社會有序：法律調(diào)整的正當(dāng)目的

社會有序：法律調(diào)整的正當(dāng)目的

　　人類為何要借助法律調(diào)整社會關(guān)系？這便涉及法律調(diào)整的價(jià)值問題。誠然，法律所調(diào)整的價(jià)值是多樣的，但社會的合理秩序，即社會有序是其最基本的目的。下面筆者將展開對這一結(jié)論的探討。

　　一、法律秩序是法律調(diào)整的目的

　　法律秩序是法律調(diào)整下的人類社會的條理化狀態(tài)，也是法律規(guī)范下的主體生活模式，它是任何人類社會法律所共同追求的目的。何以有這一結(jié)論？

　　（一）法律及其調(diào)整起因于人類秩序的失調(diào)

　　由于時(shí)間的流逝，歲月的悠遠(yuǎn)，法律的起源乃是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的、尚很難得出統(tǒng)一結(jié)論的問題。雖然學(xué)者們在此方面殫精竭慮，但因?yàn)閷Ψ�律本身所采的立場完全不同，因此，結(jié)論亦截然相異。1如站在社會法學(xué)的立場，可得出法律與人類社會共生的結(jié)論；在自然法學(xué)的立場，則會得出法律源自與人相關(guān)的自然精神的結(jié)論；而站在規(guī)范法學(xué)的立場，法律則又順理成章地起因于在社會矛盾斗爭中形成的強(qiáng)者的要求。不論人們?nèi)绾卫斫猓瑢?shí)在法（不論社會法學(xué)意義上的，還是規(guī)范法學(xué)意義上的）起因于人類社會關(guān)系的沖突則是毫無異義的。倘若人類社會關(guān)系在無法律規(guī)范的情形下，因人們的行為而自然形成井然的秩序，那么，設(shè)定法律則無必要，這是就一般情形而言。與此同時(shí)，人類的歷史事實(shí)也表明了這一結(jié)論，中國古籍認(rèn)為：“夏有亂政，而作禹刑。商有亂政，而作湯刑。周有亂政，而作九刑�！�2這是說法律（刑法）的產(chǎn)生是與社會關(guān)系的深刻沖突緊密相關(guān)的。即使“周公制禮”，從根本上講，也是針對商末以來社會關(guān)系的失序狀態(tài)而使社會有序化的舉動。后世歷朝歷代的制刑作禮行為，莫不針對秩序的紊亂、世道的濁渾。不僅中國如此，西方法律的發(fā)達(dá)亦可給我們以啟示：在西方國家，法律最發(fā)達(dá)者不是那些實(shí)行土地國有或采邑制的地方和時(shí)代，而是那些通行商品化的地方和時(shí)代。雅典城邦高度發(fā)達(dá)的商業(yè)及其相關(guān)的法律，古羅馬盛極一時(shí)的商品經(jīng)濟(jì)與同樣發(fā)達(dá)的法律，中世紀(jì)沿海城市欣欣向榮的工商業(yè)及與此相適應(yīng)的商法、海商法的發(fā)展等等，都表明了秩序狀態(tài)與法律設(shè)立的必然關(guān)聯(lián)。由于凡是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的時(shí)代和地方，必然同時(shí)也是容易導(dǎo)致失序的時(shí)代和地方，正是在此一視角，我們可深刻觀察到秩序紊亂與法律產(chǎn)生間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。

　　然而，秩序紊亂作為法律產(chǎn)生的原因仍不能說明何以法律調(diào)整以法律秩序?yàn)槟康牡膯栴}。于是我們還需論證人類在秩序紊亂狀態(tài)下，在社會沖突條件下所創(chuàng)生的法律，其目的不是使秩序紊亂的狀態(tài)加劇，不是使社會沖突的情形更烈，而是恰恰相反：使秩序紊亂狀態(tài)停歇，使社會沖突情形減弱；與此同時(shí)，一旦出現(xiàn)新的秩序紊亂和社會沖突，法律或者予以矯正，或者予以協(xié)調(diào)，從而恢復(fù)秩序的法定狀態(tài)，使人類在有序的社會氛圍中生存和發(fā)展。這正是法律產(chǎn)生的目的所在。不論人類歷史上的具體法律其本質(zhì)是進(jìn)步的還是反動的，立法對秩序的這一宗旨要求卻是同一的。問題的關(guān)鍵在于，立法所追求的是何種秩序。對此，我將在另文中論述。

　　總之，在法律起因于人類秩序的失調(diào)并意圖調(diào)整這種失調(diào)從而達(dá)致秩序和諧這一過程中，我們不難發(fā)現(xiàn)法律秩序?qū)Ψ�律調(diào)整的目的性。法律調(diào)整的結(jié)果倘沒有形成法律秩序，那么，秩序失調(diào)照舊，社會沖突依然。那樣，有法律還不如無法律，因?yàn)榇藭r(shí)人們對法律的熱切期盼被冷卻，甚至熄滅了！

　�。ǘ�）法律及其調(diào)整作用于人類社群生活的安排

　　人類區(qū)別于其他動物的一個(gè)重要特征在于其是以有意識的社群方式存在的動物。這表明：一方面，人類是有意識的動物，這業(yè)已是現(xiàn)代生物學(xué)、人類學(xué)和哲學(xué)的常識；另一方面，人類是以社群方式生存的動物，這一特點(diǎn)，雖在許多動物界都有，但人類的生存方式，不是簡單的群居，而是組合為獨(dú)特的社群結(jié)構(gòu)的生存。由于有人類意識作用于其中，所以，人類的社群生活方式是所有動物界最高級的社群生活方式。這其中包括人類有意識地使社群生活方式貫穿著一系列規(guī)則（其中最主要者為法律規(guī)則），自覺地或強(qiáng)制地使社群生活接受法律的調(diào)節(jié)。毫無疑問，法律是人類社群生活的一種最重要的秩序安排方式。

