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尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究（下）
尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究（下） 三 �。ㄒ唬⿲舴茽柕吕碚摰呐u 霍菲爾德的理論問世之后，對其理論的批評和修正也絡繹不絕。歸納起來，有如下幾點： 第一，霍菲爾德自始就沒有提出他關于法律的定義，他對這一問題似乎也并不關心。所以，他所謂的法律關系到底是什么？令人不得而知。筆者認為，霍菲爾德所提煉的八種基本關系并非法律所獨有，它是所有的規(guī)范關系的“最小公分母”，這也是為什么他的理論也可以運用到道德哲學和習慣法研究中去的原因。 第二，霍菲爾德長期在大學教授私法，他用于闡述其理論的例子大多來自于私法領域。他對于公法領域中法律關系并沒有作出透徹分析，有人認為，在公法領域并非所有的義務（duty）都有一個相關的權利（right）存在。 第三，霍菲爾德對right和claim這兩個概念沒有作出區(qū)分，是否right一定包含claim的意思，是否存在right to claim這一概念，這是分析法理學乃至民法學等部門法學面臨的一個難題。29民法學中的所謂“基礎權利”和“請求權”的關系問題與此問題相似。 第四，正如邊沁和奧斯丁否認自由的法律意義一樣，一些學者認為霍菲爾德的privilege和disability概念并不具有法律上的意義，它只是一種法律沒有發(fā)生作用的自然狀態(tài)。30 第五，有學者認為，霍菲爾德所采用的right和privilege的這兩個術語容易令人誤解，因為，在人們的日常用法中，霍菲爾德所謂的四種法律利益幾乎都被稱為right，所以，主張以demandright和privilegeright替換right和privilege.31 第六，許多學者對霍菲爾德所謂的有效性事實和證據(jù)性事實提出了嚴厲的批評，他們認為，所謂有效性事實并非一種事實，而是一種法律的結論，如所謂“要約”和“承諾”并非一種純自然事實，而是已經摻入了法律判斷的因素于其中。32 第七，有學者指出，霍菲爾德沒有分清自然人和法律上的人的區(qū)別，所以，他以為所有的所謂“與國家或公司法人的法律關系”都可以化約為“與組成國家或公司法人的各個自然人”的關系，33這一點主要表現(xiàn)在他的《股東對公司債務的個人責任的本質》一文中。而霍菲爾德所謂的基本法律關系也主要是指自然人之間的關系。凱爾森后來在《法與國家的一般理論》中指出：“man和person是兩個完全不同的概念這一點可被認為是分析法學的一個公認的產物，人格純粹是法律上的建構（construct）�！边@實際上是對霍菲爾德的最好批評。 其他批評還有許多，因筆者閱讀文獻所限，就不能一一列述了。 （二）霍菲爾德理論的影響 霍菲爾德開辟了一個重要的研究方向和領域，他的理論嚴謹有力，影響深遠，一直至今。 第一，對私法的各個部門法特別是財產法思想的影響至深。 19世紀初，普通法關于財產的概念在布萊克斯通的經典著作《普通法釋義》中被理想化地定義為對物的絕對支配，但19世紀新形成的諸多新財產如商業(yè)信譽等已為傳統(tǒng)財產概念所不可解釋，亟須新的財產理論。這樣，霍菲爾德的理論就為分析新財產提供了一個有力的框架。同布萊克斯通相比較，霍菲爾德的財產概念有兩大變革，首先，霍菲爾德的概念使得物在財產法中變得不必要了。他認為，法律關系是人與人之間的關系，而非人與物的關系，不管有沒有有形物作為權利的對象，財產都可以存在。其次，霍菲爾德認為，所有者對財產的支配并不是絕對的，財產由一系列的法律關系而非某種特定的關系所構成，他反對用空泛的用語來籠統(tǒng)地概括可能存在于財產所有者和其他人之間的復雜的法律關系。34霍菲爾德的理論極大地拓寬了普通法的財產概念。351920年美國法學會召開專門會議研討霍菲爾德的思想，并在編撰《法律重述》時完全地采用了霍菲爾德的術語。其中《財產法重述》開篇就是對各種法律概念的霍菲爾德式的定義，這套術語為美國法院廣泛引用。此外，許多法學家、法官和律師還將霍菲爾德的思想用于分析私法中的其他法律問題。36 第二，霍菲爾德的思想也深刻地影響了法理學。第二次世界大戰(zhàn)以后新分析法學的創(chuàng)始人哈特所提出的一個著名的法的概念：法是設定義務的規(guī)則和授予權力的規(guī)則的結合。這兩種規(guī)則的劃分實際上就是來源于霍菲爾德關于權利-義務和權力-責任概念的分析。