duì)理性的影響。這種硬性的理性使一切人，無(wú)論他們有任何不同均需同樣的服從法律的制約。因此，可以這樣先下一個(gè)結(jié)論，西方意義上的法治建立在自由主義，理性主義和個(gè)人主義上，以分權(quán)制衡為其核心理念，并且以保障權(quán)利和自由為其目的。

    2、中國(guó)傳統(tǒng)意義上的“法治”。

    在中國(guó)的歷史文獻(xiàn)中，很早就出現(xiàn)過(guò)法治這個(gè)語(yǔ)詞，那么這個(gè)語(yǔ)詞所對(duì)應(yīng)的概念的內(nèi)涵是什么呢？茲舉例來(lái)說(shuō)明：

    以法治國(guó)，則舉措而已。是故有法度之制者，不可巧以詐偽；有權(quán)衡以輕重；有尋丈之?dāng)?shù)者，不可差以長(zhǎng)短——《管子。明法》[3]

    管仲認(rèn)為法可以排除人為的因素，使事件能得到公正的判定，這一點(diǎn)說(shuō)明他僅看重法對(duì)于公正的解決問(wèn)題的工具意義。

    明君置法以自治，立儀以自正也。行法修制，先民服也。……禁勝于身，則令行于民矣�！�—《管子。明法》

    管仲在此雖然認(rèn)為國(guó)君也應(yīng)該受到法的制約，但還可以看到“置法自治”的目的還是“令行于民”，國(guó)君是使用“法治”這個(gè)工具的主體，然而這個(gè)工具的作用是用于治民。這與西方意義上的法治——用于約束政府，保障自由和權(quán)利——是完全不同的。

    故有明主忠臣產(chǎn)于今世而散領(lǐng)其國(guó)者，不可以須臾忘于法。破勝黨任，節(jié)去言談，任法而治矣。——《商君書(shū)。慎法》

    法家的另外一個(gè)重要人物商鞅也認(rèn)為，一個(gè)國(guó)君若企圖“散領(lǐng)其國(guó)”，必須“任法而治”。這和管子的看法并無(wú)二致，“法治”在這里也只是國(guó)君統(tǒng)治百姓工具。

    所謂一刑者，刑無(wú)等級(jí)，自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令，犯國(guó)禁，亂上制者，罪死不赦。——《商君書(shū)。賞刑》

    在這里，商鞅強(qiáng)調(diào)法的效力的普遍性，認(rèn)為刑無(wú)等級(jí)，這好像與西方意義上的法治中的法律面前人人平等原則類(lèi)似，但是細(xì)看，他只是認(rèn)為“自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令，犯國(guó)禁，亂上制者，罪死不赦”，而國(guó)君，這個(gè)立法者，卻不受其立法的制約，因此這里的“法治”也只是國(guó)君手中的工具而已

    故明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動(dòng)無(wú)非法�！�…故以法治國(guó)，舉措而已矣�！�—《韓非子。有度》

    法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者費(fèi)能辭，勇者費(fèi)敢爭(zhēng)。刑過(guò)不避大夫，賞善不遺匹夫。故矯上之失，詰下之邪，治亂決繆，絀羨齊非，一民之軌，莫如法�！�—《韓非子。有度》

    這兩條也可反映前面那個(gè)觀點(diǎn)。

    從上面的例子所看，中國(guó)傳統(tǒng)文獻(xiàn)中出現(xiàn)的“法治”，“任法而治”等概念，雖然也認(rèn)為應(yīng)該用法律來(lái)治理國(guó)家，也強(qiáng)調(diào)法的適用的普遍性。但從深層看，所有的論調(diào)均會(huì)反映同樣的一層含義，“法治”只不過(guò)是國(guó)君治理百姓之術(shù)，這在下面兩處表明得更加清楚。

    法者，上之所以一民使下也。——《管子。任法》

    昔者能制天下者，必先制其民者也；能性強(qiáng)敵者，必先勝其民也。故勝民之本在制民，民本，法也。故善治民者，塞民以法而名地作矣�！�—《商君書(shū)。畫(huà)策》

    這種意義上的“法治”實(shí)際上是國(guó)君這個(gè)人使用“法”這個(gè)工具來(lái)實(shí)行其統(tǒng)治，其本質(zhì)是人治。國(guó)君為了自己利益的最大化，不可能對(duì)民眾的自由和權(quán)利給予過(guò)多保護(hù)，實(shí)際情況也確實(shí)是這樣，法家的很多人物便大力提倡嚴(yán)峻的法律來(lái)限制人民的自由，在秦代，百姓的確只剩下告訐的自由了。

    3、立法者的理想——依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家——是哪種意義上的？

    自五四以來(lái)，法治便是中國(guó)人夢(mèng)寐以求的社會(huì)制度，今天我們更將建法治國(guó)家寫(xiě)進(jìn)憲法，這表明我們的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)“法治”，那么，在此處，“法治”是哪個(gè)意義上的呢？前面談到了兩種意義上的法治，我想我們誰(shuí)也不希望回到只有“告訐”的自由的時(shí)代去，所以，可以這樣說(shuō)，立法者的理想肯定是西方意義上的。那么西方意義上的法治所必備的社會(huì)文化條件是什么？我們的實(shí)際情況又是什么？西方意義上的法治能移植到我們這樣一個(gè)社會(huì)文化條件完全不同的士地上嗎？或者說(shuō)，我們能建構(gòu)出一個(gè)法治所賴(lài)以產(chǎn)生和存在的環(huán)境嗎？

    二、西方意義上的法治產(chǎn)生和存在的社會(huì)文化條件

    哈耶克在其《自由秩序原理》中，對(duì)西方從古希臘到18世紀(jì)法治由理想轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的社會(huì)運(yùn)動(dòng)進(jìn)行了考察，并論述了構(gòu)成法治的幾個(gè)主要原則：自然法原則，法無(wú)明文規(guī)定不為罪原則、法律不溯及既往原則、法律面前人人平等原則以及法律至上原則，這些原則只有綜全起來(lái)才能構(gòu)成法治的基本要素。[4]但這幾條卻不是法治的充要條件，因?yàn)椋�在古希臘時(shí)代，就出現(xiàn)了前面幾條原則中的幾種，但是我們不能說(shuō)早在古希臘，古羅馬時(shí)代便出現(xiàn)法治，法治乃是一個(gè)近代概念，是伴隨著現(xiàn)代歐洲自由主義社會(huì)而出現(xiàn)的。[5]所以在我看來(lái)，法治的產(chǎn)生和存在所必需具備的社會(huì)文化條件除了人們觀念上需具備以外，還需要社會(huì)文化條件等這些硬件的配合，我把前者叫做精神條件，后者叫物質(zhì)條件，現(xiàn)分述如下。