　　人類的社群生活，并不總是和諧地進(jìn)行的。就事實(shí)而言，要維護(hù)一種和諧的社群生活，其成本之高要遠(yuǎn)甚于破壞一種社群生活�？梢孕蜗蟮卣f，對社群生活和諧的維護(hù)往往要難于上青天，但對社群生活的破壞卻往往不費(fèi)吹灰之力。但是人類必須以社群方式生存，由現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)所導(dǎo)致的人類生活方式和工作方式的更加“個(gè)人化”，只是人類社群生活方式向更高層次的發(fā)展，而不是人類社群生活方式被個(gè)體生活方式所取代。這就必然預(yù)示著人類的社群存在的生活方式會不斷面臨來自人類自身的破壞。如果沒有像法律般具有統(tǒng)一效力的自主認(rèn)可或強(qiáng)制保障的規(guī)則，那么，人類的社群存在本身會變成悲劇的存在：或者是刺刀懸梁式的存在，或者是道路以目式的存在。在這種情形下，似乎也有秩序，但其代價(jià)之大、成本之高，不只是超出了人類的負(fù)荷，而且有悖人性之伸張。因此，在公開的、統(tǒng)一的、程序化的規(guī)則規(guī)制下的人類社群，就大大地優(yōu)越于在赤裸裸的暴力高壓下的人類社群。所以，法律有可能是專制的，但是再專制的法律，對于率性而為、為所欲為的個(gè)人和團(tuán)體行為本身都是一種制約；對于人類和諧的社群生存方式卻是一種有效的保障。

　　如果說，人類自產(chǎn)生以來的生存毫無例外地是社群的生存的話，那么，隨著近現(xiàn)代工業(yè)生產(chǎn)和商業(yè)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，人類的社群生存方式更加發(fā)展到一個(gè)極致。尤其技術(shù)革命的發(fā)展及人類在網(wǎng)上的社群依賴性，使任何個(gè)人的破壞行為所致的不僅是對某個(gè)人的損害、個(gè)別受害對象的損害，而有可能是對全人類之社群生存方式的破壞。一個(gè)電腦黑客可以用很短時(shí)間公布一個(gè)跨國公司的全部商業(yè)秘密，破壞其程序編碼，從而影響到世界各地和該公司有業(yè)務(wù)往來的生產(chǎn)者和消費(fèi)者。他們也可能使世界股市狂跌，使核密碼泄露，從而給全人類的（而不是地域的、局部的）社群生活帶來毀滅性的影響。可以說，技術(shù)理性時(shí)代的社群生活，從其外表看來龐大無比，但另一方面也脆弱無比。在一個(gè)古典生活中的人看來很小的故障，卻有可能引致技術(shù)理性時(shí)代人類群體生活的高度恐慌，甚至崩潰。因此，如果說人類所有的社群生活皆需法律的規(guī)范調(diào)整的話，那么，在我們這個(gè)技術(shù)理性的時(shí)代，人類的社群生活更需法律的規(guī)范與調(diào)整。法律規(guī)范的目的就是為了保持人類社群生活的有序與和諧，就是對一切有悖于人類社群生活方式的行為予以必要的警示和制裁，就是安排、維護(hù)、保障人類良好的社群（秩序化）的生存方式。由此，我們不難進(jìn)一步得出法律秩序是法律調(diào)整目的的結(jié)論，即人類的社群生存方式?jīng)Q定了法律存在的必要性，如果不是為了人類的社群生存，那么，法律便喪失了其存在的基本意義。

　�。ㄈ�）法律及其調(diào)整直接順應(yīng)著人類秩序需求

　　社群生存的人，有各式各樣矛盾的需求，我曾將人類最基本的需求設(shè)定為自由和秩序兩個(gè)方面，兩者分別源出于人的個(gè)體性和社會性。3那么，何以不說法律調(diào)整的目的是自由或者既是秩序又是自由，而單說是法律秩序呢？這是由于倘若將人類的自由和秩序兩者均置于放任的視角上，則自由可通過人們自發(fā)的行為來完成，而秩序卻必須借人們的自覺去完成。自由需求及行為順人們天性而來，但秩序需求及行為必須經(jīng)過相當(dāng)?shù)纳�活磨練、精神修養(yǎng)和社群生存之后人們才可悟得。自由與秩序需求的這種性狀方面的差異自始就決定了在同等條件下，從個(gè)別視角出發(fā)自由較易和秩序較難。4更重要的是秩序之難又影響了更大范圍內(nèi)自由的實(shí)現(xiàn)。從這一視角看，自由毫無疑問是法律調(diào)整的目的，但與秩序相比較，后者與法律調(diào)整的關(guān)系更為直接，或者說，法律秩序是法律調(diào)整的目的，而法律上的自由是法律秩序所追求的目的（當(dāng)然，法律上的自由從古至今有很大差異，其中最主要的有兩種：一是“特權(quán)化”的自由；另一是“普遍權(quán)利化”的自由。兩種自由模式分別代表了法律的兩個(gè)不同時(shí)代），是法律調(diào)整的相對間接的目的，這正是法律規(guī)范本身大多以義務(wù)規(guī)則為主，而不以權(quán)利規(guī)則為主的原因所在。也正是凡法律不禁止者皆可推定為權(quán)利（即法律直接目的在秩序，秩序?qū)崿F(xiàn)后的終極目的在人們權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)）這一原則具有合理性的原因所在。法律秩序?qū)Ψ�律調(diào)整的這種直接的目的性，不論從法律產(chǎn)生之時(shí)，還是在其發(fā)展到現(xiàn)如今，均是顯見的。

