公私法劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)

公私法劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)

　　[摘  要] 公私法的劃分是法理學(xué)的基本問題之一，也是建設(shè)中國特色社會主義法律體系必須解決的一個基本問題。本文回顧了公私法劃分的歷史，評析了學(xué)者們關(guān)于公私法劃分的根據(jù)，對公私法的含義進(jìn)行了新的闡釋，認(rèn)為公私法的劃分是法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)問題，劃分公私法的直接根據(jù)是法律調(diào)整的不同方法，而法律調(diào)整的方法，基本上或主要地決定于法律調(diào)整的對象。明確這一問題，有利于澄清長期困擾法理學(xué)界的一些重要問題，以便根據(jù)法律調(diào)整對象的不同和實際生活的需要，選擇最佳的法律調(diào)整方法，這對建設(shè)中國特色社會主義法律體系具有重大的指導(dǎo)意義。

　　[關(guān)鍵詞] 公法，私法，法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，法律體系

　　公法與私法的劃分問題是法理學(xué)的基本問題之一，是人類法律文明的結(jié)晶，也是建設(shè)社會主義法律體系必須解決的一個基本問題。建國后的相當(dāng)一段時間，我國法學(xué)界接受前蘇聯(lián)法學(xué)的觀點，不承認(rèn)社會主義國家有公法與私法的劃分。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和法學(xué)理論研究的深入，法學(xué)界逐漸認(rèn)可了這種劃分。然而對于公法和私法的概念、劃分的根據(jù)和意義、二者的關(guān)系、公法與私法的具體內(nèi)容等問題，學(xué)界仍缺少深入的研究，尚未能取得必要的共識，這必然會影響我國社會主義法律體系的建設(shè)。建立社會主義法律體系，核心問題就是要搞清楚中國社會主義法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，即分成幾個什么樣的部門和其內(nèi)在聯(lián)系、協(xié)調(diào)問題，因此，很有必要對這個題目進(jìn)行深入的研究。

　　一、 公法與私法劃分的歷史及啟示

　　公法與私法的劃分并不是自有法律就出現(xiàn)的，而是法律發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。一般認(rèn)為，將法律分為公法和私法是西方法律文明的成果。早在古希臘時期，在法律領(lǐng)域，就有了 “公”與“私”的觀念區(qū)別。著名的政治家伯里克利曾說過“在解決私人爭執(zhí)的時候，每個人在法律上是平等的”，“但是在公家的事務(wù)中，我們遵守法律�！薄耙粋�雅典公民是不會因為照顧自己的事務(wù)而忘記國家的”。羅馬法學(xué)家烏爾比安首次提出了公法和私法的劃分，他在公元3世紀(jì)的著作《學(xué)說匯纂》中寫到：“它們（指法律）有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法見之于宗教事務(wù)、宗教機構(gòu)和國家管理機構(gòu)之中�！� 查士丁尼的《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》進(jìn)一步肯定了羅馬法學(xué)家的分類，指出：“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益�！� 關(guān)于兩者的適用原則和效力，《學(xué)說匯纂》指出：“公法的規(guī)范不得由個人之間的協(xié)議而變更”，而私法的原則是“對當(dāng)事人來說，協(xié)議就是法律”。羅馬人關(guān)于公法和私法的劃分，揭示了公法和私法的一些特征，啟迪著后來法學(xué)家對這一問題的思考。然而，受當(dāng)時歷史的局限，羅馬法的發(fā)展主要集中在私法，公法研究很不發(fā)達(dá)，它基本上屬于主權(quán)者任意處置的領(lǐng)域�！笆聦嵣希瑑H僅私法才是許多世紀(jì)以來人們認(rèn)真注意的對象；公法仿佛是個徒有其名的、無用的，甚至是危險的對象，羅馬沒有我們所理解的憲法或行政法。刑法也只是在私法周圍發(fā)展，因而它基本上似乎是有關(guān)私人（犯法者和受害者或其家屬）的事務(wù)，刑法實際上從未成為”公法“部分，從未達(dá)到私法那樣的發(fā)展程度”�！傲_馬法提出了公法和私法的劃分，但這樣做的目的在于撇開公法——如果真的存在公法的話。換句話說，法學(xué)家謹(jǐn)小慎微地避開了這個危險的禁區(qū)�！�

