尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究（上）

尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究（上）

　　18世紀(jì)以來(lái)，以“遵循先例”為基本原則的英美普通法經(jīng)過(guò)數(shù)百年的發(fā)展，像珊瑚的生長(zhǎng)一般，逐步形成了浩如煙海的判例，但整個(gè)法律體系卻因缺乏精確的法律概念和系統(tǒng)的邏輯結(jié)構(gòu)而顯得雜亂無(wú)章，晦澀難懂，許多法學(xué)家認(rèn)識(shí)到普通法的這一狀況對(duì)資本主義發(fā)展的深刻阻礙，開(kāi)始了對(duì)普通法的梳理工作，其中貢獻(xiàn)最為卓著的是分析法學(xué)流派。這一流派十分注重對(duì)法律基本概念的分析，它以邊沁為先鋒，歷經(jīng)奧斯丁、霍蘭德、薩爾蒙德、凱爾森、格雷、霍菲爾德等幾代大師的努力，逐步形成了一個(gè)完整的關(guān)于法律概念分析的方法和體系。

　　而在上述的分析法學(xué)家中，霍菲爾德可謂是法律概念分析的集大成者，他的思想為美國(guó)的《財(cái)產(chǎn)法重述》所采用，今天，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)在西方法律界的運(yùn)用和發(fā)展，為法律確立精確的概念和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫷囊�求日益增�?qiáng)，霍菲爾德的思想又煥發(fā)新的魅力。1

　　當(dāng)前中國(guó)的法律也存在著概念模糊和邏輯混亂等缺陷，筆者認(rèn)為，引進(jìn)英美國(guó)家的分析法學(xué)的思想和方法特別是霍菲爾德的思想和方法對(duì)于改變這種法律狀況有一定的意義，同時(shí)，對(duì)于我們從另一個(gè)角度理解大陸法系民法中有關(guān)民事權(quán)利的若干概念也具有一定的價(jià)值。