    1、物質(zhì)上條件

    西方文明的發(fā)源來(lái)是古希臘，希臘是一個(gè)海上文明的國(guó)家，從地理特征上看，希臘全境滿是千形萬(wàn)態(tài)的海灣。這地方普遍的特質(zhì)便是劃分為許多小的區(qū)域，同時(shí)各區(qū)域間的關(guān)系和聯(lián)系又靠大海來(lái)溝通。我們?cè)谶@個(gè)地方碰見(jiàn)的是山嶺，狹窄的平原，小小的山谷和河流；這里并沒(méi)有大江巨川，沒(méi)有簡(jiǎn)單的平原流域。這是山嶺縱橫，河流交錯(cuò)，結(jié)果沒(méi)有一個(gè)偉大的整塊。相反，希臘到處是錯(cuò)綜分裂的性質(zhì)。[6]這種支離破碎的地形不利于形成統(tǒng)一的王國(guó)，卻是希臘得以形成多中心的城邦國(guó)家的重要因素，城邦之間保持獨(dú)立的關(guān)系，內(nèi)部自給自足，沒(méi)一個(gè)好一個(gè)城邦能凌駕在所有城邦之上來(lái)發(fā)號(hào)施令，雖然城邦之間的兼并時(shí)有發(fā)生，但卻從來(lái)沒(méi)有形成一個(gè)統(tǒng)一的帝國(guó)。后來(lái)希臘為羅馬所征服，歷史進(jìn)入到羅馬時(shí)代，只到羅馬帝制時(shí)代才基本統(tǒng)一歐洲，但極盛的結(jié)果便是衰落，沒(méi)多久，西羅馬為日耳曼民族所滅亡，歷史又進(jìn)入中世紀(jì)，據(jù)歷史來(lái)看，此封建社會(huì)并非從其上世演進(jìn)之結(jié)果，而寧為其倒退。在政治上，它是由于大帝國(guó)之失勢(shì)解體，給予雄霸者在各地方上起來(lái)的機(jī)會(huì)，而使一切零弱者不得不各有所依附以求存。這樣，就形成了許多封建集團(tuán)。雖說(shuō)自上而下有若干層級(jí)，以大統(tǒng)小，以小事大，等差甚嚴(yán)，卻不是條理井然的一個(gè)體系，而寧為錯(cuò)雜峙立的幾團(tuán)勢(shì)力。在經(jīng)濟(jì)上，它是由于伊斯蘭教徒突然出現(xiàn)于歷史舞臺(tái)，征服了地中海東西南三面，使過(guò)去為各地文明及商業(yè)交通的大動(dòng)脈，以新月旗與十字架之?dāng)硨?duì)，而驟告斷絕。古代經(jīng)濟(jì)遭蠻族殘侵而猶存者，乃于是而潰滅。八世紀(jì)以來(lái)，商業(yè)衰歇，商人消逝，都市生活亦同歸沒(méi)落。繼羅馬金幣而起之新幣制，即是與古代經(jīng)濟(jì)或去地中海經(jīng)濟(jì)斷絕關(guān)系的證據(jù)。同時(shí)多瑙河、易北河、扎勒河可能的交通，恰都生阻，亦不能有常規(guī)的貿(mào)易。整個(gè)西歐，自8世紀(jì)末反撥到自然經(jīng)濟(jì)的農(nóng)業(yè)社會(huì)。社會(huì)生存，完全建筑在土地占有上。國(guó)家的軍事制度，行政制度，因之而弛散分解，最高主權(quán)便無(wú)法保障。其政治上封建制度之形成，蓋又基于此經(jīng)濟(jì)事實(shí)。[7]因此從西歐整個(gè)歷史來(lái)看，西方社會(huì)在整個(gè)文明史的過(guò)程中幾乎處在一個(gè)四分五裂的狀態(tài)，而這點(diǎn)卻正好使他們得到一個(gè)“意外”的收獲——多元的文化。

    而多元主義文化是法治得以產(chǎn)生和存在的基本條件，在多元主義背景下，沒(méi)有任何一個(gè)利益團(tuán)體能絕對(duì)的對(duì)另一個(gè)利益團(tuán)體任意的發(fā)號(hào)施令，這樣他們才有可能互相妥協(xié)來(lái)尋求一個(gè)外在的力量來(lái)保護(hù)他們各自的利益，而這個(gè)外在的力量就是法律，因?yàn)榉�律從形式上是公正的，不偏向于任何一方的，而這正好符合各自利益集團(tuán)不想另一個(gè)集團(tuán)得到多于自己利益的這種心態(tài)。同時(shí)，在這種社會(huì)各集團(tuán)力量相對(duì)均衡的情況下，法律也不至于淪為一個(gè)集團(tuán)管制另一個(gè)集團(tuán)的工具，他們只是一場(chǎng)游戲中的雙方對(duì)手，按照他們自己任為最合適的規(guī)則在進(jìn)行游戲。這樣一種情形的自然而我的發(fā)展便會(huì)使制衡的觀念得以產(chǎn)生，因?yàn)檫@樣的一種情形使社會(huì)權(quán)力分散到了各個(gè)集團(tuán)的名下，各個(gè)集團(tuán)為了自己各自的利益，必然會(huì)而且有能力牽制對(duì)方權(quán)力對(duì)自己的侵害。照這種形情看來(lái)，以后的司法權(quán)獨(dú)立，市民集團(tuán)限制政府的權(quán)力，市民集團(tuán)要求保障自己的權(quán)利和自由，這些觀念的產(chǎn)生也是自然而然的了。這些觀念也正是現(xiàn)代法治國(guó)家具有的基本政治制度。而且前面講過(guò)，只有在雙方實(shí)力相對(duì)平均的情況下，各利益主體才有可能相互妥協(xié)，而這種妥協(xié)的精神正是契約精神的內(nèi)核心，如果一方有壓倒另一個(gè)方對(duì)絕對(duì)力量，那么力量大的一方直接用暴力的方式從另一方得到利益最合算的。但如果雙方力量相當(dāng)，那么使用暴力的結(jié)果往往是雙方同歸于盡，這樣他們計(jì)算成本和收益，便會(huì)選擇契約這種相對(duì)溫和方式來(lái)實(shí)現(xiàn)他們各自利益的最大化。

