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尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究（中）
尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究（中） �。ò耍┴�(zé)任（liability）和義務(wù)（duty）的區(qū)別 為說明兩者的區(qū)別，霍菲爾德舉了一個例子，如在Booth v.Commonwealth一案中，法院引用弗吉尼亞法規(guī)時說：“所有年滿21歲不滿60歲的白人都有責(zé)任（liable）做陪審員�！焙苊黠@，這一法規(guī)設(shè)定的是責(zé)任（liability）而不是義務(wù)（duty）。但這是一種承擔(dān)可能產(chǎn)生的義務(wù)的責(zé)任（it is a liability to have a duty created）。做陪審員的義務(wù)只是在法院工作人員運(yùn)用自己的權(quán)力而指定某人做陪審員時才產(chǎn)生。而在此之前某人所具有的只是一種責(zé)任。 �。ň牛┗砻猓╥mmunity）與無權(quán)力（disability） 豁免（immunity）的相關(guān)概念是無權(quán)力（disability），而相反概念是責(zé)任（liability）。所謂豁免-無權(quán)力的關(guān)系就是指存在于A與B之間的一種法律關(guān)系，在這種關(guān)系中，B不具有法律權(quán)力去改變現(xiàn)存的A與B或A與其他人的法律關(guān)系，此種法律關(guān)系對于A來說即豁免，而對于B來說即無權(quán)力（disability）。 霍菲爾德舉了一個例子說明這一問題，X是一片土地的所有者，Y無權(quán)力處分X的土地，X可以對抗Y的處分其土地的行為，此即“豁免”。但是，如果X委托了一位代理人出賣他的財產(chǎn)，那么，他同這位代理人的關(guān)系就是責(zé)任，而不是豁免。 在大陸法系的民法物權(quán)登記制度中，如“不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓一經(jīng)登記，即可對抗第三人”的規(guī)定，其中所謂“對抗第三人”就是霍菲爾德的豁免的概念，意即：某人經(jīng)轉(zhuǎn)讓登記而獲得的不動產(chǎn)所有權(quán)不因第三人的買受行為而發(fā)生變更，第三人即無權(quán)力變更此不動產(chǎn)的所有權(quán)關(guān)系。 英國女王的法律顧問倫敦大學(xué)勞埃德（Dennis Lloyd，1915-）教授在解釋霍菲爾德的“豁免”概念時曾舉例說：“議員在國會辯論中發(fā)表言論，不論內(nèi)容是否構(gòu)成誹謗，發(fā)言人都不受追訴，此即豁免�！�14筆者以為這個例子不恰當(dāng)，因為在這個例子中，我們找不到與此“豁免”相關(guān)聯(lián)的“無權(quán)力”。實(shí)際上，此例中的所謂“豁免”是我們平常所使用的“豁免”概念，如國際法上“國家及其財產(chǎn)的豁免權(quán)”等，其實(shí)質(zhì)含義是指“法律規(guī)定的例外（exemption）”，而不完全是霍菲爾德所謂“豁免”之含義，正可謂：此“豁免”非彼“豁免”也。 以上便是霍菲爾德所提煉的八個“最小公分母”的法律概念，15沈宗靈教授曾經(jīng)將這四對關(guān)聯(lián)的概念關(guān)系用漢語簡單地表述為： “權(quán)利-義務(wù)的關(guān)系”是：我主張，你必須。 “特權(quán)-無權(quán)利的關(guān)系”是：我可以，你不可以。 “權(quán)力-責(zé)任的關(guān)系”是：我能夠，你必須接受。 “豁免-無權(quán)力的關(guān)系”是：我可以免除，你不能。16 筆者認(rèn)為，沈宗靈先生對“權(quán)利-義務(wù)”和“權(quán)力-責(zé)任”的關(guān)系的表述是正確的，但其對“特權(quán)-無權(quán)利”和“豁免-無權(quán)力”的表述卻是不恰當(dāng)?shù)�，因為“你不可以”�?shí)際上表明的是一種義務(wù)，不是“無權(quán)利”，而“你不能”表明的是一種責(zé)任，不是無權(quán)力。所以，筆者認(rèn)為如下表述或許更為妥帖： “權(quán)利-義務(wù)的關(guān)系”是：我要求，你必須。 “特權(quán)-無權(quán)利的關(guān)系”是：我可以，你不能要求我不可以。 “權(quán)力-責(zé)任的關(guān)系”是：我能夠強(qiáng)加，你必須接受。 “豁免-無權(quán)力的關(guān)系”是：我可以免除，你不能夠強(qiáng)加。 在上述八個概念中，權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力和豁免可以統(tǒng)稱法律利益（legal interest），而義務(wù)、無權(quán)利、無權(quán)力和責(zé)任則可以統(tǒng)稱法律負(fù)擔(dān)（legal burden）。