　　一

　　霍菲爾德（Wesley Newcomb Hohfeld），祖籍德國(guó)，1879年8月8日出生于美國(guó)加利福尼亞州的奧克蘭（Oakland）。在加利福尼亞大學(xué)讀書(shū)期間，學(xué)業(yè)優(yōu)異，所有課程都獲得了最高分，1901年以全班第一名的成績(jī)畢業(yè)�；舴茽柕率钱�(dāng)時(shí)美國(guó)黑格爾哲學(xué)的主要倡導(dǎo)者豪威生（Hawison）的學(xué)生，深受黑格爾哲學(xué)的影響，3之后，霍菲爾德考入哈佛大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)法律，并成為《哈佛法學(xué)評(píng)論》的學(xué)生編輯，在法學(xué)院期間，他著迷于分析法學(xué)家?jiàn)W斯丁的著作，他曾珍藏一本奧斯丁的《法理學(xué)》，書(shū)上的眉邊都寫(xiě)滿了自己的心得筆記，這本書(shū)現(xiàn)藏于耶魯大學(xué)法學(xué)院的圖書(shū)館�；舴茽柕路浅３绨莓�(dāng)時(shí)的分析法學(xué)家格雷（John Chipman Cray），而格雷也十分欣賞霍菲爾德的才華，他曾經(jīng)聘霍菲爾德做自己一個(gè)重要項(xiàng)目的助手，兩人結(jié)下了深厚的友誼�；舴茽柕聫墓�佛大學(xué)畢業(yè)以后，在圣佛郎西斯哥（San Francisco）做了一年的律師事務(wù)，1905年受聘任教于斯坦福大學(xué)法學(xué)院。1909年他在《哥倫比亞法律評(píng)論》上發(fā)表了他的第一篇論文《股東對(duì)于公司債務(wù)的個(gè)人責(zé)任的本質(zhì)》，在這篇文章中，霍菲爾德對(duì)當(dāng)時(shí)英國(guó)法院拒絕承認(rèn)英國(guó)的股東對(duì)公司在加利福尼亞發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的做法表示異議，同時(shí)也嚴(yán)厲地批評(píng)了當(dāng)時(shí)法律術(shù)語(yǔ)歧義叢生的現(xiàn)象。1910年夏天，霍菲爾德在芝加哥認(rèn)識(shí)了當(dāng)時(shí)的著名法學(xué)家、哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)龐德，當(dāng)時(shí)，龐德正著力于法學(xué)教育的改革，龐德曾同老資格的著名法學(xué)家魏格摩（Wigmore）合作過(guò)一段時(shí)間，但因魏格摩執(zhí)著于形而上學(xué)的新康德主義法學(xué)并喜歡對(duì)龐德循循教導(dǎo)，兩人最終分道揚(yáng)鑣，所以，龐德一直想物色一位年輕的法學(xué)家作為自己的助手，霍菲爾德成了他最合適的選擇�；舴茽柕聦�(duì)法學(xué)教育改革思慮已久，一直意圖將法學(xué)院日常學(xué)習(xí)中的討論提升到分析法理學(xué)的層次，所以，霍菲爾德熱情支持龐德的法學(xué)教育改革。1913年龐德發(fā)表了著名的《社會(huì)學(xué)法理學(xué)的目的和范圍》一文，同年，霍菲爾德也發(fā)表了一篇重要論文《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》，龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)思想和霍菲爾德的法律概念分析思想極大地沖擊了當(dāng)時(shí)美國(guó)沉悶和保守的法學(xué)界。由于這篇優(yōu)秀的論文，耶魯大學(xué)法學(xué)院聘霍菲爾德為教授，但是霍菲爾德的性格比較敏感，他和他的學(xué)生們相處得并不愉快，許多學(xué)生甚至要求學(xué)校解聘霍菲爾德，但有一些優(yōu)秀的學(xué)生如后來(lái)的合同法大家科賓（Corbin）和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的代表人物、《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的編纂組織者盧埃林（Llewellyn）對(duì)他則推崇備致。4由于霍菲爾德和龐德思想風(fēng)格的差異，兩人在許多問(wèn)題上也開(kāi)始產(chǎn)生分歧，龐德大力推廣他的社會(huì)學(xué)法學(xué)的思想，霍菲爾德的法律概念分析的思想在一定程度上被冷落了。1918年歷史上最嚴(yán)重的流行性感冒席卷全世界，大約兩千萬(wàn)人患病至死，霍菲爾德也不幸染上，并危及心臟，患病期間，霍菲爾德曾很樂(lè)觀地寫(xiě)給龐德說(shuō)他預(yù)計(jì)會(huì)獲得徹底的恢復(fù)，但是病情卻日益惡化，最后，霍菲爾德回到了他的故鄉(xiāng)加利福尼亞，在那里，醫(yī)生通過(guò)換血使得霍菲爾德的生命延續(xù)到1918年10月。霍菲爾德終生未娶，孤獨(dú)地走完了他短暫的一生。5

　　二

　　霍菲爾德最為重要的文章就是1913年和1917年發(fā)表的兩篇同名論文《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》，6霍菲爾德撰寫(xiě)這篇文章的主要原因在于，他深切感到，在司法推理中由于運(yùn)用具有多義或不確定含義的術(shù)語(yǔ)所帶來(lái)的混亂，他稱這些術(shù)語(yǔ)是變色龍似的詞（chameleon�瞙ued words）。這篇文章中，霍菲爾德首先從信托和衡平利益開(kāi)始談起，他認(rèn)為當(dāng)時(shí)的法學(xué)家和法官對(duì)信托和衡平利益的分析是很不充分的，因?yàn)樗鼈儧](méi)有建立在對(duì)基本法律關(guān)系和法律概念的分析的基礎(chǔ)之上。因此，霍菲爾德對(duì)基本法律概念進(jìn)行了一次系統(tǒng)分析。他的分析并不是一種形而上學(xué)的思辯游戲，而是建立在司法經(jīng)驗(yàn)之上的旨在解決司法實(shí)踐中的實(shí)際問(wèn)題的一種辨析，所以，他在他的論文題目中特別強(qiáng)調(diào)他所分析的概念是“司法推理中應(yīng)用的”。盡管如此，霍菲爾德的文章發(fā)表以后，仍有人譏諷霍菲爾德只是一個(gè)理念主義者（idealist），一個(gè)理論家（theorist），在美國(guó)這些詞大多具有貶義，所以，霍菲爾德的學(xué)生們一再為其辯解，7由此可見(jiàn)美國(guó)學(xué)術(shù)界中的實(shí)用主義色彩之濃厚�，F(xiàn)就霍菲爾德的主要思想作一評(píng)述。