　　不過，隨著人類社會發(fā)展過程中過分的秩序化現(xiàn)象（即因秩序而損害主體自由）的出現(xiàn)，人類通過法律調(diào)整如何使秩序由死序變成活序，即直接實(shí)現(xiàn)人們的自由越來越受重視，這正是近現(xiàn)代法律強(qiáng)調(diào)“權(quán)利本位”的原因所在，其所針對的大體上是國家權(quán)力本位。那么，這是否意味著自由已取代秩序而成為法律調(diào)整的直接目的呢？我對之的回答是否定的。雖然，由法律直接規(guī)定的權(quán)利及與其相關(guān)的自由是法律調(diào)整的直接目的，但法律上的大量自由卻在法律之外，它需要通過一系列推定機(jī)制，法律規(guī)范對它所做的只能是認(rèn)可，即權(quán)利推定的合法性授予。至于具體的權(quán)利及自由，并不一定化作詳盡的規(guī)條。然而秩序卻不是如此，由于秩序總意味著在外在層面上或多或少的限制，因此，秩序的彈性狀態(tài)直接關(guān)系著人們自由的伸展程度。因此，它必須以法律規(guī)則來明示，亦即人們的義務(wù)必須以法律規(guī)則明示，國家的權(quán)力必須以法律規(guī)則明示，違法的責(zé)任必須以法律規(guī)則明示。易言之，此三者，從應(yīng)然角度看，決不允許在法外推定。否則，既無法律秩序可言，亦無法律自由可言。從法律中與秩序相關(guān)的規(guī)范必須明示、不能推定這一事實(shí)中，我們亦可知法律秩序之于法律調(diào)整的直接目的性。而法律自由，雖不乏對法律調(diào)整的直接目的的方面，但更多的法律自由，卻是法律秩序在實(shí)現(xiàn)過程中所追求的目的，即是法律調(diào)整的間接目的。

　�。ㄋ模┓�律及其調(diào)整歸根結(jié)底使人類的秩序需求有了實(shí)現(xiàn)的技術(shù)手段

　　從法治視角看，法律是近代以來人類所追求的重要目的之一。眾所周知，西歐資產(chǎn)階級在其革命期間提出了幾個(gè)著名的口號，即以與神權(quán)相對的人權(quán)、與等級相對的平等、與奴役相對的自由、與偏愛相對的博愛、與專制相對的民主、與人治相對的法治�？梢哉f，這六個(gè)口號皆是近代以來人類共同追求的目標(biāo)，而在這其中，法治又對上述口號具有統(tǒng)攝性和包括性。人權(quán)、自由要反映為法律上的權(quán)利，民主要表達(dá)為法律上的秩序，博愛就愛人的成分而言要表現(xiàn)為法律上的公平。正是在此意義上，法治明顯地是目的之目的，是眾果之果。上述口號倘若最終落實(shí)不到法治這一層面上，那么，只能是不成熟的果，甚至在一定意義上講，是無果之花。既然法治具有如上層面的目的性，那么，又如何與秩序是法律調(diào)整的目的這一命題相圓通呢？

　　其實(shí)，法治作為人類上述諸追求的目的，只是一種過程性的結(jié)論，而不是一個(gè)實(shí)質(zhì)性結(jié)論。之所以是過程性的結(jié)論是因?yàn)楫?dāng)上述諸目的尚未形成具體的實(shí)現(xiàn)方案時(shí)，如何將其法治化便是諸口號共同追求的目標(biāo)。而一旦法律明確賦予了上述諸種追求時(shí)，則它們連同法治一起均是法律調(diào)整的價(jià)值旨?xì)w。這些價(jià)值對法律而言均有目的性，但這是法律中的或法律上的目的，是法律內(nèi)的價(jià)值蘊(yùn)含。法律正是有了這種價(jià)值性，其必要性才更為顯著。相反，倘若法律缺乏這種價(jià)值性，那么，其必要性便顯黯然。上述諸價(jià)值或諸目的，在法律上又必須表現(xiàn)為法律調(diào)整下的秩序，沒有法律秩序，那么，人權(quán)、自由、博愛、平等、民主等等均成美麗的海市蜃樓。事實(shí)上，法治之為目的，就在于其使上述追求秩序化，或者在秩序化狀態(tài)下追求上述目的，因此，法治是法律秩序的一種狀態(tài)，它是蘊(yùn)含了自由、平等、博愛、人權(quán)、民主、正義等價(jià)值在內(nèi)的一種法律秩序，這種法律秩序正是現(xiàn)代法律調(diào)整的目的。簡言之，法治就是現(xiàn)代法律調(diào)整的目的。

　　當(dāng)然，不能說任何時(shí)代法律調(diào)整的目的皆為法治化的法律秩序，這似乎是一個(gè)不言自明的道理，因?yàn)槿祟悮v史上的法律并不總是對應(yīng)著法治，法律調(diào)整并不總是表現(xiàn)為法治化的秩序。如果法律自身盛載著奴役、專制、偏愛、神權(quán)、等級等等價(jià)值追求，那么，其調(diào)整的結(jié)果只能是暴力秩序，而非法治的法律秩序。但不論如何，法律秩序之為法律調(diào)整的目的這一結(jié)論均是成立的。

　　法律除了目的性因素之外，更多的內(nèi)容則是工具性、技術(shù)性和操作性的，這就使法律調(diào)整成為人類目的實(shí)現(xiàn)的基本機(jī)制，更成為法律秩序形成的基本機(jī)制。法律的技術(shù)性狀況是法律秩序這一目的能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，法律雖然具有技術(shù)性和操作性，但并不是說任何時(shí)代任何地域之法律操作性在技術(shù)水平上都是相當(dāng)?shù)幕蛞粯拥�，易言之，不同時(shí)代不同地域條件下的法律總是存在著技術(shù)水平的差異。在此情況下，倘法律的技術(shù)水平高，則其調(diào)整的效果也理想，即法律秩序的形成也好；反之，如果法律的技術(shù)水平低，則其調(diào)整的效果便不可能理想，即法律秩序的形成狀態(tài)也差。因此，強(qiáng)化立法時(shí)法律的技術(shù)性因素，可以更好地發(fā)揮法律調(diào)整的效果。當(dāng)代中國法律的重要缺陷之一，就是其技術(shù)性因素較差，從而導(dǎo)致法律調(diào)整無法形成理想的法律秩序，有時(shí)甚至形成法律調(diào)整與秩序的對立局面，這是值得法學(xué)界和法律界深思的問題。

　　綜上所述，雖然法律有眾多的價(jià)值或目的，因此，其調(diào)整相應(yīng)地也有多元目標(biāo)，但在這多元目標(biāo)中，法律秩序乃是法律調(diào)整的最直接和最重要的目的。那么，能否因此得出凡是法律秩序均具有正當(dāng)性的結(jié)論即都是好的結(jié)論呢？這是我們?nèi)缦滦枰�論證并解決的問題。

