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無訟：“法”的失落——兼與西方比較（上）
無訟：“法”的失落——兼與西方比較（上） 在兒時的記憶里，長輩們關(guān)于“打官司”不光彩的教導(dǎo)可說是最清晰影像中的一幕；而在日常的生活中，民眾對于法律的漠視和冷落又幾乎是最尋常見聞的一例；但與此同時，各種媒介卻在不斷地傳遞著西方人好打官司的信息。的確，就各自法律傳統(tǒng)而言，中國人的“厭訟”與西方人的“好訟”大約是其最顯著的特征之一；此外，如果說西方社會對于“法”曾達(dá)到迷信的地步，那么中華民族在“法”的問題上則實在過于“理智”和“冷靜”。很久以來，筆者常常疑惑于中西間的種種差異，亦時時憂慮國人觀念上的“厭訟”和社會對“法”的冷漠將阻礙當(dāng)代中國法制的發(fā)展。當(dāng)今之世，中華民族正需高揚法的權(quán)威，也亟待實現(xiàn)由傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)變，在這種歷史時刻，參照西方的情形對廣大民眾至今猶存的“厭訟”心理和我們民族對“法”的冷落傳統(tǒng)做一番歷史與文化的透視和反思，這或許是不無益處的。 一 從法哲學(xué)上分析，人類關(guān)于法的需要和知識不僅涉及“法律”，“法律”之外、之上還應(yīng)當(dāng)有“法”。兩者之不同在于：“法律”是規(guī)范性的，“法”則是精神性的：“法律”是實用的，“法”則是超功利的：“法律”是政治的，“法”則是文化的：“法律”是行為規(guī)則的集合，“法”則是人類關(guān)于生活秩序的基本信念和精神原則的總匯。同時，“法”是“法律”的價值依據(jù)，它高于“法律”，并植根于人類心靈的深處：“法律”則當(dāng)是“法”的產(chǎn)物，并受其統(tǒng)轄。惟其如此，方能有“法治”社會的出現(xiàn)。1 就人類已有的歷史來看，“法”與“法律”及其相互關(guān)系在不同文化的傳統(tǒng)之中有著不同的命運。這在中西方之間表現(xiàn)得尤為突出。 在西方的法律傳統(tǒng)中，“法”與“法律”常常分離（其經(jīng)典表述形式是“自然法”與“實在法”的對立），“法”高于“法律”，其原本涵義是理性、正義、自由、幸福與規(guī)律，它植根于人類的本性之中，并且是普遍的、永恒的：“法律”必須符合于“法”。文藝復(fù)興以后，“法”更成為世俗社會的宗教替代品和上帝的世俗化身，取得了凌駕于一切之上的最高權(quán)威，因之，“合法性”的考察便成為西方社會生活中最引人注目和最至關(guān)重要的問題，不僅一切個人的行為和集團的活動皆須“合法”，而且一切階級的統(tǒng)治與最高統(tǒng)治者的言行也須“合法”，甚至一切現(xiàn)行的“法律”亦要“合法”，于是，在西方法律傳統(tǒng)中便有了“暴君”與“惡法”的概念，更有了“暴君非君”與“惡法非法”的命題。 而中國傳統(tǒng)則不同。自先秦以來，“法”與“法律”合而為一，更確切地說，有“法律”而無“法”。位于“法律”之上的是“權(quán)力”而不是“法”（所以西方人崇拜“法”，中國人則崇拜“國家”和“權(quán)力”）；于謀求統(tǒng)治地位的政治勢力而言，首要的是取得政權(quán)，合不合法則在其次，所謂“勝者王侯，敗者寇”便是這個道理。至于“法律”本身，只要它依附于王權(quán)，就根本不存在“合法性”的問題。 說中國傳統(tǒng)中有“法律”而無高于“法律”的“法”，或許有人會提出反駁，理由是：中國古代有“天理人情國法”之說，民眾之中則有“王法”觀念，思想史上亦有道家之“自然法”、墨子之“法天”與荀子之“以類舉”等等。 筆者認(rèn)為，從根本上講，上述種種觀念都不是“法”。 1關(guān)于“天理、人情、國法”。