法理學(xué)中的定義與理論

法理學(xué)中的定義與理論

　　就如在許多其他領(lǐng)域一樣，對(duì)于法律的某些方面，我們也可以了解但卻不理解。許多盲區(qū)常常使我們的知識(shí)晦暗不明，它們不僅在強(qiáng)度上變化多端，遮蔽它們的障礙物也是紛繁多樣。解決這些問(wèn)題不能夠僅僅采用同樣的途徑，并且，除非我們能夠找出煩擾的特征，我們就不清楚自己需要采用什么手段。

　　在分析法學(xué)的那些問(wèn)題中，我所擬探討的那諸多煩擾都可謂擲地有聲。分析法學(xué)往往以回應(yīng)定義的要求為特征：法律是什么？什么是國(guó)家（State）？什么是權(quán)利？什么是占有？我之所以選擇現(xiàn)在這些話題，是因?yàn)樵谖铱磥?lái)，對(duì)法律通常的定義模式并不洽適，而且還使得對(duì)法律的闡釋更為麻煩；我認(rèn)為，對(duì)這種定義模式的使用，在某些方面導(dǎo)致了實(shí)踐中法理學(xué)與法學(xué)研究的兩張皮。而且它還導(dǎo)致了這樣的一種印象，認(rèn)為存在某些特定的基本概念，對(duì)于這些概念，如果不進(jìn)入某一令人討厭的哲學(xué)觀點(diǎn)的叢林，法學(xué)家們（lawyers）就不希望去闡明它們。我希望我能夠指出，事實(shí)并非如此；無(wú)論那些法律的概念多么重要而基本，只要據(jù)其特征采用適當(dāng)?shù)姆椒�，都能夠闡釋清楚。這些方法曾被我們的先輩們驚鴻一瞥，但對(duì)它們充分的理解與發(fā)展則是在我們這個(gè)時(shí)代。

　　如我上文所涉及的那些問(wèn)題，“什么是國(guó)家？”“什么是法律？”“什么是權(quán)利？”都具有很大的模糊性。同樣形式的話語(yǔ)可能會(huì)被用來(lái)探求法律或政治制度的一種定義，或者其誘因（cause）或其宗旨（purpose）或其證成（justification）或其根基所在（origin）。但是，為了使得它們避免與其他問(wèn)題相混淆的危險(xiǎn)，倘若我們將這些對(duì)定義的要求轉(zhuǎn)述為“什么是‘國(guó)家’一詞的涵義？”“什么是‘權(quán)利’一詞的涵義？”那些回答這些問(wèn)題的人可能就會(huì)容易感到不適，好像這使得他們的問(wèn)題平凡瑣碎而無(wú)足輕重了似的。因?yàn)椋�他們所欲要求的本�?lái)難以從一部詞典中得出，而此一對(duì)他們問(wèn)題的轉(zhuǎn)化卻表明這是可以的。這種不適是一種本能的反應(yīng)并且值得重視：它強(qiáng)調(diào)了這一事實(shí)，那些問(wèn)這些問(wèn)題的人并未要求人們教他們?nèi)绾握�確地去使用這些詞匯。這一點(diǎn)他們知道但卻依然莫衷一是。因此，僅以什么才能被正確地稱之為權(quán)利、法律或者法人團(tuán)體（corporate body）等例子而言，這類問(wèn)題是沒(méi)有答案的。并且我們不能告訴質(zhì)疑者，如果他仍然迷惑，那么他可以愛(ài)怎樣使用這些詞匯就怎樣使用，而不必管公共的傳統(tǒng)習(xí)俗。[1]因?yàn)槔Щ螽a(chǎn)生于這樣一個(gè)事實(shí)，也即是，盡管這些詞匯的一般用法眾所周知，但它們并未被理解；它們之所以不被理解，是因?yàn)榕c其他最常用的詞匯相比，這些法律語(yǔ)詞卻有著非常不同的異變（anomaly）。比如“法律”一詞本身，有時(shí)候它的一個(gè)異變之處是，它所適用情況的界域具有某種多樣性；這種多樣性不利于從這種適用中析出任何原則的最初的努力，盡管我們確信這里會(huì)有某些原則在內(nèi)，并且它不是一種表面的差異下之無(wú)端的確信。因此，盡管要求去解釋與眾多各不相同的人都叫湯姆相應(yīng)的原則明顯地是荒謬的；但在國(guó)內(nèi)法的范圍內(nèi)，去問(wèn)為何大量種類各不相同的規(guī)則會(huì)被稱為法律，則不會(huì)讓人感到荒謬。同樣，盡管存在著顯著的不同，問(wèn)為何國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法都是法律，這樣的問(wèn)題也不會(huì)讓人感到荒謬。

　　但是，在此種或者其他情況下，我們會(huì)為一種不同但卻更為棘手的異變所困擾。定義諸如“法人”、“權(quán)利”，或者“責(zé)任”這些詞匯的最初的努力揭示，它們?cè)谑澜缟吓c其對(duì)應(yīng)物并不存在直接的聯(lián)系。這就與大部分普通詞匯有所不同，并且，與我們?cè)谶@些普通詞匯定義中的應(yīng)用也不相同。沒(méi)有什么能夠簡(jiǎn)單地“對(duì)應(yīng)”這些法律詞匯的存在，并且，當(dāng)我們?cè)噲D定義它們時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)，我們?cè)谖覀兊亩�義中認(rèn)真處理的表述特指了不同種類的人（persons）、物（things）、種性（qualities）、事件（events）與過(guò)程（processes），以及物質(zhì)的現(xiàn)象或者精神的現(xiàn)象，盡管有時(shí)它們與這些法律詞匯精確之間也會(huì)存有某種聯(lián)系，但它們永遠(yuǎn)不能與這些法律詞匯等同。在表述那些法人團(tuán)體概念的情況下，這種表現(xiàn)最為明顯；在說(shuō)法人不是一個(gè)自然人的序列或者集合時(shí)，這點(diǎn)表現(xiàn)的就更為平常。但對(duì)于其他法律詞匯而言，這也同樣是對(duì)的。盡管一個(gè)人具有的權(quán)利往往指的是某種期待（expectation）或權(quán)力（power），但對(duì)“一項(xiàng)權(quán)利”的表述并不能與類似于“期待”或者“權(quán)力”的詞匯簡(jiǎn)單等同-即使，我們?yōu)樗�加上“基于法律”或“由法律所保障”的定語(yǔ)。因此，盡管我們也可以說(shuō)一個(gè)人有責(zé)任做或者不做某種行為，但“義務(wù)（duty）”一詞并不像普通詞匯那樣去代表或者描述任何具體物事。它有一個(gè)完全不同的作用，這使得通常關(guān)于義務(wù)的定義形式如“義務(wù)指的是……”等等，看起來(lái)都相當(dāng)不妥。 這些都是實(shí)實(shí)在在的困難，并且它們部分地說(shuō)明了某些相當(dāng)顯著的方面：也即是，由于這些天真的對(duì)法律基本概念之定義的探詢，本應(yīng)產(chǎn)生大量的并且相互沖突的理論，因此，不僅僅所有著作甚至所有學(xué)派的法學(xué)思想，都可能以充斥著他們對(duì)“什么是權(quán)利？”、“什么是法人團(tuán)體？”等諸如此類問(wèn)題的答案的類型為特征。我想，僅此一點(diǎn)就表明，定義的方法出了問(wèn)題。而且，對(duì)于那些語(yǔ)詞，任一成熟的法律體制都能夠老練地處理且無(wú)需承擔(dān)理論夢(mèng)魘的重負(fù)，難道我們倒真的無(wú)法闡清它們的涵義嗎？應(yīng)該有什么地方出了問(wèn)題，這一懷疑也為一些特定的特征所印證了。許多此類的理論家具有這些特征。首先，他們常常令人不安地墮入了一種常見(jiàn)的三重態(tài)* （triad）[2].因此，美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義者正根據(jù)樸素的事實(shí)努力給我們一個(gè)答案，告訴我們權(quán)利是一個(gè)專有名詞（term），我們利用它來(lái)表述我們對(duì)法庭或者官員行為的預(yù)測(cè)。[3]斯堪的那維亞的法學(xué)家們，在應(yīng)對(duì)了現(xiàn)實(shí)主義者理論的打擊-它最好被認(rèn)為是不幸的（如果這些方面全部經(jīng)過(guò)了認(rèn)真判斷的話）-之后宣稱，權(quán)利絕非真實(shí)的存在，而只是理想的（ideal）或擬制的（fictitious）或虛設(shè)的（imaginary）權(quán)力，[4]然后，就與他們的對(duì)手一起去詆毀過(guò)去的理論，這種理論認(rèn)為權(quán)利是一種“客觀的真實(shí)”-一種可以看得見(jiàn)的實(shí)體，它的存在不倚賴于人們的行為。從形式上看，這些理論非常類似于三個(gè)關(guān)于公司人格（corporate personality）的宏大理論，它們中的每一個(gè)理論都對(duì)其他理論構(gòu)成致命的打擊。也因此，我們被告知，法人團(tuán)體的名稱非常類似于一個(gè)有限公司或者一個(gè)類似于政府的組織，只不過(guò)是關(guān)于一些普通人的雖然復(fù)雜、但依然是樸素的事實(shí)的一個(gè)集體名稱或者縮寫(xiě)而已�；蛘呤橇硗獾囊粋�(gè)情況，也即它是一個(gè)擬制人（fictitious person）的名稱；或者相反，它有著一個(gè)真實(shí)存在著的人的名稱，這個(gè)人有著真實(shí)的意志與生活，但構(gòu)成（body）卻不是它的。甚至在面對(duì)較不重要的觀念時(shí)，這些理論的相似的三重態(tài)也已經(jīng)嚴(yán)重妨礙了法學(xué)家。例如，祥查奧斯丁關(guān)于法律地位（status）[5]的討論，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，于他而言，選擇存在于下列幾個(gè)說(shuō)法之間：或者說(shuō)它僅僅是一個(gè)關(guān)于一系列特殊的權(quán)利與義務(wù)的集體名稱；或者說(shuō)它只是這些權(quán)利與義務(wù)的“理想的（ideal）”或者“擬制的（fictitious）”基礎(chǔ)；或者說(shuō)它是一個(gè)人的“神秘品性（occult quality）”，此人具有一定的法律地位，這種地位不僅可以從權(quán)利與義務(wù)上體現(xiàn)，也可從導(dǎo)致產(chǎn)生權(quán)利與義務(wù)的事實(shí)上體現(xiàn)。 其次，盡管這些理論都是從試圖界定概念的努力中產(chǎn)生，也實(shí)際上被融入了一個(gè)法律體制的實(shí)踐當(dāng)中，但它們很少關(guān)注它們?cè)谶@里正在從事的工作。于律師而言，好像是它們都是本末顛倒，至少也是虛無(wú)飄渺而難以實(shí)現(xiàn)的；也因此，在一個(gè)法律體制中，對(duì)這些術(shù)語(yǔ)的使用于各個(gè)相互競(jìng)爭(zhēng)的理論而言都是中立的。因?yàn)槟欠N使用“可以與任何一種理論相調(diào)和，但不為任何一個(gè)理論賦予權(quán)威性�！盵6]

　　第三，在許多這樣的理論中常常存有一種混淆，這是爭(zhēng)論中的混淆，應(yīng)予以澄清。當(dāng)然，已經(jīng)清楚的是，那種認(rèn)為法人團(tuán)體都是真正的人的主張，與相對(duì)應(yīng)的認(rèn)為它們都是法律擬制的主張，往往并不是分析法學(xué)家們的呼吁。它們是政府認(rèn)可或拒絕有組織的團(tuán)體要求承認(rèn)的主張的方式。但是，這些主張已經(jīng)為這樣一個(gè)不可理喻的分析性問(wèn)題所混淆了，“什么是法人團(tuán)體？”，因此，對(duì)于這些理論按照擬制或現(xiàn)實(shí)主義者或妥協(xié)主義者所作的分類，是在邏輯標(biāo)準(zhǔn)和政治標(biāo)準(zhǔn)之間做出選擇的十字標(biāo)尺（criss-cross）。也因此，在司法程序的價(jià)值以及從預(yù)設(shè)前提中所作的推論所起的作用是如何的微不足道方面，美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義者的理論會(huì)告訴我們很多；但是，當(dāng)它要作為“法律”或者“權(quán)利”的一個(gè)定義時(shí)，它就不那么名譽(yù)了。不僅分析法理學(xué)，即是任何一種法理學(xué)，都曾因?yàn)檫@種混亂的目的而吃盡了苦頭。