    2、精神上的條件

    人類(lèi)文化都是以宗教開(kāi)端，且每依宗教為中心。人群秩序及政治，導(dǎo)源于宗教，人的思想及各種學(xué)術(shù)，亦無(wú)不導(dǎo)源于宗教。[8]而與人類(lèi)的精神關(guān)系最大的東西就是宗教，它不僅干涉人們生前之事，也關(guān)心人們死后之靈魂。因?yàn)橐磺凶诮潭紡某�絕于人類(lèi)知識(shí)處立他的根據(jù)，而以人類(lèi)情感之安慰意志之勖勉為事。[9]從西方歷史講，宗教對(duì)于他們影響是我們這個(gè)缺乏宗教的國(guó)家（稍后會(huì)有詳述）的人們所不能想象的。沒(méi)有人懷疑，基督教對(duì)西方歷史的重要意義。基督教興起之前的歐洲，是一個(gè)多神教的時(shí)代，這與中國(guó)先秦時(shí)代相似[10]，后來(lái)羅馬征服歐洲，基督教被定為國(guó)教。再后來(lái)，西羅馬帝國(guó)亡，落后的日耳曼民族，需要利用教會(huì)的勢(shì)力來(lái)幫助其統(tǒng)治，歷史遂轉(zhuǎn)入中世紀(jì)。再后來(lái)文藝復(fù)興和宗教改革的出現(xiàn)，以及自然科學(xué)的發(fā)展，基督教在西方的地位中近代又趨向于衰落。可以這樣說(shuō)，整個(gè)歐洲的歷史就是一部基督教的興衰史。自然，在這樣的歷史中存在的人們，政治，社會(huì)無(wú)不受到其強(qiáng)烈的影響。

    為了說(shuō)明基督教對(duì)西方社會(huì)的影響，不妨從比較基督教與基督教興起前的西方就存在的多神教的區(qū)別開(kāi)始。相對(duì)于多神教而言，基督教有三大特點(diǎn)：[11]

    第一，神絕對(duì)唯一。此與從前有多少家多少邦，即有多少神者，完全不同了。神不在世界內(nèi)，而超于其上以主宰之。宗教之意義與形式，至此完全改變。畏神者（畏神震怒降禍） 變?yōu)閻?ài)神。對(duì)神亦不須供飲食犧牲；祈禱亦迥非符咒。

    第二，兼愛(ài)同仁，以上帝為父，人人皆如兄弟之相親。此與從前分別族內(nèi)族外，自私于內(nèi)而相仇于外者，完全不同了。教義公開(kāi)宣傳，熱心救世，一反各守私（門(mén)必）者之所為。

    第三，超脫世俗，此與舊宗教之逐營(yíng)于現(xiàn)世生活者，完全不同了。蓋以分靈肉為二事，每人只肉體生活這一半，是屬于現(xiàn)前社會(huì)的；而靈魂自由，可徑接于上帝。既然宗教所求不在現(xiàn)世，愈少參加世上事物愈好。所以耶穌說(shuō)“與凱撒以凱撒所應(yīng)有，與上帝以上帝所應(yīng)有”。古代之宗教政治混一者，至此乃分開(kāi)，而國(guó)家政府得以獨(dú)立。又宗教垂誡于人的義務(wù)，卻不管人間一切權(quán)利之事。權(quán)利之事，由法律去規(guī)定�；�督教是第一個(gè)不以法律隸屬于自己的宗教。

    以上的基督教的三個(gè)特點(diǎn)，至少對(duì)西方社會(huì)有兩個(gè)重要的影響

    第一、使西方人養(yǎng)成集團(tuán)生活的能力。第一個(gè)特點(diǎn)和第二個(gè)特點(diǎn)加上其處于國(guó)教的優(yōu)越地位，使其有力量對(duì)崇拜其它神的異教進(jìn)行打擊，使所有的人都在他的服膺之下，它打破了一切家庭和階級(jí)的界限，使所有的人平等的（兄弟般的）組成一個(gè)團(tuán)體（教會(huì)），上千年的影響使得西方人習(xí)慣于團(tuán)體生活。這也使得在以后的商業(yè)，政治活動(dòng)中，人們習(xí)慣于以結(jié)社的方式來(lái)解決一個(gè)人所不能解決的難題。

    第二、使西方人產(chǎn)生人平等的觀念。基督教教義要求每個(gè)人以上帝為父，對(duì)待除自己以外的個(gè)體如自己兄弟。這使得他在觀念上打破了社會(huì)地位的界限，無(wú)論你是國(guó)王還是貧民，大家都同樣是上帝的臣民，大家在上帝面前都是平等的。

    第三，在西方社會(huì)在客觀上形成制衡狀態(tài)。雖然基督教被起初被世俗政權(quán)定為國(guó)教，但當(dāng)這個(gè)政權(quán)（西羅馬帝國(guó)）被日耳曼民族所滅亡之后，歐洲歷史出現(xiàn)了倒退式行進(jìn)，統(tǒng)一的大帝國(guó)滅亡了，但日耳曼民族并沒(méi)有建立起一個(gè)新的統(tǒng)一的帝國(guó)，整個(gè)中世紀(jì)，歐洲一直處在一個(gè)四分五裂的狀態(tài)，這造成各地商業(yè)聯(lián)系的中斷，經(jīng)濟(jì)退回到自然經(jīng)濟(jì)的農(nóng)業(yè)社會(huì)。這時(shí)教會(huì)竟成了歐洲最大的政治力量，連各地國(guó)王的王冠都是由教皇給帶上的。世俗政權(quán)又時(shí)必需仰仗教會(huì)的力量來(lái)實(shí)施自己的統(tǒng)治，有時(shí)當(dāng)教會(huì)對(duì)世俗權(quán)力的要求太苛刻的時(shí)侯，又會(huì)對(duì)教會(huì)權(quán)力進(jìn)行反抗。但事實(shí)是，誰(shuí)也消滅不了誰(shuí)，這樣在歐洲出現(xiàn)了一個(gè)二元對(duì)立的社會(huì)形態(tài)。

    這物質(zhì)上的因素和精神上的因素使得歐洲社會(huì)形成多元的社會(huì)結(jié)構(gòu)，制衡的理念。使人們之間產(chǎn)生平等的觀念，造成社會(huì)團(tuán)體的發(fā)達(dá)。這的確是近代法治產(chǎn)生的必備因素。

    三、中國(guó)的歷史與現(xiàn)實(shí)