古中國之“天理、人情”確實高于“國法”，但傳統(tǒng)之中從未有人將它們稱做“法”，因而無“法”之外形；同時，“天理人情”并非法律價值學(xué)說，因而更不具“法”之本質(zhì)特征。2而“法律”之上的“法”所重視的恰是“法律”價值的研究；西方的“自然法”就正是人定法之價值所在。 2關(guān)于“王法”觀念。中國古代民眾的確時常高呼“王法何在”，但這種“王法”不過是現(xiàn)實法律的直接觀念化；民眾于“王法”的價值期望也與現(xiàn)實法律無異：幾乎只是“安全”和“秩序”；同時，“王法”在民眾觀念中之所以有權(quán)威，也僅僅因為它是“王法”-有至高無上的王權(quán)做后盾；人們呼喚“王法”，實是呼喚王權(quán)的有效干預(yù)，呼喚現(xiàn)實“法律”的正常實施�！胺ā眲t不同，它凌駕于全社會之上，既高于權(quán)力又制約權(quán)力；其權(quán)威并非源于對某種政治權(quán)力的依附（這是它與“法律”的根本區(qū)別之一）而是源于人的本性和人類的信念；此外，“法”的基本價值也絕不只限于“安全”與“秩序”。 3關(guān)于道家“自然法”、墨子“法天”與荀子的“類”。國內(nèi)已有學(xué)者指出，所謂道家“自然法”，實由“道法自然”比附而成，是毫無根據(jù)的顛倒；墨子的“法天”（以天為法）雖近似赫拉克利特的“神法”，但兩者仍有觀念上的根本分歧：“神法”以法為母體，“法天”則重在“天志”。3荀子講“以類舉”，這一命題既具有高度抽象的哲學(xué)內(nèi)涵，又具有現(xiàn)實的社會內(nèi)容，其中的“類”系指人類生存的最高法則，它高于“法律”，也的確統(tǒng)轄“法律”，就其思想的高度與深度而言，它確乎近于“法”。但“類”之不同于“法”，根本點在于它未探討法律的價值問題（道家“法自然”與墨子“法天”亦是如此）。 接下來的問題是：中西傳統(tǒng)的前述差異究竟有何文化意義？或者說，這種種歧異曾以何種形式展現(xiàn)出來？在這里，有兩點是不應(yīng)忽視的： 第一，西方由“法”與“法律”的對立而在傳統(tǒng)之中對現(xiàn)實的“法律”有著清醒的批判意識，這種普遍性批判意識既是推動立法合理化、完備化的強大動力，又是促進(jìn)法制健康發(fā)展的最大保障；而中國傳統(tǒng)中因無“法”與“法律”的對立，即缺乏“法”的精神和信仰，因而恰恰沒有這樣一種全社會的普遍性批判意識。西方傳統(tǒng)中“法”與“法律”的對立集中表現(xiàn)為“自然法”與“實在法”的對立：“自然法”的實質(zhì)就是人們將自己關(guān)于“法”的理想對象化到“自然”這一永恒而又普遍的客觀事物之上，使之高于現(xiàn)實的“法律”（“實在法”），然后賦予它“理性”、“正義”、“規(guī)律”等等主觀意蘊，并以此為尺度對現(xiàn)實的“法律”進(jìn)行價值評判；倘若“法律”不合乎理性和正義，亦即不合“法”，則該“法律”將被斥為“惡法”或“非法之法”；西方傳統(tǒng)中“惡法非法”、“暴君非君”等等革命性口號就因此而流傳開來，西方的法制也正是在這種批判的傳統(tǒng)與氛圍之中向前發(fā)展并漸趨完善。但這種法律傳統(tǒng)卻為中國所缺乏，中國古代法雖然早熟卻發(fā)展緩慢便與之有極大的關(guān)系。誠然，中國的孟子也曾高呼“暴君放伐”，黃宗羲更是指斥封建制法為“非法之法”，這些的確也是“暴君非君”、“惡法非法”的理論，但它們與西方式命題終究有根本的差異。4 第二，西方在習(xí)慣之中常以為“法律”是“法”的產(chǎn)物（價值與事實、理想與現(xiàn)實常被混為一談），直接淵源于人類自身的精神和信仰，是民眾權(quán)利與自由的保障；社會由此而從內(nèi)心深處接受它，“法律”也因之而得到最大限度的嚴(yán)格執(zhí)行和普遍遵守。