　　二、法律秩序（法律調(diào)整目的）的正當(dāng)性

　　之所以提出法律調(diào)整目的（法律秩序）的正當(dāng)性問題，是因?yàn)榫腿祟悮v史經(jīng)驗(yàn)而言，并不是所有的法律秩序均是正當(dāng)?shù)�，如人類歷史上的所謂“鐵血秩序”、所謂“高壓水龍頭下的秩序”等，并不是人類必須追求的秩序，相反，它們是人類應(yīng)當(dāng)否定或盡量弱化的秩序。

　　（一）兩種不同類型的法律秩序

　　在人類法律發(fā)達(dá)史上，曾經(jīng)產(chǎn)生過兩種不同類型的法律秩序。第一種是自上而下，由點(diǎn)到面的專制型法律秩序，與這種法律秩序相應(yīng)的價(jià)值觀念大致有帝王專權(quán)、等級特權(quán)、服從受命、國家至上、權(quán)力優(yōu)位、官府本位等。帝王專權(quán)對應(yīng)著最高統(tǒng)治者，等級特權(quán)對應(yīng)著以官階或社會階層為特征的不同身份，而服從受命對應(yīng)著廣大的民眾，國家至上使社會權(quán)利和社會要求得以沖淡，權(quán)力優(yōu)位使主體權(quán)利（如果有的話）變成可以隨意侵犯的對象，而官府本位使人民成了官府的受動者而不是主動者。大致前資本主義社會的法律秩序，主要是這種自上而下的專制型法律秩序。這種法律秩序的形成，是和當(dāng)時(shí)法律所追求的前述價(jià)值目標(biāo)相一致的，即法律順著如上價(jià)值目標(biāo)調(diào)整，就必然會形成相關(guān)的法律秩序，這是人類歷史上存在時(shí)間最長的法律秩序。在當(dāng)代許多集權(quán)制國家仍然存在著類似的法律秩序。與前述第一種法律秩序相對的，則是上下互動或國家與社會互動的民主型法律秩序模式。在這種法律秩序中，內(nèi)含著民主、自由、人權(quán)、平等、博愛等價(jià)值宗旨。民主是君主的對立物，它意味著法治秩序與君主人治秩序的根本對立，也意味著人類政治統(tǒng)治方式的根本型變。自由是奴役的對立物，它意味著人類基本行動的自主和思想言論的自由，是人類社群生存方式由強(qiáng)制鉗制型間協(xié)作自主型的轉(zhuǎn)變。人權(quán)是神權(quán)的對立物，它表明人類活動的一切，歸根結(jié)底是為人之權(quán)利的保障，而不是為了神權(quán)的所謂神圣。人類的政治活動及其他一切活動倘若離開人的普遍權(quán)利之保障，則均是有悖于民主型法律秩序的內(nèi)在要求的。平等是等級的對立物，它是民主的必然的邏輯展開，民主倘喪失了平等，那么只能是借民主的專制。即使在多數(shù)決定制原則下，對少數(shù)者的意見表達(dá)自由和所表達(dá)出的意見，必須設(shè)定保護(hù)原則，因?yàn)槲羧斩鄶?shù)人的意見，未必就是明日多數(shù)人的意見；同理，昔日少數(shù)人的立場，亦未必在未來仍是少數(shù)人所持有。這種寬容的保護(hù)，正是使民主的法律秩序得以保持鮮活的原因所在。如果說專制時(shí)代的等級制所實(shí)現(xiàn)的具體法律手段是身份制的話，那么民主時(shí)代的平等制實(shí)現(xiàn)的具體法律手段是契約制，所以，從等級到平等的價(jià)值轉(zhuǎn)化，又是從身份到契約的技術(shù)轉(zhuǎn)化。博愛是偏愛的對立物，雖然從思想源頭上，它產(chǎn)生甚早，如墨子的“兼愛”，孔子的“仁愛”，都有一定意義上的博愛的成分，5但作為一種政治實(shí)踐的博愛，卻只是近現(xiàn)代以來的事，甚至直到目前在實(shí)現(xiàn)了民主制的國家，博愛這一崇高理想尚存在著嚴(yán)重的問題，這集中體現(xiàn)在種族歧視、性別歧視方面。本世紀(jì)后期，隨著人權(quán)觀念的進(jìn)一步深入人心和社會普及，博愛的制度化才漸趨完善。綜上所述，民主的法律秩序與專制的法律秩序所內(nèi)含的價(jià)值內(nèi)容截然有別，由此形成了兩種法律秩序的分野。

　　然而，這并不是我們對兩種法律秩序進(jìn)行正當(dāng)與否的評判。其實(shí)，兩種法律秩序分別有其所存在的社會經(jīng)濟(jì)條件，因此，簡單地評判前者不合理而后者合理只是把今人的目光及判斷強(qiáng)加于古人身上，把民主制法律秩序的理念強(qiáng)加于專制法律秩序。6然而，如果不是從動態(tài)視角而是從靜態(tài)視角看，那么，民主法律秩序及其價(jià)值蘊(yùn)含當(dāng)然要比專制法律秩序更正當(dāng)、更合理，更能代表人類法律秩序發(fā)展的方向。那么，法律秩序正當(dāng)性的基本要求是什么呢？

　�。ǘ�）法律秩序正當(dāng)性的理念

　　什么是法律秩序的正當(dāng)性？要對其作出一個(gè)定性的回答是困難的，但這并不意味著人們不可對之作出框架性的描述。正是基于這種認(rèn)識，我將在下文中對法律秩序的正當(dāng)性作一框架性設(shè)想。

