法典法、判例法與中國的法典化道路（上）

法典法、判例法與中國的法典化道路（上）

　　導(dǎo) 言

　　法典法和判例法是當(dāng)今世界上最具影響力的兩種法律形式，直到今天，它們?nèi)匀皇谴箨懛ㄏ岛推胀ǚㄏ底钪饕�的區(qū)別標(biāo)志。

　　本文所指法典法，既指近代法典，又指以近代法典為主體的制定法體系。近代法典以《法國民法典》為標(biāo)志。它是立法機(jī)關(guān)明文制定并公布實(shí)施的某一法律部門比較集中、系統(tǒng)的法律文件。它不是已有規(guī)范性文件的匯編，而是在原有法律規(guī)范基礎(chǔ)上制定新的立法文件，代替過去調(diào)整同一類關(guān)系的規(guī)范。近代法典具有學(xué)理性、系統(tǒng)性、確定性和內(nèi)部和諧一致的特征，是大陸法系特有的一種高水準(zhǔn)制定法。本文所指法典化，在靜態(tài)時(shí)，等同于法典法的含義，在動(dòng)態(tài)時(shí)，則是法典法的一個(gè)形成發(fā)展過程。

　　本文所指判例法，是指經(jīng)法院多次援用而被賦予一般規(guī)范性質(zhì)的就具體案件所作的司法判決，它是與立法機(jī)關(guān)的制定法相對稱的法官創(chuàng)造的法。作為包含判例法傳統(tǒng)和一整套判例法理論及方法的判例法，是英國歷史上由威斯敏斯特法院判決發(fā)展起來的判例法體系，是普通法系特有的。

　　大陸法系法典法與羅馬法傳統(tǒng)密切相關(guān)，它以近代理性主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，法典的編纂與適用貫徹的是從抽象到具體，從理論到實(shí)踐的唯理論原則；普通法系判例法與英國普通法傳統(tǒng)密切相關(guān)，它以近代經(jīng)驗(yàn)主義為基礎(chǔ)，先例確立和判例法的形成貫穿著從具體到抽象、從實(shí)踐到理論的經(jīng)驗(yàn)論原則。大陸法系法典法的運(yùn)作是與法律制定相分離的法律的消極適用，普通法系判例法的運(yùn)作是與法律創(chuàng)制相結(jié)合的法律的積極實(shí)施。

　　中國法源遠(yuǎn)流長，有自己獨(dú)特的發(fā)展道路。但從近代以來，大體上走上了大陸法系法典化的歷程。

　　上篇：大陸法系法典法與普通法系判例法之比較

　�。ㄒ唬┐箨懛ㄏ档姆ǖ浞▊鹘y(tǒng)與普通法系的判例法傳統(tǒng)

　　大陸法系的法典法傳統(tǒng)是羅馬法傳統(tǒng)與近代理性傳統(tǒng)相結(jié)合的產(chǎn)物。大陸法系是以羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的資本主義法系。古羅馬自《十二表法》以來就形成了編纂成文法的風(fēng)氣。帝國中期以后出現(xiàn)了被稱為“法典”（codex）的各種各樣的法律匯編，如《狄奧多西法典》等，這些法典，受到了繁榮的羅馬法學(xué)的深刻影響。這種風(fēng)氣到查士丁尼皇帝時(shí)期達(dá)到頂峰，他主持的編纂工作雖然仍遵循過去法典編纂的方法，但編纂成果更全面、更系統(tǒng)。同時(shí)，新法典生效后，禁止引用舊法，在理論上統(tǒng)一了羅馬法，從而鞏固了羅馬法典編纂的傳統(tǒng)，即把龐雜的法律規(guī)范用概念、原則和規(guī)則全面、系統(tǒng)地加以表述。 這一傳統(tǒng)影響深遠(yuǎn)。12世紀(jì)以來，歐洲掀起了一場“羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)”，以羅馬法為淵源發(fā)展起來的規(guī)范又有了迅速發(fā)展，以致逐漸形成了有共同的、淵源于羅馬法的法律思想和法律體系，有共同的術(shù)語、概念和范疇的歐洲之共同法。法學(xué)家從羅馬人那里接受下來的社會(huì)應(yīng)受法律規(guī)范調(diào)整的思想逐漸被各國所接受，“法便在一切國家里（法國是在16世紀(jì)）開始真正發(fā)展起來了，除了英國以外，這種發(fā)展到處是以羅馬法典為基礎(chǔ)的。” 美國學(xué)者查爾斯·舍曼指出：“就整個(gè)19世紀(jì)和20世紀(jì)的法典編纂來說，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)在很大程度上可以被看做是查士丁尼龐大的羅馬法機(jī)關(guān)的翻版，前者只不過是適應(yīng)時(shí)代的需要，披上了現(xiàn)代語言的外衣而已。” 這種說法雖然有些言過其實(shí)，卻一語道出了大陸法系法典編纂與羅馬法傳統(tǒng)的緊密關(guān)系。

　　一個(gè)以《國法大全》充當(dāng)權(quán)威的大陸法系，對于近代啟蒙運(yùn)動(dòng)這樣強(qiáng)有力普遍的理性潮流的影響，比普通法系更開放些。古代的自然法思想曾對羅馬法產(chǎn)生過巨大的推動(dòng)力。格勞秀斯等人的天才，則使自然法思想極大地影響了近代私法。啟蒙運(yùn)動(dòng)確立的信念，使人相信法律可以建立在理性的基礎(chǔ)上，這種理性的動(dòng)機(jī)導(dǎo)致了法律變革，導(dǎo)致了理性與羅馬法傳統(tǒng)的結(jié)盟，促成了近代國家的法典編纂。隨著法學(xué)的繁榮，地方法學(xué)和自然法學(xué)著作的不斷問世，接受羅馬法傳統(tǒng)的大陸法系日趨堅(jiān)定了法典化的觀念。1804年《法國民法典》將發(fā)源于羅馬法，形成于中世紀(jì)歐洲大陸各民族繼受羅馬法的過程中的法律傳統(tǒng)，劃時(shí)代地以近代社會(huì)生活的思想觀念和生活內(nèi)容集大成于一典。從此，一個(gè)嚴(yán)格意義上的法典法傳統(tǒng)得以確立。1896年，德意志人又在以往歷史已奠定的基礎(chǔ)上頒布了與羅馬法有直接血緣關(guān)系的《德國民法典》。這部法典鞏固了《法國民法典》所確立的法典法傳統(tǒng)，并在制度與技術(shù)、原則與思想、形式與內(nèi)容上達(dá)到了新的時(shí)代高度�！兜聡�民法典》的頒布把法典法傳統(tǒng)發(fā)揚(yáng)光大，對后來歐洲和東方國家的法律都有直接和間接的影響。

　　大陸法系的法典法傳統(tǒng)是近代民族國家從政治統(tǒng)一走向法律統(tǒng)一的產(chǎn)物。近代意義上的法典編纂是在西歐民族統(tǒng)一國家形成后才開始的。歐洲大陸國家通過資產(chǎn)階級(jí)革命先后實(shí)現(xiàn)了國家統(tǒng)一和政權(quán)集中，國家主權(quán)觀念和自然法、人民主權(quán)、分權(quán)原則等思想結(jié)合，將國家對立法權(quán)的壟斷推到了一個(gè)新階段，即只有立法機(jī)關(guān)才能立法，這樣，就確立了成文法在法的淵源中的主導(dǎo)地位，從而有可能頒布全面系統(tǒng)的法典，并成為各國法中最主要、具有最高效力的部分。 一方面，國家的政治統(tǒng)一為法典編纂提供了前提，《法國民法典》的編纂是在法國大革命后拿破侖一統(tǒng)天下的形勢下制定的，《德國民法典》的制定則與德意志統(tǒng)一不可分。另一方面，法典編纂又為解決國家法律多元制的矛盾狀況，實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一，保證資產(chǎn)階級(jí)的政治穩(wěn)定作出了貢獻(xiàn)。美國學(xué)者艾倫·沃森指出：“既然這些法典是官方所需要的，那么，它們勢必要取得相應(yīng)的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可。因此，對于法典編纂而言，政治因素必定是重要的，并且當(dāng)法典問世之時(shí)，也必定有適當(dāng)?shù)恼�治環(huán)境�！�

　　大陸法系的法典法傳統(tǒng)是在歐洲大陸法律學(xué)說的影響下形成的。談到羅馬法，有“法學(xué)家創(chuàng)造羅馬法”的美譽(yù)。雖然羅馬法學(xué)家的作用只是表述法律而不是獨(dú)立創(chuàng)制法律，但這一美譽(yù)卻道出了羅馬法學(xué)家同羅馬法的一種不解之緣。從羅馬法學(xué)家的興起到成為一個(gè)有影響的特殊階層，從奧古斯都指定法學(xué)家享有“公開解答法律”的特權(quán)，到公元5世紀(jì)初東西羅馬皇帝頒布《引證法》欽定“五大法學(xué)家”所享有的殊榮，直至查士丁尼法典編纂時(shí)法學(xué)家留下永不磨滅的足跡，都說明了羅馬法學(xué)家對羅馬法學(xué)理化、系統(tǒng)化及法典編纂所作的貢獻(xiàn)。 《國法大全》中的《查士丁尼法典》出自喬萬尼和特里波尼安之手；《法學(xué)階梯》則基本出自蓋尤斯的同名作；《學(xué)說匯纂》是諸多法學(xué)家的言論及學(xué)術(shù)研究之結(jié)晶。從某種意義上說，羅馬的法典及羅馬法傳統(tǒng)，正是羅馬法學(xué)家們敏銳思維、深邃哲理之精華，羅馬法是法學(xué)家的法。公元12世紀(jì)歐洲復(fù)興羅馬法是從法學(xué)家研究《國法大全》開始的。在羅馬法精神和注釋法學(xué)派的熏陶下，一個(gè)嶄新的法學(xué)家階層在西歐登上歷史舞臺(tái)。他們把羅馬法的概念、原則、制度和精神運(yùn)用于當(dāng)時(shí)的社會(huì)實(shí)際，用以探討和提出解決各種他們所面對的法律問題的規(guī)則和方法；他們還普遍被吸收到各國國王政府中擔(dān)任官職，積極參與立法與司法實(shí)踐。正是由于他們的活動(dòng)，原來紛繁復(fù)雜的歐洲大陸各國各地區(qū)的法律才形成了某種共同的特征和傳統(tǒng)，從而形成一種具有學(xué)術(shù)性質(zhì)的歐洲普通法，為近代歐洲大陸的法典化鋪平道路。以《法國民法典》為代表的近代早期法典編纂是在古典自然法學(xué)思想和法國私法學(xué)的推動(dòng)下完成的�！皹愕侔５膭趧�(dòng)，為法國法學(xué)界提供了經(jīng)過消化的羅馬私法法學(xué)成果，使《法國民法典》的起草者們得以在比較短的時(shí)間內(nèi)完成了這篇?dú)v史的杰作。” 《德國民法典》是在歷史法學(xué)的影響下編纂的，貫徹了這一學(xué)派的分支學(xué)說匯纂派所創(chuàng)立的符合德意志民族精神的近代私法體系。茨威格特和克茨指出：“在用語、技術(shù)、結(jié)構(gòu)和概念構(gòu)成方面，-連同由此而產(chǎn)生的所有優(yōu)點(diǎn)和缺陷-《德國民法典》都不失為德國學(xué)術(shù)匯纂學(xué)派及其深邃的、精確而抽象的學(xué)識(shí)的產(chǎn)兒。”