中國傳統(tǒng)則不同，在觀念之中，“法律”并非源于“法”而是源于“王權(quán)”，它不是民眾權(quán)利與自由的保障，而是君王進(jìn)行政治統(tǒng)治的暴力工具和民眾的“禁條”。民眾雖然敬畏“法律”，但內(nèi)心卻是排斥的，全無發(fā)自心靈深處的崇敬和自覺接受。所以，西方人一方面有自覺遵守法律的傳統(tǒng)，甚至不惜以生命來捍衛(wèi)法律，另一方面則習(xí)慣于將希望寄托于法律，處處尋求法律的庇護和依據(jù)，從而表現(xiàn)出“好訟”；中國人則恰恰相反，一方面常常以權(quán)壓法、以言代法、以情屈法，另一方面則對法律敬而遠(yuǎn)之，民眾寧愿把希望寄托于人情、倫理和清官，甚至“打官司也成了一種可羞之事”，5因而表現(xiàn)出“厭訟”的心理；至于對“法律”的信仰或崇拜，在這里更是蕩然無存。 從正面說來，上述兩點雖非“法治”的全部，卻應(yīng)屬“法治”的文化前提和重要標(biāo)志。因此，盡管西方社會也從未真正實現(xiàn)過“法治”的理想，盡管上述兩種傳統(tǒng)在西方并非貫徹始終，但就已有的歷史而言，西方社會卻無疑比我們更接近于“法治”；西方社會在法律文化上能取得中國難以比擬的成就，這也是主要原因之一。 二 不過，嚴(yán)格說來，古代中國并非毫無“法”的觀念。比如，在漢語“法”字最原始的涵義中便有“平之如水”一義，從而表明在中國遠(yuǎn)古時代，最初的“法”具有“公平”的價值意蘊，而這一觀念顯然獨立于作為制度形式的“法律”之外。遺憾的是，到后來，“法”的這一基本價值漸漸被人們遺忘，僅僅還保留在語言學(xué)家的頭腦里并且以“法者，刑也”謬傳于世人！同時，舍棄這種表層的失落現(xiàn)象不談，更為重要的是，無論華夏民族抑或古希臘克里特文明，當(dāng)他們最初選擇或創(chuàng)制法律時，無疑都曾寄予這些僵硬的規(guī)范形式以無限的希望并賦予它們種種美好的價值-這些便構(gòu)成了人們觀念中“法”的基點與起始。正是因了這無限的希望和美好的價值（它們是“法”之真正所在），人類自此才與法律結(jié)下不解之緣。但是，隨著人類的進(jìn)化和文明的發(fā)展，異化也不斷出現(xiàn)，至少，法律的演變常常不盡如人意；在古中國，這種情形顯得尤為嚴(yán)重，不管是事出于“人”還是事出于“法律”，無可辯駁的事實是：人類最初對于“法律”的那些美好信念在漸漸消散，這豈不是“法”的失落？而“法律”常常以其種種“杰作”肆意地嘲諷和虐待創(chuàng)造了它的人類，這難道不是失落了“法”的結(jié)果？！ 那么，古中國“法”的失落因何而起？其標(biāo)志點在哪里？ 讓我們先從孔子說起。這位大圣人在談及訴訟之事時頗為自負(fù)地說：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”6孔子這輕描淡寫的只言片語便引發(fā)了對后世影響極為深遠(yuǎn)的“無訟”理想。 “無訟”就其字面而言，義分兩層，一是消除已有的糾紛，不使成訟；二是無爭無訟，使任何糾紛都無以生發(fā)，這是比第一層更高的境界。這般“無訟”理想當(dāng)然至善至美，但無疑也過于空幻，就連孔子本人亦視之為人們難以企及的理想境界，卻不料到后來，它竟成儒家的最高追求（就內(nèi)在精神而言）。 本來，商周之際的訴訟有“獄”、“訟”之分，“獄”指刑事訴訟，“訟”指民事訴訟，故此，近年來有學(xué)者認(rèn)為孔子之“無訟”專指消除民事訴訟，而非消滅一切訴訟。7這種觀點也許不無道理，但卻忽略了：其一，“獄”、“訟”之分至孔子所處春秋晚期已不嚴(yán)格，“訟”已不再專指民事訴訟，如孔子亦云：“凡聽五刑之訟，必原父子之情，立君臣之之義，以權(quán)之�！�8其二，假如“無訟”僅指消除民事訴訟而不能“刑措不用”，那就絕不值得孔子去大加推崇。