　　因此，盡管理論是受歡迎的，但以下定義為基礎(chǔ)的理論發(fā)展卻并不如此。理論如此被推進(jìn)，也的確在闡明法律中許多令人困擾的因素方面表現(xiàn)出了可貴的努力；但在這些努力中卻有法律語(yǔ)言的巨大異變-我們沒(méi)有能力根據(jù)普通的實(shí)際對(duì)應(yīng)物來(lái)對(duì)它的一些關(guān)鍵詞匯進(jìn)行定義。[7]但是在這里，我認(rèn)為他們?cè)诤艽蟪潭壬鲜清e(cuò)誤的。因?yàn)�，盡管他們相互敵視，但他們批駁的方法卻使得他們都趨向于一種答案的形式，這種答案只能夠歪曲法律語(yǔ)言獨(dú)特的品性。

　　Ⅱ

　　很久以前，邊沁就發(fā)表了他的警告，指出法律語(yǔ)言需要一種特別的闡釋方法。他同時(shí)還闡明了一個(gè)相應(yīng)的原則，這是關(guān)于此一問(wèn)題最初的智慧努力，盡管它不是努力的終點(diǎn)。他說(shuō)，我們不一定要把這些詞匯拆開(kāi)了、孤立地去看，而應(yīng)把它們放回到它們扮演獨(dú)特角色的句子中去，從而進(jìn)行一個(gè)整體的考量。我們切勿僅僅去考慮詞匯“權(quán)利（right）”，而應(yīng)考慮的是句子“你擁有一項(xiàng)權(quán)利”；也切勿僅僅去考慮詞匯“國(guó)家（state）”而應(yīng)考慮的是 “他是這個(gè)國(guó)家的一個(gè)成員或一名官員”。[8]但是，很大程度上，他的警告為人們所漠視，法學(xué)權(quán)威們依然在單個(gè)的詞匯上苦心經(jīng)營(yíng)。也許，這是因?yàn)樗�把自己富有邏輯的洞察力的成果隱藏了，隱藏在了他自己所發(fā)明的“范型（archetypation）”和“意義修補(bǔ)（phraseoplerosis）”等技術(shù)性術(shù)語(yǔ)及其他發(fā)明之后了。也可能是由于他進(jìn)一步的思考與法律語(yǔ)言的那些獨(dú)特性對(duì)不上號(hào)，這些法律語(yǔ)言作為Judge

　　1、首先，讓我們?cè)诘湫颓闆r下的實(shí)例中去分析諸如“權(quán)利”或者“義務(wù)（duty）”或者法人名稱等詞匯，而不是孤立地去看它們所起的作用。把它們放在法官或者一般律師就特定情況所作的論斷中進(jìn)行考量。這些論斷可能是“A有權(quán)利要求B給付10英鎊的賠償”，“A有義務(wù)去將他的機(jī)器隔開(kāi)”，“A和一個(gè)有限公司與B之間訂立了一個(gè)合同”，等等。很明顯，對(duì)于這些句子的使用本身就蘊(yùn)涵了一種特殊而復(fù)雜的裝置，亦即一個(gè)法律體制的存在。法律體制意味著通過(guò)一般的服從、該體制懲罰的運(yùn)作，以及相似情況采用相似的解決方法來(lái)維持。但是，在使用這些關(guān)于權(quán)利或義務(wù)的論斷時(shí)預(yù)設(shè)了這種復(fù)雜情況，但它們并不能說(shuō)明（state）它的存在。在游戲中，有一個(gè)非常類似的情況。在一個(gè)板球運(yùn)動(dòng)游戲中，“他出局了”就有其適當(dāng)?shù)恼Z(yǔ)境，到了那種地步，這意味著無(wú)論是過(guò)去、現(xiàn)在抑或未來(lái)，無(wú)論是選手還是官員，都必須遵守。盡管一個(gè)人說(shuō)“他出局了”并不能說(shuō)明有一個(gè)游戲正在進(jìn)行，或者選手與官員都必須遵守規(guī)則�！八�出局了”只是一種要求規(guī)則表態(tài)或者做出裁決的表述。它既不是一個(gè)關(guān)于規(guī)則的論斷，大意是說(shuō)它們可以被強(qiáng)制執(zhí)行或者在特定的情況下被履行，亦非任何其他形式的關(guān)于它們的論斷。把對(duì)于權(quán)利與義務(wù)的分析當(dāng)作預(yù)測(cè)的做法，忽略了這個(gè)差別，然而，說(shuō)“A有權(quán)利”就是對(duì)法院或官員將會(huì)對(duì)A采取特定的處理方式的預(yù)測(cè)，這是錯(cuò)誤的，正如說(shuō)“他出局了”也是一個(gè)預(yù)測(cè)一樣-這個(gè)預(yù)測(cè)是，裁判將會(huì)命令板球擊球手出場(chǎng)或者命令記分員給他記過(guò)。確乎無(wú)疑的是，當(dāng)某人具有一項(xiàng)法律權(quán)利時(shí)，一個(gè)相應(yīng)的預(yù)測(cè)通常也會(huì)很自然地出現(xiàn)，但這并不能令我們將兩個(gè)不同形式的論斷混為一談。 2、如果我們以“A有接受B支付10英鎊的權(quán)利”為例，我們就可以看出這種形式的論斷獨(dú)特的作用。因?yàn)�，正如一個(gè)法律體制的存在作為預(yù)設(shè)性前提一樣，對(duì)這種論斷的使用也與一個(gè)體制特定的規(guī)則有著密切的聯(lián)系。如果我們?nèi)��?wèn)“為什么A具有這樣的權(quán)利？”這一點(diǎn)就會(huì)明確起來(lái)。因?yàn)�，一個(gè)洽宜的答案只能包括兩個(gè)部分：首先，一個(gè)關(guān)于法律的某個(gè)規(guī)則或某些規(guī)則（假定它們是關(guān)于契約的）的陳述，據(jù)此，產(chǎn)生特定的情況以及特定的法律后果會(huì)尾隨而至；其次，一個(gè)說(shuō)在這里情況就是這些事實(shí)的陳述。但必須再次強(qiáng)調(diào)，重要的是要明白，一個(gè)人說(shuō)“A有權(quán)”并不能說(shuō)明一定有相關(guān)的法律規(guī)則的支持；并且，盡管在某些特定的情況下，說(shuō)“A有權(quán)”是正確的，一個(gè)說(shuō)出了這些事實(shí)的人也未必就也表明或描述了那些事實(shí)。他的所作所為與以下兩種情況中的某一種并不相同：他根據(jù)相關(guān)但并未被申明的規(guī)則下了結(jié)論，或根據(jù)案件相關(guān)的但并未被申明的事實(shí)下了結(jié)論。因此，“A有權(quán)”就如“他出局了”一樣，是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律算計(jì)的結(jié)尾：它記錄了一個(gè)結(jié)果，也許最好稱之為一個(gè)法律結(jié)論。因此，它不像美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義者所說(shuō)的那樣用來(lái)預(yù)測(cè)未來(lái)；而正如他們的對(duì)手所宣稱的那樣，它指涉的是現(xiàn)在。但與一般的陳述不同的是，它并非通過(guò)描述現(xiàn)在或者一直延續(xù)（continuing）的事實(shí)而達(dá)到這一點(diǎn)。這里-是一個(gè)原則問(wèn)題-而不是偶然的如精神錯(cuò)亂者或嬰兒等例外的存在-挫敗了在諸如對(duì)期望或者能力（powers）等實(shí)際情況下對(duì)權(quán)利所下的定義。一個(gè)癱瘓的人眼睜睜看著盜賊的手伸向它的金表時(shí)，作為對(duì)抗的手段，他聲稱自己有權(quán)保有這塊金表是恰當(dāng)?shù)�，盡管根據(jù)這些詞匯的通常含義，他既無(wú)指望亦無(wú)權(quán)力。之所以這是可能的，正是因?yàn)榇朔N情況下“一項(xiàng)權(quán)利”的表述難以描述或者支持任何指望，或能力，或者實(shí)際上的任何其他東西，它只是作為一個(gè)陳述的一個(gè)部分才具有意義，它整個(gè)的作用就是從特定的法律規(guī)則中推出法律結(jié)論。

　　3、第三個(gè)獨(dú)特性是這樣的：法官在判決案件時(shí)所做出的“史密斯（Smith）有權(quán)利接受10英鎊支付”的宣布，與在法庭之外所做出的這樣的論斷具有不同的法律地位。在后面這種情況下，它可能只是用來(lái)表明某種主張，或者一種認(rèn)可以及其他等等。法官的意見(jiàn)是代表官方的，具有權(quán)威的，并且，我們也可以假定它是終局的；而其他情況下的主張卻不具有這些方面，然而，盡管存在著這許多差異，這些論斷卻都具有相同的性質(zhì)：它們都是法律結(jié)論。盡管存有差異，我們亦可比較這種相似性-比較當(dāng)裁判者說(shuō)出“他出局了”這句話以作為一個(gè)裁決，與一個(gè)選手說(shuō)出這句話作為某種主張時(shí)的這種相似性�，F(xiàn)在，毫無(wú)疑問(wèn)，當(dāng)一個(gè)后來(lái)的官方?jīng)Q定發(fā)出時(shí)，根據(jù)此一決定，非官方的決定可能必須撤回，但是，這并不足以說(shuō)明前者可以作為后者的先兆，因?yàn)楹苊黠@，并非所有的錯(cuò)誤都是錯(cuò)誤了的預(yù)言。法官?zèng)Q定的終局性并不需要與絕無(wú)錯(cuò)誤劃上等號(hào)，也不能誘使我們將法律定義為法院的將要做的行為，縱使的確存在許多法律，法庭如果要適用，就必須先解釋它們。我們可以明確，記分員所說(shuō)的具有終局性；然而我們必須禁絕將記分員的思想觀念定義為記分員的一言一行的可能。并且，我們可以承認(rèn)裁判者也可能在他的裁判中犯下了錯(cuò)誤，盡管如果他果真如此規(guī)則并沒(méi)有為我們提供救濟(jì)途徑，盡管也可能存在一些疑竇叢生的案件，裁判者必須做出裁決但他又難以從規(guī)則中找到強(qiáng)有力的支持。