　　黑格爾曾說：“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的；凡是現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的。”7我們以往的理論家在批判此結(jié)論時(shí)常采取去頭取尾的策略，這當(dāng)然是不足取的，其結(jié)果只能導(dǎo)致粗暴的批評，而非以理服人的批評。不過，即使將該斷語的前后兩句話聯(lián)系起來考察，從一般經(jīng)驗(yàn)的意義上也可對之證偽。我以為以合理為前提來界定存在是有道理的，但以存在為前提說明合理性顯然無道理，因?yàn)槿藗冊诮?jīng)驗(yàn)世界中所獲取的存在但并不合理的情形太多了。具體到法律秩序，則雖然任何一種法律秩序均有其所存在的背景，但這并不意味著任何法律秩序都有合理性。法律秩序的正當(dāng)性或合理性雖不乏實(shí)然性，但總的說來，它是應(yīng)然性的命題，而法律存在卻是一種實(shí)然性的狀態(tài)。以應(yīng)然性為主的命題來判斷法律秩序的實(shí)然性，自然會查出一系列不合理之處來。因此，即便合理的都是存在的，但并不能說存在的都是合理的。辨正了法律秩序的實(shí)然和法律秩序正當(dāng)性的應(yīng)然這層關(guān)系，我們可更好地解決法律正當(dāng)性之框架問題。

　　1�狈�律秩序的適時(shí)性是其正當(dāng)性的第一要素

　　不同時(shí)代的法律具有截然不同的時(shí)代背景，要研究法律秩序的正當(dāng)性，既要站在發(fā)展論的立場上進(jìn)行預(yù)測性觀察，也要站在“時(shí)情論”的立場上進(jìn)行靜態(tài)的觀察。其中“時(shí)情論”所指的就是法律秩序的適時(shí)性。法律既是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)者，同時(shí)也是特定社會關(guān)系的產(chǎn)物。因此，既不能將商業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代具有可適性的規(guī)則置于純粹的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，也不能以產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的法律規(guī)則來處理和解決商業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的糾紛。這樣講，并不是說在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代和商業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代沒有共同的東西和共通的法律規(guī)則，只是說兩個(gè)時(shí)代和兩種經(jīng)濟(jì)條件下不同的或相異的東西及規(guī)則更多。對秩序而言，共通的規(guī)則（如不準(zhǔn)偷盜等）固然可一以貫之地維護(hù)人類從古至今的秩序，但它并不決定不同時(shí)代法律秩序的特定樣式，只決定不同時(shí)代法律秩序的共通內(nèi)容。如果法律秩序與特定社會時(shí)代的特殊要求不相適應(yīng)，那么，它要么是超前的，要么是滯后的。而就法律秩序本身言，這種超前的或滯后的規(guī)則雖有可能導(dǎo)致某種實(shí)有的秩序，但在整體上其最終只能是規(guī)則設(shè)定的秩序，而不是實(shí)踐化的法律秩序。因此，相關(guān)法律往往是廢法，如《中華人民共和國破產(chǎn)法》，在制定當(dāng)時(shí)超越了中國特定時(shí)期的所有制結(jié)構(gòu)和所有權(quán)模式，因此，超越了時(shí)代的限域；而當(dāng)所有制結(jié)構(gòu)和所有權(quán)模式有了定的改革之后，它又滯后于新的所有制結(jié)構(gòu)和所有權(quán)模式。因此，其大致上是一部難以發(fā)揮作用，并形成相關(guān)法律秩序的廢法。

　　從人類社會的發(fā)展史看，所謂適時(shí)的“時(shí)”，大體上有幾個(gè)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)時(shí)代，即以農(nóng)牧業(yè)為主的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代、以工商業(yè)為主的商業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代和以知識信息為主的信息經(jīng)濟(jì)時(shí)代。不同的時(shí)代不僅具有截然不同的經(jīng)濟(jì)模式，而且這種經(jīng)濟(jì)模式的不同必然又決定著人們社會關(guān)系狀態(tài)的不同，如在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)條件下人際交往的內(nèi)向性、人際團(tuán)體的親緣性和人際關(guān)系社會關(guān)系的等級性；商業(yè)經(jīng)濟(jì)條件下人際交往的外向性、人際團(tuán)體的業(yè)緣性和人際關(guān)系的平等性。信息經(jīng)濟(jì)條件下的人際關(guān)系又是何種狀態(tài)？學(xué)術(shù)界尚未對此進(jìn)行深入探討，因此是尚待學(xué)者們進(jìn)一步討論的問題。不論如何，在不同的經(jīng)濟(jì)時(shí)代有著不同的社會關(guān)系模式。正是這種社會關(guān)系模式直接決定著法律秩序的模式，法律如能適時(shí)地調(diào)節(jié)這些社會關(guān)系，則在該法律調(diào)節(jié)下會形成與該經(jīng)濟(jì)時(shí)代相吻合的法律秩序；否則，法律如果不能適時(shí)地調(diào)節(jié)這些社會關(guān)系，則該法律的調(diào)節(jié)難以形成與經(jīng)濟(jì)時(shí)代相吻合的法律秩序，即法律不具有適時(shí)性，因此，即使在一定意義上形成相關(guān)法律秩序，該秩序也不具有適時(shí)性。

　　2�蔽幕�性是法律秩序正當(dāng)性的第二要素

　　所謂法律秩序的文化性，是指其與不同文化類型的相洽性。如果法律秩序反映了相關(guān)文化類型的內(nèi)在特質(zhì)，則其具有正當(dāng)性；反之，如果法律秩序并未反映甚至悖于相關(guān)文化類型的內(nèi)在特質(zhì)，那么，其不具有正當(dāng)性。需要說明的是，文化類型是個(gè)可從兩個(gè)視角得出結(jié)論的問題：其一是時(shí)序上的文化類型，如我們通常所謂封建主義文化類型、資本主義文化類型等。從根本上講，這是一種歷時(shí)性的文化類型劃分。法律秩序?qū)�這層意義上的文化類型的適應(yīng)和反映，是與前述法律秩序的適時(shí)性相一致的，即這一意義上的法律秩序的文化性就是指其適時(shí)性。其二是地域上的文化類型，如西方文化類型、東亞文化類型、伊斯蘭文化類型等。這種文化類型必須以共時(shí)性為參照進(jìn)行劃分，即在同一時(shí)代或大體相同的社會進(jìn)程下文化類型的差異性。這里所講的法律秩序的文化性，指的就是在同一時(shí)序背景下不同地域文化類型的差異性對法律秩序的作用和影響。