其三，即使孔子的“無訟”最初確指民事訴訟，但當(dāng)“無訟”成為儒家所追求的理想時，其意義便已完全超出民事訴訟之外；況且，自秦漢以降，真正的民事訴訟已不復(fù)存在。 “無訟”的理想何以實現(xiàn)？孔子的方法有二：一是行教化，“以德去刑”；二是倡“和解”，以調(diào)息訟。“以德去刑”，就是通過“德化”和“禮教”，使人們安分守己，和睦相處，不生爭端，從而消滅訴訟，取消刑殺，臻于“無訟”�？鬃铀^“道之以德，齊之以禮，有恥且格”就是這個道理，由此便構(gòu)成了儒家全部法律思想的出發(fā)點和核心內(nèi)容，這也是中國古代正統(tǒng)法律思想的真諦所在。至于“和解”（調(diào)解），孔子是倡導(dǎo)以此息訟的先驅(qū)人物，其“仁學(xué)”體系強調(diào)以調(diào)和作為解決矛盾的根本途徑已為之提供了堅實的哲學(xué)基礎(chǔ)。調(diào)解之所以在中國源遠(yuǎn)流長并高度發(fā)達(dá)，原因之一便是它與儒家所追求的“無訟”境界密切相關(guān)。 其實，真正說來，“無訟”境界原本不獨為儒家所追求，它亦為道、法其他諸家所向往，差異只在于各自的出發(fā)點與實現(xiàn)途徑不同。 先以儒家最激烈的反對者法家而論，目前流行的觀點認(rèn)為“儒家”以德去刑的理想一向遭到法家的駁斥，法家的“以刑去刑”就是作為其對立面提出的。9其實，這種說法僅抓住了事物的表象而未觸及事物的本質(zhì)。殊不知儒法兩家實是相反相補，殊途同歸。就“以德去刑”與“以刑去刑”而言，兩者的歧異僅在于手段上“以德”與“以刑”的不同（這種差異當(dāng)主要根源于儒法兩家對人性和社會現(xiàn)實的不同理解），舍卻手段上的分歧，兩家“去刑”的目的毫無二致。因之，在法家看來，法律的首要作用莫過于“定分止?fàn)帯�，這何嘗不是儒家所企盼的？法家雖未明言“無訟”的理想-這只是因為法家遠(yuǎn)比儒家務(wù)實，他們更注重實踐履行-但取消刑殺、從而取消訴訟的“無論”境界又何嘗不在他們的理想追求之中？ 至于道家，則態(tài)度更為徹底，在孔子還只是理想的“無訟”，到這里便成為現(xiàn)實的堅定要求了。老子公開鄙薄法律，抨擊一切“禮治”和“法治”，以為最理想的治國方法是無為，是順應(yīng)自然，是使“天下莫能與之爭”；10莊子又比老子更進(jìn)一步，他要求取消一切法律和道德，回到人、物無別而“民不爭”的“渾沌時代”，因而榮獲中國歷史上最徹底的法律虛無主義者的桂冠。總之，于法律而言，道家的基本主張是虛無主義，這與儒家所追求的“無訟”（對這種境界的追求在實質(zhì)上也是一種法律虛無主義）不謀而合；這種不謀而合又對雙方產(chǎn)生強化作用，因之，傳統(tǒng)中儒道互補的思想規(guī)律在法律文化領(lǐng)域便發(fā)揮著十分消極的影響，真正的“法律萬能論”在中國歷史上從未出現(xiàn)過，法律虛無主義成為我國思想舞臺上一股連綿不斷的暗流等等均與之有莫大的關(guān)系。 可見，正因為“無訟”不獨為儒家所追求亦為其他各家所向往，它最終才成了中華民族在法律文化上的最高追求；難怪自秦漢以降，“刑措不用”要作為歷代統(tǒng)治者與儒生們所追求和向往的理想而時時見諸各種典籍之中。而在此處，“無訟”之于中國文化固然也有其和諧人際、協(xié)調(diào)社會的一面，但其最大的現(xiàn)實意義恐怕還在于它喚起了人們漠視、甚至取締一切法律的企圖。 但是，當(dāng)中華民族憧憬著“刑措不用”的理想時，西方世界卻已開始另一種法律傳統(tǒng)。古希臘最近似于孔子的思想家柏拉圖在其“賢哲政治”的幻想破滅以后，終于在晚年醒悟過來：“我們必須作第二種最佳的選擇，這就是法律和秩序�！�11盡管他仍然固執(zhí)地宣稱自己的新方案只是“第二等完善國家”，但卻毅然宣告：“人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活將像最野蠻的獸類一樣�！