　　4、在任何一個(gè)體制中，無(wú)論是否為法律體制，它的那些規(guī)則可以根據(jù)非常漂亮的實(shí)際理由，而將同樣的后果附于任何一套不同的事實(shí)上。板球運(yùn)動(dòng)的規(guī)則可以將同樣的后果附于擊球手身上，哪怕他被球擊到了、絆倒了還是被擋住了*.同時(shí)，“出局”一詞的使用場(chǎng)合，是根據(jù)規(guī)則做出裁決或者提出主張以及其他的口頭應(yīng)用上�？梢院茌p易地看到，在這些被判出局的不同方式中，在這個(gè)詞的含義上，沒(méi)有一種方式比其他形式更重要。并且，除了它們處于共同的規(guī)則之下外，對(duì)于這所有被判出局的方式而言，也無(wú)需任何一般的方式-盡管，在這兩者之間可能存有某些相似或者類似之處。[9]但是，在那些重要的案件中卻不容易發(fā)現(xiàn)這些，在那些案件中，規(guī)則以一種能夠?qū)⑺鼈兘y(tǒng)一的方式對(duì)待不同行為的序列（sequence）或者事態(tài)。在游戲中，當(dāng)一個(gè)賽隊(duì)被認(rèn)為贏得了勝利時(shí)，一個(gè)規(guī)則可能僅僅將一個(gè)簡(jiǎn)單的后果附于一組不同的人的一系列行為上。一個(gè)更為復(fù)雜的規(guī)則可能會(huì)規(guī)定在一系列次序的某個(gè)時(shí)刻該如何處之，而這一點(diǎn)則有賴于此前做了什么或發(fā)生了什么；并且，這對(duì)于在此次序中涉及之人們的一致性而言，是無(wú)關(guān)緊要的-只要他們處于特定的限制條件下。關(guān)于這點(diǎn)的一個(gè)例子是，當(dāng)一個(gè)賽隊(duì)根據(jù)競(jìng)賽規(guī)則成員可以不斷變化時(shí)，它只在第三局才遭到懲罰-當(dāng)其成員已經(jīng)變化了的時(shí)候-是因?yàn)樗�在第一局的行為而受罰。在這所有的情況中，一系列的行為或事態(tài)之所以能被統(tǒng)一起來(lái)，僅僅是因?yàn)樗鼈兲幱谔囟ǖ囊?guī)則之下；如果你樂(lè)意，它們或許還有其他的可能呢。由此，可以得見(jiàn)那些法律團(tuán)體的語(yǔ)言之諸多最本質(zhì)的要素。因?yàn)樵诜�律中�?0個(gè)人可能相互交迭但并不一致的生活也許會(huì)處于不同的規(guī)則之下，由此他們具有不同的權(quán)利與義務(wù)，并且，他們是法律上由不同個(gè)體所組成的一個(gè)集體；但是他們的行為則可能處于不同種類的規(guī)則之下。這些規(guī)則決定什么是任何一個(gè)人都可以做的，或者什么是他們中的大部分人可以做的，這取決于此前已經(jīng)做出的行為或發(fā)生的事情，而其方式也相當(dāng)復(fù)雜。同時(shí)，我們由此亦可以被適當(dāng)?shù)亟M織起來(lái)的方式說(shuō)出被如此統(tǒng)一的次序，并且采用與關(guān)于團(tuán)體的法律的術(shù)語(yǔ)相類似的術(shù)語(yǔ)；這些法律將表明，我們所適用于事實(shí)的，正是這一類的規(guī)則。但是，當(dāng)我們?nèi)ソ缍ù艘恍g(shù)語(yǔ)時(shí)，規(guī)則的統(tǒng)一（unity）也可能會(huì)誤導(dǎo)我們。這可能會(huì)投下陰影：我們可能在前后次序之中追尋一個(gè)持續(xù)不變的東西（thing），或者追尋一個(gè)個(gè)體（person）或某種品性（quality）。我們也可發(fā)現(xiàn)它-在“團(tuán)體精神（corporate spirit）”之中。這真的已經(jīng)夠了；但它是一個(gè)成功的秘密而不是一個(gè)判斷一致性的標(biāo)準(zhǔn)。

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　　為什么諸如“權(quán)利”、“義務(wù)”以及“法人”等等詞匯的定義會(huì)因?yàn)槿狈Α皩?duì)應(yīng)”它們的對(duì)應(yīng)物而遭受挫�。灰约盀槭裁茨切┮驯粯O富創(chuàng)意地雕琢的并不明顯的對(duì)應(yīng)物-未來(lái)的情況、綜合復(fù)雜的情況或內(nèi)在的心理情況-難以表現(xiàn)出我們能夠定義這些詞匯的樣子，盡管通過(guò)復(fù)雜的或間接的方式它們已經(jīng)被聯(lián)系了起來(lái)？對(duì)于這兩個(gè)問(wèn)題，法律語(yǔ)言的四個(gè)一般特征都能給予解釋。根本的一點(diǎn)是，這些語(yǔ)匯[10]的基本功用并不能代表或描述任何東西，而只是一種獨(dú)特的功用；這就使得我們致力于邊沁的警告變得至關(guān)重要，也即，我們不應(yīng)像傳統(tǒng)下定義的方法那樣，將“權(quán)利”與“義務(wù)”、“國(guó)家”，或“法人”等詞匯從句子中剝離，而只有在句子中它們的功用才能被全面地看到。此外，也通過(guò)對(duì)他們的要求來(lái)對(duì)其種類與差異進(jìn)行抽象。

　　讓我們看看對(duì)這種傳統(tǒng)定義方法的使用預(yù)示了什么，以及其效益的局限是什么，也讓我們看看為什么它可能會(huì)是誤導(dǎo)性的。確乎無(wú)疑的是，最簡(jiǎn)單的定義方法之所以也是一個(gè)特別令人滿意的定義方法，是因?yàn)樗�給我們提供了一組詞匯，這些詞匯總是能夠隨時(shí)被用來(lái)替代被界定的詞匯-在后者被使用的任何時(shí)候；對(duì)于那些困惑著我們的詞匯而言，它也給我們提供了一個(gè)便于理解的同義詞或轉(zhuǎn)化詞。當(dāng)那些詞匯具有能夠代表某些種類事物、品性、個(gè)體、過(guò)程或事件的直接功用時(shí)，它更是特別的合適，因?yàn)樵谀切┣闆r下，我們并未被我們主要問(wèn)題的一般特征所迷惑或困擾；相反，我們要求一個(gè)定義，僅僅是為了在這些熟悉的基本（general）種類或等級(jí)中找出某些特殊的從屬性的種類或等級(jí)。[11]因而，由于我們未被關(guān)于家俱或動(dòng)物的一般概念所迷惑，我們可以采用“椅子”或“貓咪”等詞匯來(lái)界說(shuō)它們并且給出這些詞匯的使用原則。對(duì)于此點(diǎn)，我們可以采用兩種方式，首先，特別指出一個(gè)基本的等級(jí)以及什么是屬于這個(gè)等級(jí)的；其次，繼續(xù)去界定那些更為精確的細(xì)節(jié)差別，從而將它與同一個(gè)基本大類中的其他種類區(qū)別開(kāi)來(lái)。而且毫無(wú)疑問(wèn)的是，假若我們不是迷惑于關(guān)于法人團(tuán)體的基本概念，而只是想了解一個(gè)種類（比如說(shuō)一個(gè)學(xué)院）與另一個(gè)種類（比方說(shuō)一個(gè)有限公司）是如何相區(qū)別的的話；我們就可以采用這種對(duì)單個(gè)詞匯進(jìn)行定義的方式，而且效果也會(huì)很好。但是，正因?yàn)檫@個(gè)方法適應(yīng)這個(gè)層次的探求，它就難以解決我們更為深層的困惑了。因?yàn)椋�如果我們的�?wèn)題浮現(xiàn)-如同法律之基本概念的問(wèn)題浮現(xiàn)一樣，由于困惑我們的是包含了其他細(xì)分種類的基本類目以及一些表述的方式是如何聯(lián)系事實(shí)的，而非僅僅限于那種基本類目之內(nèi)的范圍；那么，除非澄清了這些困惑，這種定義方式在啟發(fā)性方面只能是最無(wú)關(guān)痛癢而在導(dǎo)致誤導(dǎo)方面卻是最為糟糕和復(fù)雜的。之所以毫無(wú)啟發(fā)，是因?yàn)橐环N被設(shè)定為將一些次級(jí)種屬限定在某些常見(jiàn)類目中的定義模式，難以解釋某些異變類目的特征；而之所以頗具誤導(dǎo)性，則是因?yàn)檫@種定義模式暗示著那些實(shí)際上具有異變性質(zhì)的類目，最終只不過(guò)是某些常見(jiàn)的種屬。由此，如果被應(yīng)用于諸如“權(quán)利”、“義務(wù)”、“國(guó)家”、或者“法人”等詞匯的話，那么通常的定義模式將意味著這些詞匯像普通的詞匯一樣，代表或描述某些事物、個(gè)體、品性、過(guò)程或事件。當(dāng)發(fā)現(xiàn)上述此點(diǎn)的困難變得明顯時(shí)，隨口味的不同而不同的努力將會(huì)用于解釋或搪塞異變。有人說(shuō)不同之處在于，這些法律詞匯所代表的事物都是千真萬(wàn)確的而非僅憑主觀判斷；其他人則說(shuō)它們都是擬制的實(shí)體；也有人認(rèn)為這些詞匯代表了明顯的事實(shí)，但是這些事實(shí)卻有著綜合的、未來(lái)的或者內(nèi)在心理的等不同的變種。因此，這個(gè)水平的定義模式，迫使我們關(guān)于這些理論的三重態(tài)成為一種存在-作為一種令人困惑的解說(shuō)法律詞匯之異變品格的方式而存在。

　　那么，我們?nèi)绾蝸?lái)定義這些詞匯呢？如果說(shuō)定義是關(guān)于一個(gè)同義詞的內(nèi)容，而這個(gè)同義詞同樣不會(huì)令我們困惑的話，那么這些詞匯就難以被定義。但是，對(duì)于相當(dāng)基本的應(yīng)用而言，解釋的方法還是有的；如果我們樂(lè)意，也可以將它叫做定義。邊沁以及其他一些人曾經(jīng)這樣做過(guò)，盡管他們并不鼓吹這一點(diǎn)。但在將它們用于更加高度復(fù)雜的法律訟案之前，我想先通過(guò)一個(gè)簡(jiǎn)單的游戲?yàn)槔齺?lái)予以說(shuō)明。以紙牌游戲中一圈牌（trick）的概念為例。有人問(wèn)“什么是一圈牌？”，而你會(huì)回答“我來(lái)解釋：當(dāng)你參加一個(gè)游戲并且以遵守它的規(guī)則為一個(gè)前提時(shí)，并且每一個(gè)參加者都出了牌，而此時(shí)有一個(gè)參加者出了最大的王牌（high）并得分最高；那么，在此情況下這個(gè)選手就被認(rèn)為”贏了一圈牌“。”這種非常自然的解釋并未采取一種直接為單詞“trick”下定義的方式：為它找不到一個(gè)合適的同義詞。相反，我們利用了一個(gè)句子，在其中“trick”一詞扮演了它的典型角色。而且，對(duì)它的解釋分為兩點(diǎn)，首先是明確實(shí)際情況，再此情況下整個(gè)句子的真實(shí)性才能得到保證，其次是展示在具體個(gè)案中它是如何被用于從規(guī)則中推出結(jié)論的�，F(xiàn)在假定，經(jīng)過(guò)這樣的解釋之后你的提問(wèn)者窮追猛打：“很好，這解釋的是‘贏了一圈牌’；而我想明白的是‘trick’一詞本身是什么意思？我想要的是一個(gè)‘trick’一詞的定義；我想要的效果是，存在這么一個(gè)詞，任何需要的時(shí)候，它都可以隨時(shí)能夠替代‘trick’而使用�！比绻�我們退一步去滿足這個(gè)要求，尋找為它尋找一個(gè)能夠定義它的單個(gè)兒詞匯，我們也許會(huì)回答：“所謂‘trick’，指的就是4張紙牌放在一起的通稱。”但也有人可能會(huì)反駁：“‘trick’并不僅僅是4張紙牌的通稱，因?yàn)?張紙牌未必總是能夠組成一圈牌。因此，它必須是一個(gè)實(shí)體，并且這4張牌屬于這個(gè)實(shí)體才行�！钡谌齻�(gè)人也許會(huì)說(shuō)：“不，‘trick’是一個(gè)擬制的實(shí)體，游戲參加者們假定它存在，并且通過(guò)一個(gè)擬制詞匯，在游戲中將紙牌歸結(jié)于它�！钡�是，在如此一個(gè)簡(jiǎn)單的情況下，我們就難以容忍這些理論，它們好像充滿了神秘，但對(duì)于游戲中對(duì)此詞匯的運(yùn)用而言卻又毫無(wú)任何指引作用：我們寧愿支持最初那具有兩重性的解釋；因?yàn)�，�?dāng)它被用于解釋相關(guān)情況時(shí)-在此情況下“他贏了一圈牌”才是真的，這肯定能夠給予所有我們想知道的東西，并且向我們展示，在具體個(gè)案中它是如何被用于從規(guī)則中推出結(jié)論的。