　　普通法系的判例法傳統(tǒng)與英國法獨(dú)特的發(fā)展道路密切相聯(lián)。從諾曼征服以來，英國封建社會(huì)以高度集權(quán)而形成的通行全國的普通法，走上了一條遠(yuǎn)離羅馬法、不同于大陸法系的道路。英國普通法是諾曼人和盎格魯·撒克遜人兩股法律勢力的匯合，起源于日耳曼法。日耳曼法是判例匯成的法，是一些解決各種案件具體辦法的匯集。英國普通法繼承了日耳曼法的這一歷史傳統(tǒng)，并由此奠定了英國判例法的基礎(chǔ)，最終導(dǎo)致其奉行判例法主義，形成了判例法傳統(tǒng)。英國中央集權(quán)制和普通法的早熟性，加上英國文化的保守性格和獨(dú)特的地理環(huán)境，使得歐洲大陸中世紀(jì)羅馬法復(fù)興的浪潮和近代法典編纂的浪潮，在企圖越過英吉利海峽而沖擊英國法時(shí)，遇到了巨大的阻力。判例法傳統(tǒng)在英國本土以外的傳播主要通過英帝國的對外殖民擴(kuò)張及強(qiáng)制推行普通法來實(shí)現(xiàn)，英國移民和英語成為判例法傳統(tǒng)延續(xù)及傳播的重要力量和媒介。美國在繼受英國法后，成為與英國并行的維持判例法傳統(tǒng)的普通法系的主要國家。

　　普通法系的判例法傳統(tǒng)，實(shí)際上就是普通法傳統(tǒng)。普通法是具有歷史性的，它是源于11世紀(jì)以來的數(shù)百年間，英格蘭法院判例所累積產(chǎn)生的法律規(guī)范。判例在歷史上的反復(fù)適用、不斷說理與自證，使普通法產(chǎn)生了極強(qiáng)的生命力。普通法具有某種超然性，它被西方學(xué)者譽(yù)為“人類完善理性的自然表達(dá)”，“在英國人眼里，從法是情理這個(gè)觀念引出某種符合傳統(tǒng)的法的超國家或更確切地說非國家性質(zhì)的意識(shí)�！� 普通法中法與法律相區(qū)別的觀念，使普通法本身具有一種近似于“自然法”的天然魅力。普通法具有開放性。一方面，普通法的一個(gè)固有原則就是在所謂的“殖民地開拓地區(qū)”推行普通法。隨著英帝國勢力在世界范圍內(nèi)的擴(kuò)張，普通法推行到美洲、亞洲、非洲和澳洲的許多地方，這樣就形成了世界性的普通法系；另一方面，雖然英國普通法被虛構(gòu)地聲稱為固定并根植于中世紀(jì)英國的慣例上，它并非靜止的。事實(shí)上，它是根據(jù)英國社會(huì)政策需要和價(jià)值而不斷進(jìn)化和演變的。 普通法具有統(tǒng)一性�！癈ommon Law這兩個(gè)詞一般在使用時(shí)是無標(biāo)簽的。人們不愿把普通法看成一個(gè)國家的法律體系；它是‘各英語國家的共同遺產(chǎn)’。作為共同遺產(chǎn)，要求它起羅馬法直到編纂法典時(shí)代在歐洲大陸起過的作用。” 普通法原本是中世紀(jì)英國為統(tǒng)一英國司法權(quán)而力圖普遍推行于整個(gè)英國的統(tǒng)一習(xí)慣法，而普通法的發(fā)展及普通法系的形成，則使普通法發(fā)展成為各英語國家和地區(qū)的統(tǒng)一法。在普通法系內(nèi)，英國法院的判例被視為最正宗的普通法，常常得到優(yōu)先適用。此外，“普通法系內(nèi)的不同國家和地區(qū)的法院�；ハ鄥⒖�、援引法系內(nèi)其他國家的判例法，而英倫普通法就是把這些不同國家的法制連接在一起的因素�！� 普通法的統(tǒng)一性，集中地表現(xiàn)在普通法的傳統(tǒng)特色為普通法適用地區(qū)所共有，這包括遵循先例規(guī)則、判例法方法和訴訟中心主義等。普通法的統(tǒng)一性，還表現(xiàn)為普通法的基本原則為普通法適用地區(qū)所共有，這包括：（1）法律沒有明文規(guī)定均為允許；（2）任何人的利益因判決而受到損害時(shí)，應(yīng)得到公正的聆訊；（3）在民事法中，受到損害的人應(yīng)得賠償。 普通法所調(diào)整的法律關(guān)系涉及到公、私法領(lǐng)域的許多方面，普通法的上述基本原則，保證了普通法的各項(xiàng)具體制度在各個(gè)普通法適用地區(qū)趨于一致。英聯(lián)邦的存在，對于加強(qiáng)普通法系國家普通法的統(tǒng)一性起了十分重要的作用。在英聯(lián)邦的30多個(gè)成員中，絕大多數(shù)屬于普通法系，并在整個(gè)普通法系中占絕大多數(shù)。自1931年英聯(lián)邦成立以來，在審判程序上取消了對英國樞密院的上訴，但仍有一些國家保留了這種做法。此外，盡管英國上議院和高級(jí)法院的判決在英聯(lián)邦成員國的法院中不再像以前那樣具有拘束力了，但仍具有說服力。

　　（二）大陸法系法典法之唯理論基礎(chǔ)與普通法系判例法之經(jīng)驗(yàn)論基礎(chǔ)

　　大陸法系的法典法（特別是民法），與羅馬法有直接的淵源關(guān)系，它承襲了羅馬法后期經(jīng)查士丁尼皇帝編纂法典而成的理性主義形式，又與由古典時(shí)期之后的羅馬法衍生而成的教會(huì)法有淵源關(guān)系，同時(shí)，它深受歐洲大陸源遠(yuǎn)流長的自然法觀念的影響。這種形式的法律，大部分是理論深厚的法學(xué)家努力研究的結(jié)果，它代表著高等學(xué)府中根據(jù)理性主義的精神，用演繹法和分類法追求各種觀念和邏輯原則的傳統(tǒng)。

　　17-18世紀(jì)，資產(chǎn)階級(jí)新哲學(xué)與經(jīng)院哲學(xué)的斗爭，在歐洲以唯理論（理性主義）的形式表現(xiàn)出來。當(dāng)時(shí)歐洲大陸數(shù)學(xué)、力學(xué)發(fā)展比較快，一切知識(shí)似乎都是由一些不證自明的公理推論出來的，而且只有在公理系統(tǒng)中得到證明才能認(rèn)為是確切無誤的，因此就形成了所謂的唯理論。同時(shí)，也因?yàn)闅W洲大陸資本主義發(fā)展速度較慢，天主教力量比較強(qiáng)，許多堅(jiān)持科學(xué)真理的科學(xué)家，如16世紀(jì)的塞爾維特、布魯諾，17世紀(jì)的伽利略，都受到了教會(huì)的殘酷迫害，這就迫使科學(xué)家和思想家們把他們的思想掩蓋在神學(xué)的外衣底下，唯理論的形式對他們方便一些。對資產(chǎn)階級(jí)唯理論哲學(xué)體系有過重大貢獻(xiàn)的，是法國的笛卡爾、德國的萊布尼茨和荷蘭的斯賓諾莎。唯理論只承認(rèn)理性的實(shí)在性，不承認(rèn)感性認(rèn)識(shí)的實(shí)在性，認(rèn)為只有人性才靠得住，主張人性在于人的理性，理性對于道德內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)起著決定性的作用。

　　理性主義者主張理性是惟一可靠的認(rèn)識(shí)方法。笛卡爾認(rèn)為，只有像數(shù)學(xué)那樣由明白無誤的公理推導(dǎo)出來的知識(shí)才是可靠的，一切直接或間接由感覺經(jīng)驗(yàn)獲得的知識(shí)都是不可靠的。他認(rèn)為只有理性的明白清楚才是真理的標(biāo)準(zhǔn)。笛卡爾把觀念分成三類：“（1）生得觀念，（2）非固有的、從外界得來的觀念，（3）自己創(chuàng)造的觀念�！�  “生得觀念”即為“天賦觀念”，是最重要的，其他一切觀念都要從此取得證明。萊布尼茨說：“使我們與單純的動(dòng)物分開、使我們具有理性和各種科學(xué)、將我們提高到認(rèn)識(shí)自己和上帝的東西，則是對于必然和永恒真理的認(rèn)識(shí)。這就是我們之內(nèi)的所謂‘理性靈魂’或精神�！� 在萊布尼茨看來，“思想普遍地制定立法，它提示出永久可能的事物更廣大的宇宙。它可以在一切經(jīng)驗(yàn)之先決定那個(gè)經(jīng)驗(yàn)必須符合的根本條件。沒有一個(gè)問題，無論是科學(xué)的問題也好，道德的問題也好，或宗教的問題也好，可以不在實(shí)質(zhì)上受我們的抉擇的影響�！彼�還認(rèn)為，法學(xué)與數(shù)學(xué)、邏輯學(xué)、形而上學(xué)、倫理學(xué)、神學(xué)一樣，屬于必然真理。這些學(xué)科的特點(diǎn)在于可以由理性自身來確定真理性，而不用參照具體的外界存在。 理性主義者認(rèn)為：“僅有理性的力量，人們能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)理想的法律體系。因此很自然，他們都力圖系統(tǒng)地規(guī)劃出各種各樣的規(guī)則和原則，并將它們?nèi)�部納入一部法典之中。因此，在18世紀(jì)中葉，便開始了一場立法運(yùn)動(dòng)……立法運(yùn)動(dòng)最大的成就之一是1804年的《拿破侖法典》……”