　　法律秩序必須與不同的文化類型相一致，反映不同文化形態(tài)下人們的一般要求和主張。這種情形亦可稱為法律秩序的民族性，恰如眾所周知的薩維尼等歷史法學(xué)派的主張那樣�？梢哉f，不同地域條件下截然有別的法律及法律秩序就是該地域文化的最集中的表現(xiàn)。從另一層意義上講，具有人類主觀能動性的法律應(yīng)當(dāng)自覺去適應(yīng)文化對法律的支配力和要求，如伊斯蘭世界的法律不能規(guī)定對“真主”不敬的條款，否則，不但不產(chǎn)生效力，而且

　　法律秩序的適時(shí)性和其文化性分別代表了其開放性和封閉性兩面。這是兩種完全不同的屬性，前者意味著法律秩序與時(shí)而變，后者意味著法律秩序因地而宜。今天中國的法制現(xiàn)代化既是個(gè)因時(shí)而變（開放）的過程，也是因地而宜（中國特色）的過程。當(dāng)然，法律秩序的文化性自身，也不排除一種法律秩序?qū)λ�種文化類型的汲取和借鑒。從這層意義言，法律秩序的文化性并不完全意味著保守，或者這是一種必要的保守。

　　3�狈�律秩序的穩(wěn)定性是其正當(dāng)?shù)牡谌齻�(gè)要素

　　如果說法律秩序的適時(shí)性是其開放的應(yīng)變性的話，那么，它還必須具有與此相反的屬性才更具有正當(dāng)性，這一屬性便是保守的穩(wěn)定性。如果一味強(qiáng)調(diào)適時(shí)性或應(yīng)變性，那么，法律秩序便因流動不居而導(dǎo)向無序化、非理化。在一定意義上講，任何一種法律秩序，從本質(zhì)上是一種保守的力量，如果不具有保守性，就不會有法律秩序的穩(wěn)定性。而倘若法律秩序不具有穩(wěn)定性，其也就不具有秩序固有的特征。任何一種法律秩序，都意味著一定意義上的制約，制約要求人們行為的保守性。因此，這里所講的保守性不是從貶義而言的，而是就該詞的中性特征而講的。

　　那么，法律秩序的穩(wěn)定性是否就意味著其文化性呢？或者兩者所表達(dá)的意思是否一致呢？前文有言，法律秩序的文化性本身意味著其是一種保守的力量，如果認(rèn)為這兩者是完全統(tǒng)一的，那么，再在此單獨(dú)開列出法律秩序的穩(wěn)定性，就沒有什么意義了。何以這兩者并不能完全等同，法律秩序的穩(wěn)定性是所有法律秩序的固有要求，法律秩序的文化性則因不同文化類型而有所不同。不論是法蘭西文化下的法律秩序、英吉利文化下的法律秩序、美利堅(jiān)文化下的法律秩序還是中國文化、印度文化、伊斯蘭文化……下的法律秩序，對于穩(wěn)定性的要求是完全相同的，即文化類型及其引導(dǎo)下的法律秩序類型的差異，并不否定法律秩序的穩(wěn)定性，或者法律秩序的穩(wěn)定性是所有法律秩序的共同特征。正因如此，法律秩序的文化性所體現(xiàn)的是不同法律秩序間分割的保守性，而法律秩序的穩(wěn)定性所體現(xiàn)的是不同法律秩序間統(tǒng)一的保守性。文化性表明不同法律秩序之異，而穩(wěn)定性表明不同法律秩序之同。前者是具象的分析，后者是抽象的結(jié)論。由是可見，法律秩序的穩(wěn)定性不同于其文化性，至于兩者各自的視角（前者重狀態(tài)，重一般性；后者重內(nèi)容，重特殊性）之異，則更為明顯。

　　法律秩序之所以需要穩(wěn)定性，在于任何一種法律秩序，都是為了給人們一種現(xiàn)實(shí)的安全和未來的預(yù)測。即通過法律，人們既能感到安全保障，又能預(yù)測到某種行為將會得到何種后果-肯定允許的？否定禁止的？表彰獎勵(lì)的？懲治處罰的？等等。如果人們不能從法律秩序中得到這種事先的預(yù)測，那么，則表明法律秩序的虛無；如果人們依照某種法律得出的預(yù)測屆時(shí)難以兌現(xiàn)，也表明法律秩序的不穩(wěn)定。這些情形，均使法律秩序在事實(shí)上喪失，使人們面對法律，卻不知所措，這當(dāng)然使“法律秩序”與正當(dāng)性無緣。換言之，只有穩(wěn)定的法律秩序，才是正當(dāng)?shù)姆�律秩序�?/p>