　　但是，常常更合我們利益的是他并未主張去要求轉(zhuǎn)釋：只是，為了闡明這些詞匯，他創(chuàng)制了一個(gè)不同種類的評(píng)論-如這樣的一些評(píng)論：“你有權(quán)要求我去做的，是那根據(jù)法律我為你的利益而做出某種行為的要求，如果我不這樣就會(huì)受到懲罰�！盵13]或者“了解如何去闡釋使你關(guān)注某一行為的權(quán)利，該行為在有關(guān)的情況下是對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的侵犯；法律通過(guò)禁止該行為來(lái)創(chuàng)制權(quán)利�！盵14]盡管還存有缺陷，但這些都在權(quán)利的列表上。它們并不是轉(zhuǎn)釋，但是它們特別指出了，對(duì)于“你有權(quán)”這種形式句子的真實(shí)性而言非常必要的某些條件。邊沁向我們展現(xiàn)了這些條件是如何包含這樣的一些將某種義務(wù)施加于其他人身上的法律的；更進(jìn)一步的是，它必須是這樣的一種法律：如果你-也或者是其他人-為了你的利益而而選擇違反這些義務(wù)的話，根據(jù)這個(gè)法律的規(guī)定，懲罰就會(huì)如期而至。這有相當(dāng)多的優(yōu)點(diǎn)。通過(guò)拒絕將“權(quán)利”一詞的含義與任何精神的或物質(zhì)的事實(shí)相等同，它正確地把下述問(wèn)題擱置了起來(lái)。這個(gè)問(wèn)題是，是否在任何既定的情況下，一個(gè)具有某種權(quán)利的人都在事實(shí)上具有一些期待或權(quán)力。因此，如果存有一個(gè)權(quán)利體系的話，它使得我們能夠去從容地面對(duì)人們的期待或權(quán)力，并將它們作為人們一般會(huì)擁有的東西；以及，一般意義上一個(gè)權(quán)利體系所欲保護(hù)的部分。非常明顯的事，在邊沁努力的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該有所改進(jìn)。與根據(jù)懲罰來(lái)判定一個(gè)權(quán)利的特征不同的是，許多人寧愿根據(jù)救濟(jì)來(lái)判斷。但是，我更樂(lè)于做的是，去展示這樣一個(gè)人的特殊立場(chǎng)，這個(gè)人不是因?yàn)樯婕熬葷?jì)而是因?yàn)閾碛羞x擇才具有權(quán)利。擁有這種選擇，可以使得權(quán)利擁有者決定相應(yīng)的義務(wù)是否履行。以我之見(jiàn)，因?yàn)樗�是那些法律的特征，這些法律授予權(quán)利（以與那些僅僅施于義務(wù)的法律相區(qū)別）。根據(jù)這些授予權(quán)利的法律，由法律來(lái)確定之履行對(duì)應(yīng)義務(wù)的義務(wù)，有賴于那被認(rèn)為擁有權(quán)利的個(gè)體的選擇，以及那具有為他的利益而行為的被授予之人的選擇。

　　因此，我將視如下所述為對(duì)“一項(xiàng)法律權(quán)利”之表述的闡釋：（1）如果以下條件得到滿足，則一個(gè)以“X有權(quán)”的形式出現(xiàn)的論斷將會(huì)為真：

　　（a）存在一個(gè)法律體系。

　�。╞）在已經(jīng)發(fā)生的事件中，根據(jù)此一法律體系的規(guī)則或規(guī)則體，某一另外之人Y被迫為或不為某些行為。 （c）此一義務(wù)由法律確定，并且有賴于X的選擇或者其他被授權(quán)之人為X的利益而做的選擇。由此，Y必須去為某種行為或者不為某種行為，必須由X的選擇（或者某被授權(quán)之人的選擇）來(lái)決定；或者另外一個(gè)可能，也即直到X（或者被授權(quán)之人）做出別的選擇為止。

　�。�2）在具體個(gè)案中，并且這個(gè)案子由這些規(guī)則來(lái)調(diào)整時(shí)，一個(gè)如“X有權(quán)”形式的論斷，往往是用于推出一個(gè)法律結(jié)論。[15]

　�、�

　　據(jù)說(shuō)很多人認(rèn)為，關(guān)于公司人格（corporate personality）的法學(xué)爭(zhēng)論已經(jīng)消亡。如果真是這樣的話，我們得到的就是一具僵尸以及對(duì)解剖它時(shí)的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)。讓我們假設(shè)有一位這樣的律師，他很有聰明才智，只是生活在法律的阿卡狄亞（Arcadia）*般世外桃源。所以，他對(duì)公司人格的理論一無(wú)所知，因?yàn)樵诎⒖ǖ襾�，�?quán)利和義務(wù)僅僅被歸于那些一個(gè)個(gè)的個(gè)體們，并且學(xué)習(xí)法律理論是被禁止的。然后，他被引介了我們或別人的體制，并且懂得了在實(shí)踐中權(quán)利與義務(wù)被歸于某些機(jī)構(gòu)，比如歸于牛津大學(xué)、歸于國(guó)家、歸于某些偶像、歸于尚未繼承的遺產(chǎn)（hereditas jacens），并且，也可歸于某一個(gè)人的避稅（tax-dodging）公司。他將與我們一起領(lǐng)會(huì)到，某些日常經(jīng)常使用的論斷形式中，將權(quán)利歸于史密斯有限公司的后果是，這種情況與那些將權(quán)利歸于史密斯個(gè)人的情況部分地有相似之處而又部分地具有相異性。他將會(huì)看到，相似性往往是薄弱的，若非在公司法與一般法律所限定的特殊情況下，“史密斯有限公司欠懷特 （White）10英鎊”的說(shuō)法與“史密斯欠了懷特 10英鎊”的說(shuō)法不具有相同的意蘊(yùn)。他漸漸地會(huì)發(fā)現(xiàn)，許多本來(lái)很一般化的詞語(yǔ)，在被用于有限公司時(shí)，其所被使用的方式都是比較特殊的。因?yàn)樗�早已明白，即使一個(gè)有限公司的職員或者服務(wù)人員全部死掉，依然可以有著說(shuō)這個(gè)公司仍然存在的情況；如果他生活在1936年的英國(guó)，他也已經(jīng)能夠理解，說(shuō)一個(gè)外國(guó)的有限公司雖已散伙但仍然存在是可以的；同時(shí)，如果他留下來(lái)直到1944年的話，他也已經(jīng)能夠理解，在特定的情況下，說(shuō)一個(gè)公司是用來(lái)行騙也并無(wú)不妥。在他回阿卡狄亞時(shí)，他將會(huì)介紹為那一個(gè)個(gè)個(gè)體們所制定的有關(guān)諸法人團(tuán)體之規(guī)則的擴(kuò)展部分及其隨之而來(lái)的相似性，還會(huì)介紹對(duì)那些被用于此一擴(kuò)展部分的一般詞語(yǔ)所作的調(diào)整。所有這里所涉及的各方面，他都必須去做，并且無(wú)需涉及虛構(gòu)、集體名稱、縮寫(xiě)抑或總括，或者現(xiàn)實(shí)主義者理論的集體法人（Gesammtperson）與共同意志（Gesammtwille）。他難道不會(huì)認(rèn)為所有這里談及的一切都是關(guān)于公司的法律人格的嗎？那么，在何種場(chǎng)合下它會(huì)被認(rèn)為是一種理論所需要的？另一方面，當(dāng)有人問(wèn)及“當(dāng)說(shuō)史密斯欠了布萊克 10 英鎊是真實(shí)情況時(shí)，一邊是作為名稱的‘史密斯’，一邊是作為人的‘史密斯’；但是當(dāng)史密斯有限公司欠布萊克 10英鎊時(shí)，就如作為人的史密斯對(duì)應(yīng)作為名稱的‘史密斯’一樣，什么才能對(duì)應(yīng)史密斯有限公司？什么是史密斯有限公司？它是什么，誰(shuí)擁有權(quán)利？毫無(wú)疑問(wèn)，它只能作為一個(gè)諸個(gè)體的集合體或者一個(gè)真實(shí)的個(gè)體或者一個(gè)虛擬的個(gè)體，”難道不是這樣的嗎？換言之，僅僅通過(guò)誘導(dǎo)他去問(wèn)“什么是史密斯

　　以此種方式對(duì)問(wèn)題的展現(xiàn)于理論的發(fā)展而言是非常關(guān)鍵的，這一點(diǎn)可以從文獻(xiàn)資料的許多著名的吉光片羽中得到證明。讓我們?cè)嚺e一例。梅特蘭（Maitland）*在其偉大思想中的確意識(shí)到了，選擇-如其所表現(xiàn)的那樣-并不必然要存在于各種傳統(tǒng)理論之間，而且，最終結(jié)果則是某些分析模式可能會(huì)提供不同的答案。我不理解為何他被視為一個(gè)現(xiàn)實(shí)主義者[17]，或者被認(rèn)為他已經(jīng)接受了他所闡釋過(guò)的基爾克（Gierke）*的學(xué)說(shuō)。因?yàn)椋�盡管他肯定擬制以及集體名稱諸理論“改變了事實(shí)的性質(zhì)”，他仍然為這個(gè)問(wèn)題留下了一個(gè)決定性的問(wèn)題，而且他發(fā)現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題無(wú)法回答。但是，審視該問(wèn)題所采取的值得注意的形式：他假設(shè)了一個(gè)主權(quán)國(guó)，并且虛構(gòu)（invent）了一個(gè)想象中的偏遠(yuǎn)地區(qū)（never-never land）拉丁（Latin），稱之為納斯夸米亞（nusquamia）。關(guān)于這一點(diǎn)，他說(shuō)：

　　象許多主權(quán)國(guó)一樣，它有貨幣，并且，我設(shè)想你也是它的債權(quán)人之一……

　　現(xiàn)在，我想提出的問(wèn)題是：真正欠你錢的人是誰(shuí)？納斯夸米亞嗎？即使如此，但是你能夠把納斯夸米亞欠你錢的主張轉(zhuǎn)化為這樣的一系列主張嗎-這些主張能夠把還債的義務(wù)歸于某一現(xiàn)在實(shí)際存在著的人身上？這可真的是個(gè)難題了。很明顯，你不會(huì)認(rèn)為每一個(gè)納斯跨米亞人都平均分擔(dān)欠你的債務(wù)。也不會(huì)有人那樣認(rèn)為。委內(nèi)瑞拉（Venezuela）的債務(wù)不能夠歸于Fulano y Zutano*或者其他人。而且，我也不認(rèn)為我們應(yīng)該從詞語(yǔ)“全體地（collectively）”中獲得太多好處，這是英語(yǔ)里最為骯臟的詞語(yǔ)，因?yàn)樽畲蟮挠⑿奂瘓F(tuán)（collection）也僅僅是個(gè)英雄而已。我并不樂(lè)意去說(shuō)我所提出的是一個(gè)不可能的任務(wù)，而且那承擔(dān)權(quán)利與義務(wù)的集體（the right-and-duty-bearing group）也一定是為哲學(xué)家提供的最終且不可分析的道德單元……除非那任務(wù)可以被履行，我認(rèn)為法理學(xué)與道德哲學(xué)中的利益，是非常值得去慎重實(shí)現(xiàn)的。[18]

　　這就是梅特蘭的問(wèn)題：當(dāng)納斯夸米亞欠你錢時(shí)，是誰(shuí)欠你這個(gè)？這個(gè)問(wèn)題要如何去回答？毫無(wú)疑問(wèn)，必須停止使我們的腦袋僅僅去死扣單個(gè)的詞語(yǔ)“納斯夸米亞”。強(qiáng)調(diào)一下問(wèn)題，“當(dāng)納斯夸米亞欠你1000英鎊時(shí)，究竟是誰(shuí)或是什么欠你這些的？”這種對(duì)問(wèn)題的強(qiáng)調(diào)就像絕望的鋌而走險(xiǎn)一樣：“當(dāng)你輸?shù)裟莻�(gè)游戲時(shí)，你究竟輸?shù)舻氖鞘裁础�？�?duì)被追問(wèn)的這個(gè)問(wèn)題唯一能作的回答就是再次申明：“一個(gè)游戲”，至于另外一個(gè)問(wèn)題，唯一的答案就是再次申明：“納斯夸米亞”。毫無(wú)疑問(wèn)地，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)這等于什么都沒(méi)告訴我們，而只能說(shuō)它不是一種迷惑就是一個(gè)謬誤。為了將它闡釋清楚，我們必須遵循邊沁（Bentham）最初的教導(dǎo)：我們必須將“納斯夸米亞欠你1000英鎊”這個(gè)陳述作為一個(gè)整體來(lái)對(duì)待，并且并且可能要用到如下方式來(lái)描述它：

　　1、 這里，在納斯夸米亞的版圖范圍內(nèi)有一套正在起作用的法律體制；根據(jù)這個(gè)體制之法律的規(guī)定，遵循特定條件的特定人，可以為某種目的而被授權(quán)去接受一筆款項(xiàng)，以及做其他行為。這類似于那些按照要求在私人個(gè)體之間簽訂借款合同的人們的行為。