    知道了西方意義上的法治和其產(chǎn)生賴(lài)以存在的社會(huì)文化條件，那讓我們來(lái)看看我們中國(guó)的歷史與現(xiàn)實(shí)，為什么在中國(guó)長(zhǎng)達(dá)5000年的文明史中，卻始終沒(méi)有產(chǎn)生出像西方那樣的法治觀念和制度？以及我們今天所希望達(dá)到的目標(biāo)到底離我們的現(xiàn)實(shí)還有多么遙遠(yuǎn)？

    1、中國(guó)的歷史

    不同與西方文明的發(fā)源地——希臘，我們是一個(gè)大陸型的國(guó)家，從地理上看，中國(guó)位于亞洲大陸的東端，地域十分遼闊，跨越了從寒帶到熱帶的所有氣候區(qū)域。而且這塊大陸四周有著不可逾越的天然屏障，在北部有人煙希少的沙漠，南部有崎嶇的山地和危險(xiǎn)的原始森林，西部有高原與喜馬拉雅山，東部有著一望無(wú)際的太平洋，這與將西臘分割開(kāi)的那些小的海灣完全不同。在這樣一個(gè)相對(duì)封閉的土地上，自然災(zāi)害頻繁發(fā)生，因此，中國(guó)早在公元前，即因防洪救災(zāi)及防御北方游牧民族的侵犯，構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一的局面，以文官治國(guó)，實(shí)行中央集權(quán)，使得政治上早熟。這種發(fā)展構(gòu)成中國(guó)文化的燦爛光輝，可是也因?yàn)槿绱巳蘸笾袊?guó)人卻要付出至高之代價(jià)。[12]青銅時(shí)代（這也是中國(guó)歷史異常燦爛的一個(gè)時(shí)期）一結(jié)束，秦漢型的大帝國(guó)即開(kāi)始出現(xiàn)，雖然中間經(jīng)過(guò)幾次大的分裂的時(shí)期，但這種大一統(tǒng)的局面基本上沒(méi)有什么變化。統(tǒng)治這么一個(gè)大的國(guó)家需要一個(gè)強(qiáng)大的中央集權(quán)的政府，而我的也的確做到了這一點(diǎn)，在西歐的國(guó)家，從來(lái)沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)那個(gè)政府有能力在一次戰(zhàn)爭(zhēng)中使投入的雙方兵力達(dá)到百萬(wàn)，如歷史上有名的長(zhǎng)平之戰(zhàn)，光是趙軍被秦軍坑殺的俘虜就達(dá)47萬(wàn)之眾。像這樣的一個(gè)處在社會(huì)頂端的暴力集團(tuán)的力量確實(shí)不是任何社會(huì)團(tuán)體所能望其項(xiàng)背的，雙方力量的極端不平衡使得中央極力壓制一切社會(huì)力量的發(fā)展，不是他們選擇壓制，而是條件使然。中央的強(qiáng)大壓力使民間團(tuán)體不能形成，社會(huì)中的群體被分成單獨(dú)的個(gè)人。中國(guó)歷史中將結(jié)黨跟營(yíng)私兩個(gè)字放在一起，而營(yíng)私在中國(guó)的歷代文化中是受到批評(píng)的，這與西方倡導(dǎo)個(gè)人追求個(gè)人利益不同，中國(guó)古代是倫理本位的社會(huì)，強(qiáng)調(diào)一個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)要在對(duì)他人的關(guān)心中來(lái)完成，這在稍后會(huì)詳細(xì)談到。無(wú)獨(dú)有偶，但是秦帝國(guó)的迅速滅亡造成了影響中國(guó)今后幾千年中國(guó)歷史的另一個(gè)事件的出現(xiàn)，即漢武帝劉徹對(duì)獨(dú)尊儒家的制度選擇。我們可能感知秦帝國(guó)在中國(guó)歷史上確實(shí)是一個(gè)比較特殊的一個(gè)時(shí)代，史記描寫(xiě)商鞅變法后的一段時(shí)間里秦國(guó)的社會(huì)情況寫(xiě)到：“行之十年，秦民大悅，道不拾遺，山無(wú)盜賊，家給自足，民勇于公戰(zhàn)，怯于私口，鄉(xiāng)邑大治�！盵13]而他使秦國(guó)能在短短數(shù)十年間使一個(gè)西陲蠻國(guó)突然變成一個(gè)有能力問(wèn)鼎中原強(qiáng)國(guó)的法寶乃是其對(duì)秦國(guó)當(dāng)時(shí)的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化來(lái)了一次徹底的變革，使社會(huì)生活統(tǒng)一服從與國(guó)君的法律，廢除了當(dāng)時(shí)政治制度上流行但以落伍的分封制，設(shè)立了郡縣。廢除了經(jīng)濟(jì)上效率低下的井田制，實(shí)行了私田賦稅制。在武器的生產(chǎn)流程上甚至發(fā)明了接近現(xiàn)代的質(zhì)量管理體系。這種在制度上的先進(jìn)也是當(dāng)時(shí)其他諸侯國(guó)所不能達(dá)到。我個(gè)人感覺(jué)這個(gè)時(shí)代的精神的確跟后來(lái)兩千年的民族精神的確有些格格不入，卻跟古希臘的斯巴達(dá)城邦有共通之處，如果歷史不發(fā)生大的轉(zhuǎn)折而一直發(fā)展下去，可能今天的現(xiàn)實(shí)不是這樣。但是歷史不能重來(lái)，就在秦始皇死后不久，其子二世的無(wú)能[14]使強(qiáng)大的秦帝國(guó)在瞬間士崩瓦解。漢帝國(guó)隨之興起，漢的統(tǒng)治者恐懼于重秦的覆轍，在漢初幾乎否定了秦代的一切制度，在政治上竟然恢復(fù)了周的分封制，雖然這種情況在西漢中期以后以所好轉(zhuǎn)，但整個(gè)漢朝卻基本上是郡縣跟封國(guó)并存的一種局面。而同時(shí)，漢武帝劉徹采納了董仲舒的“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的主張，使儒學(xué)成為官學(xué)，這一點(diǎn)在以后時(shí)間直到清朝滅

    現(xiàn)在來(lái)看看上述中國(guó)歷史中的三個(gè)主要特點(diǎn)——強(qiáng)大的中央集權(quán)的政府、禮的統(tǒng)治、倫理本位的社會(huì)結(jié)構(gòu)——對(duì)與法治相關(guān)的幾個(gè)相關(guān)條件的影響。