�12其杰出弟子、被譽為西方文化之師的亞里士多德在這一點上不僅繼承了乃師衣缽，而且將它大大發(fā)展了。亞氏在比較分析人治和法治之后強調(diào)“法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者”，并且將法律視為正義的產(chǎn)物和權(quán)利的保障。他說：“法律不應(yīng)該被看做（和自由相對的）奴役，法律毋寧是拯救�！�13在這里，法律的權(quán)威得到極大的高揚，“法治”被理想化而推向極端。亞氏的思想后來（與自然法觀念相結(jié)合）為西方社會所繼承和發(fā)展，成為其一貫的傳統(tǒng)，“法治”的理想更成為一種長久的追求。 不過，中國與西方法律傳統(tǒng)的這種殊異主要不是制度上的。中國人追求“無訟”固然企盼“刑措不用”，但現(xiàn)實的法律制度卻終不能因此而廢去；所以，盡管這種“無訟”傳統(tǒng)在重教化、倡和解的同時也導(dǎo)致了對法律的輕視，從而也阻礙了現(xiàn)實法制的健康發(fā)展，但真正影響深遠(yuǎn)的，還在于它促成了中華民族對法的價值問題的忽略和廣大民眾對法律的不信任。西方謀求法律的統(tǒng)治雖然也在歷史上極大地促進(jìn)了法制的發(fā)展，但其真正深刻雋永之處還在于它培植了社會對法的價值問題的極大興趣和樹立了民眾對法律的信任感與依賴感。因此，中華民族在“無訟”理想的感召下所失落的不是“法律”而是“法”（“法”的價值論以及人對“法”的信仰）；西方社會在“法治”傳統(tǒng)的光照下所得到的則不僅僅是“法律”的相對發(fā)達(dá)，而更是“法”的高揚。中國人的“厭訟”與西方人之“好訟”均由此而來。 三 如果說中華民族對“無訟”的向往導(dǎo)致了“法”在傳統(tǒng)中的失落，而西方社會對“法治”的追求則促成了“法”在歷史上的高揚，那么，中國何以會有“刑措不用”的“無訟”理想，西方又為何要崇尚“法治”？這其中的原因必定十分復(fù)雜，但或許，我們首先應(yīng)溯及各自不同的法律觀念。 中、西方對于法律在理解上存有極大的分歧，這已為我國法學(xué)界普遍認(rèn)同，但目前學(xué)術(shù)界對中西方法觀念之差異的認(rèn)識雖然精辟，卻不無空泛之嫌，既有待深化，也需進(jìn)一步具體化。 中西方傳統(tǒng)對法律的不同理解集中表現(xiàn)為：中國對法律，于其本質(zhì)視為意志和暴力，于其內(nèi)容視為“刑”，于其功能則視為統(tǒng)治工具；西方對法律，在主流上于其本質(zhì)視為理性或“合理意志”，于其內(nèi)容與功用則視為權(quán)利的保障，視為社會生活的調(diào)整器和組織模式。 中國傳統(tǒng)之中對法律的上述共識可從先秦諸子的思想中看出。 春秋初期的管仲（堪稱百家之先驅(qū)）對法律有一經(jīng)典闡述：“勸之以賞賜， 糾之以刑罰”，14這大概是古中國較早的對法律的明確而具體之認(rèn)識。這種將法律的內(nèi)容規(guī)定為“刑賞”的觀念后來為法家繼承并發(fā)揚光大。 法家開山祖李悝，其思想有兩點最引人注目：其一，“王者之政莫急于盜賊”，這是他編纂《法經(jīng)》的基本原則，后成為歷代封建立法的指導(dǎo)思想；而其中所著重強調(diào)的，正是“刑”、是懲罰、是暴力、是階級統(tǒng)治。其二，“賞必行，罰必當(dāng)”，15這一賞罰論又恰與管仲“刑賞”思想一脈相承。至戰(zhàn)國中期，商鞅在奠定法家理論體系時一再強調(diào)法律的首要作用是“立禁”、“止亂”，公開主張“禁奸止過，莫若重刑”，16并極力提倡“禁邪”、“助禁”的刑賞論。