　　4�狈�律秩序的公共性是其正當(dāng)性的第四要素

　　公共性是人類歷史上的任何一種法律秩序共有的追求。即使人類歷史上最專制殘暴的法律，也不會公開申明其與公共對抗，相反，卻必須借公共的旗號建立法律秩序。只是因古今中外公共觀的截然不同，導(dǎo)致法律秩序所體現(xiàn)的公共內(nèi)容大相徑庭，如希特勒的法律中表現(xiàn)的公共觀與《聯(lián)合國憲章》表達(dá)的公共觀相異，西方近現(xiàn)代的公共觀又與中國固有的公共觀有別。即使在同一個(gè)國家，法律中的公共觀因時(shí)而變，如當(dāng)美國法律在選舉上對婦女和黑人加以歧視時(shí)，其公共觀只是男子的公共觀和白人的公共觀，而婦女和黑人只是男人和白人公共歧視的對象。后來其憲法隨女權(quán)運(yùn)動和黑人運(yùn)動而修正，表明對前述公共觀的修正。從抽象層面言，人類的公共觀大致有三種：一種是國家主義的公共觀，它強(qiáng)調(diào)國家對于公共秩序和公共利益的全權(quán)代表性，因此，國家的命令就是公理，服從它就是服從公理，支持公共。一種是社群主義的公共觀，8它強(qiáng)調(diào)社群對于公共的代表性。而社群的生成，卻有截然不同的邏輯根據(jù)，大致說來，又有三種情形，即強(qiáng)制的社群，由此形成的社群主義公共觀與國家主義公共觀大致無異；親緣、業(yè)緣或地緣的社群，這種社群以人們間形成的自發(fā)的或自覺的關(guān)系為根據(jù)，是一種最正統(tǒng)的社群主義公共觀，即強(qiáng)調(diào)人們因各種因緣而結(jié)成的社群的至上性和公共性；自主的社群，由此形成的社群主義公共觀與如下要談及的自由主義公共觀有關(guān)自由主義的系統(tǒng)論述，9又大致無異。再一種是自由主義公共觀，它強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由對于公共價(jià)值形成的意義，即尊重個(gè)人選擇和個(gè)人自愿，才是對公共的尊重。只要這種個(gè)人選擇和個(gè)人意愿并不違背大眾的利益，就應(yīng)在法律上予以尊重和肯定。上述三種不同的公共觀分別形成了國家主義的法律秩序（如當(dāng)代中國）、社群主義的法律秩序（如北歐國家）和自由主義的法律秩序（如美國、英國及中國香港）。三種不同的法律秩序分別實(shí)現(xiàn)著各自的公共目的。在當(dāng)今世界，雖然各種不同的公共價(jià)值因文化的交流而日益滲透，但這并不妨礙各種不同的秩序觀影響下的法律秩序在當(dāng)代世界的共存。

　　不同國家、不同時(shí)代因公共觀的差異具有不同的法律秩序，但任何一種法律秩序均毫無例外地強(qiáng)調(diào)公共性。雖然不同的公共性尚有價(jià)值評判的優(yōu)劣，但公共性自身對法律秩序而言卻是必備的要素。倘若法律秩序失卻公共性，那么，其便是非理性和失當(dāng)性的代名詞。當(dāng)代中國的法律，雖然標(biāo)舉公共的旗幟，但因之而成的法律秩序的脆弱并未實(shí)在地使公共價(jià)值以更大體現(xiàn)，這是由于規(guī)則的公共性自身存在著嚴(yán)重的沖突，同時(shí)，和規(guī)則相關(guān)的組織、行為、觀念、監(jiān)督等與規(guī)則追求的公共要求尚不配套，其中人們觀念與公共要求的差距更遠(yuǎn)。誠如梁啟超在上世紀(jì)末所言：中國“日即衰落”的原因在于“公共觀念之缺乏”。10此種情形，百年之后至今依然。這迫切要求我們對法律秩序之公共性的關(guān)注。

　　前述四方面，構(gòu)成法律秩序正當(dāng)性的完整體系。那么，法律調(diào)整對這種正當(dāng)性的意義何在？

　�。ㄈ�）法律調(diào)整技術(shù)與法律秩序的正當(dāng)性

　　法律秩序的正當(dāng)性大致是一個(gè)價(jià)值性的概念，雖然，法律秩序的適時(shí)性、文化性等等是可以借一定的技術(shù)手段予以測評、定論的問題，但這些概念自身主要是價(jià)值性的，而不是技術(shù)性的。要使這些價(jià)值性的內(nèi)容在實(shí)踐中得以再現(xiàn)，必須以一系列法律調(diào)整的技術(shù)手段予以處理。如果說法律秩序是一張經(jīng)緯有度的網(wǎng)的話，那么，法律調(diào)整的技術(shù)手段便是勾織這張網(wǎng)的梭。網(wǎng)繩及其結(jié)構(gòu)表達(dá)的是網(wǎng)的質(zhì)的因素，而梭所展現(xiàn)的是織網(wǎng)的技術(shù)因素。法律調(diào)整技術(shù)之于法律秩序而言，正是這種基本的技術(shù)手段，沒有這一技術(shù)手段，則無法形成法律秩序。

　　這種調(diào)整手段誠然是多種多樣的，但總的說來大致有兩大類：其一是以主體自主為機(jī)制的法律調(diào)整；其二是以國家（社會）強(qiáng)制為機(jī)制的法律調(diào)整。法律調(diào)整的前一技術(shù)手段要求在法律規(guī)則和法律主體間產(chǎn)生必要的內(nèi)洽，即法律主體在心理和行為上服膺法律、謹(jǐn)從法律。規(guī)則內(nèi)容與主體心理和行為的大體一致，是一種最有效的法律調(diào)整方式，也是法律秩序的最佳狀態(tài)。它既需要有良好的法律，也需要從法主體良好的法律素質(zhì)，包括法律心理素質(zhì)和法律行為素質(zhì)。它既需要一種文化的系統(tǒng)營造，也是個(gè)艱難漫長的過程。在西方法治型文化氛圍下，所通行的正是這種以主體自覺為主的法律調(diào)整方式。之所以能夠通行，一方面在于文化類型-法治型文化的自然熏陶和影響；另一方面在于法律規(guī)則自身與人們心理需求的一致性。這兩方面的有機(jī)結(jié)合，形成了西方獨(dú)特的法律秩序結(jié)構(gòu)，也使其法律秩序的正當(dāng)性成為世界其他民族和國家學(xué)習(xí)乃至效法的對象。固然，直接師法西方或法治文化傳統(tǒng)并不必然使師法者形成統(tǒng)治秩序，但通過學(xué)習(xí)對西方法治型文化下法律調(diào)整技術(shù)的方法借鑒-以主體自覺來推導(dǎo)法律的運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)法律秩序，是法律秩序正當(dāng)性的必要的和必然的過程。中國法制現(xiàn)代化固毋須對西方法治亦步亦趨，但其方法的借鑒和引進(jìn)當(dāng)是公理。當(dāng)然在中國古代文化傳統(tǒng)中，也有積淀數(shù)千年的規(guī)則的自覺調(diào)整方式，這在禮儀調(diào)節(jié)中更顯其要�？梢哉f，現(xiàn)代法律的大部分內(nèi)容，尤其民事法和行政法的內(nèi)容，只是禮儀（從形式層面言）向法律的轉(zhuǎn)化。有人將民事法稱為“禮法”，11其基本旨意是大致不錯(cuò)的。我們更進(jìn)一步的意思是如何借助中國古人對禮儀的高度自覺（在當(dāng)代中國鄉(xiāng)土社會，對禮的這種自覺依然抱持高度的自覺和內(nèi)心的熱忱，這不僅是學(xué)者們考察和研究得出的結(jié)論，12而且是筆者作為一個(gè)偏遠(yuǎn)地區(qū)農(nóng)民的兒子幾十年來的切身體驗(yàn)，這種體驗(yàn)即使用再傳神的妙筆也無以傳達(dá)）推進(jìn)人們對法律的高度自覺。這其中涉及法律自身的文化性等一系列具體的因素，對這種方法的借取和有效轉(zhuǎn)化，乃是推進(jìn)中國法律調(diào)整技術(shù)趨向于自覺式調(diào)整的有生力量。