    首先來(lái)看一下在這種條件下，多元主義的文化能不能產(chǎn)生。前已述，多元的文化要求社會(huì)上存在著不同的力量相當(dāng)?shù)睦�益集團(tuán)。中國(guó)自戰(zhàn)國(guó)以后，這樣的情況不復(fù)存，中間雖然有幾次分裂但社會(huì)始終有一種合的趨勢(shì)，每一個(gè)分裂勢(shì)力的目的都是“統(tǒng)一天下”，因此中國(guó)歷史合的時(shí)間大大多于分的時(shí)間。因此可以說(shuō)中國(guó)社會(huì)中幾乎沒(méi)有一個(gè)時(shí)期存在有幾個(gè)力量相當(dāng)?shù)睦�益集團(tuán)，統(tǒng)治集團(tuán)對(duì)于民間的社團(tuán)組織抱著一種非常反感的情緒，中國(guó)歷史上的統(tǒng)治階級(jí)很多是通過(guò)農(nóng)民起義而登上歷史舞臺(tái)的，他們深深知道集體力量的可怕，因此一旦出現(xiàn)比較大的民間組織，政府的第一選擇是取締它。另外是倫理為本位的社會(huì)結(jié)構(gòu)也不利于形成社會(huì)團(tuán)體，在社會(huì)與個(gè)人的關(guān)系上，將重點(diǎn)放在個(gè)人者為個(gè)人本位，將重點(diǎn)放在社會(huì)者為社會(huì)本位，將重點(diǎn)放在倫理者，為倫理本位。何謂倫理，梁漱溟認(rèn)為人一生下來(lái)，便有與他相關(guān)系之人（父母、兄弟等），人生且將始終在與人相關(guān)系中而生活（不能離社會(huì)），如此則知，人生實(shí)存于各種關(guān)系之上。此種種關(guān)系，即是種種倫理。倫者，倫偶，正指人們彼此之相與。相與之間，關(guān)系遂生。家人父子，是其天然基本關(guān)系；故倫理首重家庭。[15]黑格爾亦認(rèn)為，家庭是倫理的第一個(gè)層次。[16]他還認(rèn)為，倫理生活的精華是個(gè)人從他的自我和自己欲望，需要和利益中走出來(lái)，關(guān)心別人，為一個(gè)超越他自己的目標(biāo)去生活，投入一個(gè)共同體中，并在他作為共同體的成員的身份里，找到真正的自我，他的精神歸宿和身份認(rèn)同感，他的生命與共同體的生命合而為一，他在共同體中找到自己生命的意義。他還認(rèn)為，家庭便是提供這種倫理生活的最基本最原始的最自然的共同體，這種共同體和基礎(chǔ)是愛(ài)，信任和生活，生命的分享，在家庭生活中，個(gè)人實(shí)現(xiàn)了自我的提升，參與創(chuàng)造一個(gè)超越他自己和生命實(shí)體（家庭），在必要時(shí)，個(gè)人甚至愿意為家庭而犧牲。[17]中國(guó)人的倫理生活特別看重家庭生活這一層次，而且基本上僅僅停留在這一層次。因?yàn)閭惱硎加诩彝ィ�而不止于家庭，[18]但中國(guó)人的倫理關(guān)系，卻只是情誼關(guān)系，更為表示彼此親切，加重其情與義，則于師恒曰“師父”，而有“徒子徒孫”之說(shuō)；于官恒曰“父母官”，而有“子民”之說(shuō)；于鄉(xiāng)鄰朋友，則互以叔伯兄弟相呼。舉整個(gè)社會(huì)各種關(guān)系而一概家庭化之。[19]中國(guó)人看重的這種以家庭生活為重的倫理關(guān)系實(shí)在不利于產(chǎn)生集團(tuán)生活，因?yàn)榧瘓F(tuán)生活有以下幾個(gè)標(biāo)志：

    一、要有一種組織，而不僅是一種關(guān)系之存在。組織之特征，在有范圍（不能無(wú)邊際）與主腦（需有中樞機(jī)關(guān)）

    二、其范圍超于家族，且亦不依家族為其組織之出發(fā)點(diǎn)�！�—多半依于地域，或職業(yè)， 或宗教信仰，或其他。

    三、在其范圍內(nèi)，每個(gè)人都感受一些拘束，更且時(shí)時(shí)有著切身利害關(guān)系。[20]這實(shí)在與中國(guó)人看重的倫理生活格格不入。既然社會(huì)無(wú)從產(chǎn)生有力量制約政府的團(tuán)體，那么多元主義的文化就沒(méi)辦法產(chǎn)生（官方對(duì)其他學(xué)術(shù)的壓制），分權(quán)制衡理念更是無(wú)從發(fā)生。這一點(diǎn)很明顯，不再贅述。

    其次來(lái)看看市民社會(huì)是否能在這樣的環(huán)境中產(chǎn)生。前述黑格爾的解釋?zhuān)�社民社�?huì)就是指在社會(huì)內(nèi)部而在政府控制外的民間組織和活動(dòng)空間[21]，這樣看來(lái)市民社會(huì)和團(tuán)體生活實(shí)為一個(gè)事物的兩面。而且在他關(guān)于倫理生活的辯正體系里，家庭是正，市民社會(huì)則是反，而正，反，是相互矛盾的，又互相彌補(bǔ)對(duì)方的不足。在他的家庭概念里，個(gè)人是從屬于家庭的，他的真正自我實(shí)現(xiàn)是離不開(kāi)他作為家庭成員的身份的。反過(guò)來(lái)說(shuō)，在市社會(huì)里，每個(gè)人是（精神上）自足的，獨(dú)立的，他并不委身于一個(gè)超越自己的目標(biāo)或事業(yè)，相反，他執(zhí)著于追求自身的利益。[22]）既然團(tuán)體生活在中國(guó)歷史上無(wú)從產(chǎn)生，那么市民社會(huì)的境況可想而知，而且中國(guó)的倫理本位是絕不可容忍一個(gè)人或一個(gè)組織直白的表明自己的行為只是為了追求自身的利益的這樣一種論調(diào)。