17 霍菲爾德并不是對這些概念進(jìn)行分析的第一人，以前就有人對這些概念作過分析和討論，如泰里（Terry）和薩爾蒙德（Salmond），但他們的工作都不徹底。18他們也沒有像霍菲爾德那樣用這些基本概念對一些常用的法律概念進(jìn)行分析。而霍菲爾德在分析對物權(quán)和對人權(quán)以及所有權(quán)等實(shí)際問題時，卻將這些基本概念運(yùn)用得游刃有余。 �。ㄊ⿲ξ餀�(quán)（right in rem）和對人權(quán)（right in personam）以及所有權(quán)（ownership） “對物”（in rem）和“對人”（in personam）這兩個詞在當(dāng)時的司法推理中的使用一直十分混亂，其主要的用法如：對物權(quán)（right in rem）和對人權(quán)（right in personam），對物的訴訟（actions in rem）和對人的訴訟（actions in personam），對物的判決（judgment or decrees in rem）和對人的判決（judgment or decrees in personam）。所以，大法官霍姆斯和富蘭克林都認(rèn)為：“再也沒有一個詞比‘對物’這一個詞被誤用的程度更為嚴(yán)重。而要拋棄這些傳統(tǒng)的含混概念，就必須通過定義和辨析的方法（snuff them with distinctions and definition）。” 實(shí)際上，早在霍菲爾德之前，奧斯丁就拋棄了對物權(quán)和對人權(quán)的概念，奧斯丁在《法理學(xué)講義》中指出：“jus in rem和jus in personam這兩個術(shù)語是中世紀(jì)的民法學(xué)家發(fā)明的。19而所謂‘對物’只是表明權(quán)利的行使范圍，而不是權(quán)利行使的對象，它表明權(quán)利的行使針對所有的他人，而in personam實(shí)際上是in personam certam sive determinatam的一種簡略的說法，它也是表明權(quán)利行使的范圍，即權(quán)利的行使針對特定的人�！笨梢�，奧斯丁認(rèn)為所有的法律權(quán)利都是對人權(quán)，不存在對物的權(quán)利，因為物不是法律上的主體，而所謂的對物權(quán)只是對抗許多人的“對人權(quán)”的總和的簡稱而已，即對世權(quán)。20 霍菲爾德在奧斯丁的基礎(chǔ)上又前進(jìn)了一步，他主張用多方面的權(quán)利（multital right）和少量的權(quán)利（paucital right）21來分別替代對物權(quán)和對人權(quán)的概念。他這樣界定少量的權(quán)利和多方面的權(quán)利：所謂少量的權(quán)利（單方面的權(quán)利）是指一個法律主體所具有的針對另一個法律主體的單一的法律權(quán)利，而多方面的權(quán)利則是指一個法律主體所具有的針對許多法律主體的相同的但是相互獨(dú)立的權(quán)利的總和�；舴茽柕抡J(rèn)為，除權(quán)利之外，其他法律利益如特權(quán)、權(quán)力和豁免等也存在的“對物”和“對人”的形態(tài)。 霍菲爾德還認(rèn)為多方面的法律利益并不總是與有體物（a tangible object）相關(guān)。他認(rèn)為多方面的法律利益可以分為以下的類型：22 �。�1）與有體物有關(guān)的，即以有體物為客體的多方面權(quán)利，如土地所有權(quán)； （2）與特定的有體物和權(quán)利人的身體無關(guān)的，如專利權(quán)； �。�3）與權(quán)利人的身體有關(guān)的，即以權(quán)利人的身體為客體的權(quán)利，如身體自由權(quán)； （4）權(quán)利人擁有的以另一個人的身體為客體的權(quán)利，如父親擁有的他的女兒不被誘奸的“父權(quán)”； �。�5）與權(quán)利人的身體和有體物無確定關(guān)系的權(quán)利，如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)。 在此基礎(chǔ)上，霍菲爾德對普通法中的一個最為常見的概念“無條件繼承的不動產(chǎn)所有權(quán)”（fee simple）進(jìn)行了前所未有的精確分析，他認(rèn)為“fee simple”是一種包括多方面權(quán)利、多方面特權(quán)、多方面權(quán)力和多方面豁免在內(nèi)的綜合的法律利益，具體要素如下： （1）多方面權(quán)利，即要求任何他人不侵害其土地的權(quán)利，任何他人有義務(wù)不侵害其土地； （2）多方面特權(quán)，即占有使用和收益甚至糟蹋（harming）其土地等特權(quán)，任何他人無權(quán)利要求所有人不這樣做； �。