　　當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)以主體自主為機(jī)制的調(diào)整方式時(shí)，并不意味著否定國家強(qiáng)制方式的必要性，其基本原因在于實(shí)踐中違法行為的不可避免性。再公正和最寬容的法律，也不可能全面地?zé)o以遺漏地涵括人們所有的價(jià)值追求。既然在社會上存在著與法律相異的價(jià)值追求，那么，必然會產(chǎn)生體現(xiàn)該價(jià)值追求，并與法律相沖突的行為。更何況法律并不能消除人們的實(shí)踐過失，甚至法律自身亦不時(shí)有過失。法律既是一種正面的宣告，也是一種反面的預(yù)防。沒有社會沖突，沒有與法律相對抗的行為，那么，設(shè)立法律的必要性便大可懷疑。這些，正是法律須借助國家強(qiáng)制調(diào)整的原因所在。強(qiáng)制之于法律調(diào)整技術(shù)的作用，實(shí)際上表現(xiàn)為兩方面：一是隱含的強(qiáng)制，即在法律運(yùn)行和調(diào)整之背后必然性地存在強(qiáng)制機(jī)制；二是實(shí)在的強(qiáng)制，即因違法行為的出現(xiàn)而施加的法律強(qiáng)制。法律的強(qiáng)制調(diào)整技術(shù)照例是法律秩序正當(dāng)性不可或缺的方面，如果面對屢屢破壞法律秩序的現(xiàn)象，而不見強(qiáng)制力量對這種行為的追加，那么可以肯定這種法律秩序具有非理性。

　　法律的自主性調(diào)整技術(shù)和強(qiáng)制性調(diào)整技術(shù)在實(shí)踐中必然是交互使用的。一味依賴前者，其實(shí)是過分相信自主的力量，它的可能的邏輯取向是人們因自由而放棄約束，從而導(dǎo)致托克維爾引用格言所擔(dān)心的那種情形-“誰要求過大的獨(dú)立自由，誰就是在尋求過大的奴役”。13因?yàn)槿诵缘牟唤∪�不是指某些（個(gè)）人，而是指世界上所有的人，因此，法律調(diào)整就是針對人性本身的缺漏而產(chǎn)生的。恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用主體自主和國家強(qiáng)制，自律調(diào)節(jié)和他律調(diào)節(jié)兩個(gè)方面，是法律秩序正當(dāng)性的必要技術(shù)保障，失卻這一技術(shù)保障，法律秩序只能停留于價(jià)值性的預(yù)設(shè)，而無法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐性的經(jīng)驗(yàn)。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]參見周長齡：《法律的起源》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第18頁以下內(nèi)容；古棣、周英：《法和法學(xué)發(fā)生學(xué)-法和法學(xué)的歷史探源》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第1頁以下內(nèi)容；張晉藩主編：《中國法律史》，法律出版社1995年版，第4頁以下內(nèi)容；蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第1頁以下內(nèi)容；武樹臣等：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第84頁以下內(nèi)容。

　　[2]《左傳·昭公六年》。另，武樹臣先生據(jù)《說文解字》認(rèn)為，這里的“亂”，“亦作‘治’解。開國大治，始立法制”。武樹臣等：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第119頁，注①。

　　[3]參見謝暉：《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版，第179頁以下內(nèi)容。

　　[4]當(dāng)然，從整體視角觀察，自由之實(shí)現(xiàn)比秩序之實(shí)現(xiàn)則要困難得多，因?yàn)樽约盒枰�秩序與之同在，而秩序卻并不一定要求自由與其同在。

　　[5]雖然，儒家囿于禮而倡導(dǎo)愛的等差，但在等差間所充溢的仍是仁愛，而不是疏離和恨，因此，到了孟子便有“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”（《孟子·梁惠王章句上》）的明顯的仁愛立場。

　　[6]亞當(dāng)·普里澤沃斯基認(rèn)為，民主制度只是一種“沖突的偶然結(jié)果”。（參見［美］埃爾斯特、［挪］斯萊格斯塔德編：《憲政與民主-理性與社會變遷研究》，潘勤、謝鵬程譯，三聯(lián)書店1997年版，第69頁以下內(nèi)容）。這啟示我們，專制往往是社會沖突的常態(tài)結(jié)果，而民主卻是其變態(tài)結(jié)果，因此，維持民主比實(shí)行專制一般要困難得多。

　　[7]［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，賀麟譯，商務(wù)印書館1961年版，第11頁。

　　[8]有關(guān)社群主義的系統(tǒng)論述，參見俞可平：《社群主義》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第1頁以下內(nèi)容。這里只是借用了“社群主義”這一概念，其內(nèi)容未必與社群主義盡同。

　　[9]參見李強(qiáng)：《自由主義》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第1頁以下內(nèi)容；秦立彥：《面對國家的個(gè)人-自由主義政治哲學(xué)》，泰山出版社1998年版，第1頁以下內(nèi)容。

　　[10]轉(zhuǎn)引自《公共論叢·寫在前面》，三聯(lián)書店1995年版。

　　[11]參見劉大生：《法律層次論》，天津人民出版社1994年版，第1頁以下內(nèi)容。

　　[12]參見王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第1頁以下內(nèi)容。

　　[13]［法］托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務(wù)印書館1992年版，第179頁。

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