　　羅馬法留給后世的文化遺產(chǎn)，主要是羅馬私法，它的生命力在于其大多數(shù)法權(quán)關(guān)系能適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟生活條件，“以至一切后來的法律都不能對它做任何實質(zhì)性的修改”。 “在公法方面，羅馬法從未提供任何范例”。“在羅馬既不曾有公法，也不曾有行政法”。關(guān)于羅馬法中公法沒有得到發(fā)展的原因，我國學(xué)者解釋為“在羅馬帝國早期，盡管私有制和簡單商品經(jīng)濟生產(chǎn)比以往大有發(fā)展，那時戰(zhàn)領(lǐng)區(qū)的居民己取得了羅馬公民資格，但那時在社會生活中占支配地位的事實是：帝國的專制統(tǒng)治、奴隸制、一般平民在政治上的無權(quán)地位，等等。在這種情況下，除刑法外，很難設(shè)想有發(fā)展公法的客觀環(huán)境�！�

　　在王權(quán)至上的中世紀(jì)同樣沒有公法的地盤，但由于羅馬法的復(fù)興，在注釋法學(xué)家的著作中仍然保持著羅馬法關(guān)于公法與私法劃分的傳統(tǒng)。這一時期，公法關(guān)系仍然由王室立法和習(xí)慣法來調(diào)整，因而盡管羅馬法對西歐中世紀(jì)各民族各地區(qū)法律制度的發(fā)展具有舉足輕重的影響，但在公法方面卻沒有提供范例。

　　17—18世紀(jì)以來，資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展和中央集權(quán)統(tǒng)一國家的形成，為公法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。資產(chǎn)階級在推翻封建統(tǒng)治，確立資產(chǎn)階級的統(tǒng)治之后，開始把他們在資產(chǎn)階級革命時期提出的主張制度化、法律化。在政治方面，他們提出民主、自由和分權(quán)；在經(jīng)濟和私人生活領(lǐng)域，他們不僅要求財產(chǎn)權(quán)、契約自由等私法上的權(quán)利，而且要求自由競爭、自由貿(mào)易，把經(jīng)濟活動看作是純粹私人的事，要求限制國家對經(jīng)濟領(lǐng)域的干預(yù)，認(rèn)為國家的任務(wù)就是“守夜人”或“仲裁者”。于是，作為限制國家權(quán)力的現(xiàn)代意義的公法應(yīng)運而生，公法與私法的劃分具有了更現(xiàn)實的需要和更加明確的界限。

　　19世紀(jì)，公私法之分在廣泛開展的法律編纂和法律改革實踐中被普遍采用，最終作為一種制度在法律活動中得以確立。正是以公私法的劃分為理論指導(dǎo)，大陸法系各國先后建立了雙重法院系統(tǒng)——普通法院和行政法院。公私法劃分的不斷演進(jìn)和發(fā)展，使這種法律分類方法與大陸法系各國的法律文化融合在一起。公法、私法的概念也隨之演變?yōu)榇箨懛ㄖ谢�本的法律概念�?/p>

　　20世紀(jì)以來，公私法的劃分出現(xiàn)了一些新的情況，公法與私法相互滲透，產(chǎn)生了公法調(diào)整方法滲入私法領(lǐng)域，私法調(diào)整方法引入公法領(lǐng)域等新現(xiàn)象，但這并沒有動搖公私法劃分的社會基礎(chǔ)。