�3）多方面權(quán)力，即處分的權(quán)力，所有人可以通過拋棄、許可和轉(zhuǎn)讓等方式創(chuàng)設(shè)任何他人對于其土地的法律利益，他人因他的處分行為而享有對于其土地的法律利益； �。�4）多方面豁免，即對抗任何他人處分其土地的行為，任何他人都無權(quán)處分其土地。 普通法中的“fee simple”概念與大陸法系民法中的所有權(quán)即自物權(quán)的概念在法律內(nèi)容上基本一致。我國民法教科書一般將所有權(quán)分解為占有、使用、收益和處分四種權(quán)能，其實(shí)，所謂的占有、使用和收益權(quán)能就是霍菲爾德上述的多方面特權(quán)，而多方面特權(quán)的含義顯然比占有、使用、收益的含義要廣闊得多，因為對一物的特權(quán)并非僅僅占有、使用和收益三種方式，它應(yīng)是無窮無盡的，包括糟蹋，而所謂的處分權(quán)能就是霍菲爾德上述的多方面權(quán)力。而大陸法系民法中所謂的物上請求權(quán)就是霍菲爾德上述的多方面權(quán)利，所謂的對抗第三人的效力就是霍菲爾德上述的多方面豁免。 按照霍菲爾德的理論，我們可以對“所有權(quán)”下一個完整的定義，即所有權(quán)是法律主體對于有體物所具有的相對于任何他人的權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力和豁免的法律利益的總和。這一定義所描述的是一種最完整的最純粹的所有權(quán)概念，是理想狀態(tài)中的所有權(quán)，但是，在現(xiàn)實(shí)世界的任何一個國家的法律中，我們都不可能發(fā)現(xiàn)這樣完整的所有權(quán)，因為在法律社會化的原則下，現(xiàn)代私法創(chuàng)設(shè)了大量限制所有權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)范，如權(quán)利不得濫用制度、相鄰權(quán)制度、善意取得制度等，這些制度為所有權(quán)人設(shè)定若干法律負(fù)擔(dān)，同時也就否定了所有權(quán)人中原有的相應(yīng)的法律利益，一個典型的例子就是“西方國家的土地所有人在多如牛毛的城市規(guī)劃建筑法規(guī)和各機(jī)關(guān)可能具有的土地征用權(quán)下，得以使用管理和處分土地的方式已被局限在十分狹小的范圍之中，這足以說明所有權(quán)并非是讓一個人能夠自行其是的普遍自由，而是近乎一種‘剩余權(quán)’（residual right）的性質(zhì)”。23所謂純粹所有權(quán)也只能是極端個人主義者的一種幻想而已。 由于各國法律對于所有權(quán)的限制不同，所以，各國法律中“所有權(quán)”的具體內(nèi)容是不完全相同的，可見，所謂“所有權(quán)”的概念并不具有固定的內(nèi)涵，它是一束變動不居的法律利益（Ownership as a bundle of right），這里產(chǎn)生一個問題，既然它們的內(nèi)容都不盡相同，我們憑什么說它們都是所有權(quán)呢？所有權(quán)作為一種法律概念，其本質(zhì)是什么？我們是否可以創(chuàng)造出一個可以用以確認(rèn)所有權(quán)的固定規(guī)則？霍菲爾德沒有提供這樣一個規(guī)則，但它的方法卻有助于我們分析這一問題。事實(shí)上，所有權(quán)作為一種法律概念，它是一種“不完整的象征”（Incomplete Symbols），24它的內(nèi)涵和外延不像“自然人”這一概念那樣確定，它是一個錯綜復(fù)雜的集合體，從邏輯上分析，在所有權(quán)與非所有權(quán)之間應(yīng)該存在種種形態(tài)，它們之間具有家族的相似性。那么什么是決定“所有權(quán)之為所有權(quán)”的關(guān)鍵概念？是處分能力？抑或其他？這一問題值得思考。 �。ㄊ唬皺�(quán)利”的所有權(quán)？ 這一問題在霍菲爾德的論文中未有直接提及，但按照霍菲爾德的上述理論，“權(quán)利的所有權(quán)”這樣一個概念是不應(yīng)該存在的。所以，他的學(xué)生庫克（Cook）在《霍菲爾德對于法律科學(xué)的貢獻(xiàn)》這篇論文中，運(yùn)用霍菲爾德的方法對薩爾蒙德在《法理學(xué)》這部著作中關(guān)于所有權(quán)的分析所采用的“to own a particular kind of right”的說法提出了批評。25 英國丹尼斯·勞埃德（Dennis Lloyd）教授也曾對此作過分析，他的論述比較令人信服：“權(quán)利通�？梢�-大家也經(jīng)常這樣認(rèn)為-被‘擁有’，是不爭的事實(shí)。不過，這項術(shù)語所含的意義，不過是說那些權(quán)利得有某些人行使，自然這些人就被稱為那些權(quán)利的所有人。若以這種定義提到一位‘所有人’時，它并未告訴我們被‘擁有’這項權(quán)利所具備的性質(zhì)，決不能與我們目前所討論屬于一種特定財產(chǎn)權(quán)的‘所有權(quán)’混為一談。