在這里，商鞅所展示出來的仍然只是對管仲思想的深化，是對“禁”的突出，是對“義務(wù)”的強調(diào)，亦是對暴力統(tǒng)治的關(guān)注。到戰(zhàn)國晚期，作為法家集大成者的韓非對法律的認(rèn)識更趨明確：“法者，憲令著于官府，賞罰必于民心”17，“治民無常，唯治為法”。18從這里，我們確能獲得某些法律實證主義的東西，但其“法”卻終究是極為偏狹的：它在性質(zhì)上是治民之法，在內(nèi)容上是賞罰之法。韓非子與管仲依舊同出一轍。 從表面看，管仲的法觀念似乎只為法家所繼承，而其實，在管仲之后兩千余年的歷史發(fā)展中，中國人對法律的理解基本上都未超出他的思想框架。 儒家雖系法家的堅決反對者，但兩家在法的觀念深層卻是始終相通的；其所謂“人治”與“法治”之爭，分歧只是“法律”在治國中的具體位置，而不涉及法律的本質(zhì)與內(nèi)涵。對此，國內(nèi)學(xué)者已有不少精深之論，無須贅述。 除儒家之外，其他各家也莫不如此。如墨子之論法，有兩種傾向，一是理解過于寬泛，視之為一切規(guī)范的代名詞，法律、道德、規(guī)矩、準(zhǔn)繩均納入其中，從而展示出認(rèn)識上的幼稚；二是將法等同于治民之“刑賞”，再三強調(diào)“勸之以賞譽，威之以刑罰”19，“古之圣王發(fā)憲布令，設(shè)以賞罰，以勸賢沮暴”20等等，則又顯示出與管仲和法家的不謀而合。道家為保存人的真實本性批判法律最為激烈，主張拋棄法律也最為堅決，但其中卻也隱含著與法家相通的觀念：老子所謂“大制不割”21不正包含著對現(xiàn)實法制的反觀？道家“法令滋彰，盜賊多有”22的名言不也正是對法即為刑這類現(xiàn)實情形的展現(xiàn)？在莊子對法律的描述中幾乎到處充斥著“賞罰”、“治之末”、“盜”、“竊”、“誅”等等字樣，其中不也閃現(xiàn)著管仲與法家的影子？ 可見，法之為刑、為暴力、為統(tǒng)治工具，這遠(yuǎn)非法家所獨有之觀念，而是中華民族在古代社會的集體無意識，否則，《說文解字》也不至于直稱：“法者，刑也”。 西方傳統(tǒng)則大不相同。西方法觀念奠定于古希臘，最早可溯及海希奧德（Hesiod）。這位法哲學(xué)的鼻祖認(rèn)為，法律是建立于公平基礎(chǔ)上的治安秩序，它強迫人們戒除暴力，把爭議提交仲裁；法律與人的本質(zhì)相一致，決不含有主觀臆想的內(nèi)容，是為實現(xiàn)和促進(jìn)人類和平共處的共同生活而必然形成的。他指出：人類的共同體遵守法律則繁榮，輕視法律則將蒙受社會性災(zāi)難。后，隨著認(rèn)識的深化，柏拉圖將法律規(guī)定為智慧的標(biāo)準(zhǔn)、理性的結(jié)晶和公道的體現(xiàn)；特別與中國古代哲人不同的是，柏拉圖否認(rèn)強制和暴力是法律的實質(zhì)所在。而在亞里士多德的《政治學(xué)》里，法律更成為理性的命令，是不受一切主觀愿望影響的理智之體現(xiàn)，也是政治上的正義，是世所公認(rèn)的公正無偏的權(quán)衡之標(biāo)準(zhǔn)，更是對權(quán)利的保證和對自由的拯救。這一切與中國先秦諸子視法律為“刑”、為暴力統(tǒng)治的工具實在有著天壤之別。自古希臘以后，雖然西方法思想日見豐富，但其主流卻依然是亞里士多德的傳統(tǒng)；即使是中世紀(jì)神學(xué)大師托馬斯·阿奎那，他也仍然把“理性”規(guī)定為法的本質(zhì)，將法律解說成“合理意志”（合乎理性的意志）。這些都幾乎已成為西方思想史中的常識。 也正是由于西方傳統(tǒng)將法律視為理性和正義的化身，視為權(quán)利和自由的保障，因之，從畢達(dá)哥拉斯和赫拉克利特開始，西方思想家大多強調(diào)遵守國家法律，赫拉克利特更是高呼：“一個城邦國家要用法律武裝起來”、“人民應(yīng)當(dāng)為法律而戰(zhàn)斗，就像為自己的城垣而戰(zhàn)斗一樣”。