　　2、 當(dāng)這些人去為這些行為時(shí)，特定的后果就會(huì)接踵而至，這些后果與那些由私人間類似行為所具有的后果非常相象。它們包括根據(jù)法律規(guī)定那些有責(zé)任歸還法定所缺款項(xiàng)之人的責(zé)任。

　　3、 “納斯夸米亞人欠你1000英鎊”的表述并不能說(shuō)明這些規(guī)則的存在，也不能說(shuō)明這些情況的存在；但是當(dāng)這些規(guī)則存在時(shí)，在個(gè)案中這個(gè)表述就是正確的，并且會(huì)被用于在特殊個(gè)案中根據(jù)這些規(guī)則推出一個(gè)法律結(jié)論來(lái)。

　　到底需要給出多少細(xì)節(jié)，要根據(jù)質(zhì)疑者被迷惑的程度。如果他所有的迷惑只是不能講清楚誰(shuí)或者什么是納斯夸米亞，以及不能說(shuō)明這些理論在此問(wèn)題上解釋力的缺陷，那么他將會(huì)對(duì)已經(jīng)取得的成績(jī)十分滿意。但是，他當(dāng)然也會(huì)為一個(gè)完全同樣的法律體制的概念所迷惑。這是一個(gè)一貫并且始終如一的法律體制，它的存在貫穿了許多不同人的生活，正是據(jù)此，這種對(duì)“納斯夸米亞”的闡釋才得以被提供。[19]如果真是如此，就輪到對(duì)這一點(diǎn)進(jìn)行闡釋了，就如能以同樣的方式所作的那樣。

　　當(dāng)然，沒(méi)有什么可以阻止此一方法適用于流光一現(xiàn)的技術(shù)性一人公司上，這被現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為是他們理論的困難。[20]為了解釋什么是一個(gè)有限公司，我們必須求助于相關(guān)的法律規(guī)則，是它決定了那些條件，根據(jù)這些條件一個(gè)典型的陳述如“史密斯有限公司欠了懷特 10英鎊”才具有真實(shí)性。那么，我們必須表明一個(gè)有限公司的名稱是如何作為一個(gè)法律結(jié)論的一部分而運(yùn)作的，此法律不僅適用于特殊的公司規(guī)則，也適用于一些其他規(guī)則-比如合同規(guī)則，這些規(guī)則最初被制定出來(lái)是為了規(guī)制個(gè)體之間的關(guān)系。確乎無(wú)疑的是，必須強(qiáng)調(diào)，根據(jù)特定規(guī)則所限定的條件，其他規(guī)則被適用于個(gè)體行為的方式，雖截然不同于除這些特殊情況之外這些規(guī)則適用于人們的方式，但還是有某些相似之處的。這一點(diǎn)，我們可以通過(guò)重述我們公司法中熟悉的原則來(lái)表達(dá)，“一個(gè)公司是一個(gè)與其員工截然不同的實(shí)體”，一如“一個(gè)有限公司的名稱被用于一個(gè)法律結(jié)論之中，此種法律結(jié)論在一種特殊的境況下適用法律規(guī)則，它所采用的方式，雖截然不同于除了這些情況之外其他規(guī)則適用于人們的方式，但還是有一些相似之處的�！贝朔N重述將會(huì)表明，我們所必須做的不是采用異常的或者擬制的實(shí)體，而是采用一種新的并且范圍被擴(kuò)大了的對(duì)法律規(guī)則及其所涉及之表述的使用；盡管兩者之間有相似之處。

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　　如果我們祥察那于常識(shí)而言極為誘人的理論類型-它告訴我們說(shuō)，指涉公司的陳述都是“一些縮寫(xiě)”，因此可以被簡(jiǎn)化或者轉(zhuǎn)化為僅僅指涉?zhèn)�人的陳述；那么，我們就可以非常清楚地看到他們的失誤所在。他們的錯(cuò)誤在于試圖去尋求一種轉(zhuǎn)釋或者將之轉(zhuǎn)化為其他形式的陳述，這些被轉(zhuǎn)化的陳述僅僅指涉的是公司而非去詳細(xì)地列出某些條件-只有在這些條件下，這些陳述才具有真實(shí)性；這些陳述也正是通過(guò)這些方式而被使用的。但是，在評(píng)估這些常識(shí)性的理論時(shí)，必須注意到法律規(guī)則所使用語(yǔ)言的一個(gè)基本特征，雖然有努力試圖對(duì)其進(jìn)行轉(zhuǎn)釋，但它依然是模糊的。如果我們研究一個(gè)簡(jiǎn)單的法律陳述，例如“史密斯與Y簽訂了一項(xiàng)合同”，我們就必須將這個(gè)法律結(jié)論的涵義與其他兩方面區(qū)別開(kāi)來(lái)：（1）與一個(gè)為了保證其真實(shí)性的關(guān)于事實(shí)的陳述相區(qū)別，比如當(dāng)事方簽訂了一個(gè)書(shū)面協(xié)議，也要與（2）一個(gè)真實(shí)的關(guān)于法律后果的陳述相區(qū)別，比如，根據(jù)協(xié)議Y必須去做某些事情。乍一看來(lái)，這里有存在一些令人迷惑的地方；好像，在事實(shí)之間存在著某些媒介性的東西一樣，是它們使得法律結(jié)論與法律后果成為真實(shí)。但是，如果我們?nèi)ビ^察游戲這種簡(jiǎn)單的情況，我們就會(huì)明白這是什么。當(dāng)“他出局了”說(shuō)的是一個(gè)板球擊球手時(shí)（不管是選手這樣說(shuō)，還是裁判這么說(shuō)），這既不能證明球擊中了三柱門是一個(gè)事實(shí)性的陳述，也不能說(shuō)明他肯定要離開(kāi)球門。這只是一種表達(dá)意見(jiàn)的言論，說(shuō)明是從特定的規(guī)則中推出結(jié)論的運(yùn)作，根據(jù)這些規(guī)則，在如上述例子的情況下，會(huì)發(fā)生這類的后果。在試圖做出解釋時(shí)，如果我們說(shuō)，它僅僅意味著事實(shí)，或者僅僅意味著后果，抑或甚至意味著這兩者的結(jié)合，那么，我們很明顯應(yīng)該去忽略它的含義中的某些重要的方面。一個(gè)綜合的陳述“球擊中了三柱門，他必須離開(kāi)球門”，并不能得出“他出局了”這樣的結(jié)論。這是因?yàn)�，它不能再現(xiàn)那么一個(gè)獨(dú)特的方式，最初的陳述以這種方式被用于從一個(gè)特定的但并未明言的規(guī)則中得出一個(gè)結(jié)論。根據(jù)此一規(guī)則，具備這樣的條件就會(huì)必然發(fā)生這樣的結(jié)果。并且，沒(méi)有任何轉(zhuǎn)釋可以既闡釋清楚其初始又又能再現(xiàn)此一特征。

　　我之所以對(duì)這一點(diǎn)抓住不放，是因?yàn)槟切┏ＷR(shí)性的關(guān)于公司人格的理論就是在此敗走麥城的。[21]這個(gè)理論指涉公司的陳述都不過(guò)是被歪曲的縮寫(xiě)符，因?yàn)殛P(guān)于個(gè)人權(quán)利與義務(wù)的陳述往往都是被如此牽強(qiáng)附會(huì)地解釋的，根本不值得認(rèn)真考慮。我們很容易發(fā)現(xiàn)，一個(gè)關(guān)于有限公司權(quán)利的陳述與一個(gè)該有限公司的員工擁有那些相同權(quán)利的陳述，兩者并不等同。一種從史密斯有限公司向唯一持股人史密斯之間的轉(zhuǎn)讓行為，當(dāng)然與從史密斯到史密斯之間的轉(zhuǎn)讓行為不同。但也有少數(shù)的理論家-包括霍菲爾德（Hohfeld），在論述這種類型的理論時(shí)，都具有某種程度的必然的微妙性。霍菲爾德認(rèn)為，說(shuō)史密斯有限公司與Y之間有一個(gè)合同，與說(shuō)公司職員與Y之間訂立過(guò)一個(gè)合同，自然不可同日而語(yǔ)：他認(rèn)為，去界說(shuō)一個(gè)公司中有關(guān)的自然人的能力（capacities）、權(quán)利（rights）、權(quán)力（powers）、特權(quán)（privileges）以及責(zé)分（liabilities）*受到影響的方式時(shí)，需要花一些別樣心思并且較為復(fù)雜。盡管姿態(tài)上有著強(qiáng)大的表象，但這一理論仍然失敗了。這是因?yàn)椋�盡管它能夠告訴我們初始陳述給人們所帶來(lái)的法律后果，但是它不能向我們解釋這種陳述本身所具有的力量與意蘊(yùn)。這種所謂的轉(zhuǎn)釋還不如“史密斯有限公司與Y之間有一個(gè)合同”這一初始陳述，因?yàn)樗�不能告訴人們，初始陳述過(guò)去是如何根據(jù)一些與公司有關(guān)的特定規(guī)則以及那些由個(gè)體而擴(kuò)展的規(guī)則推出一些法律結(jié)論的。因此，那些轉(zhuǎn)釋盡管十分精巧復(fù)雜而獨(dú)具慧眼，但能為我們提供的東西卻十分可憐；但另一方面它又給了我們太多太多。它拆解了“史密斯有限公司與Y之間有一個(gè)合同”這一簡(jiǎn)單陳述的和諧統(tǒng)一性，并且代之以一個(gè)關(guān)于無(wú)數(shù)個(gè)體的無(wú)數(shù)的法律權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力等等的論斷。這些人，我們從未想過(guò)或從來(lái)就本不應(yīng)去想他們也參與了初始陳述的炮制。[22]由此，當(dāng)更近距離地認(rèn)真祥查時(shí)，正是那些被這種以常識(shí)式的分析方式所吸引的人，才感覺(jué)上當(dāng)受騙了。而且，他們的確是被欺騙了，僅僅是因?yàn)樗麄儾粦?yīng)該抓住現(xiàn)實(shí)主義者或者擬制者的理論當(dāng)救命稻草。因?yàn)樗麄冊(cè)谶@種轉(zhuǎn)化里所遺漏的那些因素，與個(gè)人的相似性，初始陳述的同一性及其對(duì)事實(shí)的直接適用，既不能在這些理論中得到，也不能從對(duì)初始陳述的轉(zhuǎn)化中得到；它只能從對(duì)對(duì)某些條件的仔細(xì)描述中獲得，根據(jù)這些條件一個(gè)此種形式的陳述才是正確的，以及從對(duì)某種獨(dú)特方式的詳細(xì)描述中得出，在個(gè)案中，它正是根據(jù)此一方式才從某些特定規(guī)則中推出一個(gè)結(jié)論的。 當(dāng)然，我僅僅只是討論公司的法律人格問(wèn)題。我早已提出，如果我們充分地表征出了那獨(dú)特的方式-正是以這種方式，關(guān)于法人團(tuán)體的表述才能夠被用于一個(gè)法律體制之中；那么，這里就不會(huì)有以“什么是一個(gè)公司？”形式存在的殘留問(wèn)題。如果我們堅(jiān)持采用一種并不洽適的定義或者闡釋方式的話，這種殘留問(wèn)題好像也僅僅只有一個(gè)。對(duì)有關(guān)法人團(tuán)體之表述的意蘊(yùn)而言，那些傳統(tǒng)形式的理論只能夠給出一個(gè)歪曲的解說(shuō)；這是因?yàn)�，盡管它們內(nèi)部互相敵視，但他們都做過(guò)這樣的一個(gè)預(yù)設(shè)，也即是，這些表述必定都能夠代表或者描述什么。同時(shí)，對(duì)它的獨(dú)特性做出了彼此毫無(wú)關(guān)聯(lián)且毫不協(xié)調(diào)的解說(shuō)，將其視為一個(gè)復(fù)雜的，也許是深?yuàn)W的或者擬制的實(shí)體；盡管獨(dú)特性并不存在于這里，而是存在于那些表述的獨(dú)特特征之中-這種表述在對(duì)規(guī)則的闡明或者適用中會(huì)被用到。但毫無(wú)疑問(wèn)的是，并非是那些有組織集體的法律人格問(wèn)題，而毋寧是它們的“道德”人格問(wèn)題導(dǎo)致了最大的困擾；這些困擾的存在與法律規(guī)則無(wú)關(guān)（一個(gè)關(guān)于“非擬制”的模糊的感覺(jué)，正說(shuō)明了這個(gè)事實(shí)），并且沒(méi)有任何集體名稱或者縮寫(xiě)符的理論看起來(lái)會(huì)充分。因此，我們就會(huì)被誘導(dǎo)著去問(wèn)，“什么是教堂？什么是國(guó)族（nation）？什么是學(xué)校？”：“什么是協(xié)會(huì)或者有組織的集體？”但此處，再一次地，我們應(yīng)該用如下的問(wèn)題來(lái)替代這種一直令人沮喪的問(wèn)題[23]：“在什么條件下我們可以把大量的人或者一系列的人視為許多個(gè)體的集合體？以及，在什么條件下我們可以采用而非硬為撮合那些解釋？根據(jù)有關(guān)那些個(gè)體的推論，這種解釋被擴(kuò)展了。”如果我們這樣問(wèn)，并且去探究那些使用這些典型句子（“國(guó)族被蹂躪了五十年，”“大學(xué)表達(dá)了它的謝意，”“人群憤怒了”）的條件，我們將不會(huì)再對(duì)集體人格進(jìn)行討論（以及實(shí)際上的個(gè)體人格），就好像它僅具有單薄的品性或者一個(gè)品性的組合而已。因?yàn)�，我們將�?huì)發(fā)現(xiàn)許多不同種類覆蓋范圍相當(dāng)廣泛的條件（心理的或者其他方面的），從此等條件出發(fā)，我們采用這些統(tǒng)一的個(gè)性化方式進(jìn)行討論。為了滿足某些法律或者政治的目的，這些條件中的一部分將顯得十分重要，而另外一部分則不那么重要。與大街上漫步的許多普通群眾相比，統(tǒng)一性正是作為統(tǒng)一性才顯得十分重要和值得重視，這真的是團(tuán)體理論（Genossenschafttheorie）多愁善感的情緒之一端了。別忘了，僅僅只有統(tǒng)一性的話肯定是不夠的，盡管它實(shí)際上的變化比表現(xiàn)出來(lái)的還要多。