　　通過對公私法產(chǎn)生與發(fā)展的簡短回顧，我們可以得到以下啟示：第一，公法與私法的劃分是自古羅馬就出現(xiàn)的，并至今沿用不衰，這說明這種劃分具有必然性和生命力，它源與社會生活的需要，反映了法律調(diào)整的規(guī)律性。第二，所謂“公法”、“私法”是在一定的意義上講的，事實上任何法（實證法）都是與公共權(quán)力（國家權(quán)力）的運用相聯(lián)系的，在這種意義上講，任何法都是“公”的，私人是不能立法的。公私法的劃分在于國家對不同社會生活領(lǐng)域采取的法律調(diào)整方法不同，公法更多強調(diào)的是國家權(quán)力的行使，私法則著重社會生活主體的意思自治。即公法強調(diào)的是公共權(quán)力“管”，私法著重的是公共權(quán)力“放”。第三，私有制和商品經(jīng)濟是產(chǎn)生和發(fā)展公私法的重要條件之一，公私法的劃分與私有財產(chǎn)和商品經(jīng)濟的發(fā)展具有天然的聯(lián)系。簡單商品交換的頻繁和商品經(jīng)濟的發(fā)展，是羅馬私法發(fā)達(dá)的重要條件�！吧唐飞�產(chǎn)和商品交換的發(fā)展促進(jìn)了其中體現(xiàn)的當(dāng)事人權(quán)利平等、當(dāng)事人意思自治等觀念的流行，這在很大程度上推動了羅馬私法的迅速發(fā)展。” 公私法的劃分，更是與資本主義商品經(jīng)濟的充分發(fā)展和民族國家的最終確立有著不可分割的聯(lián)系。第四，民主政治是公私法劃分更加明確的重要因素。古羅馬的帝國專制使公法成為一個無人敢問津的領(lǐng)域。中世紀(jì)的歐洲大陸，按等級的不同劃分法律十分盛行，公法與私法的劃分長期無聲無息。17—18世紀(jì)，在法律領(lǐng)域發(fā)生了重大的變化，日益要求限制國家權(quán)力濫用的公法發(fā)展起來了，公私法的劃分終于被正式確立在資本主義社會的法律體系中。這與資本主義民主政治的發(fā)展有因果關(guān)系。為適應(yīng)資產(chǎn)階級要求政治民主，平等地決定國家制度和管理的需要，資產(chǎn)階級首先制定了治國安邦的總章程——憲法，以此為基礎(chǔ)，又產(chǎn)生了規(guī)范政府行為，保護(hù)個人權(quán)利的行政法，刑法與訴訟法也經(jīng)歷了重大變革。于是，公法發(fā)展起來了，公法與私法的區(qū)分日益明顯，公私法的分類最終確立。

　　二、 公法與私法劃分的根據(jù)

　　公法與私法劃分的根據(jù)是什么，是古今中外的法學(xué)家中一個長期爭論不休至今仍未達(dá)成共識的問題。代表性的學(xué)說，有以下幾種：

　�。ㄒ唬├�益說

　　這種學(xué)說由來已久，影響廣泛。羅馬法學(xué)家烏爾比安首次提出公私法之分時就是以不同利益為根據(jù)的，他認(rèn)為規(guī)定國家利益者為公法，規(guī)定私人利益者為私法。后來許多法學(xué)家都贊同此說�，F(xiàn)代利益說的學(xué)者認(rèn)為，凡是旨在維護(hù)公共利益的法是公法，凡是旨在維護(hù)私人利益的法為私法。利益說從法律的實質(zhì)內(nèi)容或目的來確定公私法的劃分，有一定的合理性。但是，問題在于，公私兩種利益在實際生活中往往是交織在一起的，很難找到一條涇渭分明的界限，公共利益是以私人利益為出發(fā)點和歸宿，純粹抽象的公共利益是不存在的；個人對私人利益的追求也有邊界，只有不損害他人及社會公共利益時才受法律的保護(hù)。依照利益說的標(biāo)準(zhǔn)，民法是私法，“私人自治”、“私權(quán)神圣”被奉為民法的基本原則，然而民法實行“私人自治”、“私權(quán)神圣”也是為了維護(hù)當(dāng)時社會的公共利益，況且，民法中也有旨在保護(hù)社會公共利益、維護(hù)“公序良俗”的原則。被認(rèn)為屬于公法的刑法、刑事訴訟法也保護(hù)著個人的利益，如“罪行法定”、“無罪推定”等。為了更好地解釋利益說，有人對利益說進(jìn)行了修正，認(rèn)為利益說應(yīng)理解為：私法對兩種利益不加區(qū)別，而公法則將公共利益置于更高地位。但是，由于現(xiàn)代利益關(guān)系的復(fù)雜性、多變性，何種利益屬于社會公共利益，何種利益應(yīng)處于更高的地位等問題仍然不易回答，利益說的缺陷仍然難以克服。