以雙重含義使用‘所有權(quán)’一詞導(dǎo)致的混亂，非常明顯，因為，如果普遍那樣使用，我們勢必要把財產(chǎn)權(quán)的所有人形容為‘所有權(quán)權(quán)利的所有人’（owner of the right of ownership）。這種可笑的說法，事實(shí)上已被避免，但英文中沒有適當(dāng)?shù)挠谜Z可以稱呼一位能夠行使特定權(quán)利的人。有時大家使用‘持有人’（holder）或‘占有人’（possessor），但是言語上的習(xí)慣，依然把‘所有人’（owner）當(dāng)作比較自然的稱呼。但是，如果既把‘所有權(quán)’看做有形物體上存在的無形權(quán)利，又將其看做一個人與任何他能行使的權(quán)利之間的關(guān)系，這樣必然導(dǎo)致混亂，所以，我們面臨著另一個問題即：比較適宜稱為所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)，它的條件究竟如何？”26 （十二）原生的權(quán)利（primary right）和次生的權(quán)利（second right） 霍菲爾德舉了一例子來說明這兩種權(quán)利，A擁有一片土地，A具有要求任何他人不侵害其土地的權(quán)利，這就是原生的權(quán)利，但是，B侵害了他的土地造成了損失，這時，A又獲得了一個次生的權(quán)利，就是要求B賠償其損失，大陸法系民法中的侵權(quán)之債（obigatio ex delicto）以及普通法中的歸還（restitution）就是一種典型的次生的權(quán)利。 所以，原生的權(quán)利是因某一有效事實(shí)而不是因侵害先在（precedent）的權(quán)利而產(chǎn)生的權(quán)利，它可以是對物權(quán)，也可以是對人權(quán)。次生的權(quán)利則是因先在的權(quán)利被侵害而產(chǎn)生的權(quán)利，它一般是對人權(quán)。 �。ㄊ┖馄椒ㄋ袡�(quán)和普通法所有權(quán)：雙重所有權(quán)？ 在英美國家，由于歷史原因，在同一財產(chǎn)上往往同時存在衡平法權(quán)利和普通法權(quán)利，信托就是一個典型，法學(xué)家們總是用衡平法所有權(quán)和普通法所有權(quán)來解釋信托中的財產(chǎn)關(guān)系。霍菲爾德在《衡平與法律的關(guān)系》一文中批評了這一傳統(tǒng)理論。他認(rèn)為，在分析此類法律問題時，可以用他的四對概念具體分析其中的法律關(guān)系，而不必采用所謂“衡平法所有權(quán)和普通法所有權(quán)”這樣模糊不清的概念。霍菲爾德對信托收益人（cestui que trust）的所謂的衡平法利益所作的實(shí)證分析就是一個具體嘗試。27 �。ㄊ模┗ト菪躁P(guān)系（concurrent relation）和互斥性關(guān)系（exclusive relation）：權(quán)利沖突和法律沖突理論 霍菲爾德在用自己的方法分析衡平法和普通法時，發(fā)現(xiàn)了兩者之間的眾多沖突，然而當(dāng)時的普遍觀念正如梅特蘭在其《衡平》一書中所言：衡平法與普通法沒有沖突，衡平法與普通法毫厘不爽地吻合（equity fulfill every jot and tittle of the common law），霍菲爾德認(rèn)為這顯然是一種誤述（misdescription），然而，這一誤述卻影響了受LangdellAmesMaitland法學(xué)傳統(tǒng)訓(xùn)練的整整一代法律學(xué)生。 為了說明衡平法和普通法沖突，霍菲爾德區(qū)分了兩種法律關(guān)系即互容性關(guān)系和互斥性關(guān)系，互容性即其所謂的基本概念之間的相關(guān)性（correlative），而互斥性即其所謂的基本概念之間的相反性（opposite），以此來說明各種廣義上之權(quán)利的沖突和法律沖突的本質(zhì)及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，這樣霍菲爾德在分析法學(xué)的研究路途上又發(fā)現(xiàn)了一個極為令人興奮的課題。然而，他尚未完成這一課題時就英年早逝了。當(dāng)然，霍菲爾德的其他計劃如對一般關(guān)系（common relation）和特定關(guān)系（special relation）、合意性關(guān)系（consensual relation）和建構(gòu)性關(guān)系（constructive relation）、實(shí)體關(guān)系（substantive relation）和程序關(guān)系（adjective relation）、完整關(guān)系（perfect relation）和不完整關(guān)系（imperfect relation）等研究也隨之夭折了。28 王涌
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