　　Ⅵ

　　如果我們將“什么是公司？”這一問(wèn)題擱置起來(lái)，并且代之以“根據(jù)何種條件，法律才將責(zé)分歸于公司？”的話，就非常有可能闡明一個(gè)法律體制的實(shí)際運(yùn)作。而且，當(dāng)法官-他們被假定不能進(jìn)行立法-對(duì)那些為個(gè)人利益而制定的法人團(tuán)體方面的規(guī)則進(jìn)行擴(kuò)展時(shí)，上述情況也很可能會(huì)準(zhǔn)確地引出許多危如累卵的論題。試舉一例，在犯罪方面，公司責(zé)分的新近擴(kuò)展涵括了知情（knowledge）與故意（intention），或者其他的一些主觀（mental）因素[24]，它們意味著，如果一個(gè)自然人的傭人在其受雇傭期間有犯罪行為（Actus reus），并且在做出這些行為時(shí)是知情的且是故意的，該自然人將不會(huì)負(fù)刑事責(zé)任。對(duì)目前這種危如累卵的論題，有兩種不同的描述方式，一種富于啟發(fā)性，而另一種則頗具誤導(dǎo)性：更確切地說(shuō)，這兩種方式就是在“一個(gè)有限公司可能犯下涉及知情與故意的罪行嗎？”這一問(wèn)題中，對(duì)“可能（can）”一詞的闡釋方式。富于啟發(fā)性的方式將會(huì)把障礙在一定范圍內(nèi)展示出來(lái)，這個(gè)范圍存在于某種類型的類推之中。為使法人團(tuán)體能夠鑲嵌于我們總體的法律框架中，這種類推早已得到適用。毫無(wú)疑問(wèn)，占主導(dǎo)地位的是這種情況的類推，一個(gè)人應(yīng)為其傭人在受雇傭期間的行為負(fù)責(zé)任。正是利用這種類推，公司的責(zé)分才可以從合同被擴(kuò)展到一般的民事侵權(quán)行為，再到包含著惡意的侵權(quán)；同時(shí)，法律上關(guān)于主犯（principal）及其代理人的一整套詞匯表就可以被改造的能適用于有限公司的情況。若不是正在考慮中的犯罪類型，這種類推將會(huì)毫無(wú)助益，并且，最重要的問(wèn)題就是：這是法庭能夠使用的唯一一種類推嗎？法律是否能夠適用于這些問(wèn)題，或者，對(duì)那些原本適用于個(gè)體現(xiàn)在適用于公司的規(guī)則而言，是否還存在其他標(biāo)準(zhǔn)？事實(shí)上，法官們?cè)缇筒徽J(rèn)為他們應(yīng)該被限于這種方式，而且毫無(wú)疑問(wèn)的是，正如早已有人正確地指出，在英國(guó)法中不難發(fā)現(xiàn)足夠的權(quán)威，從而將那些實(shí)際操作公司之人的行為和精神狀態(tài)引入到公司中去。這另外一種類推的資源能夠在多大程度上被采用，或者應(yīng)否被采用，還是一個(gè)有爭(zhēng)論的法律論題，但重要的是看到這一點(diǎn)，此一法律論題-而非什么邏輯論題-正是問(wèn)題的特質(zhì)所在。那么，這就是一個(gè)單詞“可能（can）”在“一個(gè)公司為其涉及故意欺詐犯罪行為負(fù)責(zé)任是否可能？”此一問(wèn)題中的力量。[25]相反，表述論題的相當(dāng)令人困擾的方式，則是將什么是公司引入到定義中去，同時(shí)，利用它們?yōu)槭诸^的問(wèn)題推出答案。“公司僅僅只是一個(gè)抽象概念，一種擬制，一個(gè)理論上的（metaphysical）的實(shí)體�！薄肮�司沒(méi)有思想（mind），因此不會(huì)有什么故意�！边@些觀點(diǎn)使得論題更為混亂，因?yàn)榭雌饋?lái)，它們好像是關(guān)于公司本質(zhì)的真理性看法-我們是通過(guò)定義來(lái)獲得對(duì)這里的公司的認(rèn)識(shí)的；所以，很清楚，倘若在所有關(guān)于公司的法律陳述之間要沒(méi)有邏輯上的矛盾的話，那么這些陳述都必須與它們相一致。因此，好像在那些類推之上還有一些其他什么似的，這些類推實(shí)際上是為了適用于關(guān)于公司的規(guī)則而在一個(gè)法律體制內(nèi)被使用的，而那些規(guī)則是為了個(gè)體而制定的；同時(shí)對(duì)那種適用也是一種限制或者控制。而且，確乎無(wú)疑的是，認(rèn)真對(duì)待擬制理論可以發(fā)現(xiàn)，它所暴露的相關(guān)障礙與現(xiàn)實(shí)主義者的理論一樣多：因?yàn)�，正如現(xiàn)實(shí)主義理論所欲告訴我們的那樣，公司不能夠被這樣的協(xié)議所束縛，該協(xié)議授權(quán)另外一個(gè)公司直接操作其業(yè)務(wù)任命其班底；因?yàn)椋�這將會(huì)把一個(gè)具有真實(shí)意志的人[26] “降低到工具的地位”。因此，一種擬制理論好像在宣揚(yáng)說(shuō)，公司“不可能（cannot）”犯下某些罪錯(cuò)，因?yàn)樗鼪](méi)有思想。

　　確乎無(wú)疑，在“擬制”概念使用中的虛偽的暗示（suggestio falsi）在說(shuō)明法律的這一分支時(shí)，有利于我們的考量。它特有的缺陷想要藏匿的是，當(dāng)正常適用于個(gè)體們的語(yǔ)匯在適用于公司，且同時(shí)也具有類推的情況時(shí)，在其模式中也會(huì)包含一些非常不同的方面。在此模式中，這些表述被使用，并且其意義卻發(fā)生了轉(zhuǎn)移。甚至在最為簡(jiǎn)單的情景下，當(dāng)我們說(shuō)“X是Y公司的一個(gè)雇員（servant）”時(shí)，證成“X是一位雇員”中之語(yǔ)匯使用的事實(shí)，與支持“史密斯是Brown的仆人（servant）”的事實(shí)，并非完全（just）是一回事。因此，當(dāng)與公司的名稱相聯(lián)時(shí)，任何平常的語(yǔ)匯抑或短語(yǔ)都會(huì)具有特殊的法律效用，因?yàn)檫@些語(yǔ)匯現(xiàn)在是與事實(shí)有關(guān)聯(lián)的，而且，它們不僅僅與平常的英國(guó)規(guī)則相聯(lián)，也與英國(guó)法律的規(guī)則相聯(lián)；這非常類似于在適用于游戲的時(shí)候，我們對(duì)語(yǔ)匯贏得（take）與輸?shù)簦╨ose）的擴(kuò)展。在那里，它們變得與事實(shí)有關(guān)聯(lián)是由游戲的規(guī)則所決定的�，F(xiàn)在，如果我們?cè)谶@里討論“擬制”，當(dāng)與公司的名稱相聯(lián)時(shí)，我們無(wú)法公平對(duì)待它與在其平常表述之間存在的根本差異；我們所做的，僅僅對(duì)它的曲解。這是因?yàn)�，舉例來(lái)說(shuō)，當(dāng)我們說(shuō)起一個(gè)位于英國(guó)的公司時(shí)-哪怕它的職員或者雇工在昨夜的一場(chǎng)爆炸中全部

　　這種事后諸葛亮似的（post-mortem）補(bǔ)救已經(jīng)持續(xù)了很久。我僅僅補(bǔ)充一點(diǎn)。當(dāng)然，如果認(rèn)為關(guān)于此種定義的法理學(xué)的歷史就成了失敗的記錄-哪怕是非常富有啟發(fā)性的失敗，那真的最起碼也很是小心眼兒（provincialism）的了。恰恰相反，在關(guān)于應(yīng)該采取何種行為以滿足法律語(yǔ)言的諸多特質(zhì)以及對(duì)其獨(dú)特概念的闡明方面，它堪謂提供了大量無(wú)價(jià)的線索。除了邊沁的教導(dǎo)與實(shí)踐之外，奧斯�。ˋustin）之也已堪稱臻于化境的努力；還有布賴斯（Bryce）具有重大意義的觀察[28]：基本的法律概念也許根本無(wú)法定義而只能夠描述；另外很大程度上在波洛克（Pollock）與梅特蘭[29]的意見(jiàn)中展示了，權(quán)利救濟(jì)的相互影響是如何引致了那些語(yǔ)匯的特殊用法的。當(dāng)然，在考克雷克（Kocourek）*與凱爾森（Kelsen）的著作中，也有大量關(guān)乎此之有價(jià)值的論述。我所疑惑的是，從《法律匯編》（the Digest）*的標(biāo)題《論占有的得失》（De acquirenda vel de amittenda possessione）* 及其對(duì)那那毫無(wú)助益之問(wèn)題“什么是占有？”的回避中，發(fā)現(xiàn)一種對(duì)某主要原則的內(nèi)在肯認(rèn)，是否太過(guò)愚蠢了？對(duì)這些主要原則的肯認(rèn)指得是，只有通過(guò)對(duì)某些條件的考量，法律詞匯才有可能被闡釋清楚；在這些條件下那些陳述才是正確的，而這些法律詞匯也正是在這些陳述中才有其典型用法的。但是，盡管法律定義的主題有著這樣的歷史，卻是從有益的哲學(xué)語(yǔ)言學(xué)轉(zhuǎn)向以來(lái)，人類的思想與交流整體風(fēng)格的那些基本特征才脫穎而出；這種交流與規(guī)則及其對(duì)行為的適用有關(guān)。這一點(diǎn)，到我的同代人告訴我如何進(jìn)行打量為止，至少我未能在前人的著述中看到多少。

　�。ㄗg者：支振鋒。本文譯自哈特自選論文集‘Essays in Jurisprudence and Philosophy’第一篇，限于譯者能力，雖極盡綿力，錯(cuò)舛之處仍恐多有，請(qǐng)方家不吝賜教！本書(shū)中文版法律出版社即出。譯者電郵：lordlawyersina.com.）

　　附 文

　　參看下列批評(píng)與評(píng)論：

　　1、L.J.Cohen，《法理學(xué)中的定義與理論》（Theory and Definition in Jurisprudence），Proc.Aristot.Soc.Suppl.xxix（1955），213，以及我隨后的答復(fù)，同上，238頁(yè)。

　　2、P.M.Hacker，《法理學(xué)中的定義》（Definition in Jurisprudence），Philosophical Quarterly，xix （1969），343.