　�。ǘ�）主體說

　　這種學(xué)說由德國學(xué)者耶律內(nèi)克首倡，得到了日本學(xué)者美濃布達(dá)吉的贊同，在法國也頗為流行。這種學(xué)說主張，劃分公私法的根據(jù)在于法律關(guān)系的主體（至少有一方）是否代表國家權(quán)力或公共權(quán)力，公法調(diào)整的是國家或其他公共權(quán)力至少作為一方參加的法律關(guān)系。如果某種法律關(guān)系的任何一方都不代表國家或其他公共權(quán)力，那么這種法律關(guān)系就是私法關(guān)系。該學(xué)說的缺陷在于無法說明作為代表公共權(quán)力的一方也可以參加私法關(guān)系，如國家與私人可以訂立契約。為了解釋這種情況，主張主體說的學(xué)者，對其見解進(jìn)行了修正，認(rèn)為公法關(guān)系除了至少有一方主體必須是國家或公共團(tuán)體外，而且國家或公共團(tuán)體在這種情形下必須是基于公的資格或地位而實現(xiàn)的法律關(guān)系，才合乎標(biāo)準(zhǔn)。但是，國家何時處于公的地位和人民發(fā)生關(guān)系，才成為公法關(guān)系，主體說無法給予很好的解釋。該學(xué)說還派生出強行法說，即認(rèn)為公法是強行法，其法律關(guān)系不能由當(dāng)事人任意變更，法律由國家機關(guān)依職權(quán)強制執(zhí)行。私法是任意法，這種法律關(guān)系可以由當(dāng)事人雙方通過協(xié)議加以改變。這種學(xué)說的缺陷在于，事實上，代表公共權(quán)力的一方可以參加許多私法關(guān)系，而在有些公法關(guān)系中，私人也可以對國家主張權(quán)利和提起訴訟，而這種權(quán)利并不是以命令而是以合同或其他義務(wù)為基礎(chǔ)的，公法中也有合意，私法中也有強行性的、不得任意改變的規(guī)定，因此也不能以強行性或任意性作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)。

　�。ㄈ�）權(quán)力服從說

　　該說認(rèn)為，凡是法律所規(guī)定的內(nèi)容與行使國家權(quán)力發(fā)生關(guān)聯(lián)，即法律適用的主體彼此不是處于平等地位，而所定的事項又涉及管理與服從關(guān)系的法律為公法，如刑法、行政法。凡是法所規(guī)定的為私人之間關(guān)系的也即對等者、平權(quán)者間的關(guān)系的為私法，如民法。該學(xué)說一方面重視國家權(quán)力，另一方面承認(rèn)個人的地位，于是在國家與個人對立觀念的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了公私法劃分的觀念。此學(xué)說的缺陷在于：第一，法律關(guān)系絕不限于國家和個人兩個方面，在一國之內(nèi)，有大量的介與國家與個人之間的團(tuán)體（也稱社會中間組織），如企業(yè)法人、公益團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會等。依據(jù)該學(xué)說的標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整社會中間組織的法律很難劃歸公法或私法。第二，就管理與服從的觀念來說，非國家的社會團(tuán)體很多也有一定的管理職能，如親屬團(tuán)體中的親子關(guān)系，法人團(tuán)體中法人與其成員的關(guān)系等，都有相當(dāng)多的管理與服從關(guān)系，但調(diào)整這種關(guān)系的親屬法和公司法并不因此成為公法。第三，公法也有對等關(guān)系，如平等的地方國家機構(gòu)之間的關(guān)系。

　�。ㄋ模┚C合說

　　這種觀點認(rèn)為，單一根據(jù)說無法明確公私法界限。隨著公私法相互滲透，單一根據(jù)說應(yīng)當(dāng)被將幾種根據(jù)結(jié)合起來的綜合說所取代。法國法學(xué)家沃林認(rèn)為：“公法實際是調(diào)整公共機構(gòu)和被統(tǒng)治者，即以國家為一方并以個人為另一方的法律，但并非公共機構(gòu)和個人之間一切法律關(guān)系都包括在內(nèi)。事實上，并非所有這些關(guān)系都由公法調(diào)整，它僅調(diào)整公共機構(gòu)在行使其命令權(quán)時的那些關(guān)系”。這實際上是將主體說和服從說結(jié)合起來了。我國也有不少學(xué)者采用綜合說，如目前多數(shù)高校使用的法理學(xué)教材認(rèn)為： “凡涉及到公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益和上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強制關(guān)系的法即為公法，而凡是涉及個人利益、個人權(quán)利、自由選擇、平權(quán)關(guān)系的法即為私法�！� 顯然，這種觀點是綜合了利益說、主體說、服從說等主張而形成的一種折中學(xué)說。它兼顧了多種學(xué)說的合理性，是一種有較強解釋力的觀點，但問題也在這里，即上述各種單一根據(jù)的缺陷也被綜合進(jìn)來。此外，綜合說由于其根據(jù)的多元性使得公私法劃分的根據(jù)更加模糊和不確定。