37英國學者在其人權哲學的名著《人的權利與人的多樣性》中也充分運用了霍菲爾德的思想。38 第三，霍菲爾德的影響甚至超出了法學界，著名的人類學家霍貝爾（Hoebel）從他的耶魯大學的同學盧埃林（Llewellyn）那里學到了霍菲爾德的這些學問，并將它用于他的著作《原始人的法》中。39經濟學家康芒斯也掌握了霍菲爾德的分析方法，他甚至建議用“exposure”代替霍菲爾德的“l(fā)iability”一詞，可見其研究之深。他也十分敏銳地認識到霍菲爾德的方法在經濟學的研究中的價值，在康芒斯的名著《資本主義的法律基礎》和《制度經濟學》中，霍菲爾德的影子隱約可現(xiàn)，但這對于其他的經濟學家沒有產生太大影響。 �。ㄈ┗舴茽柕铝艚o中國法學者思考的問題 筆者認為，霍菲爾德的思想已基本代表英美法學界對法律關系的一種深刻理解，盡管目前仍然存在英美法系和大陸法系兩種不同風格的法律體系，但法律的內在機理是一樣的，所以，霍菲爾德的理論也同樣適用于對其他法系的法律概念的分析。目前，我國對霍菲爾德的研究尚不深入，這是一個遺憾，這也反映我國法學研究尚處于一個初級的“實用主義”階段。所以，這里筆者關于霍菲爾德思想對于中國法學研究的價值有一些感想，請各位法學同仁指正。 1法律概念的研究與純粹法律科學的建立 在當前中國的法學研究中，具有社會學取向的研究和具有分析法學取向的研究都不發(fā)達，但是，由于社會現(xiàn)實對于法律建設的急迫要求，前者顯然多于后者。法學者將社會學和經濟學的方法廣泛地運用于法學研究，所以，在當前眾多的法學研究成果中，嚴格說來，多數(shù)應當歸屬于法社會學和法經濟學的范疇。而對于法律基本概念和邏輯的研究則寥寥無幾，實際上，這項研究在很大程度上已被忽略了。有一種偏見認為，單純形式上的概念分析并不能解決實際問題，所謂分析法學正如中世紀的經院哲學一樣，沉醉于“一個針尖上可以站幾個天使”如此空泛的問題之中，是“無果之花”，此種偏見頗為流行，所以，在目前中國法學界，分析法學和概念法學的名聲并不太好，盡管真正的分析法學和概念法學研究在中國尚未開始。 其實，“社會學上的因素，不論多么重要，就法律上的目的而言，必須呈現(xiàn)于概念架構之中，否則，就不能成為法律體系里面有意義的因素”。40因為我們沒有認清這一點，所以，在當前的立法和司法的實踐中，由于基本概念和邏輯的含混，所造成的問題日益見多，偏離了法治的真精神。因此，擺脫實用主義色彩過濃的研究方式，沉潛于基本理論的探索顯得尤為重要，而要達致這一目的，建立一門純粹的法律科學實為必然。 2純粹法律科學和中國民法的發(fā)展 目前，中國大陸的民法學說主要經臺灣而繼受德國。但是，由于我們缺乏一門純粹法律科學作為學智上的支撐，所以，對德國和我國臺灣的民法理論缺乏內在的反思能力。因此，現(xiàn)在的中國民法學研究似有不少困惑，我們往往糾纏在一些抽象的他國法律問題之中，盡管他國的法學問題未必就是我們的現(xiàn)實問題，但我們不得不按照他們的民法概念所限定的方向研究下去，而無法超越和突破民法學在歷史上所形成的既定概念。如物權和債權的區(qū)分一直主宰著我們對一些新的財產權利的認識，并滋生眾多模糊觀念。41 現(xiàn)在，已有學者指出：“如今，中國已經積累了按照本國需要和國際規(guī)則創(chuàng)制法律的經驗，形成了兼容并蓄和博采眾長的自信，完全沒有必要再走繼受某一外國法律的回頭路。我們應當借鑒外國法律，但是這種借鑒應當是開放的和靈活的，而不是只認一個體系，一個法典，一個模式。”42筆者認為，要在未來中國民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采眾長，我們必須有一個關于法律分析的一般理論作為基礎，因為，這個一般分析理論實際上發(fā)揮著一國法學的“腸胃消化”和“肝臟造血”的功能。43 [1]George C.Christie：Jurisprudence，Text and Readings on the Philosophy of Law，p.788，West Publishing Co.（1973）。 [2]同注①，他的父親愛德華（Edward）生于德國，是一位鋼琴教師，他的母親羅薩莉（Rosalie Hillebrand Hohfeld）的家學淵源十分深厚，德國著名的自然學家和哲學家Ernst Haeckel以及美國著名的化學家William Francis都是他母親家族中的杰出人物。他的姐姐利莉（Lily）也十分出色。 [3]Pound，F(xiàn)ifty Years of Jurisprudence，1937 Havard Law Review，573龐德認為，霍菲爾德后來所建立的基本法律概念之間的相關和相反關系，實質上是黑格爾邏輯的運用。 [4]關于霍菲爾德離開耶魯大學法學院的這一段歷史，科賓曾有一段回憶：1914年秋霍菲爾德開始在耶魯大學法學院任教，他十分嚴厲地要求他的學生掌握他關于法律基本概念的分類并正確運用，但學生們卻抱怨說：我們已經習慣于那種優(yōu)美的老式英語了。有一次院長亨利（Henry Wade Rogers）慈父般地拍著霍菲爾德的肩膀說：“對學生好一點，霍菲爾德！”學生們感到無法達到霍菲爾德的信托法和沖突法兩門課的要求，考試必然不及格，于是就上書校長哈德來（Hadley）不要延長霍菲爾德的聘期，校長叫來了霍菲爾德，霍菲爾德得知情況后，驚呆了，他未作任何辯解就離開校長辦公室，回到了斯坦福，科賓和另一位理解霍菲爾德的同學試圖阻止霍菲爾德的離去，但為時已晚。后來，校長哈德來的兒子在耶魯大學法學院攻讀法律，掌握了霍菲爾德的分析方法，并將其講解給他的父親聽，哈德來這時才最終理解了霍菲爾德以前向學生傳授的是什么，并十分激動地說：“這種方法可以幫助我們定義什么是自由�！币�1946年科賓為霍菲爾德《司法推理中應用的基本法律概念》一書（耶魯大學出版社）再版寫的前言。 [5]霍菲爾德生平參見N.E.H.Hull，Vital Schools of Jurisprudence：Roscoe Pound，Wesley Newcomb Hohfeld，and the Promotion of an Academic Jurisprudential Agenda，1910-1919（1995）Journal of Legal Education，vol.45. [6]Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning（1913）23 Yale Law Journal，16；（1917）26 ibid，710霍菲爾德的其他論文還有：《股東對公司債務和個人責任的本質》The Nature of Stockholders‘Individual Liability for Corporation Debts，（1909）9 Columbia Law R.《股東的個人責任和法律的沖突》The Individual Liability of Stockholder and the Conflict of Law（1909）9 Columbia Law R.《衡平與法律的關系》The Relation Between Equity and Law，（1913）11 Michigan L R.《救濟性立法之于加利福尼亞信托和永久持有權法的必要性》The Need of Remedial Legislation in the California Law of Trusts and Perpetuities（1913） I California Law Review，305.《衡平與法律的沖突》The Conflict of Equity and Law（1917）26 Yale Law J.767.《地役權和許可案件中的錯誤分析》Faulty Analysis in Easement and License Case （1917）27 Yale Law J.《一個重要的法理學流派和法律》A Vital school of Jurisprudence and Law （1914）Proceedings of Association of American Law School. [7]Cook，Hohfeld‘s Contributions to The Science of Law，（1919）28 Yale Law Journal，721.Cook說：英語國家的法律職業(yè)群體中的大多數(shù)成員都視法理學特別是所謂的分析法理學是純粹學術性的，而不具有實用價值，幾乎毫無例外，談及這一問題的學者們都認為，分析法理學只是對法律本質以及法律權利和義務等概念進行分析并作邏輯上的排列，之后他們的任務就完成了，但實際上，分析法學的工作決不是純粹為了學智上的快樂，為了分析而分析，它是為達到實踐目的的一項工具，霍菲爾德的分析方法是律師和法官絕決不可少的，它可以幫助他們有效地處理日常法律問題。正如霍菲爾德在他的一篇著名演講《一個重要的法理學流派和法律》所說：分析法學的工作為其他流派鋪平道路。 [8]Judith Jarvis Thomson，The Realm of Rights，Harvard University Press，1991，pp.53-56. [9]沈宗靈教授將power譯為“權力”，見“對霍菲爾德法律概念學說的比較研究”，載《中國社會科學》1990年第1期。