　　（一）法律概念和非法律概念

　　早在霍菲爾德之前，奧斯丁就十分強(qiáng)調(diào)區(qū)分詞語(yǔ)的法律含義和非法律含義，他對(duì)自然法學(xué)將道德權(quán)利和法律權(quán)利混同的做法甚為惱火，他主張應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律所保護(hù)的利益（the de fact interest or claim which is protected by law）和法律所授予的利益（the advantages conferred by law）的不同，前者是正義論和社會(huì)學(xué)法理學(xué)研究的問(wèn)題，而后者是分析法學(xué)研究的問(wèn)題，后者的本質(zhì)是法律為保護(hù)特定的利益所授予的權(quán)利。

　　霍菲爾德也十分強(qiáng)調(diào)區(qū)分法律概念和非法律概念的必要性，他認(rèn)為在日常的法律討論中，人們常常混淆法律的和非法律的概念，即混淆事實(shí)關(guān)系和純粹的法律關(guān)系，他說(shuō)，這是一個(gè)不幸的流俗。這一流俗產(chǎn)生的原因有兩個(gè)：一是物理上和精神上的事實(shí)關(guān)系常常與純粹的法律關(guān)系緊密地結(jié)合在一起。這一原因也不可避免地影響到早期人們的法律觀念和法律制度�；舴茽柕乱�用了波洛克（Pollock）和梅特蘭（Maitland）的著述來(lái)說(shuō)明這一問(wèn)題：

　　“古代日耳曼法，正如古代羅馬法，在處理債和其他合同利益的轉(zhuǎn)讓時(shí)遇到很大的困難，除非權(quán)利是包含在一種有形實(shí)體中的，人們就不能理解權(quán)利如何被轉(zhuǎn)讓的。無(wú)形物的歷史也告訴我們這一點(diǎn)，只有當(dāng)受讓人獲得了實(shí)體，將牲畜放入牧場(chǎng)，將職員送入教堂，將小偷處以絞刑，權(quán)利才真正被轉(zhuǎn)讓�！�

　　“中世紀(jì)的法律有關(guān)無(wú)形物的領(lǐng)域很多。任何一種具有可轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的穩(wěn)定的權(quán)利，都被看做是像一片土地那樣的物。正是因?yàn)樗�是一個(gè)物，而不是法學(xué)家思辯的虛構(gòu)，所以，它才可以被轉(zhuǎn)讓。有人想轉(zhuǎn)讓教堂的受俸牧師推薦權(quán)，他會(huì)說(shuō)他在轉(zhuǎn)讓教堂。所以，布萊克頓（Bracton）向人們解釋到，權(quán)利不是那種有形的土石結(jié)構(gòu)的東西，而是一種無(wú)形之物，一種如同他的靈魂一般的無(wú)形之物�！�

　　霍菲爾德認(rèn)為混淆法律概念和非法律概念的第二個(gè)原因在于法律術(shù)語(yǔ)的模糊性和不嚴(yán)謹(jǐn)。而法律術(shù)語(yǔ)的不嚴(yán)謹(jǐn)和模糊性往往緣由于這樣的歷史事實(shí)，即我們的許多法律術(shù)語(yǔ)最初只用于表示具體的事物或行為，而當(dāng)它們被從日常話語(yǔ)中借來(lái)用于表示法律關(guān)系時(shí)，往往是一種比喻性的用法，所以，常令人誤解。如property（財(cái)產(chǎn)）一詞是典型的例子，property一詞有時(shí)用來(lái)表示與一定法律利益相聯(lián)系的物體，有時(shí)又用來(lái)表示與一定物體相聯(lián)系的法律利益。transfer（轉(zhuǎn)讓）這一概念也是一個(gè)很好的例子，transfer原本含義僅指交付即占有轉(zhuǎn)移的行為，但當(dāng)其作為抽象的法律術(shù)語(yǔ)時(shí)，它也可能是指在沒(méi)有轉(zhuǎn)移占有的情況下法律利益的轉(zhuǎn)移。另一個(gè)例子是power（權(quán)力）一詞，它原指做某事的物理上的或精神上的能力，但legal power的含義與此卻完全不同。liberty（自由）一詞也是如此情形，自然狀態(tài)中的自由和法律上的自由，其義大相徑庭。而在合同法領(lǐng)域，合同事實(shí)和合同之債的混淆也是一個(gè)例子，contract（合同）一詞有時(shí)指當(dāng)事人的合意這一事實(shí)，但有時(shí)又指因合意而產(chǎn)生的法律后果即合同之債。