　　理性主義者推崇演繹法。亞里士多德第一個(gè)系統(tǒng)研究了演繹法，并被斯多噶學(xué)派所發(fā)展。比起歸納法來說，古希臘人明顯偏愛演繹法�！跋ＥD精神最成功的產(chǎn)物就是幾何學(xué)這門演繹科學(xué)�！�  “歸納法不像演繹法那樣確切可信，它只提供了或然性而沒有確切性……除了邏輯與純粹數(shù)學(xué)而外，一切重要的推論全都是歸納的而非演繹的；僅有的例外便是法律和神學(xué)，這兩者的最初原則都得自于一種不許疑問的條文，即法典或者圣書�！� 演繹法被中世紀(jì)的經(jīng)院哲學(xué)家推崇和廣泛運(yùn)用。近代理性主義者則通過對數(shù)學(xué)的熱衷，發(fā)展了演繹法。笛卡爾既是哲學(xué)家又是數(shù)學(xué)家。他醉心于以幾何學(xué)為典范的數(shù)學(xué)推理方法之嚴(yán)密，認(rèn)為只要遵循數(shù)學(xué)推理的演繹方法，從幾個(gè)簡單自明的公理出發(fā)，經(jīng)過一步步的嚴(yán)密推理，就可以獲得關(guān)于事物的確定有效的知識(shí)。 斯賓諾莎的學(xué)說也是和幾何學(xué)的方法血肉相連的。他的重要著作《倫理學(xué)》就是仿照幾何學(xué)的體例寫成的，“有定義、有公理、有定理；公理后面的一切都認(rèn)為由演繹論證作了嚴(yán)格的證明�！� 可見，理性主義者對知識(shí)和真理的追求，正是利用幾何學(xué)來實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)時(shí)，歐洲大陸的自然科學(xué)只有數(shù)學(xué)和力學(xué)得到了充分的發(fā)展，這就導(dǎo)致一種把世界看做萬古不變的機(jī)器的傾向，理性主義就把幾何學(xué)作為駕馭世界這架機(jī)器的最可靠的方法捧上王座。這種傾向，對19世紀(jì)歐洲大陸的法典化運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生了很大的影響。 幾何學(xué)的那種不與具體事物相聯(lián)系，而憑自身邏輯運(yùn)行的特點(diǎn)，使倡導(dǎo)理性主義的立法者有了將法律化作幾何定理的愿望， 從《法國民法典》定義繁多、條理分明、邏輯嚴(yán)密的行文方式中，都可以看到運(yùn)用幾何學(xué)方法的痕跡。

　　由于唯理論在歐洲大陸得到了系統(tǒng)的發(fā)揮，18、19世紀(jì)歐洲大陸的資產(chǎn)階級(jí)革命受到了理性主義的指導(dǎo)。對于革命，理性主義認(rèn)為，理性支配著人的一切活動(dòng)，智者們正確運(yùn)用縝密思想之時(shí)，也就是一切舊勢力障礙消除之日。理性主義認(rèn)為，首先要進(jìn)行一場最具有根本性質(zhì)的思想革命，將人們長期以來形成的對于政府和個(gè)人思想模式根本推翻，而代之以更新的關(guān)于人、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和國家的思想模式，從而通過激烈的革命消滅非理性的強(qiáng)權(quán)統(tǒng)治而代之以合乎理性的統(tǒng)治，即推翻封建王權(quán)，建立資產(chǎn)階級(jí)的統(tǒng)治。理想的革命是按資產(chǎn)階級(jí)設(shè)計(jì)好的理想程序來進(jìn)行的，理想的統(tǒng)治也是通過資產(chǎn)階級(jí)思想家設(shè)計(jì)好的理想方案來完成的。

　　17、18世紀(jì)，古典自然法作為新教改革引起的改造歐洲力量的產(chǎn)物，以各種各樣的形式在歐洲盛行。雖然古典自然法學(xué)派的理論與中世紀(jì)經(jīng)院主義的理論保持著千絲萬縷的聯(lián)系，但兩者仍有明顯的差別。古典自然法學(xué)派在完成和強(qiáng)化法學(xué)和神學(xué)分離的基礎(chǔ)上，突破了中世紀(jì)經(jīng)院主義哲學(xué)家傾向于把自然法的范圍劃定在一些首要原則和基本要求之內(nèi)的局限，而傾力于精心設(shè)計(jì)具體而詳細(xì)的規(guī)則體系，這些規(guī)則被認(rèn)為是可以直接從人的理性中推導(dǎo)出來的。他們認(rèn)為，理性的力量普遍適用于任何人、任何國家、任何時(shí)代，而且在對人類社會(huì)進(jìn)行理性分析的基礎(chǔ)上能夠建立起一個(gè)完善的、良好的法律體系。

　　隨著理性主義與古典自然法的結(jié)合，相應(yīng)的立法理論認(rèn)為，只要通過理性的努力，法學(xué)家們就能設(shè)計(jì)制造出一部作為最高立法智慧而由法官機(jī)械地適用的完美無缺的法典�！霸谒麄兛磥�，所有的要求都可由理性獨(dú)立完成，似乎過去從未有過立法。惟一需要做的就是調(diào)動(dòng)起國內(nèi)最有力的理性，通過運(yùn)用這一理性獲取一部完美的法典，并使那些具有較弱理性的人臣服于法典的內(nèi)容……法典化是自然法哲學(xué)的結(jié)果……�！� 法國著名的民法學(xué)家包塔利斯相信，立法者只是制定以理性為基礎(chǔ)的高級(jí)法的特殊規(guī)范，他聲稱：“法是廣泛的理性，建立在事物的真正本質(zhì)上的最高理性。生效的法律只能是或應(yīng)該是分解為實(shí)定的規(guī)則，分解為特殊規(guī)范的法�！边@種高一級(jí)的法反映在羅馬法學(xué)家們創(chuàng)造的“法律科學(xué)的有價(jià)值的集合”中。17世紀(jì)后許多歐洲大陸的法學(xué)家以“憑觀察和經(jīng)驗(yàn)得來的理性”檢驗(yàn)生效的法律，“把生效的法律進(jìn)行對比”，并“從人們的權(quán)利與社會(huì)的需要方面研究它們的關(guān)系”。 資產(chǎn)階級(jí)思想家們樂觀地認(rèn)為，從無隙可擊的自然法中所產(chǎn)生的完美法典，將合理取代現(xiàn)存的法律和制度。所以，大陸法系國家一般認(rèn)為，法律就是立法機(jī)關(guān)所頒布的成文法規(guī)或法典，要求法官只能在嚴(yán)格的審判權(quán)限內(nèi)解釋和適用法律規(guī)范。其理論假定：無論遇到什么樣的案件，他都能從現(xiàn)有的法律中找到可適用的法律規(guī)范。也就是說，法律這把“萬能鑰匙”是在出現(xiàn)具體案件-“各種各樣的鎖”之前有的。所以，抽象、系統(tǒng)、完備、準(zhǔn)確、普遍的法律原則存在于具體法律事實(shí)之前，在法律中貫徹的是從抽象到具體、從理論到實(shí)際的唯理論原則。

　　因而，編纂法典便是針對未來事實(shí)的理性概括。為了符合人類理性的要求，立法機(jī)關(guān)對立法權(quán)應(yīng)具有無可爭辯的壟斷權(quán)。這樣，立法機(jī)關(guān)所編纂的法典也就必須具備完整、清晰和邏輯嚴(yán)密的特點(diǎn)：第一，法典必須是包羅萬象、完美無缺的。如果法官需要處理一個(gè)法典未加規(guī)定的案件，那就要導(dǎo)致法官立法，也就破壞了編纂法典的宗旨。第二，法典必須是邏輯嚴(yán)密、前后一致的。如果法典中的條文互相矛盾，需要法官選擇對案件事實(shí)更為適用的規(guī)定，就會(huì)導(dǎo)致法官立法，破壞編纂法典的宗旨。第三，法典必須是清晰明了的。如果允許法對模棱兩可或含糊不清的條款確定其真實(shí)含義，也會(huì)導(dǎo)致法官立法，破壞編纂法典的宗旨。大陸法系著名的《法國民法典》正是在理性主義基礎(chǔ)上制定的一部概念清晰、邏輯嚴(yán)密、體系完整、內(nèi)容全面的典型法典。以致當(dāng)時(shí)的法官所奉行的信條是：“我不知道任何民法，我只知道拿破侖法典。”

　　在大陸法系國家，由于編纂法典是對未然事實(shí)的理性概括，所以引起了人們對法學(xué)理論研究的濃厚興趣。尤其是對法的概念、原則和分類的特別重視。關(guān)于法律制度的本質(zhì)屬性、法的原則和各部門法的分類等問題，法學(xué)界展開了認(rèn)真的研究和嚴(yán)肅的爭議。在大陸法系國家，法的概念的陸續(xù)創(chuàng)新、法的原則的不斷推進(jìn)、公法和私法的明確區(qū)別、各部門法的嚴(yán)格分類，不僅在法律大學(xué)的課程設(shè)置中得到運(yùn)用，而且在法律職業(yè)的分工、圖書館書目的分類、法學(xué)家論著課題的設(shè)置以及立法方法上，都具體地反映了出來。編纂法典對法學(xué)研究的基本要求，可以用德國法學(xué)家魯?shù)婪颉に骱漳返囊痪湓拋砀爬ǎ骸耙粭l法規(guī)，既可通過它所包含的結(jié)果來創(chuàng)立，也可通過它所預(yù)定的普遍原則來實(shí)際發(fā)生效力……兩種辦法中更重要的是后者。通過既定的法律條文，我們可以知道法律預(yù)先要求的是什么……因此，這些法律