筆者曾主張將power譯為“能力”，主要出于以下考慮：一是與無能力（disability）相對應；二是power在英語中一個主要的含義就是能力（ability）的意思，《牛津現(xiàn)代英漢雙解詞典》將“能力”列為power的第一個含義；三是美國《財產法重述》將power解釋為一種能力：“A power，as the word is used in this Restatement，is an ability on the part of a person to produce a change in a given legal relation by doing or not doing a given act.”；四是霍菲爾德認為法律上的power含義就是從其日常含義即物理上或精神上的能力一義引申而來，見前文；五是民法上的“行為能力”與power的含義在本質上相近，而德國民法理論中“形成權”也稱為“能為之權利”，見注，所以，將power譯為能力，也與民法中的概念相一致；六是中文“權力”一詞較側重強制力的含義，不能恰當?shù)乇磉_霍菲爾德的power概念。但本文乃采通譯“權力”，并將“disability”對應地譯為“無權力”，而不是“無能力”。 [10]在德國民法理論中，所謂“形成權”（Gestaltungsrecht）以及期待權（Warterechte）其實質也是霍菲爾德所謂的權力（power）。德國法學家Zitelmann曾稱形成權為“能為之權利”（Rechte des rechtlichen Knnens）。見王澤鑒：《法學上之發(fā)現(xiàn)》，《民法學說與判例研究》第四冊。 [11]Julius Stone，The Province and Function of Law （I），Maitland Publication PTY.Ltd.（SYDNEY 1947），p.119. [12]美國合同法專家科賓將霍菲爾德的理論用于分析合同成立過程的法律關系。Offer and Acceptance，and Some of the Resulting Legal Relations，（1917）28 Yale Law Journal，Condition in the Law of Contracts，by Arthur L.Corbin，（1919）28 Yale Law Journal，739. [13]龐德一度認為責任（liability）和無權力（disability）這兩個概念不具有獨立的法律意義，但后來他改變了看法。Legal Rights，（1916）26 International Journal of Ethics，92，97. [14]Dennis Lloyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺北聯(lián)經出版事業(yè)公司1984年版，第306頁。 [15]科賓列出了上述法律關系所分別適用的英語的情態(tài)動詞：（Legal analysis and terminology，29 Yale Law J.1919） May……………………………Permission…………………………………………privilege…noright Must（may not）………………compulsion…………………………………………rightduty Can……………………………danger or possibility （of new relation）……powerliability Cannot…………………………safety（from new relations）……………………immunitydisability [16]見沈宗靈：“對霍菲爾德法律概念學說的比較研究”，《中國社會科學》1990年第1期。就筆者所知這是第一篇比較系統(tǒng)和深入地介紹霍菲爾德思想的文章，在此之前，也有一篇專門論文，見杜萬華：“霍菲爾德法律分析理論簡介”，《外國法學研究》1985年第3-4期，但其內容比較淺略。 [17]這里所謂的利益和負擔只是形式意義上的利益和負擔，在實質意義上并不一定就是利益或負擔，如liability不一定就是負擔，具有l(wèi)iability的人可能被行使power的人賦予right或power這些法律利益。 [18]見Terry，Leading Principle of AngloAmerican Law，ch Ⅵ和Salmond，Jurisprudence，CH，X，Terry分別用對應性權利（correspondent right）、許可性權利（permissive right）、功能性權利（facultative right）來表達霍菲爾德權利（right）、特權（privilege）和權力（power）這三個概念，沒有提及immunity.而Salmond則用liberty表達privilege這一概念。他將liability視為liberty和power這兩個概念的相反概念。Salmond認為immunity這一概念不重要。他在《法理學》一書中將這一概念放在腳注中加以解釋。 德國學者對法律概念的分析也十分深入，溫德夏特1862年在其著作《潘德克頓》就區(qū)分了權利和能力（權力），Thon在1878年區(qū)分了Anspruch（請求權）、Genuss（享益權）和Befugung（權力），Bierling在1883年區(qū)分了Anspruch（請求權）、Durfen（可為權）、Konnen（能力）。 [19]奧斯丁還指出：羅馬法學家?guī)缀醪挥胘us in rem和jus in personam這兩個詞，而是用dominium和obligatio.見Austin，Jurisprudence （5thed.1885）vol.l，p.383. 尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究（下） [20]我國民法教科書一般認為：物權是對世權，而債權則是對人權，似乎不太嚴謹，物上請求權就是對人權，而債權中諸如租賃權，對于出租人是對人權，但租賃權中的占有權則是對世權，最近所謂“債權之不可侵害性”學說則又使一般債權似乎又都具有了“對世性”。筆者認為，對民法中的物權和債權很有必要進行一番霍菲爾德式的分析。 [21]paucital right的直譯應是“少量的權利”，但其義基本相當于“單方面的權利”。 [22]Julius Stone，The Province and Function of Law，Chapter v.Hohfeld‘s Fundamental Legal Conception，p.125，（1947），Maitland Publications PTY.Ltd. 筆者認為，權利的客體是行為，而行為的客體又可分為有體物、無體物、權利人的身體和他人的身體等，或者行為的客體不確定（霍菲爾德所謂的與身體和物都無確定關系的那種權利如隱私權，作為其權利客體的行為并非無客體，只是不確定，如不侵害隱私的行為，其客體可以是日記書信或檔案或者一種無形的信息等），霍菲爾德的上述分類方法就是以（作為權利客體的）行為之客體的不同為標準建立起來的。 [23]Dennis Lloyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺北聯(lián)經出版事業(yè)公司1984年版，第312頁。 [24]見F.C.S.Northrop，The Complexity of Legal and Ethical Experience（1959），Chapter 3. [25]1997年5月臺灣著名民法學家王澤鑒來中國政法大學講學，有大陸學者也提出了這一問題，可見這一問題在大陸學者中也是一個有待澄清的問題。尤其是在分析有價證券時，常常出現(xiàn)混亂，對有價證券本身的所有權常常使我們幻覺為所謂的“對有價證券所表彰的權利的所有權”。 [26]見Dennis Lloyd，同注引書，第310頁。 [27]其他可以參考的文章：Is it trust jus in rem or jus in personam？Walter G.Hart in （1912） 28 L.Quart.Rev.290 The Nature of the rights of the Cestui Que Trust，by Professor Scott in （1917）17 Columbia L.Rev.，269. [28]霍菲爾德的學生科賓（corbin）在完善霍菲爾德的分析體系方面也作出了貢獻，見Corbin，Legal Analysis and Terminology，1919 Yale Law Journal，vol.29，163-173.他分析了instant right和future right、conditional right、joint right等概念。 [29]以上三點，見Lord Lloyd：Lloyd‘s Introduction to Jurisprudence，445，（1985）。