    最后來(lái)看一看宗教在中國(guó)的情況。前已述人類(lèi)文化都是以宗教開(kāi)端；且每依宗教為中心。人群秩序及政治，導(dǎo)源于宗教，人的思想知識(shí)以至各種學(xué)術(shù)，亦無(wú)不導(dǎo)源于宗教。但后來(lái)中國(guó)人家族生活偏勝，西方人集團(tuán)生活偏勝，各走一路。西方之路，基督教實(shí)開(kāi)之，中國(guó)之路則打從周孔教化來(lái)的，[23]但周孔教化絕不是什么宗教。如前所述：宗教不僅干涉人們生前之事，亦關(guān)心人們死后之靈魂。因?yàn)橐磺凶诮潭紡某�絕于人類(lèi)知識(shí)處立他的根據(jù)，而以人類(lèi)情感之安慰意志之勖勉為事。但孔子卻說(shuō)“未能事人，焉能事鬼，未知生，焉知死，務(wù)民之義，敬鬼神而遠(yuǎn)之�！笨芍�道孔子對(duì)待鬼神之事的態(tài)度是一推了知。那么在孔子思想浸潤(rùn)之下的中國(guó)人對(duì)待宗教的態(tài)度自然可而知，只要稍微看一下中國(guó)民間傳說(shuō)，藝術(shù)形式，都是各種神摻雜在一起的，佛教的神可以和道教的神同時(shí)出現(xiàn)在《西游記》里，一個(gè)人今天想生兒子而去求了佛教的觀音，第二天又因?yàn)橄胍�好的收成去拜道教的土地爺，有時(shí)，一個(gè)死者出殯，和尚與道士往往同時(shí)出現(xiàn)在法事現(xiàn)場(chǎng)。中國(guó)人心中的這一點(diǎn)點(diǎn)信仰絕不是前面提到過(guò)的那種只信奉一個(gè)神的宗教。所以可以這么說(shuō)，幾千看來(lái) ，中國(guó)人的生活是一直缺乏宗教的。

    談到這里，可以看到，中國(guó)歷史中不具備產(chǎn)生西方意義上的法治的物質(zhì)條件和精神條件。因此也就不可能產(chǎn)生出西方意義上的法治。

    2、中國(guó)的現(xiàn)實(shí)

    既然中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)產(chǎn)生不了法治，那么經(jīng)過(guò)這么多年的法治建設(shè)，立法者更是將建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家寫(xiě)進(jìn)憲法，今天的我們是否己經(jīng)擺脫了傳統(tǒng)的束縛，進(jìn)入了法治社會(huì)呢？

    劉作翔先生說(shuō)：我們并未從鄉(xiāng)土社會(huì)（注）中完全徹底的蛻變出來(lái)，但今日之中國(guó)之社會(huì)從主流上講己步入現(xiàn)代社會(huì)行列。但傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)“禮治秩序”仍在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生著影響。這種影響是以?xún)煞N方式起作用：一是以一種歷史文化而遺留，以觀念發(fā)方式的作用于現(xiàn)代社會(huì)的法律秩序中；二是由于中國(guó)社會(huì)發(fā)展的不平衡性，在那些狹義的“鄉(xiāng)土社會(huì)”（農(nóng)村社會(huì)）中，它還實(shí)際地發(fā)揮著維持秩序的規(guī)范作用。[24]從他的觀點(diǎn)來(lái)看，當(dāng)今中國(guó)的法治進(jìn)展情況相當(dāng)復(fù)雜，呈現(xiàn)出一種十分復(fù)雜的局面。

    因此，要剖析中國(guó)目前形式，必須從兩個(gè)層上來(lái)進(jìn)行，一是制度層面，二是實(shí)際社會(huì)層面。

    從制度層面上講，中國(guó)社會(huì)基本屬于現(xiàn)代社會(huì)形態(tài)。這一點(diǎn)表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面

    1、立法者制定的憲法和法律通行于中國(guó)的每一個(gè)角落，而如果僅僅從形式來(lái)看，中國(guó)目前的法律是相當(dāng)“現(xiàn)代”的了。

    2、中國(guó)的政權(quán)結(jié)構(gòu)從形式上看是屬于現(xiàn)代政權(quán)結(jié)構(gòu)的，而這種政權(quán)結(jié)構(gòu)形式是中國(guó)的基本政權(quán)結(jié)構(gòu)。

    從實(shí)際社會(huì)層面上講，中國(guó)仍處在由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，因?yàn)橹袊?guó)遠(yuǎn)沒(méi)有形成“法理社會(huì)”和“法治秩序”，而只是在向其轉(zhuǎn)化中，一些學(xué)者也在一定范圍內(nèi)進(jìn)行了一些社會(huì)調(diào)查，雖然由于中國(guó)的經(jīng)濟(jì)政治水平發(fā)展不平衡，很多調(diào)查只在一定范圍內(nèi)有意義，但既然是調(diào)查，總能反映目前的一些實(shí)際情況，現(xiàn)引述幾點(diǎn)：

    現(xiàn)實(shí)看法一[25]

    結(jié)論：中國(guó)社會(huì)實(shí)際上存在兩種運(yùn)作機(jī)制。

    1、由國(guó)家或法律確認(rèn)的維持的體現(xiàn)價(jià)值的法理機(jī)制。

    2、宗族或村落維持的體現(xiàn)舊價(jià)值的禮治機(jī)制或稱(chēng)“民間法”

    理由：

    1、在廣大的鄉(xiāng)村社會(huì)，人們權(quán)利意識(shí)淡薄，使用權(quán)力的能力低下，50%以上的農(nóng)民不懂自己有什么權(quán)利，80%以上的農(nóng)民沒(méi)有請(qǐng)過(guò)律師。因此可以說(shuō)立法者制定的法律沒(méi)有內(nèi)化為人們的價(jià)值或內(nèi)心需要，其對(duì)社會(huì)的控制和影響極其有限。

    2、正因?yàn)榉�律的作用有限，允許宗族的力量在當(dāng)前社會(huì)中使用是完全合理的，而且在某些領(lǐng)域內(nèi)，傳統(tǒng)方法解決問(wèn)題的成本比法律來(lái)得要小。

    現(xiàn)實(shí)看法二[26]（對(duì)廣東番禺村——處于中國(guó)改革開(kāi)放前沿，且己步入都市化的行列——的調(diào)查。）

    結(jié)論：社會(huì)秩序基本上是法律型的，國(guó)家權(quán)力型；禮治秩序，宗法秩序基本上已被瓦解，同都市化社會(huì)秩序形態(tài)非常接近。

    理由：1、經(jīng)30年的政治洗禮，農(nóng)村原有的宗法關(guān)系，禮治活動(dòng)已根本摧毀，不可能回復(fù)到以前那種樣子2、在改革的大背景下，利益動(dòng)機(jī)，經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)已無(wú)可置疑地成為社會(huì)生活準(zhǔn)則，以親情為基礎(chǔ)，以傳統(tǒng)為導(dǎo)向的宗法禮治己無(wú)法與經(jīng)濟(jì)力量相抗衡。