　�。ǘ�）有效性事實(shí)（operative fact）和證據(jù)性事實(shí)（evidential fact）

　　霍菲爾德區(qū)分了兩種事實(shí)：一是有效性事實(shí)，指可以直接創(chuàng)造新的法律關(guān)系的事實(shí)，也可以稱之為constitutive （causal/dispositive）fact；二是證據(jù)性事實(shí)，指可以證明其他事實(shí)成立的事實(shí)。證據(jù)性事實(shí)只是為推理有效性事實(shí)提供了邏輯的基礎(chǔ)，而不是結(jié)論。他舉了一個(gè)例子以說(shuō)明有效性事實(shí)與證據(jù)性事實(shí)兩個(gè)概念的差別。在一個(gè)侵權(quán)之訴中，A宣稱他被B的狗咬了，不管是被Jim狗還是Dick狗咬的，這一事實(shí)就是有效性事實(shí)。即使假設(shè)是Jim狗而不是Dick狗咬的，這也只是證據(jù)性事實(shí)，證明上述的有效性事實(shí)成立，它自身在訴訟中也無(wú)關(guān)緊要。有效性事實(shí)又稱抽象事實(shí)，證據(jù)性事實(shí)又稱具體事實(shí)。

　�。ㄈ�）相互對(duì)應(yīng)的基本法律關(guān)系

　　霍菲爾德認(rèn)為，阻礙我們進(jìn)行清晰的法律思維和有效地解決法律問(wèn)題的最大的障礙之一就是將所有的法律關(guān)系都僅僅化約為權(quán)利（right）和義務(wù)（duty）的關(guān)系，盡管用權(quán)利和義務(wù)兩個(gè)概念來(lái)分析比較復(fù)雜的法律現(xiàn)象，如信托、選擇權(quán)、期待權(quán)、保留合同（escrow）、法人等，也能說(shuō)明一些問(wèn)題。但它所造成的法律術(shù)語(yǔ)的匱乏和混亂等嚴(yán)重后果，仍然需要法學(xué)家認(rèn)真對(duì)待和不斷消除。

　　霍菲爾德認(rèn)為，嚴(yán)格意義上的基本的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是獨(dú)具特質(zhì)并自成一類的（sui generis），而且只能是兩個(gè)法律主體之間的關(guān)系�；舴茽柕略谝粋�(gè)由“相反關(guān)系”和“相關(guān)關(guān)系”組成的表式中，展示了他所提煉出的基本法律概念和法律關(guān)系：

　　法律上的Jural〖〗權(quán)利right〖〗特權(quán)privilege〖〗權(quán)力power〖〗豁免immunity相反關(guān)系opposite〖〗無(wú)權(quán)利no�瞨ight〖〗義務(wù)duty〖〗無(wú)權(quán)力disability〖〗責(zé)任liability法律上的Jural〖〗權(quán)利right〖〗特權(quán)privilege〖〗權(quán)力power〖〗豁免immunity相關(guān)關(guān)系correlative〖〗義務(wù)duty〖〗無(wú)權(quán)利no�瞨ight〖〗責(zé)任liability〖〗無(wú)權(quán)力disability

　　他認(rèn)為上述的法律概念和關(guān)系是其他所有的法律概念和關(guān)系的“最小公分母”，其他所謂復(fù)雜的法律概念和關(guān)系只不過(guò)是它們的不同組合而已。

　�。ㄋ模﹪�(yán)格意義的權(quán)利（right）和嚴(yán)格意義的義務(wù)（duty）

　　霍菲爾德認(rèn)為，人們?cè)谟脵?quán)利（right）這一概念時(shí)總是將特權(quán)（privilege）、權(quán)力（power）、豁免（immunity）的含義也包括進(jìn)來(lái)，而不是使用嚴(yán)格意義上的權(quán)利（right）的含義。既然權(quán)利一詞已在很大程度上被濫用了，那么在法律話語(yǔ)中如何限制這一詞語(yǔ)的使用，并給予其確定的含義呢？霍菲爾德采用確定權(quán)利（right）的相關(guān)概念義務(wù)（duty）的內(nèi)涵來(lái)確定權(quán)利（right）的內(nèi)涵的辦法。他認(rèn)為義務(wù)是指一個(gè)人應(yīng)當(dāng)做或不應(yīng)當(dāng)做什么。例如，在X與Y之間的法律關(guān)系中，Y具有離開(kāi)土地的義務(wù)，那么，與此相關(guān)的就是，X具有要求Y離開(kāi)其土地的權(quán)利。霍菲爾德在英語(yǔ)中尋找了一個(gè)近義詞來(lái)說(shuō)明嚴(yán)格意義上的權(quán)利（right），這就是claim，即主張和請(qǐng)求的意思�？梢�(jiàn)霍菲爾德的權(quán)利概念與大陸法系中的請(qǐng)求權(quán)（Anspruch）概念比較相似。