　　那么，究竟應(yīng)該以什么作為公私法劃分的根據(jù)呢？我們認(rèn)為，公私法的劃分是現(xiàn)實社會生活的客觀需要，反映了法律發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律性，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。公私法劃分的直接根據(jù)是是法律調(diào)整的方法，而法律調(diào)整方法，雖然不是絕對地，但基本上是決定于法律調(diào)整的對象。法律調(diào)整的方法即法律對社會關(guān)系施加影響的方式、手段、機制和類型的總和，法律調(diào)整的對象即法律調(diào)整的社會關(guān)系。一般的規(guī)律是法律調(diào)整的對象決定法律調(diào)整的方法。在現(xiàn)實生活中，確實存在兩種不同性質(zhì)的社會關(guān)系：一類需要用集中的、由上而下的“管”的方法；一類則需要用非集中的，由下而上的“放”的方法。這兩類關(guān)系以及與之相適應(yīng)的兩類方法，都將長期存在，特別在市場經(jīng)濟的條件下，既需要由上而下地“管”，也需要根據(jù)生活的需要自下而上地“放”�！肮堋钡姆椒ê汀胺拧钡姆椒�，也即集中的方法和非集中（任意）的方法是兩種最基本的法律調(diào)整方法。集中的方法是指行為方式由法律規(guī)定，主體必須按照法律提供的行為模式行為或不行為，沒有或很少有選擇余地。這主要表現(xiàn)在法律中對禁止性和義務(wù)性規(guī)范的使用，體現(xiàn)了國家的權(quán)威性命令。任意的方法指主體在不違反禁令的前提下，有自行確定行為方式的自由，只有當(dāng)主體不做選擇時，法律提供的行為模式才被適用。根據(jù)法律調(diào)整的對象以及大體與之相應(yīng)的方法對一國現(xiàn)行法進(jìn)行法的基本分類，這是指一國一地區(qū)的法，總是內(nèi)在地有兩大部門群的劃分：公法和私法。公法是用集中的方法調(diào)整社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。私法是是用任意的方法調(diào)整社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　公法體現(xiàn)了社會生活要求集中、管理的方面，反映著生活中對集中、紀(jì)律、管理從屬關(guān)系的需要，重心在于規(guī)定公民與國家的關(guān)系，規(guī)定政府及官員的權(quán)力、責(zé)任和義務(wù)。隨著民主制度的發(fā)展，現(xiàn)代國家大都強調(diào)限制國家權(quán)力，以便從制度上防止權(quán)力的濫用，更好地尊重和保護(hù)社會成員的權(quán)利和自由，因此，現(xiàn)代公法，獲得了很大的發(fā)展，日益包含了限制權(quán)力專橫、保障人權(quán)的規(guī)范；日益更多地含有了“有限政府”、“權(quán)力制約”、“正當(dāng)程序”和“責(zé)任政府”等原則和規(guī)范。但無論公法的內(nèi)容怎么變化，它的一些基本方面仍然是確定的，公法屬于法律調(diào)整中管的一種，與政府的干預(yù)相適應(yīng)。公法的價值側(cè)重于社會秩序與社會公平的維護(hù)，實現(xiàn)的是分配正義，其調(diào)整能量是自上而下的，主要關(guān)系到社會資源的再分配。

　　私法則體現(xiàn)了社會生活有本身不受國家權(quán)力任意干涉的需要，在這方面國家權(quán)力需要“放”開，讓社會生活主體根據(jù)自身需要作出選擇的、非集中的自由原則。在私法領(lǐng)域，社會關(guān)系的參加者在各種生活狀況下的決定，根據(jù)預(yù)先設(shè)計好的典型化的法律規(guī)范，可以獨立、自主地從自身利益出發(fā)做出。人們的行為自由、生活中產(chǎn)生的權(quán)利要求，獲得國家權(quán)力的確認(rèn)和保證。生活本身的需要、主體自主地位的保證，決定著私法存在和發(fā)展的必然性。正是私法能夠保證人們按客觀經(jīng)濟規(guī)律辦事，實現(xiàn)商品交換中的等價、自愿、有償，體現(xiàn)權(quán)利主體的自主和平等，體現(xiàn)著保衛(wèi)人們的財產(chǎn)不受侵犯，保衛(wèi)社會關(guān)系參加者的正當(dāng)權(quán)利免受國家權(quán)力的專橫干涉。私法的規(guī)范主要是授權(quán)性規(guī)范，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的需要和意志進(jìn)行選擇。其價值側(cè)重于自由和效率，實現(xiàn)的是校正正義，它的調(diào)整能量是自下而上的，與市場經(jīng)濟的自行調(diào)節(jié)相適應(yīng)，主要關(guān)系到社會資源的初次分配。