　　普通法系的判例法淵源于中世紀(jì)樸素的日耳曼精神，纏結(jié)于對英國經(jīng)驗(yàn)主義的信仰之中，法律被視為一種政策或?qū)嶋H上的決定，必須與宗教和道德分離。法本身不是一個(gè)邏輯明確或條理井然的整體，托付給法學(xué)家或教授去執(zhí)行，而基本上是一種實(shí)用的藝術(shù)，任由實(shí)際工作的律師和法官去運(yùn)用。

　　17、18世紀(jì)，資產(chǎn)階級(jí)新哲學(xué)與經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)的斗爭，在英國以唯物主義經(jīng)驗(yàn)論表現(xiàn)出來。這一時(shí)期的科學(xué)還處于積累材料的階段，這些材料主要是靠實(shí)驗(yàn)的觀察和分析來獲得的，即靠經(jīng)驗(yàn)獲得的。因此，直接的經(jīng)驗(yàn)被某些哲學(xué)家認(rèn)為是惟一可靠的認(rèn)識(shí)方法，形成了所謂的經(jīng)驗(yàn)論。當(dāng)時(shí)這種經(jīng)驗(yàn)論主要是在英國得到了系統(tǒng)發(fā)揮，這是因?yàn)榕c歐洲大陸相比，天主教統(tǒng)治在英國要弱一些，英國資本主義發(fā)展得比較快，實(shí)驗(yàn)科學(xué)發(fā)展得比較順利，產(chǎn)生了波義耳（1627-1691年，英國著名化學(xué)家，發(fā)現(xiàn)氣體的壓力與其體積成反比）、哈維（1578-1657年，英國醫(yī)生及自然科學(xué)家，1628年建立了動(dòng)物和人體的血液循環(huán)的學(xué)說）等偉大的科學(xué)家。英國的唯物主義經(jīng)驗(yàn)論，是由英國革命時(shí)期的培根創(chuàng)立的，在革命高潮時(shí)期的霍布斯那里得到系統(tǒng)化又由革命結(jié)束時(shí)期的洛克給予了詳細(xì)論證。

　　經(jīng)驗(yàn)主義者推崇經(jīng)驗(yàn)是惟一可靠的認(rèn)識(shí)方法。培根針對經(jīng)院哲學(xué)那種空洞的爭辯和繁瑣的推論，提出人的一切認(rèn)識(shí)來源于感覺經(jīng)驗(yàn)。正如馬克思指出：“按照他的學(xué)說，感覺是完全可靠的，是一切知識(shí)的泉源。” 培根認(rèn)為，為了發(fā)揮人的認(rèn)識(shí)能力，獲得真正的科學(xué)知識(shí)，就必須鏟除經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)長期統(tǒng)治造成的偏見。他把這種偏見稱之為“幻象”，“他舉出四種幻象�！�種族幻象’是人性當(dāng)中固有的幻象，他特別提到指望自然現(xiàn)象中有超乎實(shí)際可尋的秩序這種習(xí)慣�！�洞穴幻象’是個(gè)別研究者所特有的私人成見�！�市場幻象’是關(guān)乎語言虐制人心，心意難擺脫話語影響的幻象�！畡�場幻象’是與公認(rèn)的思想體系有關(guān)系的幻象；在這些思想體系當(dāng)中，亞里士多德和經(jīng)院哲學(xué)家的思想體系就成了他的最值得注意的實(shí)例。這些都是學(xué)者們的錯(cuò)誤；就是以為某個(gè)現(xiàn)成死套（例如三段論法）在研究當(dāng)中能代替判斷。” 為了防止這些幻象影響人們的判斷，必須在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行認(rèn)識(shí)，直接經(jīng)驗(yàn)是惟一可靠的認(rèn)識(shí)方法，而理性是不可靠的。他說：“人們?nèi)舴前l(fā)狂，一切自然的知識(shí)都應(yīng)求助于感覺�！辈灰�給理性加上翅膀，而要“給它掛上重的東西，使他不會(huì)跳躍和飛翔。” 霍布斯說：“感覺是外部事物作用于我們感官的結(jié)果”，“人類的全部知識(shí)都是由感官提供的�！彼�謂“概念或觀念只不過是現(xiàn)實(shí)世界的喪失了感性形式的幻影”，或是說對這些幻影的名稱。總之，在他看來，只有我們能感知的個(gè)別事物是存在的，一般的概念或觀念僅是一些“符號(hào)”或“記號(hào)”。 洛克可被看做是經(jīng)驗(yàn)主義的集大成者，他在自己的哲學(xué)要著《人類理智論》中說道：“那么我們且設(shè)想心靈比如說是白紙，沒有一切文字、不帶任何觀念；它何以裝備上了這些東西呢？人的忙碌而廣大無際的想象力幾乎以無窮的樣式在那張白紙上描繪了的廣大蓄積是從何處得來的？它從哪里獲有全部的推理材料和知識(shí)？對此我用一語回答，從經(jīng)驗(yàn)：我們的一切知識(shí)都在經(jīng)驗(yàn)里扎著根基、知識(shí)歸根結(jié)底由經(jīng)驗(yàn)而來�！� 英國判例法正是英國法制歷史經(jīng)驗(yàn)積累的產(chǎn)物。對未來作出理性安排的法典編纂是普通法系法學(xué)家所不能接受的。菲爾德法典編纂計(jì)劃的激烈反對者卡特曾指出：“科學(xué)僅僅是對事實(shí)的整理和分類，具體案件的實(shí)際判決就是事實(shí)，它們只有在進(jìn)入存在后才能被觀察和分類，例如在判決作出后這樣做。因此要求法律科學(xué)為未來制定法律規(guī)則，在邏輯上是不可能的，換言之，法學(xué)家或法典編纂者不能對未知世界的人類行為進(jìn)行分類并繼而就它們制定法律，正如博物學(xué)家不能對未知世界的動(dòng)植物進(jìn)行分類一樣�！�

　　經(jīng)驗(yàn)主義者推崇歸納法。所謂歸納法，就是從許多個(gè)別的具體的事物中找到它們共同規(guī)律的反復(fù)。在培根看來，人們要得到正確的認(rèn)識(shí)，首先必須從事實(shí)出發(fā)，通過實(shí)驗(yàn)收集各種正反面的材料，然后再對這些簡單的材料進(jìn)行多方面的比較，排除其中不相干的現(xiàn)象，最后得出結(jié)論。具體說來，要正確地進(jìn)行歸納，必須在試驗(yàn)的基礎(chǔ)上采取3個(gè)步驟，即所謂“3表法”。第一種表是“本質(zhì)和具有表”，其任務(wù)是專門收集和登記有關(guān)對象的正面的例證，即當(dāng)給定的性質(zhì)出現(xiàn)時(shí)，另一種現(xiàn)象也隨之出現(xiàn)的例證；第二種表是“差異表”，其任務(wù)是收集和登記有關(guān)研究對象的反面例證；第三種表是“程度表”，其任務(wù)是收集和登記給定的對象以不同程度出現(xiàn)，另一種現(xiàn)象也相應(yīng)地以不同程度出現(xiàn)的例證。通過“3表法”，即可使人深入到事物的內(nèi)部去尋找事物間的因果關(guān)系，發(fā)現(xiàn)事物的規(guī)律性。不過，由歸納法確立的，以普遍命題形式表現(xiàn)出來的原則、公理的可靠性，還必須通過新的試驗(yàn)和例證加以檢驗(yàn)。 他認(rèn)為實(shí)驗(yàn)科學(xué)的歸納法就是最可靠的認(rèn)識(shí)方法，他把它稱為“新工具”，以此表示與亞里士多德在《工具論》中提出的演繹法相對立（這種演繹法被經(jīng)院哲學(xué)所推崇）。  “培根不僅瞧不起演繹推理，也輕視數(shù)學(xué)，大概以為數(shù)學(xué)的實(shí)驗(yàn)性差。他對亞里士多德懷著惡毒的敵意，但是給德謨克里特非常高的評價(jià)。他雖然不否認(rèn)自然萬物的歷程顯示出神的意旨，卻反對在實(shí)地研究各種現(xiàn)象當(dāng)中摻雜任何目的論解釋。他主張一切事物都必須解釋成由致效因必然產(chǎn)生的結(jié)果�！� 洛克按照培根所提出的經(jīng)驗(yàn)歸納法的原則，力圖證明全部知識(shí)都是感覺經(jīng)驗(yàn)的分解和組合。他把經(jīng)驗(yàn)分為“外部經(jīng)驗(yàn)”和“內(nèi)部經(jīng)驗(yàn)”兩類，前者是外部事物刺激我們感官而引起的，后者則純粹是由心靈內(nèi)部的反省活動(dòng)而產(chǎn)生的。他認(rèn)為，以上兩種經(jīng)驗(yàn)是不能再分的“簡單觀念”，是構(gòu)成知識(shí)最基本的原始材料，而理性認(rèn)識(shí)只是對這些“簡單觀念”進(jìn)行結(jié)合、分離、聯(lián)系等加工而形成的“復(fù)雜觀念”。演繹法的前提是人類行為的共同性，它在邏輯上自然強(qiáng)調(diào)法制的一體化機(jī)制，而歸納法的前提是人類行為的差異性，它在邏輯上自然強(qiáng)調(diào)法制的個(gè)別化機(jī)制。龐德指出：“雖然上世紀(jì)的人們作過各種努力，試圖將法律的每一部分變成嚴(yán)格規(guī)定的法規(guī)的章節(jié)，變成精確限定的各種概念，變成從精確闡述了的原則中得出的邏輯推理，但是法律制度還是發(fā)展了一種復(fù)雜精細(xì)的個(gè)別化機(jī)制。因此英美法律的適用至少為7種力量所個(gè)別化。這7種力量是：法院在適用衡平救濟(jì)時(shí)的自由裁量權(quán)；各種法律標(biāo)準(zhǔn)，如應(yīng)有的謹(jǐn)慎的標(biāo)準(zhǔn)，受托人行為的公平標(biāo)準(zhǔn)，公用事業(yè)應(yīng)提供的合理設(shè)施的標(biāo)準(zhǔn)；陪審團(tuán)進(jìn)行概括裁定的權(quán)力；司法適用的自由，包括從已作出的判決的案例中發(fā)現(xiàn)法律；使刑罰適用于個(gè)別罪犯的手段；低級(jí)法院的非正式司法方法；行政法庭�！� 在普通法系判例法的發(fā)展中，任何先例都是歸納推理的結(jié)果，它為演繹推理提供大前提，而演繹推理則是歸納推理的繼續(xù)。