　�。ㄎ澹┨貦�(quán)（privilege）和無(wú)權(quán)利（no�瞨ight）

　　霍菲爾德認(rèn)為，特權(quán)（privilege）的確定的法律含義是指一個(gè)人可以做某事的自由。例如，A襲擊了B，則B就有自我防衛(wèi)的特權(quán)。在特許經(jīng)營(yíng)（Franchise）中，許可人所授予被許可人的一種法律利益也是特權(quán)。

　　特權(quán)（privilege）的相反概念是義務(wù)（duty）。例如，在上面所舉的例子中，X有進(jìn)入土地的特權(quán)，這就是說(shuō)X沒(méi)有不進(jìn)入土地的義務(wù)，可以進(jìn)入土地的特權(quán)是對(duì)不可以進(jìn)入土地的義務(wù)的否定。再如X與Y簽訂了合同，約定Y可以進(jìn)入X的土地，這樣，Y就有了進(jìn)入土地的特權(quán)，因?yàn)閄與Y的合同免除了Y不進(jìn)入X的土地的義務(wù)。

　　法諺所曰：“法不禁止即自由”，實(shí)際上正是表達(dá)了上述的特權(quán)與義務(wù)的否定關(guān)系。

　　特權(quán)（privilege）的相關(guān)的概念是無(wú)權(quán)利（no�瞨ight），X的“進(jìn)入土地”的特權(quán)的相關(guān)概念顯然是Y無(wú)權(quán)利“要求X不進(jìn)入”。

　　霍菲爾德認(rèn)為，在英語(yǔ)中與特權(quán)（privilege）的意思最為相近的詞是自由（liberty）。

　　（六）嚴(yán)格意義的權(quán)利（right）與特權(quán)（privilege）的差異

　　奧斯丁曾經(jīng)區(qū)分過(guò)嚴(yán)格意義上的權(quán)利（right）和自由（liberty）的差異，他認(rèn)為，前者一般是與他人的義務(wù)相關(guān)，如請(qǐng)求賠償，而后者無(wú)須他人的義務(wù)就可以成立，如遷徙自由。奧斯丁發(fā)現(xiàn)自由的本質(zhì)特征就是沒(méi)有法律的限制，所以，他最終認(rèn)為自由的概念沒(méi)有法律上的意義。相同于奧斯丁的“自由”概念，霍菲爾德所謂特權(quán)的含義也是指一種法律允許的但法律并不通過(guò)強(qiáng)加別人以義務(wù)來(lái)予以支持的自由。

　　霍菲爾德從格雷（Gray）的著作《法律的本質(zhì)和淵源》借用了一個(gè)例子來(lái)說(shuō)明嚴(yán)格意義的權(quán)利和特權(quán)這兩個(gè)概念的差異，這就是有名的小蝦沙拉問(wèn)題（the Shrimp Salad Problem）。ABCD是小蝦沙拉的所有者，他們對(duì)X說(shuō)：“如果你愿意，你可以吃小蝦沙拉，我們?cè)试S你這樣做，但是我們并不答應(yīng)不干預(yù)你�！痹谶@樣的情況中，X就有了特權(quán)（privilege）“吃小蝦沙拉”，但X卻沒(méi)有權(quán)利（right）“要求ABCD不干預(yù)他吃小蝦沙拉”，當(dāng)然，ABCD也沒(méi)有權(quán)利（right）要求X“不吃小蝦沙拉”。