　　公私法的劃分，在法律和法律實踐中，有與人類生存相聯(lián)系的更深刻的根據(jù)。這種劃分實際上說明法是自由與紀(jì)律、允許與禁止、權(quán)利與義務(wù)、職權(quán)與責(zé)任的矛盾統(tǒng)一體。法的使命就在于能夠協(xié)調(diào)這些矛盾，使之共處，達(dá)到統(tǒng)一，以滿足人類社會生活的需要。法可以使人們在一定物質(zhì)生活條件所決定的自由和紀(jì)律、允許和禁止，通過法律上的權(quán)利和義務(wù)、職權(quán)和責(zé)任的規(guī)定，達(dá)到一定的統(tǒng)一。法律規(guī)范是一種高度發(fā)達(dá)的社會規(guī)范，具有高度理性化、形式化的特點，能把主體在一定歷史條件下的行為自由、主動性、積極性和遵守一定的紀(jì)律、承擔(dān)一定的責(zé)任，有機地結(jié)合起來，使社會生活避免單純的偶然性和任意性。個人自由的范圍有多大，國家權(quán)力行使到什么程度及如何行使，這是公私法的劃分首先要解決的問題。所以，公私法的關(guān)系問題實質(zhì)上是國家對社會主體的社會、經(jīng)濟、文化等生活干預(yù)的范圍和方式問題，反映著政治國家和市民社會的關(guān)系，是法律發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，是法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，從歸根結(jié)底的意義上看，這種劃分是不以人們的意志和立法者的愿望為轉(zhuǎn)移的。法律的調(diào)整方法取決于社會物質(zhì)生活條件以及由前者所決定的法律所要調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和種類。然而，法律畢竟是客觀見之與主觀的東西，在一定的社會歷史條件下，調(diào)整方法的選擇更具有直接性。對同樣社會問題可以選擇不同的調(diào)整方法。采用何種調(diào)整方法來調(diào)整某一歷史時期面臨的社會關(guān)系和社會問題，有一般規(guī)律，但也體現(xiàn)著立法者的智慧、經(jīng)驗和技術(shù)水平的高低，有相當(dāng)可創(chuàng)新的空間。

　　三、 公法與私法劃分的意義

　　明確公私法各自的含義及劃分的根據(jù)，認(rèn)識到公私法的劃分是法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，具有重大的理論價值和實踐意義。

　�。ㄒ唬┛梢詭椭�我們澄清英美法系不存在公法與私法劃分的理論誤區(qū)，提高對公私法劃分反映著法律發(fā)展的一般規(guī)律、具有普遍意義的認(rèn)識