　　由于經(jīng)驗(yàn)論在英國得到了較系統(tǒng)的發(fā)揮，使17世紀(jì)的英國資產(chǎn)階級(jí)革命走上了一條從實(shí)際到理論的思想路線。英國資產(chǎn)階級(jí)沒有給英國革命設(shè)計(jì)什么理性模式，如果說法國革命中的資產(chǎn)階級(jí)是熱情飽滿、富于理想的圖樣設(shè)計(jì)師的話，英國的資產(chǎn)階級(jí)則是穩(wěn)重謹(jǐn)慎、腳踏實(shí)地的攝影師。孟德斯鳩、盧梭設(shè)計(jì)的是民主共和制，為法國革命指出了目標(biāo)；而洛克的思想反映的是君主立憲制，是對英國資產(chǎn)階級(jí)革命的肯定，對于資產(chǎn)階級(jí)國家制度的理論是在資產(chǎn)階級(jí)革命結(jié)束時(shí)才總結(jié)出來的。英國資產(chǎn)階級(jí)思想家認(rèn)為新法規(guī)的產(chǎn)生不是對現(xiàn)存法律和制度的取代，而是補(bǔ)充。立法機(jī)關(guān)制定的法自然是法律，通過其他途徑產(chǎn)生的法也是法律。法官在審判中推出的法律原則，即判例法，不僅是允許的，而且在事實(shí)上往往超過立法機(jī)關(guān)制定法的地位，制定法只有通過法官審判實(shí)踐中的適用成為判例，才能真正進(jìn)入英國法體系。英國法學(xué)家霍布斯說過：“自然法的解釋就是主權(quán)當(dāng)局規(guī)定來聽審和決定屬于這類糾紛的法官所下的判決詞，這種解釋在于將自然法應(yīng)用于當(dāng)前的條件上。因?yàn)樵诓门兄校�法官所做的是考慮訴訟人的要求是不是合乎自然理性和公道，所以他下的判決詞便是對自然法的解釋。這種判決詞之所以成為權(quán)威的解釋，并不因?yàn)檫@是他個(gè)人的判決而是因?yàn)樗�是根�?jù)主權(quán)者的權(quán)力下判決的；這樣一來，這一判決就成了主權(quán)者的判決，而主權(quán)者的判決在當(dāng)時(shí)對于訴訟雙方說來就是法律�！�

　　根據(jù)古典的普通法理論，普通法不是邏輯推理的產(chǎn)物，而是共同經(jīng)驗(yàn)的反映。黑爾曾把普通法說成是集體經(jīng)驗(yàn)積累的倉庫，是人們關(guān)于法律關(guān)系的共同語言的辭書。霍姆斯在《普通法》一書中寫道：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。是對于時(shí)代的需要的自覺與不自覺的感受。通行的政治與道德理論，公共政策的直覺，甚至法官和他們的同代人所具有的偏見，在決定管理人們的規(guī)則中都比哲學(xué)三段論的作用更大。法律代表著一個(gè)國家多少個(gè)世紀(jì)的發(fā)展史，不能把它看做只包含定理和推論的數(shù)學(xué)書。為了了解法律是什么，我們必須了解它曾經(jīng)是什么，將來會(huì)是什么。我們必須參考?xì)v史和現(xiàn)存的立法理論。最困難的勞動(dòng)是在每個(gè)階段上都必須將二者結(jié)合為一。至目前為止，法律的內(nèi)容，在任何既定的階段都符合當(dāng)時(shí)的需要；但是它的形式和機(jī)制，它能夠?qū)崿F(xiàn)其預(yù)定目的的程度，更大程度上取決于其自身的歷史……�！� 法律現(xiàn)實(shí)主義者甚至認(rèn)為，由于普通法傳統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)事實(shí)的困難，法律規(guī)則的含糊不清和不確定性，使法官在適用法律時(shí)有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，所以司法判決在很大程度上取決于由法官的個(gè)人背景、教育狀況、政治信仰、經(jīng)濟(jì)地位所綜合決定的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)和喜好。 經(jīng)驗(yàn)主義的法律觀所引出的一個(gè)結(jié)論是：抽象、普遍的法律原則，出現(xiàn)于具體、個(gè)別的法律事實(shí)之后，因而判例法是對已然事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。經(jīng)驗(yàn)主義的法律觀認(rèn)為，為了在可能范圍內(nèi)使人們了解他們應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)，使他們盡量在考慮到法律后果的前提下去進(jìn)行他們的行為，判例的法律效力應(yīng)受到特別的尊重；審判實(shí)踐中長期積累的判例綜合概括了各種各樣的案例，為法律的適用提供了具體、生動(dòng)的例子，這些判例和法律規(guī)范本身結(jié)合在一起，比抽象的立法條文更有助于加強(qiáng)法的權(quán)威和穩(wěn)定。在英國法和英聯(lián)邦各成員國法、美國的聯(lián)邦法及其各州法之間，如果從規(guī)范的內(nèi)容來看，就會(huì)發(fā)現(xiàn)他們都特別重視判例法，并且將“判例拘束力規(guī)則”作為判例法的核心。判例是司法活動(dòng)、司法經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物；判例拘束力規(guī)則也是作為英國裁判慣例和裁判經(jīng)驗(yàn)逐漸發(fā)展起來的。在判例法的運(yùn)作中，普通法系的法官和律師形成了重視實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)的思想方法，正如龐德所描述的，“在普通法法律家們富有特色的學(xué)說、思想和技術(shù)背后，有一種重要的心態(tài)。這種心態(tài)是：習(xí)慣于具體而不是抽象地觀察事物，相信的是經(jīng)驗(yàn)而不是抽象概念；寧可在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上按照每個(gè)案件中的正義似乎要求的從一個(gè)一個(gè)案件到下一個(gè)案件謹(jǐn)慎地行進(jìn)，而不是遇事回頭求助于假設(shè)的一般概念；不指望從概括性的命題中演繹出面前案件的判決……�！� 根據(jù)嚴(yán)格的遵循先例規(guī)則，先例一旦確立，后來的法官須嚴(yán)格遵循。這樣，判例法所確認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)似乎只限于那些確立先例的法官們的經(jīng)驗(yàn)，而與追隨先例的后來法官們的經(jīng)驗(yàn)無關(guān)。然而，在英國判例法長達(dá)800年的發(fā)展歷史中，奉行嚴(yán)格的遵循先例規(guī)則的時(shí)間不過只有一個(gè)世紀(jì)，就是在這個(gè)時(shí)期，法官也常常能通過各種技術(shù)發(fā)展先例中的法律規(guī)則，把反映后來法律實(shí)踐的司法經(jīng)驗(yàn)及時(shí)地體現(xiàn)于他們的判決中。

　　在普通法系國家，由于判例法是對已然事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，就要求強(qiáng)調(diào)實(shí)際審判活動(dòng)的復(fù)雜性和重要性。因此，就法學(xué)研究而言，與抽象、形式主義和純粹主義相對立的應(yīng)用法學(xué)，以及同科學(xué)方法、系統(tǒng)方法相對立的法律實(shí)用主義，得以迅速發(fā)展和繁榮。法學(xué)研究成果較少地采用理論性著作的形式表現(xiàn)出來，作為司法經(jīng)驗(yàn)和睿智的結(jié)晶，是出自法官和高級(jí)律師之手的判例集和司法評論集。就法學(xué)教育而言，法學(xué)教育是以作為實(shí)務(wù)家團(tuán)體的律師學(xué)院為中心進(jìn)行的。主要是法律實(shí)務(wù)教育，尤其重視“案例教學(xué)法”，其理論根據(jù)是，法院的判決是法的淵源，應(yīng)當(dāng)加以認(rèn)真研究，從中得出法的一般原則，然后進(jìn)行整理；法學(xué)教育的目的在于培養(yǎng)有獨(dú)立分析問題和解決問題能力的未來司法實(shí)務(wù)家。正如馬克斯·韋伯所說的，“這種法律教育的方式自然會(huì)導(dǎo)致較為形式主義地由先例和基于先例的類推所支配的法律。不僅行會(huì)式的法律職業(yè)者的專業(yè)化妨礙了系統(tǒng)和全面地處置整個(gè)法律體系，而且法律實(shí)踐根本不是旨在獲得合理的體系，而是旨在獲得實(shí)踐中有用的契約和訴訟形式，以適應(yīng)典型的經(jīng)常出現(xiàn)的案情中訴訟人的特定需要�！�

　　總之，哲學(xué)是一個(gè)民族時(shí)代精神的體現(xiàn)，是一種根本的世界觀，構(gòu)成社會(huì)具體領(lǐng)域人們思想方式的基調(diào)。在近代理性主義統(tǒng)治歐洲大陸的同時(shí)，英國人則堅(jiān)守他們的經(jīng)驗(yàn)主義。歐洲大陸的理性主義導(dǎo)致了一種法來自于理性，立法可以窮盡未來一切社會(huì)關(guān)系的思想傾向。人們自信僅用理性的力量，能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)理想的法律體系。因此，歐洲大陸的理性主義者積極致力于對各種自然法規(guī)則和原則的系統(tǒng)規(guī)劃，積極倡導(dǎo)“萬能”法典的編纂。法典法的重心在于法律的合理性和邏輯性。英國人是重視現(xiàn)實(shí)的民族，經(jīng)驗(yàn)主義導(dǎo)致了一種法來自于經(jīng)驗(yàn)，長期判例積累形成的普通法是“永恒法”的思想傾向。因此，英國人對近代歐洲大陸興起的法典編纂持十分冷淡和懷疑的態(tài)度，而對捍衛(wèi)英國土生土長的普通法則不遺余力。以英國普通法為基礎(chǔ)的判例法，是不具有理性色彩的英國歷史發(fā)展的產(chǎn)物，其重心就是經(jīng)驗(yàn)性和歷史傳統(tǒng)性。