　　3、J.Horwitz，《法律與邏輯》（Law and Logic， Springer Verlag，1972），156.

　　4、J.Ross，《漫話類推》（Portraying Analogy，Cambridge 1981），202-7.

　　注釋：

　　[1] 在其一篇極富教益的《國(guó)際法及其有關(guān)法律一詞的論辯》“International law and the Controversy concerning the word law”（British Year Book of International Law，1945，148）的文章中，Glanville Williams教授在回答那些問(wèn)國(guó)際法是不是法律的人時(shí)，就采用了這一捷徑。但是這個(gè)方式也太簡(jiǎn)捷了；因?yàn)�，疑惑并不總是或僅僅是由關(guān)于詞匯或者本質(zhì)的迷信而生，亦非由他所攻擊的實(shí)際問(wèn)題上之“口頭表述”上的困擾而生。此處的困擾從三個(gè)方面產(chǎn)生：（i）堅(jiān)定的（well-founded）信心，認(rèn)為當(dāng)用于國(guó)內(nèi)或者國(guó)際法時(shí)，“法律”一詞并不僅僅是一個(gè)同音異義字；（ii）一個(gè)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)（不僅僅是關(guān)于復(fù)雜的法律與政治表述，如“法律law”、“國(guó)家state”、“國(guó)族nation”等方面的謬誤，而且也有關(guān)于次等的如“一個(gè)游戲”上的謬誤），認(rèn)為，如果一個(gè)詞匯并非僅僅是同音異義字，那么它所適用的一切場(chǎng)合都必須要么擁有一個(gè)單獨(dú)的品性（quality），要么共有一些品性。（iii）對(duì)國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法之間差別的一種夸張性表述，歸咎于這樣的一個(gè)錯(cuò)誤。這個(gè)錯(cuò)誤認(rèn)為一個(gè)主權(quán)者的“命令”是一個(gè)普通特征的某一特殊形式，此一特征是某一法律體制邏輯上的必然物。也即是，一個(gè)體制下的規(guī)則何以得到識(shí)辨的檢驗(yàn)與標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，對(duì)這三個(gè)方面適當(dāng)?shù)年P(guān)注僅僅只能表明（通過(guò)揭示論題的復(fù)雜性以及暴露某些偏見(jiàn)），那些國(guó)際法盡管與國(guó)內(nèi)法存有許多相異之處，稱之為“法”并不是武斷的-就好像稱單人紙牌戲（patience）為一項(xiàng)“游戲”并不武斷一樣，盡管，也可以說(shuō)它不同于馬球或者水球游戲。但是無(wú)論哪一情況下，于那些對(duì)此等差別留有深刻印象的人而言，都不存在一個(gè)決定性的答案。

　　* 指得是三種思想的組合、混合在一起。-譯者注。

　　[2] 這種周期性三重態(tài)的一般形式，可以粗略地歸納如下。第一種類型的理論告訴我們，一個(gè)詞匯代表某種熟識(shí)情形（familiar）的意料之外的變化-一種綜合復(fù)雜的情況（fact），此種情況下我們可以期望某些東西是劃一而簡(jiǎn)單的；一個(gè)未來(lái)的情況，此種情況下，我們可以期望某種東西是現(xiàn)在的；一個(gè)內(nèi)在的心理情況，此種情況下，我們可以期望某些東西是外在的；第二種類型的理論告訴我們，一個(gè)詞匯代表某種意義上的擬制（fiction）；第三種類型的理論（現(xiàn)在已經(jīng)不流行了）告訴我們，一個(gè)詞匯代表某物之所以不同于其他事物，僅僅在于我們不能觸摸（touch）它，傾聽(tīng)（hear）它，觀察（see）它，感受（feel）它。

　　[3] W.W.Cook，《法律沖突中的邏輯與法律基礎(chǔ)》The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws （Cambridge Mass，1949），第三十頁(yè)：“‘權(quán)利’與‘義務(wù)（duty）’-并非切實(shí)的物體（objects）或?qū)嶓w（entities），它們可以脫離官員行為而具有獨(dú)立存在；相反，它們是一系列專有名詞，通過(guò)它們我們可以相互表述某些事件可能發(fā)生的特定后果-官員的行為……因此，我們必須經(jīng)常地抵制傾向……去使抽象的權(quán)利具體化……�！�

　　[4] Karl Olivecrona，《作為事實(shí)的法律》Law as Fact （London ，1939），第九十頁(yè)：“當(dāng)我們將權(quán)利定義為某些種類的權(quán)力時(shí)，可謂一語(yǔ)中的。但是，這種權(quán)力在現(xiàn)實(shí)的世界中并不存在……它與其擁有者的實(shí)際控制也并不一致……也與其擁有者利用（set）運(yùn)轉(zhuǎn)中的法律機(jī)構(gòu)（legal machinery）的實(shí)際能力并不一致。”亦參見(jiàn)A.H？gerstr？m，《法律本質(zhì)與道德的深度檢視》（Inquiries into the Nature of Law and Morals，Broad， Stockholm編，1953），第四頁(yè)：“在尋找與我們關(guān)于權(quán)利的觀念相對(duì)應(yīng)的事實(shí)時(shí)，我們面臨著一個(gè)無(wú)法克服的困難。這就迫使我們假定不存在這些事實(shí)，并且我們會(huì)關(guān)注到那些與現(xiàn)實(shí)無(wú)關(guān)的理念�！痹诘诹�頁(yè)：“因此，它表明了我們所質(zhì)疑的那些觀念不能被簡(jiǎn)化為任何現(xiàn)實(shí)中存在的東西。理由就是，它們植根于傳統(tǒng)的那些關(guān)于神秘力量或凝合的理念之中�！� [5] 《法理學(xué)演講錄》（Lectures on Jurisprudence ，5th edn， London，1881），ii.609-700.

　　[6] P.W.Duff，《羅馬私法中的人格》（Personality in Roman Private Law，Cambridge，1938），p.215.

　　[7] 參見(jiàn)Olivecrona，前引書(shū)，上文注釋4，第88－89頁(yè)。 “想發(fā)現(xiàn)與權(quán)利的觀念相對(duì)應(yīng)的任何事實(shí)都幾乎是不可能的。權(quán)利避開(kāi)了每一個(gè)試圖對(duì)它進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明的努力，并且將之置于社會(huì)生活的事實(shí)之中。盡管與事實(shí)相連……權(quán)利在本質(zhì)上仍是與任何事實(shí)都不相同的東西�！�

　　[8] 參見(jiàn)《政府片論》（A Fragment on Government），ch.V，notes to section vi： §（5）“為了祥釋諸如義務(wù)（duty）、權(quán)利（right）、資格（title）等詞匯，以及其他同種類型的、充斥了倫理學(xué)與法理學(xué)的術(shù)語(yǔ)，或者我被蒙蔽，或者這種通過(guò)它任何指令都能傳送的唯一方法，就是在此已經(jīng)給出例證了的。§（6）不僅當(dāng)一個(gè)詞匯自身被轉(zhuǎn)化為另一個(gè)詞匯時(shí)，可說(shuō)這個(gè)詞匯被釋義闡釋了。當(dāng)一些由此一詞匯作為組成部分的句子被轉(zhuǎn)化為其他句子時(shí)，也可以說(shuō)這個(gè)詞匯被釋義闡釋了�！欤�7）通常的下定義方法-正如邏輯學(xué)家所稱之屬加種差（per genus et differentiam），在很多的情況下，根本達(dá)不到目的。”亦可與邊沁的《道德與立法原理導(dǎo)論》（An Introduction to the Principles of Morals and Legislation）相比較，ch.XVI，para 25；《法學(xué)總論》（Of Law in General），附錄C，para 17； Chrestomathia in Works，vii.126n.（Bowring edn.，1838-43）；Essay on Logic in Works，viii.246-81.

　　* 板球最早出現(xiàn)在18世紀(jì)的英國(guó)鄉(xiāng)間，當(dāng)時(shí)是鄉(xiāng)下紳士們最喜愛(ài)的體育運(yùn)動(dòng)。板球看起來(lái)打法十分簡(jiǎn)單，每方11人輪流上場(chǎng)打分，得分高者即為勝家。隊(duì)員使用的球拍是一塊木板， 打的是紅皮小球，和美國(guó)的壘球十分相似，都要求投球手投擲的速度越快越好，對(duì)方擊球越遠(yuǎn)越好。但板球比賽規(guī)則能寫(xiě)上十余頁(yè)紙，細(xì)節(jié)更是多得數(shù)不清，上場(chǎng)又有一些附加的條條框框。正是這數(shù)百年積累下來(lái)的繁文縟節(jié)的規(guī)矩，才使板球特別富于英國(guó)紳士味。而且，板球不歡迎女性，甚為保守。此次筆者翻譯，由于板球規(guī)則過(guò)于復(fù)雜，筆者又不懂板球規(guī)則，并且無(wú)可請(qǐng)教之人，所以一些游戲術(shù)語(yǔ)的翻譯未必準(zhǔn)確，區(qū)區(qū)下情，尚祈讀者批評(píng)。-譯者注。

　　[9] 然而，正是對(duì)規(guī)則語(yǔ)言的這些特征的忽略，已經(jīng)使對(duì)占有概念的解釋變得復(fù)雜起來(lái)。理所當(dāng)然，在（i）被附于特定事實(shí)的特定法律后果與（ii）那些事實(shí)之間的詞匯是模糊的。但是，當(dāng)我們能夠在這些使用方法中用第二種來(lái)定義該詞時(shí)，我們往往傾向于認(rèn)為會(huì)有一些什么客觀的東西存在。它真正的或本質(zhì)上的是一種“事實(shí)上的占有”，這種占有不倚賴于任何法律體制。而且，如果不將對(duì)它“占有”一詞的使用限于這一點(diǎn)的話，那么在此法律體制的的術(shù)語(yǔ)中，也一定會(huì)有某些不合邏輯的東西出現(xiàn)（參見(jiàn)Paton，Jurisprudence，2nd edn.，461）。但是，獨(dú)立于一個(gè)法律體制的規(guī)則之“占有”的唯一含義，在一般非法律的使用中的含義是模糊的。并且，無(wú)視這一點(diǎn)，也并非什么邏輯上的缺陷�；蛘咴僖淮蔚�，也許我們可以認(rèn)準(zhǔn)了一定會(huì)有某些孤立的因素，并且這些孤立的因素對(duì)于不同的案件而言都是很正常的。而且，這些案件盡管各不相同，但規(guī)則對(duì)它們一視同仁。正如經(jīng)典理論所作的那樣，這將使得我們要么選擇一個(gè)較有影響的案件作為范例，同時(shí)將其他案例降到“例外”的層次；要么利用說(shuō)明性的工具模糊那些事實(shí)真正的差別（“實(shí)際的”或“擬制的”占有）。成見(jiàn)以及對(duì)某些一般特征的探求，易于在任一案件中牽制我們的重要探察，這些探察是（1）在一個(gè)特定的法律體制中，占有權(quán)獲得或者喪失的條件是什么？（2）一個(gè)特定體制有哪些一般特征，以及在這些觀照中，使得不同的案件被一視同仁地對(duì)待的實(shí)際理由是什么？ 比較 Koourek，Jural Relations（Indianapolis，1927），ch.XX各處，見(jiàn)‘持續(xù)性占有（continuing posseion）’以及“合法占有（legal possession）”。

　　[10] 諸如“他有權(quán)”這樣的表述以及其他我在此討論的表述，法律從業(yè)者們最好能夠理解它們的獨(dú)特功用。這種理解的方式可以是把它們與關(guān)于讓與（conveyance）的有效的詞匯相比較，從而與列舉性的敘述性詞匯相區(qū)別。關(guān)鍵的相似之處是，“他有權(quán)”就像“X特此讓與財(cái)產(chǎn)”一樣，是用來(lái)對(duì)應(yīng)（operative with）法律規(guī)則而不是去表述或描述事實(shí)的。的確，這里面也存有巨大的差異：一個(gè)說(shuō)“他有權(quán)”的人通過(guò)從規(guī)則中推出結(jié)論的方式來(lái)對(duì)應(yīng)規(guī)則，而一個(gè)在讓與中使用有效的詞匯的人則有著一些行為，規(guī)則從而將某種法律后果附于其上。

　　[11] 邊沁反對(duì)法律語(yǔ)言通常的定義方法的理由是，“在這些抽象的術(shù)語(yǔ)中，我們可以很快達(dá)致沒(méi)有更為高級(jí)種屬的境地。一種屬加種差（per genus et differentiam）的下定義方法，當(dāng)被用于這些時(shí)，很明顯它難以帶來(lái)任何進(jìn)步�！�…簡(jiǎn)而言之，它還不如以這個(gè)方式去定義前置詞或者連接詞�！�…a通過(guò)a……a由于a……如此這般地對(duì)它們進(jìn)行定義�！薄墩�府片論》，第四章，注釋6，§§7－8.