    3、現(xiàn)代文化觀念向農(nóng)村的大舉滲透，青年一代己不再全面認(rèn)同續(xù)編生活方式和文化觀念。

    現(xiàn)實(shí)看法三[27]

    結(jié)論：當(dāng)代中國(guó)社會(huì)呈現(xiàn)出一種正式制度與非正式制度并存的局面

    分析：1、隨著中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程的發(fā)展，歷史被重新定義，社會(huì)被重新界定，鄉(xiāng)土社會(huì)中的觀念，習(xí)慣和生活方式，被看成舊的，傳統(tǒng)和落后的，他們必將為新的，所代替。根據(jù)這種邏輯，中國(guó)的社會(huì)變遷整個(gè)都是靠建構(gòu)的。[28]

    2、他認(rèn)為正式的法律并不因?yàn)樗鼈兺ǔ１徽J(rèn)為是進(jìn)步的就必然地全部合理，反過(guò)來(lái)，鄉(xiāng)民所擁有的規(guī)范性知識(shí)也并不因它們是傳統(tǒng)的就一定是落后的和不合理的。習(xí)慣之所以被人們所遵從，只是因?yàn)檫@些習(xí)慣具有植根于社會(huì)生活中的合理性，因它們?yōu)樯鐣?huì)成員所能帶來(lái)的好處更多于它們帶來(lái)的壞處。[29]

    四、結(jié)論

    通過(guò)對(duì)法治所需要的社會(huì)歷史條件的描述，結(jié)合對(duì)中國(guó)歷史和現(xiàn)實(shí)的對(duì)比，以及參照我們的所追求的理想。我感覺(jué)我們的歷史和現(xiàn)實(shí)與西方的距離實(shí)在遙遠(yuǎn)，[30]那么我們想要實(shí)現(xiàn)我們的理想，我們需要一個(gè)法治所需要的社會(huì)文化條件。但我們沒(méi)有，我們必須去建構(gòu)，我不禁產(chǎn)生一個(gè)疑問(wèn)，我們建構(gòu)得出來(lái)這個(gè)條件嗎？

    哈耶克認(rèn)為，這種認(rèn)為能夠?qū)⑽磥?lái)構(gòu)建出來(lái)的論調(diào)是完全錯(cuò)誤的，因?yàn)檫@一“完全的行動(dòng)理性”，要求行動(dòng)者對(duì)所有相關(guān)的事實(shí)擁有完全的知識(shí)，對(duì)未來(lái)進(jìn)展的每個(gè)細(xì)節(jié)和環(huán)節(jié)都能有所預(yù)料，而這事實(shí)上是不可能的。在一個(gè)“大社會(huì)”和“開(kāi)放社會(huì)”中，千百萬(wàn)人都有在發(fā)生著互動(dòng)，這就決定了每個(gè)人只能擁有所有社會(huì)成員所掌握的知識(shí)中的一小部分，而對(duì)于社會(huì)運(yùn)行所依憑的大多數(shù)事實(shí)，對(duì)于大多數(shù)決定各個(gè)社會(huì)成員的特定事實(shí)，必然處于一種“無(wú)從救濟(jì)的無(wú)知”中。建構(gòu)論的唯理主義完全看不見(jiàn)這些他們所不知道的事實(shí)，他們的計(jì)劃徒具表面上的明確性。[31]目前中國(guó)出現(xiàn)的這種“半吊子”法治也正好驗(yàn)正了這一觀點(diǎn)，我們的很我法律在很多方面己經(jīng)西方化的，但許多中國(guó)人并不習(xí)慣于這種法律，因此在許多地方出現(xiàn)了許多法律規(guī)避和違法現(xiàn)象[32]，很多立法者認(rèn)為是進(jìn)步合理的法律卻往往跟人們的習(xí)慣格格不入。但我卻反對(duì)完全拋棄西方的法治觀念而回傳統(tǒng)的禮治，德治秩序中去。因?yàn)�，就如同我們不能完全拋棄我們的傳統(tǒng)一樣，近百年來(lái)的法制西化運(yùn)動(dòng)也成為了我們的歷史，甚到這種西化運(yùn)動(dòng)也是我們傳統(tǒng)的一部分，在這個(gè)過(guò)程中，社會(huì)中產(chǎn)生了許多新的觀念，許多老的傳統(tǒng)的確改變了。有學(xué)者說(shuō)我們現(xiàn)在的情況是“皮肉”己經(jīng)被改變了，但我們的“骨骼”，“血脈”，“精神”，卻仍然沒(méi)有改變。[33]這話不錯(cuò)，但“皮肉”變了也是變了，并不是沒(méi)有變，從傳統(tǒng)中蛻變出來(lái)的“新傳統(tǒng)”正和那些沒(méi)有變的傳統(tǒng)一道支配著我們的生活[34].目前的重點(diǎn)是要分清楚，到底那些是在近百年西化的過(guò)程產(chǎn)生的新的合理的東西，到底那些是傳統(tǒng)遺留下來(lái)的合理的東西，合理的東西要保留，不合理的才需要改變，而評(píng)價(jià)這些東西是否合理的標(biāo)準(zhǔn)在于廣大民眾是否習(xí)慣于使用這些設(shè)備，卻不在于哪位法學(xué)家在書(shū)齋里證明出某些東西是合理的。完成這個(gè)任務(wù)最需要的是實(shí)證工作，而實(shí)證往往意味著困難重重。

    引用一位學(xué)者的話作為這篇文章的結(jié)尾，無(wú)論法治理想想能否有完全實(shí)現(xiàn)的一天，這個(gè)理想本身的產(chǎn)生和傳播都是有很大和積極意義的，法治概念的誕生是人類(lèi)文明的一天成就，它推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步，它對(duì)于增加人類(lèi)的幸福和減少不義和困難作出了一定程度的貢獻(xiàn)。但是，我們?cè)谶@個(gè)歷史階段不能自滿，法治的最終理想的實(shí)現(xiàn)，距離我們還很遠(yuǎn)，我們?nèi)孕枧�力。[35]

    注釋?zhuān)?/p>

    [1] [英]弗里德里希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第十一章，第十四章。轉(zhuǎn)引自尹伊君：《社會(huì)變遷的法律解釋》，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第377頁(yè)。

    [2] 范忠信：“公民社會(huì)決定法治社會(huì)——兼論中國(guó)法治進(jìn)程的癥結(jié)與解治”，載于《依法治國(guó) 建設(shè)社會(huì)主義法律國(guó)家》，中國(guó)法制出版社1996年版。