　�。ㄈ�）大陸法系法典法之適用與普通法系判例法之實(shí)施

　　在大陸法系法典法的運(yùn)作中，法官是法典法的仆人。大陸法系國家按照權(quán)力完全分立的理論，確立法官只能司法、不能立法的原則。因此法官判案只能依據(jù)立法機(jī)關(guān)的制定法（主要是法典）。法典法運(yùn)作是通過法官對法典法的理解和解釋，將高度概括的法條進(jìn)行演繹，把一般的法律規(guī)則和原則適用到特殊案件中去的過程。

　　法典法正是馬克斯·韋伯所稱的具備邏輯性形式理性的法律。D·M·特魯伯克指出：“法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達(dá)到那么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識(shí)地建造在法學(xué)思維的特殊模式里。那種富于極高的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范和原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對具體問題的判斷�！币虼�，單一的法律淵源衍生而出的，預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范，才是法院判決的依據(jù)。 在以法典為主要法律淵源的大陸法系國家，適用法律的基本原則就是以事實(shí)為根據(jù)，以制定法（主要是法典）為準(zhǔn)繩。但是，一個(gè)問題出現(xiàn)了：作為準(zhǔn)繩的法律（法典）是獨(dú)立于法官理解之外的“客觀”法律（法典）還是滲入法官個(gè)人理解的“主觀”法律（法典）？

　　18世紀(jì)，歐洲大陸堅(jiān)持只有立法機(jī)關(guān)才有權(quán)作出權(quán)威的法律解釋，法官的任務(wù)僅僅是從案件中提取事實(shí)，把案件事實(shí)與法律條款對號(hào)入座，然后進(jìn)行判決，禁止法官在適用法律時(shí)滲入其個(gè)人理解。例如，1794年普魯士王國的《普魯士邦法》就禁止法官對邦法作任何解釋。在有疑難問題時(shí)，法官只能將它們提交專門設(shè)立的“法律委員會(huì)”加以解釋。法國制憲會(huì)議于1790年8月16～24日通過的法律中禁止法院在判決中作出一般規(guī)則，在它們認(rèn)為有必要時(shí)必須請求立法機(jī)關(guān)解釋法律或制定新的法律。但是，任何法律都不可能完善或明確到不需要或很少需要法官的理解和解釋便能運(yùn)行自如的程度。普魯士王國和法國制憲會(huì)議的這兩個(gè)命令均未實(shí)現(xiàn)。

　　法國在發(fā)布1790年法律后15年，在1804年《法國民法典》中，一方面仍禁止法官創(chuàng)制法律（第5條），另一方面又規(guī)定，審判員借口沒有法律或法律不明確而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之（第4條）。法典中并無法官必須請求立法機(jī)關(guān)進(jìn)行法律解釋的規(guī)定，但法官又不能因法律不明確、不完備而拒絕審判。就某種意義上說，這也就意味允許并要求法官必須在審理具體案件時(shí)至少就這一案件作出解釋。 從《法國民法典》第1382-1386條的規(guī)定可以看出，這5條簡約的一般性規(guī)定概括了全部法國侵權(quán)行為法規(guī)范。當(dāng)然，僅僅依靠這5個(gè)條文是無法解決侵權(quán)這一復(fù)雜的社會(huì)問題的，立法者顯然將填充具體內(nèi)容的余地留給了法官。法國民法學(xué)家波塔利斯認(rèn)為：“法官的學(xué)問就在于使（法的）原則運(yùn)作，發(fā)展它們，通過明智的和合理的適用，將它們擴(kuò)展到私人的關(guān)系中；在無具體條文時(shí)要研究法的精神而不應(yīng)甘冒不是盲從就是背叛的風(fēng)險(xiǎn)……�！狈▏�最高法院發(fā)展了一種隱含意見方式。它通常含有可適用法律條款陳述的單獨(dú)段落、最簡明的事實(shí)描述以及一系列“鑒于”條款，通過這些條款使其作出的判決儼然是出自制定法對事實(shí)的機(jī)械適用。但在此形式下，下級(jí)法院通過它們調(diào)查事實(shí)的權(quán)力、最高法院借助于《法國民法典》的簡明和概括，法官在事實(shí)上頗有創(chuàng)造性。

　　19世紀(jì)初，法國建立了上訴法院，它有權(quán)撤銷一般法院因錯(cuò)誤解釋法律而作出的判決，當(dāng)這個(gè)機(jī)構(gòu)成立時(shí)，它的性質(zhì)只是類似于立法機(jī)構(gòu)的行政機(jī)關(guān)，不屬于司法系統(tǒng)的一部分。然而，它的性質(zhì)和職能在實(shí)踐中逐漸產(chǎn)生了變化，它不僅可以撤銷法院的判決，而且還可以對法律作出解釋，人們也把它視為司法機(jī)構(gòu)。大陸法系許多國家不久設(shè)立了上訴法院，并使它處于法院體系的最高地位。德國統(tǒng)一后建立的最高法院更建立復(fù)審制。它不僅可以撤銷下級(jí)法院的錯(cuò)誤判決，向下級(jí)法院指出正確判決的法律解釋，而且還可以不需發(fā)還下級(jí)法院重審而直接根據(jù)自己的法律解釋作出判決。這樣，從禁止法官解釋法律（法典）到以各種不同形式確認(rèn)法官有權(quán)解釋法律（法典），是經(jīng)歷了一個(gè)過程的。

　　在大陸法系國家，法官在適用法典時(shí)可運(yùn)用的法律解釋方法通常有四種：（1）文法解釋方法。這是指從法律條文的措辭出發(fā)，去確定這些措辭的確切含義。也就是這些措辭在一般的和特殊的法律用語習(xí)慣上，以及在具體的語法關(guān)系中是什么意義，這種解釋方法通常稱為“法律本身如何說”。例如，在德意志帝國時(shí)期，曾發(fā)生過一起蜂群襲擊帝國軍隊(duì)一個(gè)馬房，致使不少軍用馬死亡的案件。帝國有關(guān)機(jī)關(guān)向法院起訴，根據(jù)《德國民法典》第833條（動(dòng)物所有人的責(zé)任）第一句話的規(guī)定，請求該蜂群的所有人賠償損失。但是，該法條第二句話的規(guī)定：如果是家畜造成損害，而主人已盡看管義務(wù)，則家畜的主人可不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。作為被告的蜂群所有人即根據(jù)該法條第二句話的規(guī)定，拒絕原告的賠償請求。在此案審理中，法院必須對該法律規(guī)定中的“家畜”一概念進(jìn)行解釋，也即這里的“家畜”是否包括“蜂群”。法院以“語言的習(xí)慣使用”為基礎(chǔ)，認(rèn)為“‘家畜’只是那些由主人看管且受主人控制”的動(dòng)物。由于蜜蜂不具備這種可能性，法院認(rèn)定蜜蜂不是家畜。這一解釋便是字面和語法解釋。（2）邏輯解釋方法。這是一種考慮法律中的某一規(guī)定或某一概念在該法律的整個(gè)體系和上下文中“連貫的意義”而進(jìn)行解釋的方法。這就是說，不僅考慮法律的文字而且考慮法律的精神。（3）歷史解釋方法。這是一種根據(jù)立法時(shí)的歷史材料，在搞清楚立法者立法本來意旨和觀點(diǎn)的情況下，對法律的觀點(diǎn)作出解釋的方法。進(jìn)行這種解釋時(shí)，若法律規(guī)定的字面含義擴(kuò)大了立法者的本來意圖，則應(yīng)對法律規(guī)定中的文字作比一般所使用的含義稍微狹窄的解釋；若法律規(guī)定的字面含義縮小了立法者的本來意圖則應(yīng)作稍微擴(kuò)大一點(diǎn)的解釋。（4）目的解釋方法。這是尋求法律的目的，從而使法律規(guī)定和法律概念的解釋體現(xiàn)法律的目的。這種解釋超出法律起草的原意。這種愿意可能已不適應(yīng)或不完全適應(yīng)現(xiàn)時(shí)的條件和需要，從而通過解釋使其適用。盡管大陸法系各個(gè)國家或不同時(shí)期或一個(gè)國家的不同法官在法律解釋上也都可能有不同的傾向，一般說來，他們多傾向于文法解釋、邏輯解釋和

　　在特定的情況下，大陸法系國家的法官在適用法典時(shí)也會(huì)對法典作出改變其字面含義或原意的解釋。一種是將有關(guān)法律的原意完全置之不顧而直接從當(dāng)前需要出發(fā)來解釋法律。1904年，在紀(jì)念《法國民法典》一百周年時(shí)，法國最高法院院長巴洛·博普雷發(fā)言中的一段話，就代表了法律解釋的這一主張。他說：“當(dāng)條文以命令形式，清楚明確，毫無模棱兩可時(shí)，法官必須順從并遵守……但當(dāng)條文有些含糊時(shí)，當(dāng)它的意義與范圍存在疑點(diǎn)時(shí)，當(dāng)同另一條文對比，在一定程度上內(nèi)容或者有矛盾，或者受限制，或者相反有所擴(kuò)展時(shí)，我認(rèn)為這時(shí)法官可有最廣泛的解釋權(quán)；他不必致力于無休止地探討百年以前法典作者制定某某條文時(shí)是怎樣想的；他應(yīng)問問自己假如今天這些作者制定這同一條文，他們的思想會(huì)是怎樣的，他應(yīng)想到面對著一個(gè)世紀(jì)以來法國在思想、風(fēng)俗習(xí)慣、法制、社會(huì)與經(jīng)濟(jì)情況各方面所發(fā)生的一切變化，正義與理智迫使我們慷慨地、合乎人情地使法律條文適應(yīng)現(xiàn)代生活的現(xiàn)實(shí)與要求�！� 另一種方法是通過引用立法者制定的一般條款的規(guī)定，以改變法律中個(gè)別條文的字面含義或原意。德國法官在第一次世界大戰(zhàn)后較多使用了這一法律解釋的方法。德國法官在《德國民法典》的適用中引用了法典中一些抽象的、極具伸縮性的用語，如“不可抗力”、“善良”、“善良風(fēng)俗”、“誠實(shí)信用”、“社會(huì)利益”等，將它們與當(dāng)前的社會(huì)條件和需要結(jié)合起來，用《德國民法典》編纂者自己通過一般條款提出的某些普遍原則來抵消法典中個(gè)別不合時(shí)宜的具體條文。