　　在這個(gè)例子中，霍菲爾德關(guān)于嚴(yán)格意義的權(quán)利與特權(quán)的差異的分析如此細(xì)致入微，以至于我們?nèi)魞H僅依賴于日常經(jīng)驗(yàn)則不能清晰地理解其中的玄奧，因?yàn)�，在我們的日常�?jīng)驗(yàn)中，一種被提及的自由，如憲法中的“言論自由”，一般都包括兩層意義：一是公民有言論自由的特權(quán)（privilege），即政府沒(méi)有權(quán)利（no�瞨ight）要求公民不自由言論；二是公民有要求政府不干預(yù)其自由言論的權(quán)利（right），即政府有義務(wù)（duty）不干預(yù)公民自由言論。在現(xiàn)實(shí)生活中，如果僅有特權(quán)，而無(wú)要求他人不干預(yù)的權(quán)利，此一特權(quán)并無(wú)實(shí)際價(jià)值，但是，我們不能因此而否認(rèn)特權(quán)和嚴(yán)格意義之權(quán)利在邏輯上是兩個(gè)截然不同的概念。

　　上述分析也提示我們：一國(guó)法律如果僅僅賦予公民某一特權(quán)，如結(jié)社自由，卻像小蝦沙拉的主人一樣“不答應(yīng)不干預(yù)他”，即不賦予其請(qǐng)求排除干預(yù)的權(quán)利，那么，此種法律所賦予的所謂“自由”只能是形同虛設(shè)。對(duì)于這樣的法律和政府，霍菲爾德的小蝦沙拉問(wèn)題倒是一幅絕妙的諷刺漫畫(huà)。實(shí)際上，這也是我國(guó)法制建設(shè)中所常見(jiàn)的“自由的障礙”問(wèn)題。

　　所以，真正的自由（liberty）既應(yīng)包含特權(quán)（privilege），也應(yīng)包含“請(qǐng)求排除干預(yù)”的權(quán)利（right），這或許也是霍菲爾德不用liberty替換privilege的緣由之所在。8

　�。ㄆ撸�權(quán)力（power）和責(zé)任（liability）

　　權(quán)力（power）9的相關(guān)概念是責(zé)任（liability），相反概念是無(wú)權(quán)力（disability）。所謂權(quán)力就是指A與B之間存在一種法律關(guān)系，A能夠通過(guò)自己的行為創(chuàng)設(shè)A與B或B與其他人之間的法律關(guān)系。那么，所謂責(zé)任就是指B應(yīng)當(dāng)承受A通過(guò)自己行為所創(chuàng)設(shè)的A與B之間或B與其他人之間的法律關(guān)系。

　　在霍菲爾德之前，就有許多法學(xué)家發(fā)現(xiàn)了法律權(quán)力這一概念，如德國(guó)潘德克頓法學(xué)家溫德夏特（Windscheid），他主持起草了德國(guó)民法典第一稿，并因此而名聞遐邇。溫德夏特（1817-1892）與奧斯丁（1790-1859）是同時(shí)代的學(xué)者，他們?cè)诜�律概念分析方面均有卓著的成就。溫德夏特指出，除�?quán)利之外，還有另一種法律所授予的利益就是權(quán)力。某人獲得這一法律利益時(shí)，并不立刻就在他人身上產(chǎn)生與之相關(guān)聯(lián)的法律上的不利益，但是具有權(quán)力的人可以通過(guò)其行為將法律上的不利益在未來(lái)強(qiáng)加于他人。德國(guó)法學(xué)家比爾林（Bierling）也作了同樣的區(qū)分。10溫德夏特認(rèn)為權(quán)力在其行使之前并不具有與之相關(guān)聯(lián)的法律上的不利益，而霍菲爾德則認(rèn)為，無(wú)論權(quán)力是否行使，只要在一法律主體上存在權(quán)力，那么，在另一法律主體上就必然存在與之相關(guān)聯(lián)的法律上的不利益，這就是責(zé)任。筆者認(rèn)為，溫德夏特的錯(cuò)誤在于混淆了責(zé)任與義務(wù)。所以，霍菲爾德理論的嚴(yán)謹(jǐn)和完美及其高度抽象性由此也可見(jiàn)一斑。11在英國(guó)的法學(xué)界第一個(gè)將權(quán)力的概念從權(quán)利（right）的概念中區(qū)分出來(lái)的法學(xué)家是薩爾蒙德（Salmond）。他指出，當(dāng)這種權(quán)力被授予政府官員時(shí)，它是公法性質(zhì)的，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。

　　霍菲爾德認(rèn)為對(duì)權(quán)力這一概念的分析有陷于形而上學(xué)的危險(xiǎn)，所以，他從實(shí)用的角度對(duì)這一概念進(jìn)行闡述。下面就是霍菲爾德所舉的關(guān)于權(quán)力（power）的一些例子。