    [3] 此處中國(guó)古代文獻(xiàn)皆轉(zhuǎn)引自尹伊君：《社會(huì)變遷的法律解釋》，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第380-386頁(yè)。

    [4] [英]弗里德里�！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第十一章。轉(zhuǎn)引自尹伊君：《社會(huì)變遷的法律解釋》，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第387頁(yè)。

    [5] [美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第54頁(yè)。

    [6] [德]黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)譯，生活。讀書(shū)。新知三聯(lián)書(shū)店1956片版，第270頁(yè)。

    [7] 梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，世紀(jì)出版集團(tuán) 上海人民出版社2003年版，第69頁(yè)。

    [8] 梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，世紀(jì)出版集團(tuán) 上海人民出版社2003年版，第112-143頁(yè)。

    [9] 同上注。

    [10] 參見(jiàn)上書(shū)第64頁(yè)。

    [11] 參見(jiàn)上書(shū)第65頁(yè)。

    [12] [美]黃仁宇：《大歷史不會(huì)萎縮》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第25-28頁(yè)。

    [13] 《史記。商君列傳》[14] 柏楊亦認(rèn)為，秦帝國(guó)在秦始皇死后迅速的滅亡的一個(gè)重要原因，乃是其子二世和宦官趙高的無(wú)能，他們對(duì)其政權(quán)賴(lài)以存在的政治基礎(chǔ)和官僚系統(tǒng)的過(guò)度傷害使帝國(guó)迅速失去一切經(jīng)濟(jì)上的和政治上的支持。詳見(jiàn)柏楊：《現(xiàn)代語(yǔ)文版資治通鑒——第三卷，楚漢相爭(zhēng)》，中國(guó)友誼出版社1988年版。

    [15] 梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，世紀(jì)出版集團(tuán) 上海人民出版社2003年版，第92-111頁(yè)。

    [16] 詳見(jiàn)黑格爾《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書(shū)館1961年版，轉(zhuǎn)引自陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第98-102頁(yè)。

    [17] 同上注。

    [18] 梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，世紀(jì)出版集團(tuán) 上海人民出版社2003年版，第92-111頁(yè)。

    [19] 同上注。

    [20] 梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，世紀(jì)出版集團(tuán) 上海人民出版社2003年版，第92-111頁(yè)。

    [21] 詳見(jiàn)黑格爾《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書(shū)館1961年版，轉(zhuǎn)引自陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第98頁(yè)。

    [22] 詳見(jiàn)黑格爾《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書(shū)館1961年版，轉(zhuǎn)引自陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第98-102頁(yè)。

    [23] 梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，世紀(jì)出版集團(tuán) 上海人民出版社2003年版，第112-143頁(yè)。

    [24] 劉作翔：《法律文化理論》，商務(wù)印書(shū)館1999處版，第242頁(yè)。

    [25] 詳見(jiàn)田有成：“中國(guó)農(nóng)村宗族問(wèn)題與現(xiàn)代法在農(nóng)村中的命運(yùn)”，轉(zhuǎn)引自劉作翔：《法律文化理論》，商務(wù)印書(shū)館1999處版，第254-255頁(yè)。

    [26] 詳見(jiàn)吳重慶，單世聯(lián)“經(jīng)濟(jì)發(fā)展與農(nóng)村社會(huì)組織關(guān)系的變遷，轉(zhuǎn)引自劉作翔：《法律文化理論》，商務(wù)印書(shū)館1999處版，第254-255頁(yè)。

    [27] 詳見(jiàn)劉作翔：《法律文化理論》，商務(wù)印書(shū)館1999處版，第249-250頁(yè)。

    [28] 此觀點(diǎn)為梁治平先生所持有，梁也對(duì)當(dāng)前一些學(xué)者的治學(xué)態(tài)度提出了批評(píng)：法律家們?yōu)樽约航�立的法律帝�?guó)的擴(kuò)張而歡欣鼓舞，卻從不反省自己的立場(chǎng)，他們鼓吹“權(quán)利”，“法治”卻不了解法治的含意（對(duì)中國(guó)的意義），不問(wèn)我們要什么樣的法治，以及怎樣來(lái)實(shí)現(xiàn)他們的這一構(gòu)想。此外黃仁宇先生也認(rèn)為這些來(lái)自西方的概念都是一些抽象的觀念，務(wù)必通過(guò)每個(gè)國(guó)家的地理歷史上的因素才行得通。參見(jiàn)[美]黃仁宇：《大歷史不會(huì)萎縮》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第51頁(yè)。

    [29] 在此也有學(xué)者類(lèi)似的認(rèn)為：不是所以文明形式中的人們都向往和追求現(xiàn)代化所提供的效率和舒適。參見(jiàn)尹伊君：《社會(huì)變遷的法律解釋》，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第327頁(yè)。哈耶克說(shuō)，自由并不必然導(dǎo)致幸福。同樣“進(jìn)步的”并不就是合理的。

    [30] 對(duì)此中國(guó)與西方的差距問(wèn)題，梁漱溟先生認(rèn)為中國(guó)并不是落后遲慢與西方，而實(shí)是因?yàn)橹袊?guó)與西方走了不同的道路，中國(guó)與西方并不是同一鐵軌上一快一慢的火車(chē)，中國(guó)若不與西方文化接觸，縱使再經(jīng)三百年，五百年，一千年，也不會(huì)發(fā)明輪船，火車(chē)，

    [31] [美]弗里德里�！ゑT·哈耶克《法律、立法與自由》，第一卷、鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年版，第2-5頁(yè)。轉(zhuǎn)引尹伊君：《社會(huì)變遷的法律解釋》，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第424頁(yè)。

    [32] 蘇力：“變法，法治及中國(guó)本土資源”，載于《中外法學(xué)》1995年第5期。

    [33] 尹伊君：《社會(huì)變遷的法律解釋》，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第427頁(yè)。

    [34] 前段時(shí)間，我在武漢的街頭看到開(kāi)車(chē)的人們都系上安全帶了，而這種現(xiàn)象在去年新《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》頒布實(shí)施以前卻很不常見(jiàn)，開(kāi)車(chē)的人們基本不系安全帶。這種轉(zhuǎn)變固然是因?yàn)樾碌慕煌ò踩�法�?duì)不系安全帶的行為的處罰力度加大而造成的，但是這種因?yàn)閺?qiáng)制而使人們?cè)谛袨樯系霓D(zhuǎn)變?nèi)绻��?jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)期的適應(yīng)也許會(huì)變成人們的一種自覺(jué)行為。

    [35] 陳弘毅：《啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第98頁(yè)。

    鮑必功

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