　　長期以來，法學(xué)界流行著這樣一種觀點：公私法的劃分并不是具有普適性的法律分類方法，而只是大陸法系國家法律的分類，英美法系并沒有公私法劃分的傳統(tǒng)。我國也有學(xué)者以此作為否認(rèn)公私法劃分的論據(jù)，其理論邏輯是：英美法系傳統(tǒng)和實踐中并沒有公私法的劃分，而只有普通法和衡平法之分，可是它們的市場經(jīng)濟和法制建設(shè)并沒有受到絲毫的不利影響，因此，我們不承認(rèn)公私法的劃分，也不會影響我國的市場經(jīng)濟和法制建設(shè)。其實，英美法衡平法和普通法的劃分是基于英美法的歷史發(fā)展，根據(jù)法的形式淵源而形成的法的另一種分類方法。實際上，英美法系長期不重視公私法的劃分正是因為對劃分公私法的誤解造成的。在許多英美學(xué)者看來，法律只有一個，國家機關(guān)和公民遵守同一法律是法治和自然公正的要求，劃分公私法意味著政府追求自己的特權(quán)，企圖與人民受制于不同的法律。英國思想家培根曾希望通過公私法的劃分來推進(jìn)英國的法律改革，就是因為當(dāng)時實力有限的國會擔(dān)心接受公私法劃分會導(dǎo)致國王高于法律而對國會不利而未被接受。其實，公私法的劃分是一個國家和地區(qū)法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)問題，一個國家或地區(qū)的法律不管其外在表現(xiàn)形式（即法的形式淵源）多么零亂，它的內(nèi)部結(jié)構(gòu)總是會分為有內(nèi)在聯(lián)系的不同部分，這種不同的部分最基本的就是分為相互聯(lián)系的兩個群體：公法和私法。無論英美法的淵源如何，公私法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)仍是存在的。第一，英美法系同樣存在著公私法的劃分，它們的整個法律體系也大體上可分為“管”的法律和“放”的法律，只不過不像大陸法系那樣明確地用公法和私法去指稱它們罷了。以英國的財產(chǎn)法為例，自十九世紀(jì)以后，議會開始打破由普通法、衡平法和原有的制定法所維持的財產(chǎn)自治的局面而不斷干預(yù)，具體體現(xiàn)在公共健康、住房供給和貧民窟清理、城鄉(xiāng)規(guī)劃、強制購買和稅制等方面。調(diào)整這些政府干預(yù)財產(chǎn)關(guān)系的法律（判例、法規(guī)和原則等），就是用集中的方法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，屬于公法。英國的法學(xué)家也看到了這個問題，如F??H??老森、B??拉登指出：“在英國，如果將公法完全置與財產(chǎn)之外，就可能對目前的財產(chǎn)的地位得到一個虛假的印象，與過去只單一地關(guān)注財產(chǎn)法本身相比，財產(chǎn)法律家現(xiàn)在已更多地關(guān)心公法。律師們在創(chuàng)立財產(chǎn)問題時，要花許多的力氣尋找是否在物的使用上強加了棘手的限制�！� 在美國，通過判例或法典、法規(guī)而體現(xiàn)出來的財產(chǎn)法、合伙法、契約法、侵權(quán)法、擔(dān)保法和親屬法等基本采取任意（非集中）的調(diào)整方法，奉行“私法自治”原則，屬于私法，而憲法、刑法、反壟斷法等基本采用集中的調(diào)整方法，屬于公法。第二，從理論上看，凡是實行市場經(jīng)濟的國家，都涉及政府與市場、自由競爭和國家干預(yù)的問題，現(xiàn)代市場經(jīng)濟既要充分發(fā)揮市場這只“看不見的手”對資源配置起基礎(chǔ)性的作用，又要充分利用國家這只“看得見的手”來彌補市場的缺陷和不足，糾正市場失靈，這種客觀經(jīng)濟規(guī)律反映在法律上層建筑領(lǐng)域，自然要求法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)分為私法和公法兩大部分，兩者有著不同的調(diào)整對象、方式、原則和理念。私法采用非集中的、任意的方法，公法采用集中的、紀(jì)律的方法；私法以平等主體的橫向關(guān)系為調(diào)整對象，公法以國家與公民、社會組織及國家機關(guān)之間的縱向關(guān)系為調(diào)整對象；私法領(lǐng)域通行的原則是平等、自愿、等價有償，公法領(lǐng)域通行的原則是權(quán)威與服從、民主與集中、自由與紀(jì)律的雙向互控。因此，英美法同樣也存在公法與私法的劃分問題，只不過是含蓄的，沒有像大陸法系國家那么明顯并得到學(xué)界的普遍認(rèn)同而已。第三，從實證方面看，也有許多事實可以支持英美承認(rèn)公私法的劃分。 1947年由麥格勞——希爾公司出版的Bernard Schwartz的《美國法律史》，就是在將美國法律發(fā)展分為五個階段的基礎(chǔ)上，在每個階段再分為公法和私法來進(jìn)行論述的。丹寧勛爵把發(fā)生在20世紀(jì)法官進(jìn)行司法審查的新判例稱為公共權(quán)力機構(gòu)與公民之間的一場憲法革命，它導(dǎo)致了公法與私法的分野。他說“在現(xiàn)代社會我們逐漸認(rèn)識到法律的兩個分離的領(lǐng)域：一個是私法，另一個是公法。私法調(diào)解臣民之間的事務(wù)。公法調(diào)解臣民與公共權(quán)力之間的事務(wù)”。此外，英美兩國的制定法也開始用“公”和“私”的概念來確定法律所保護(hù)的權(quán)利以及以