關于right和claim的辨析可見Joel Feinberg：The Nature and Value of Rights，in Rights and their Foundations，（New York）Garland Pub.他作了propositional claiming和performative claim的區(qū)分。也可參見Neil MacCormick：Rights，Claims and Remedies，in Law and Philosophy 1 （1982）。 [30]J.L.Montrose，Return To Austin‘s College，1960 Current Legal Problem，p.12，Stevens Sons Limited，London. [31]見Max Radin：A Restatement of Hohfeld，vol.51 Harvard Law Review （1938）。筆者也認為，今后將霍菲爾德的理論引入中國的法學研究的話語中時，應當精心設計一套與其概念相對應的中文術語，而不必直譯。 [32]R.Stone，An Analysis of Hohfeld，48 Minn.L.Rev.313，317-22（1963）。 [33]批評見A.Corbin，Legal Analysis and Terminology，29 Yale L.J.163（1919）。 [34]我國《公司法》出臺后，就有許多學者用雙重所有權一類空泛的概念來為“股權”定性，這正是霍菲爾德所反對的做法，科學的研究方法應是對股權的內在要素進行分析，而不是急于定性。對于信托問題的研究也應如此。 [35]［美］萬德威爾德：“十九世紀的新財產：現(xiàn)代財產概念的發(fā)展”，載《經濟社會體制比較》1995年第1期。財產法思想新的發(fā)展可參見Reich，The New Property，1964 The Yale Law Journal，vol.73. [36]主要有：The Declaratory Judgment，by E.M.Borchard，（1918）28 Yale Law Journal，1，105；The Alienability of Choses in Action，by Walter Wheeler Cook，（1916）29 Harvard Law Review，450；The Privileges of Labor Unions in the Struggle for Life，by Wheeler Cook，（1918）27 Yale Law Journal，779；以及Corbin的兩篇論文，見注。此外，還有學者將霍菲爾德的理論用于對美國憲法的分析，見H.New Morse：Applying the Hohfeld System to Constitution Analysis，v.9 The Whittier Law Review （1988）。 [37]哈特：《法律的概念》第五章，張文顯等譯，中國大百科全書出版社，參見沈宗靈：“對霍菲爾德法律概念的比較研究”，載《中國社會科學》1990年第1期。 [38]米爾恩：《人的權利與人的多樣性》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社。 [39]我國也有學者學習霍貝爾，將霍菲爾德的分析理論用于法社會學的研究之中，如梁治平：《清代習慣法：國家和社會》，中國政法大學出版社（1996年）；夏勇：“鄉(xiāng)民公法權利的生成”，載《走向權利的時代》，中國政法大學出版社（1995年）。但是，兩位學者對于霍菲爾德八個概念特別是noright、power、liability、immunity等概念的理解卻有許多需要推敲的地方。 [40]Dennis Lloyd：同注引書，第309頁。 [41]20世紀初，國外就有學者對物權和債權的劃分提出了批評，如法國的M.Planiol和他的學生Michas等。見高富平：“所有權功能論”，中國政法大學民法學博士論文（1998年）。皮爾士說：概念的意義在于效果。如果一種法律概念總是讓我們在司法實踐中造成紊亂，那么，就應改良。 [42]方流芳：“法學教育和法律職業(yè)問題”，載《中國政法大學校報》1998年1月10日。 [43]王涌：“分析法學與中國民法的發(fā)展”，載《比較法研究》第11卷第4期（1997年）。 王涌
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