　　[12] 實(shí)際上，他提出了一個(gè)更為嚴(yán)格的要求，也即，那些轉(zhuǎn)化形式在協(xié)商中應(yīng)該被估算進(jìn)來(lái)，以提出對(duì)“宗旨”或“意圖”的設(shè)想。這與邊沁的經(jīng)驗(yàn)主義形式是相一致的，但是這種轉(zhuǎn)釋（這與現(xiàn)代“正流行的定義”是相一致的）方式的效用卻與此要求無(wú)關(guān)。

　　[13] 《政府片論》，ubi sup.

　　[14] 《道德與立法原理導(dǎo)論》，ch.XVI，para.25.

　　[15] 這種僅僅對(duì)第一種意義上的權(quán)利（與義務(wù)相關(guān)的）進(jìn)行處理的方法，通過(guò)霍菲爾德（Hohfeld）的區(qū)辯已經(jīng)較為突出。但是，對(duì)于“自由”、“權(quán)力”以及“豁免”等情況而言，同樣形式的闡釋也可以采用。并且，我想這表明了那些通常未被給予解釋的情況，也即，為何這四種簇類（varieties） 盡管各不相同但卻都被指涉為權(quán)利。正在變得一體化的要素好像是這個(gè)：在所有四種情況中，法律都特別地認(rèn)可一個(gè)個(gè)體的選擇，這種認(rèn)可的形式或者是通過(guò)消極地不予阻止或阻撓（自由或者豁免），或者采取積極的姿態(tài)去為它賦予法律后果（主張或權(quán)力）。在消極的情況下，無(wú)論該個(gè)體選擇為某種行為還是避免某種行為（自由），抑或是保持其自身的法律地位不變（豁免），都不會(huì)有法律對(duì)他的干預(yù)；在積極的情況下，法律為該個(gè)體的選擇賦予法律后果，這種后果可能是某個(gè)其他的人應(yīng)該為或者不為某種行為，也可能是該其他人的法律地位應(yīng)予變更。當(dāng)然，當(dāng)我們說(shuō)無(wú)論這四種可能的哪一種情況下某人都具有權(quán)利時(shí)，我們所指的并非他所實(shí)際做出的任何選擇，而毋寧說(shuō)指得是這樣的一種情況：要么，相關(guān)的法律規(guī)則是這樣的，如果他做出了選擇，特定后果的就會(huì)隨后發(fā)生；要么是，如果他做出了某種選擇，法律將不會(huì)阻止他。如果有某些不能被放棄的法律權(quán)利存在的話，它們將需要特別的對(duì)待。

　　* 阿卡狄亞，古希臘的一山地牧區(qū)，以境內(nèi)居民生活淳樸與寧?kù)o著稱，就像我國(guó)傳說(shuō)中的世外桃源。-譯者注。

　　[16] “說(shuō)他們（早期羅馬法學(xué)家）曾問(wèn)及或者被問(wèn)及這個(gè)問(wèn)題，完全是不可能的。”Duff，前引書(shū)，supra，134.但是，關(guān)于它所主張之回答的形式卻是錯(cuò)誤的，并且，認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)很重要。

　　* 梅特蘭（ Frederic William Maitland，1850-1906 ）英國(guó)法律史學(xué)的拓荒者，奠基性人物，是他真正從歷史的角度開(kāi)始系統(tǒng)地關(guān)注普通法。而他和另一位普通法大師波洛克爵士合著的《英國(guó)法律史—愛(ài)德華一世以前》》（The History of English Law before the time of Edward I）則是該時(shí)期（維多利亞時(shí)代）英國(guó)法律史研究中的經(jīng)典著作。-譯者注。

　　[17] 比較前引Duff著作第209頁(yè)與216頁(yè)注3.留意，梅特蘭與基爾克之《團(tuán)體理論》（Genossenschafttheorie）的精確的歧異之處的討論。J.A.Mack，《集體人格：對(duì)梅特蘭的腳注》（Group Personality： Footnote to Maitland），《哲學(xué)季刊》（Philosophical Quarterly） ii，1952，249.

　　* 基爾克（Otto von Gierke， 1841—1921年），德國(guó)法學(xué)大師，代表作為《自然法與社會(huì)理論：1500-1800》（Natural Law and the Theory of Society，1500-1800，Trans. by Ernest Barker），以及《歷史視域中的團(tuán)體》（Community in historical perspective ： a translation of selections from Das deutsche Genossenschaftsrecht ， translated by Mary Fischer ； selected and edited by Antony Black ）。其團(tuán)體理論曾為納粹所利用。-譯者注。

　　* 應(yīng)該是委內(nèi)瑞拉或阿根廷等人使用的南美洲語(yǔ)言，英文意思與“some guy and some other guy”同。-譯者注。

　　[18] 《道德人格與法律人格》（Moral Personality and Legal Personality），Collected Papers （Cambridge，1911），iii.318-9.

　　[19] 也即是說(shuō)，我們要闡釋“同樣的法律體制”這個(gè)表述，就必須表明那些能充分滿足關(guān)于此一論題之陳述的真實(shí)性的條件�！艾F(xiàn)在，在英國(guó)，正在起作用法律體制，與1900年的法律體制沒(méi)有什么兩樣。”在這里，一個(gè)根本性的問(wèn)題是，對(duì)“同樣的規(guī)則”之表述的闡釋。

　　[20] 參見(jiàn)Wolff，《論法律人的本質(zhì)》（On the Nature of Legal Person），54 Law Quarterly Review，494 at 504；Duff，前引書(shū)，n.6 supra，218.

　　[21] 它還是對(duì)在“事實(shí)”與“法律后果”之間存在的第三者（tertium quid）的覺(jué)察所作的解釋，正是它導(dǎo)致了對(duì)許多法律概念進(jìn)行分析的困難，比如法律上的身份、地位（status）。一個(gè)奴隸的身份并非（以?shī)W斯丁為先導(dǎo)pace Austin）僅僅是對(duì)其權(quán)利與義務(wù)的通稱：這里面有一種意蘊(yùn)，意味著他的身份地位所具有的一些“后果”；也正是這種意蘊(yùn)告訴我們，離開(kāi)球門的義務(wù)就是被迫“出局”的后果。* 關(guān)于這幾個(gè)術(shù)語(yǔ)的翻譯，這里采用了業(yè)師夏勇先生的經(jīng)典譯法。-譯者注。

　　[22] 參見(jiàn)Hohfeld，《基本的法律概念》（Fundamental Legal Conceptions， New Heaven，1923），第198-200，220頁(yè)以下。盡管Hohfeld時(shí)不時(shí)的論述顯得好像他關(guān)于權(quán)利、義務(wù)、能力等的論斷與最初的關(guān)于公司的論斷意思相同[“我們的意思只不過(guò)是說(shuō)，通過(guò)對(duì)能力等等的描述可以解釋什么……關(guān)于自然人而言”]，我依然認(rèn)為，他認(rèn)識(shí)到了有關(guān)公司的論斷不能被“簡(jiǎn)單化”為關(guān)于諸個(gè)體的論斷，而是如他說(shuō)言的“自成一格”（第198頁(yè)），并且，這也說(shuō)明為何擬制主義者（fictionist）、現(xiàn)實(shí)主義者以及集體名稱理論會(huì)曲解法人團(tuán)體的概念。他所沒(méi)有認(rèn)識(shí)到的是，在使用這些特殊的形式進(jìn)行表述時(shí)，我們并未“描述（原文作者在此括號(hào)里面注明”斜體字為我所加“，譯成漢語(yǔ)時(shí)，譯者將之改為仿宋體-譯者注。）……公司職員生產(chǎn)成本與利潤(rùn)的獨(dú)特過(guò)程”（第199頁(yè)），而是根據(jù)某些特殊的規(guī)則推出一個(gè)法律結(jié)論。這里有一點(diǎn)區(qū)別被忽視了（參見(jiàn)上文27頁(yè)），這是在一個(gè)關(guān)于某一法律規(guī)則的論斷與通過(guò)適用某一法律規(guī)則而推出一個(gè)結(jié)論的論斷之間的區(qū)別。無(wú)視這一點(diǎn)，對(duì)分析法人團(tuán)體概念所造成的困擾將會(huì)與對(duì)分析權(quán)利概念所造成的困擾一樣大。 [23] 沮喪即是指，只要我們?yōu)橐恍┗�本的東西所迷惑，而不是說(shuō)我們僅僅關(guān)注某些特殊類型的有組織集體及其與其他事物的區(qū)別。參見(jiàn)上述31－32頁(yè)（此編碼為原書(shū)頁(yè)碼，請(qǐng)參閱本書(shū)邊碼-譯者注）。

　　[24] DPP n.Kent and Sussex Contract

　　[25] 自然，也正是以這種方式，那個(gè)依然莫衷一是的問(wèn)題“公司為一種超越權(quán)限（ultra vires）的越權(quán)行為負(fù)責(zé)是否可能？”才應(yīng)予考量。

　　[26] 參見(jiàn)Wolff前引書(shū)n.20 supra，54 Law Quarterly Review at 501，他在這里援引了德國(guó)最高法院的裁決。

　　[27] 在對(duì)于此一混淆慣常的可能性做一說(shuō)明時(shí)，在對(duì)法律的這個(gè)分支所作的闡明中，我將不再使用“擬制”一詞；盡管Wolff博士（前引書(shū)，505頁(yè)）依然打算將其“作為一個(gè)公式”來(lái)保持。

　　* 這里哈特可能使用了一個(gè)典故�！妒ソ�(jīng)？舊約？創(chuàng)世記》的第二章說(shuō)，上帝在前六天創(chuàng)造了光、氣、水、鳥(niǎo)獸蟲(chóng)魚(yú)、山川百物之后，在第七天創(chuàng)造了人。這一段說(shuō)“神用地上的土地造人，將生氣吹在他的鼻孔里，他就成了有靈的活人，名叫亞當(dāng)�！惫�特說(shuō)法律將意志吹進(jìn)公司的鼻孔，是用來(lái)形容公司的意志是擬制的、被賦予的，而不是公司自己本來(lái)所擁有的。-譯者注。 [28] 《歷史與法理學(xué)研究》（Studies in History and Jurisprudence，Oxford，1901），ii.181.“他（Austin）既沒(méi)有意識(shí)到法律理論中所存在的某些困難有多深，也未注意到有一些法律概念，對(duì)它們進(jìn)行描述比直接下定義更保險(xiǎn)�！钡�是，比較Austin，《法理學(xué)演講錄》（Lectures on Jurisprudence，5th edn ） ii.1076：“事實(shí)上，這些術(shù)語(yǔ)（terms）的某些部分并不允許以一種正式或者規(guī)范的方式去下定義……而且，至于其他部分，以那種方式定義最終也將是毫無(wú)助益的。”

　　[29] 《英國(guó)法律的歷史》（History of English Law，Cambridge，1985），ii.31頁(yè)以下。

　　* 考克雷克（Albert Kocourek，）美國(guó)分析法學(xué)家代表人物之一，密執(zhí)根大學(xué)的法學(xué)碩士。1907年在西北大學(xué)法學(xué)院任職，自1914年，擔(dān)任法律教授。他把法律規(guī)則體系劃分為三個(gè)方面的要素，即潛在的法律規(guī)則體系、事實(shí)情況和司法關(guān)系。-譯者注。

　　* 公元6世紀(jì)羅馬皇帝查士丁尼命令匯編的羅馬法典，共五十卷。

　　* 感謝徐國(guó)棟教授為此句翻譯提供的幫助。-譯者注。

　　哈特著 支振鋒譯

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