23柏拉圖則在晚年假蘇格拉底之口說道：“法律生你，法律養(yǎng)你”，“只有國法加害于你之道，你沒有破壞法律之道，任何人都不能蔑棄法律，違法者必受罰�！�24在這里，法律已隱隱約約顯示出了某種高于人的權(quán)威性。后來西方社會的“法”由于段上升為目的，成為一種非人格的至高主宰，那也不過是赫拉克利特傳統(tǒng)的邏輯發(fā)展罷了。而當(dāng)這樣一種至高主宰不僅支配著每一個人，而且統(tǒng)轄著整個社會，并把全部的社會生活都納入其非人格化的框架之中時，這便構(gòu)成了近代西方“法治”的哲學(xué)基礎(chǔ)。而在這一發(fā)展過程中，那個以理性和正義作為基本價值、已由手段上升為目的的“法”便從作為制度的“法律”叢中升華出來，終而成為一種高高在上的社會的精神原則和基本信念。西方社會對法的依賴、崇拜與民眾的“好訟”心理均由此而生發(fā)出來。 無訟：“法”的失落——兼與西方比較（上） 而中國卻是另一種情形。在孔子那里，觀念中的法與“刑”合而為一，常常與赤裸裸的暴力鎮(zhèn)壓相聯(lián)，因而難免染上幾股血腥味；可他的“仁學(xué)”體系又偏偏帶有濃厚的原始民主性和人道主義色彩，其中庸之道使得他強烈反對殘酷的、赤裸裸的暴力與鎮(zhèn)壓（若無文化的局限，孔子大可將這種精神溶入“法”的本體內(nèi)涵之中）；他所向往的是一種既具有嚴(yán)格的等級秩序但又極富于人情味的階級統(tǒng)治（這種情調(diào)和思想傾向其實與“法”并不相悖）。因之，孔子（以及后來的儒家主流）排斥“法律”而向往“刑措不用”的“無訟”境界是順理成章的。而道家（尤其是莊子）從保全人的自然本性出發(fā)追求不受任何規(guī)范約束的絕對自由，其對待法律的態(tài)度與儒家可謂殊途同歸。儒道之間相反相補、相輔相成的“互補”律深深地支配著中國傳統(tǒng)法律文化的主流，在這種主流之中，盛行的是“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”（《四庫全書》按語）的淡然與無奈，而不是對法律的崇拜和對法律價值論的關(guān)注；類似赫拉克利特的那種渴求法律的強烈呼聲在中國思想史上是不曾有過的。再以民眾而論，觀念中的法等同于“刑”，而“刑”與“罪”又有著必然的聯(lián)系，因此，民眾生發(fā)出對法律的厭棄心理和抗拒心理是不足為怪的。直至十年前，談及“法律”時，我國民眾首先想到的恐怕仍然是“罪”、是“刑”、是“監(jiān)獄”。于這種心理支配之下的人們又如何能夠不厭訟？ 參考文獻(xiàn)： 1 對此問題筆者另有專文論述。 2 參見《比較法研究》1988年第1期《再論自然法學(xué)說的幾個問題》一文。 3 同2. 4 對此問題，筆者另有專文論述。 5 費孝通《鄉(xiāng)土中國》第58、54、58頁。 6 《論語·顏淵》。 7 見《江海學(xué)刊》1988年第3期《孔子“無訟”思想辨析》一文。 8 見《孔子世家·刑政》、《禮記·王制》。 9 張國華、饒鑫賢《中國法律思想史綱》（上）第100頁。 10 《老子》第22、28、57章。 11 《法律篇》（柏拉圖），見《西方法律思想史資料選編》第27頁。 12 《法律篇》（柏拉圖），見《西方法律思想史資料選編》第27頁。 13 《政治學(xué)》（亞里士多德），第276頁。 14 《國語·齊語》。 15 《說苑·政理》。 16 《商君書·賞刑》。 17 《韓非子》“定心”、“心度”。 18 同上。 19 《墨子》“兼愛下”、“非命上”。 20 同上。 21 《老子》第22、28、57章。 22 同上。 23 《古希臘羅馬哲學(xué)》（三聯(lián)書店）第23頁。 24 《柏拉圖五大對話集》第53—54頁。 胡旭晟
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