　　X是一個(gè)有體物的主人，他有權(quán)力去消滅他的法律利益，如通過(guò)拋棄等行為。他也可以創(chuàng)造他人對(duì)于此物的所有權(quán)關(guān)系，如通過(guò)轉(zhuǎn)讓行為。

　　“代理”關(guān)系建立的實(shí)質(zhì)是將權(quán)力（power）授予了代理人，同時(shí)創(chuàng)造了被代理人的責(zé)任（liability），因?yàn)樵诖�理中代理人可以通過(guò)自己的行為創(chuàng)設(shè)被代理人與他人的法律關(guān)系。

　　政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就政府官員可以通過(guò)自己的行為來(lái)創(chuàng)設(shè)公民與國(guó)家之間的法律關(guān)系。

　　在有條件轉(zhuǎn)讓合同（escrow）中，買受人所擁有的就是一種權(quán)力，即大陸法系民法所謂的期待權(quán)，他可以通過(guò)完成一項(xiàng)行為即付清價(jià)款的行為，而創(chuàng)造他對(duì)合同標(biāo)的的所有權(quán)。

　　在合同法中，假設(shè)A向B發(fā)出要約出賣他的土地，這一事實(shí)就為B創(chuàng)造一種法律權(quán)力，為A則創(chuàng)造了相關(guān)的責(zé)任（liability）。因?yàn)锽可以通過(guò)承諾在A與B之間創(chuàng)設(shè)一種合同關(guān)系，而A則必須承受這一合同關(guān)系�；舴茽柕逻�用權(quán)力（power）的理論批評(píng)了藍(lán)德?tīng)栐凇逗贤�法》中的一段說(shuō)法，藍(lán)德?tīng)栒f(shuō)：“如果要約人規(guī)定他的要約將在一特定時(shí)間內(nèi)有效（open），如果這樣的約定是有效的，那么，要約就不可收回�！被舴茽柕抡J(rèn)為這一說(shuō)法不恰當(dāng)因?yàn)橐粋�(gè)要約創(chuàng)造的是一個(gè)法律關(guān)系，即一個(gè)法律權(quán)力，是這樣一種法律關(guān)系在持續(xù)（open），而不是作為一種客觀事實(shí)的要約在持續(xù)（open）。12霍菲爾德還列舉了公共服務(wù)領(lǐng)域的例子。如一位旅游者就具有一種權(quán)力（power），他通過(guò)請(qǐng)求，就可以將一種義務(wù)（duty）加在了客棧老板身上，客棧老板必須收旅游者為客。在旅游者請(qǐng)求之前，客棧老板具有一種承受旅游者通過(guò)請(qǐng)求而創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系的責(zé)任（liability）。但客棧老板可以通過(guò)“歇業(yè)”的方式取消這種責(zé)任。霍菲爾德特別強(qiáng)調(diào)在旅游者請(qǐng)求之前，客棧老板所承受的是責(zé)任（liability）而不是義務(wù)（duty）。

　　霍菲爾德認(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實(shí)產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實(shí)，二是為人的意志所能控制的事實(shí)。而法律權(quán)力就是通過(guò)第二種事實(shí)來(lái)實(shí)現(xiàn)的�；舴茽柕玛P(guān)于兩種事實(shí)的區(qū)分實(shí)際上就是民法學(xué)關(guān)于事件及事實(shí)行為和法律行為區(qū)分。德國(guó)法學(xué)家海澤（Heise）1807年在《潘德克頓學(xué)說(shuō)教程》中將法律行為解釋為“設(shè)權(quán)意思表示行為”，而薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中則將其更精確地定義為“行為人為創(chuàng)設(shè)其所意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”�？梢�(jiàn)，“設(shè)定性”是法律行為本質(zhì)特征，而法律權(quán)力（power）必然是通過(guò)法律行為而不是事實(shí)行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

　　霍菲爾德還強(qiáng)調(diào)要區(qū)分法律上的權(quán)力（power）和（為行使法律權(quán)力而做某事所必須具備的）生理上的能力（power）以及（為行使法律權(quán)力而必須）做某事的特權(quán)（privilege）這三個(gè)概念。

　　霍菲爾德批評(píng)了在司法判決中將責(zé)任一詞用作義務(wù)（duty）、債（obligation）以及債務(wù)（debt）的同義詞做法。

　　王涌

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