　　法律的解釋一旦生效，其結(jié)果將反過來為法典所吸收，并從此成為法典的組成部分。這一點(diǎn)比法律解釋的技術(shù)和規(guī)則更為重要。雖然大陸法系的許多法學(xué)流派對法律解釋提出了各種理論，但法典及其他制定法仍然是法官審理案件的出發(fā)點(diǎn)和主要淵源，這一地位并不因新的解釋原則的出現(xiàn)而受削弱。

　　法典法的運(yùn)作特色還充分反映在大陸法系國家法院在適用法典過程中對判決書的制作上。一般說來，早期大陸法系國家的法院在判決書的制作中無需寫出判決理由，認(rèn)為判決是一種特權(quán)行為，無需闡述理由和根據(jù)。后來為了防止司法專橫，陸續(xù)要求在判決書上寫明判決的理由和根據(jù)。即使這樣，以法國為代表的多數(shù)大陸法系國家法院對判決書的制作仍以簡明扼要見長（只有德國等少數(shù)國家法院的判決書較長）。 法國最高法院判決的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)和措辭集中反映了法國典型的大陸法系的法律思維方式。從字面上看，法國法院的每一個(gè)判決都是由一個(gè)單獨(dú)句子組成，例如，最高法院的判決書常常使用這樣的句子結(jié)構(gòu)：“本院……駁回（撤銷請求）”，或者是“本院……撤銷（提起上訴的判決）并將該案移交某法院重審”。所有判決理由都可以在這個(gè)夾著一連串從句，每個(gè)從句都以“鑒于……”為開端的句子的賓語和謂語之間發(fā)現(xiàn)。判決書中沒有專門敘述案件事實(shí)的段落，只有在對于闡明必須撤銷原判的各個(gè)理由、原審法官的論據(jù)或最高法院自己的觀點(diǎn)十分必要時(shí)，才會(huì)隱隱約約地間接提及案件事實(shí)。法國法院，尤其是最高法院，還盡力使判決書的內(nèi)容緊湊嚴(yán)密。附帶意見一概排除；當(dāng)判決基于某一理由便能成立時(shí)，其他理由便棄之不用；判決書中不引用本院或其他任何法院以前的判決，甚至也不引用法律著作；判決書中不見閑文漫筆及華麗辭藻，也不涉及案件的背景、法律史、法律政策及比較法。 一本法國流行的關(guān)于判決書風(fēng)格的入門書寫道：“無助于案件解決，超出法律之外的論辯充其量不過賦予判決書一種詭辯外貌罷了。乞靈于經(jīng)濟(jì)學(xué)的、社會(huì)學(xué)的或者外交的種種考慮乃是混淆不同類型的辯論，并且埋沒了健全推理的正確性�！� 在德國，法院的判決必須包括事實(shí)和訴訟經(jīng)過的扼要敘述，但當(dāng)判決在期刊或判例匯編上印出時(shí)，編輯者則傾向于將這部分?jǐn)⑹鼋囟躺踔羷h削。

　　大陸法系法院的判決書一般是以法院的名義出現(xiàn)，不反映法官的個(gè)人意見。制作判決的過程往往是一個(gè)演繹推理的過程：法典中的既定原則是“大前提”，具體案由是“小前提”，最后推出“結(jié)論”。這似乎給人們這樣的印象：他們一調(diào)動(dòng)邏輯上從大前提到小前提這根魔杖，判決就從法典法的條文中跳了出來。在傳統(tǒng)觀念的影響下，裁決案件被視為是通過演繹推理把嚴(yán)格的法律規(guī)則適用于爭議的事實(shí)。同時(shí)，官方認(rèn)為制定法（尤其是法典）是最理性的可適用的法律規(guī)則。在司法活動(dòng)中發(fā)展起來的法律規(guī)則和原則，只有通過實(shí)踐證明其效力在各方面獲得社會(huì)認(rèn)可從而已經(jīng)“凝結(jié)為習(xí)慣法”時(shí)，才能得到官方承認(rèn)。 先例作為整體是不被重視的，但那些完全與生活現(xiàn)實(shí)相脫離的，在發(fā)表的判決前面所載的“判決要旨”（Leitsatze），則常常被作為獨(dú)立的精煉的規(guī)則對待，并且在法律實(shí)務(wù)中像制定法規(guī)則那樣加以使用。意大利最高法院的大多數(shù)判決只以“判決要旨”（massime）的形式公布。這類判決要旨對法院判決的內(nèi)容作了極為簡潔抽象的說明，它省略了基本事實(shí)，或只予提示，而從不提供判決所根據(jù)的理由。在現(xiàn)實(shí)中這些判決要旨中所包含的原則只能作為可供操作的假設(shè)對待，人們必須根據(jù)后來案件之情況和變化的生活需要，對它進(jìn)行檢驗(yàn)，并加以必要的限制、擴(kuò)大或改進(jìn)。雖然，普通法系國家也有此類“判決要旨”（headnotes），但它們只作為對下面所載判決的大概內(nèi)容的初步提示以供法官參考，而絕不是作為對判決理由詳細(xì)探討的替代物。

　　在普通法系判例法的運(yùn)作中，法官是判例法的主人。法官不僅能司法，而且能在判例法的運(yùn)作中通過一系列技術(shù)方法的運(yùn)用創(chuàng)制法律，因此，判例法的運(yùn)作是不同于法典法消極適用的法的積極實(shí)施過程。基于判例約束力原理，判例法本身總是和無數(shù)個(gè)具體的個(gè)案相聯(lián)，從個(gè)案中發(fā)展來的判例法的運(yùn)作，明顯顯示出從具體案例到一般原則的歸納，然后又將一般原則再運(yùn)用至相似具體案件的過程。

　　普通法系判例法運(yùn)作的關(guān)鍵，在于法院對先例的遵循。在各級(jí)法院的層次中，上級(jí)法院的先例約束下級(jí)法院。上級(jí)法院的先例只有在被更高等級(jí)的法院變更或者被制定法變更時(shí)，才喪失其約束力。在英國，上議院的先例對任何等級(jí)的英國法院，上訴法院的先例對高等法院和它以下的法院，高等法院的先例對郡法院具有約束力。并且，這種約束力是絕對的，不允許以該先例實(shí)質(zhì)上的不當(dāng)為理由而拒絕受其約束。當(dāng)下級(jí)法院的法官不贊成上級(jí)法院的相關(guān)先例時(shí)，他可能會(huì)考慮根據(jù)事實(shí)加以區(qū)別的方法或其他法律方法規(guī)避這個(gè)先例，但通常他會(huì)堅(jiān)決遵循先例，即使這意味著他必須作出他認(rèn)為是錯(cuò)誤的判決。需要注意的是：（1）中間層次法院的先例有被上級(jí)法院推翻的可能性，因此，它僅有相對的權(quán)威，但終審法院的先例則沒有這種可能性。因此具有絕對的權(quán)威。不過，對于下級(jí)法院來說，它們都是有約束性權(quán)威的。（2）這里說的上下級(jí)法院，是指同一系統(tǒng)而言的。例如，英國樞密院司法委員會(huì)和上議院是同等的終審法院，但前者不是上訴法院和高等法院上訴的上級(jí)法院，因此其先例對這些法院沒有約束力。不過基于勸導(dǎo)性的權(quán)威，樞密院司法委員會(huì)的先例事實(shí)上也受到上訴法院和高等法院的尊重。同樣，蘇格蘭、愛爾蘭、自治領(lǐng)地的最高法院的先例，美國聯(lián)邦及各州最高法院的先例，在英國雖然也被經(jīng)常援用，但對英國法院并無約束力。它們僅僅是勸導(dǎo)性先例，而不是約束性先例或權(quán)威性先例。（3）雖然沒有同一系統(tǒng)上下級(jí)的關(guān)系，也會(huì)產(chǎn)生先例約束力的情況。在美國，從馬薩諸塞州分離出去的緬因州、從弗吉尼亞州分離出去的西弗吉尼亞州，馬里蘭州割讓出的哥倫比亞特區(qū)，各個(gè)分離以前州的最高法院先例對其都有約束力權(quán)威。在州際私法問題上，適用其他州及其他法域的普通法時(shí)，需遵循該州最高法院先例的約束。同樣，聯(lián)邦法院在處理不同州公民間的訴訟適用所在州的普通法時(shí)，應(yīng)受該州最高法院先例的約束。

　　下級(jí)法院的先例不能約束上級(jí)法院。如果下級(jí)法院的先例違反制定法或不合理時(shí)，上級(jí)法院有權(quán)將其變更。然而，作為實(shí)際問題，經(jīng)過長期反復(fù)過程而產(chǎn)生的下級(jí)法院的先例，在終審法院第一次有爭議時(shí)，考慮到法的穩(wěn)定性，上級(jí)法院也不愿輕易推翻它。

　　一般說來，上級(jí)法院的先例不僅約束下級(jí)法院，而且也約束它們自己。英國上議院曾嚴(yán)格遵循自己早先判決所確立的先例。這是在1898年的倫敦電車公司訴倫敦市政府一案判決中所確立的立場。這種情況已由加德納大法官在1966年7月26日所作的上議院聲明稍加變通。

　　運(yùn)用判例法或遵循先例原則的一個(gè)重要方法是“區(qū)別技術(shù)”（distinguishing technique）問題�！皡^(qū)別技術(shù)”是指：對含有先例的判決中的事實(shí)和法律問題和現(xiàn)在審理案件中的事實(shí)和法律問題加以比較的過程和方法，了解它們之間有什么異同？這種異同已達(dá)到什么程度？在分析包含先例的那一判決中的法律問題時(shí)，必須嚴(yán)格區(qū)分判決理由（ratio decidendi，但在美國，習(xí)慣上稱holding of case）以及附帶意見（obiter dicta）。判決理由是指有約束力的先例，對于作出判決來說，是必不可少的部分；附帶意見則是判決中的非必要部分，但它對以后的判決可能會(huì)有影響，因而它不是一個(gè)有約束力但卻是有說服力的先例�；�于普通法的傳統(tǒng)，法官有權(quán)去判決僅限于在該案件中必須判決的事情。這些事情既經(jīng)過雙方當(dāng)事人的充分辯論，法官的判決就要被看做具有約束力權(quán)威的判例。但與立法者不同，法官無權(quán)為那些未曾向他們提出來的案件制定規(guī)則，他們對這樣一些其他事情所說的話是沒有約束力的。美國最高法院首席法官約翰·馬歇爾說過：“這是一個(gè)不可忽視的格言：每個(gè)意見書中的一般陳述，都將會(huì)與運(yùn)用這些格言的那一個(gè)案件聯(lián)系起來看待。如果這些格言超出了這一案件，那么，它可以受到尊重，但是在此后的訴訟中，如果要對這一點(diǎn)作出判決的話，它們不應(yīng)該控制審判產(chǎn)生這一格言的理由是很明顯的。法院實(shí)際上所面臨的問題，是要認(rèn)真而全面地加以探索和考慮的。有助于說明這一問題的其他一些原則，也要用來考慮其與作出判決的這一案件的關(guān)系，但是，它們與其他案件可能有的關(guān)系，卻很少得到全面的探索。”

　　每個(gè)判決一般包括三個(gè)基本部分：（1）對案件事實(shí)的裁決（包括直接的和推論的）；（2）法律原則的陳述，它適合于由案件事實(shí)引起的法律爭執(zhí)；（3）綜合前面兩部分所作的裁決。

　　就訴訟當(dāng)事人及其利害關(guān)系人而言，（1）是判決的實(shí)質(zhì)性要素，因?yàn)樗�最終決定了他們有關(guān)訴訟爭議的權(quán)利和義務(wù)。但是就先例原則而言，（2）是判決必不可少的要素。實(shí)際上，它就是“判決理由”。概言之，判決理由就是一種概括性的法律原則或規(guī)則，是對適用于由判決賴以成立的事實(shí)而引起的法律爭執(zhí)的法律陳述。

　　不過，判決理由并不一定在該判決中明確提出或體現(xiàn)在判決的某句話中，也不一定存在于《判例匯編》編者對判決所作的注釋里。確定這種判決理由的方法是：要確定什么事實(shí)對這一判決是實(shí)質(zhì)性的？什么事實(shí)對這一判決是非實(shí)質(zhì)性的，必須以實(shí)質(zhì)性的事實(shí)為理由；還要確定這一判決是以什么法律命題為理由的？所以，實(shí)質(zhì)性事實(shí)越多，越詳盡，判決理由也就越狹窄、越具體，兩者成反比例。以英國1868年的賴蘭茲訴弗萊徹一案為例。該案事實(shí)可概括為：（1）弗萊徹要建一個(gè)蓄水池；（2）他雇了一個(gè)承包人來建；（3）該承包人有過失；（4）弗萊徹本人并無過失；（5）由于建筑失誤，水漏出來并淹沒了賴蘭茲的礦。上議院判決認(rèn)為，在以上各項(xiàng)事實(shí)中，僅（1）、（5）兩項(xiàng)才是實(shí)質(zhì)性事實(shí)。因而判決理由就是弗萊徹要對水的漏出負(fù)有責(zé)任，而不管這一工程是弗萊徹本人所建還是承包人所建，也不管他本人是否有過失。此外，上議院在提出這一判決理由時(shí)，以概括的形式陳述了實(shí)質(zhì)性事實(shí)：一個(gè)人在自己的土地上儲(chǔ)存了“危險(xiǎn)的物體”，在該物體逸出時(shí)，他就負(fù)有嚴(yán)格責(zé)任。這里講的嚴(yán)格責(zé)任已超出了水的漏出。這樣，該判決以最早提出“嚴(yán)格責(zé)任”這一概念而聞名。 一個(gè)案件的判決理由，必須通過分析有重大關(guān)系的事實(shí)，通過判決以及通過對意見的推理來確定。普通法法系法官探究判例法和從中抽象出規(guī)則和原則的技術(shù)，是“從判例到判例推理”傳統(tǒng)思維的產(chǎn)物。法官通過一些個(gè)別先例開始他的判決過程，這些先例是當(dāng)事人的律師向法官提供的自以為最切題的先例。在這些先例中，法官確定作為特定具體現(xiàn)實(shí)問題解決辦法的某些“規(guī)則”。同時(shí)，法官也考察這些規(guī)則如何被其他先例限制，擴(kuò)大和改進(jìn)，而后，通過認(rèn)真思考相關(guān)的實(shí)際問題，逐漸從這些規(guī)則中抽象出高層次的原則和準(zhǔn)則。他運(yùn)用這些原則和準(zhǔn)則對面前的案件推導(dǎo)出試驗(yàn)性的解決辦法，然后針對相似案件的背景檢驗(yàn)他的解決辦法是否合適，最終作出判決。這種技術(shù)的運(yùn)用與公開的、抗辯式的訴訟程序緊密結(jié)合在一起。

　　判例法的運(yùn)作，因前后兩案重要事實(shí)一致性程度之高低、判決理由適用方式之區(qū)別，或是表現(xiàn)出較強(qiáng)的穩(wěn)定性，或是表現(xiàn)出較強(qiáng)的伸縮性。當(dāng)前一個(gè)案件的重要事實(shí)與后一個(gè)案件的重要事實(shí)完全相同時(shí)，兩個(gè)案件被稱為“完全一致”，在此情況下，前一案件的“判決理由”可依三段論式運(yùn)用于后一案件，判例法的穩(wěn)定性得到加強(qiáng)。然而，在法律問題常常成為爭論焦點(diǎn)的實(shí)際訴訟中，上述現(xiàn)象畢竟少見。在前后案件的重要事實(shí)不完全相同的情況下，法官就要使用“類推的方法”，依靠縮小廣泛的原則，或者擴(kuò)展狹窄的原則，即依靠被認(rèn)定之重要事實(shí)的增減過程，來確定先例的適用。有時(shí)會(huì)出現(xiàn)依靠類推的方法對案件可能適用的二聯(lián)先例，即同一案件中一方當(dāng)事人主張適用甲先例，另一方當(dāng)事人主張適用乙先例，在此情況下，可將案件的重要事實(shí)一邊同甲先例的重要事實(shí)作對比，一邊同乙先例的重要事實(shí)作對比，把與爭訟的案件的重要事實(shí)相同的和類似的重要事實(shí)包含得最多的一方作為解決該案件的先例。作為該項(xiàng)決定的基礎(chǔ)是復(fù)雜的，包括兩個(gè)先例本身的穩(wěn)定性，先例的新舊程度，記載該先例之判例集的權(quán)威性程度，及附帶意見、國外判例之主張等等。作為該項(xiàng)決定的基礎(chǔ)越是復(fù)雜， 判例法的伸縮性越是得到體現(xiàn)。

　　附帶意見有兩類。第一類附帶意見，是基于未經(jīng)查實(shí)的或雖經(jīng)查實(shí)但未經(jīng)證實(shí)為實(shí)質(zhì)性事實(shí)的法律陳述。在郎德爾訴沃斯利案中。上議院發(fā)表了一個(gè)意見，內(nèi)容是說辯護(hù)律師在越權(quán)代理時(shí)可能被追究民事侵權(quán)責(zé)任，而事務(wù)律師在作為一個(gè)辯護(hù)人活動(dòng)時(shí)可以享有訴訟豁免。由于該案僅涉及辯護(hù)律師作為辯護(hù)人活動(dòng)時(shí)的責(zé)任，上述意見當(dāng)然是附帶意見。第二類附帶意見，是雖基于查證的事實(shí)但不構(gòu)成判決基礎(chǔ)的法律陳述。其中最典型的是支持判決中不同意見的法律陳述。同樣，如果法院作出導(dǎo)致某種結(jié)論的法律陳述，繼而又根據(jù)一個(gè)不同原委的事實(shí)作出相反的判決，那么，這些法律陳述也就是附帶意見。在某些案件中，法院作出一個(gè)判決，并進(jìn)而陳述一個(gè)比判決要求更為廣泛的法律原則。這樣，只有適用于法院審理的案件的客觀事實(shí)的法律陳述才是判決理由，體現(xiàn)于該陳述中的更為廣泛的原則則是附帶意見。法院判決中的附帶意見雖無約束力，但仍有勸導(dǎo)性作用。如果作為附帶意見的這種法律陳述來自于經(jīng)過深思熟慮的上級(jí)法院法官，那么在沒有與之相反的有約束力的法律陳述時(shí)，它也常常被尊重及遵循。例如，戴林法官在倫敦中心財(cái)產(chǎn)信托公司訴高級(jí)林蔭住宅一案中對衡平法上禁止翻供原則所作的陳述，原本是一個(gè)附帶意見，但被上級(jí)法院所采用，現(xiàn)在已成為一個(gè)衡平法原則。

　　普通法系國家法院的判決書，通常就是法官的意見書、法官的文章，由法官個(gè)人署名。法官的意見可能是一致同意的意見，如果有分歧，則以多數(shù)意見作為判決結(jié)果，在英國，高等法院和上訴法院的法官上議院的法律貴族，在判案過程中，可分別寫出判決理由意見書，盡管意見書內(nèi)容矛盾，或與判決結(jié)論（以多數(shù)意見為準(zhǔn)）不一致，也是允許的。在美國聯(lián)邦最高法院，遇到9名法官意見不一時(shí)，由多數(shù)派的一名法官寫出代表聯(lián)邦最高法院的意見，而少數(shù)派中的一名法官則寫出代表少數(shù)派的異議。其他法官還可以提出自己的附議意見，即使他同意多數(shù)派的結(jié)論，仍可保留其獨(dú)特的理由。因而，英美法院制作的判決書，往往很長，其中不僅要大量引用包括判例、制定法、著名學(xué)者和法官意見等論據(jù)材料，還要充分闡明法律原理。判決書的推理形式經(jīng)常是一個(gè)從歸納推理到演繹推理的過程：從大量的特殊案例中，歸納出普遍的原則，再以演繹之法應(yīng)用于具體案件中。

　　總之，大陸法系法典法的運(yùn)作過程是與法律的制定相分離的法律的適用過程，而普通法系判例法的運(yùn)作則是與法律的創(chuàng)制合為一體的法律實(shí)施過程，后者比前者更復(fù)雜，難度更大，對法官的要求也更高。

　　董茂云

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