　　總之，英美盡管不存在法德式的公私法劃分，但在法學(xué)研究和法制實踐中都意識到了區(qū)分公法與私法的意義，并根據(jù)本國的國情進(jìn)行了揚棄�！坝捎诜�律傳統(tǒng)不同，英美沒有公、私法劃分的學(xué)理概念，在法律體系上也不作公、私法區(qū)別……然而，英美在社會形態(tài)方面，國家與社會是分離的，美國更是典型的自由主義國家，在保護(hù)權(quán)利和限制權(quán)力并在實踐中對兩者作出嚴(yán)格界分的二元法律結(jié)構(gòu)的實質(zhì)方面，英美是具備這一特征的。” 因此，籠統(tǒng)地說英美法系不存在公私法的劃分是不準(zhǔn)確的，這實際上是由于長期以來人們對公私法的劃分認(rèn)識的偏差所造成的。

　�。ǘ�）可以說明前蘇聯(lián)是否有公法與私法的劃分問題。

　　我國法學(xué)家拒絕以公私法的劃分作為法的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，其理論基礎(chǔ)之一來源于列寧在1922年制定蘇俄民法典時所說的一段話：“制定新的民法，確定對‘私人’契約的新的態(tài)度，等等。我們不承認(rèn)任何‘私人’性質(zhì)的東西。在我們看來，經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不是私人性質(zhì)的東西�！薄�…因此必須：對‘私人’關(guān)系更廣泛地運用國家干預(yù)，擴大國家廢除‘私人契約’的權(quán)力�！� 列寧的這段話在很長時期里被蘇聯(lián)法學(xué)理論界作為否認(rèn)社會主義國家存在公私法劃分的重要依據(jù)。其實，列寧的這段話并不是要否定公法與私法的劃分。首先，從文字解釋來看，列寧說：”我們不承認(rèn)‘私人’性質(zhì)的東西“，從邏輯上說并不等于否定公私法的劃分。因為，列寧在此也提到了”公法“一詞，如果僅僅是望文生義，不是也可以說列寧承認(rèn)公私法的劃分嗎？何況，列寧還說過”凡是西歐各國的文獻(xiàn)和經(jīng)驗中所有的保護(hù)勞動人民利益的東西，都一定要吸收�！� 其次，要聯(lián)系當(dāng)時的歷史條件和歷史背景來理解列寧的論述。1921年春以后，蘇維埃政權(quán)正式確立并實行新經(jīng)濟政策，新經(jīng)濟政策允許自由貿(mào)易，允許資本主義有一定的發(fā)展。在這樣的條件下，民事流轉(zhuǎn)不可能不存在，對民事流轉(zhuǎn)不進(jìn)行法律調(diào)整是不可想象的，所以還要制訂新的民法，而民法，就是私法典型代表。再次，列寧的這段話，只應(yīng)理解為：在新經(jīng)濟政策時期，面對國內(nèi)外嚴(yán)峻的形勢，國家不得不對經(jīng)濟進(jìn)行監(jiān)管和控制，不得不限制民事流轉(zhuǎn)的范圍，因此，列寧強調(diào)了國家對經(jīng)濟活動的干預(yù)，不承認(rèn)有可以不受國家法律干預(yù)的經(jīng)濟關(guān)系。并不是說根本沒有公法與私法的劃分，不能簡單地由此得出列寧否認(rèn)公私法劃分的結(jié)論。何況，婚姻家庭法，這個私法的重要組成部分，在蘇維埃政權(quán)成立之后，也一直存在，怎能說蘇聯(lián)不存在私法和公法的劃分呢？我們還應(yīng)注意到，蘇聯(lián)法學(xué)界，雖然在很長時期不使用”公法“和”私法“的術(shù)語，卻普遍承認(rèn)蘇聯(lián)法律總是分為調(diào)整平權(quán)關(guān)系的法與調(diào)整隸屬關(guān)系的法兩大部門群，而且蘇聯(lián)法學(xué)界關(guān)于法的體系的討論、法的部門劃分的根據(jù)，也正是沿著公私法的劃分，處理調(diào)整不同的對象，使用不同方法的思路進(jìn)行的。

　　前蘇聯(lián)解體后，俄羅斯實行了私有制和市場經(jīng)濟制度，公私法的劃分問題再次成為法學(xué)研究的熱點。俄羅斯學(xué)者認(rèn)為，公私法的劃分具有非常重要的意義：第一，實行公私法的劃分將關(guān)系到人類生存的所有方面：自由和不自由的相互關(guān)系、意志的自治性和主動性以及國家對公民生活干預(yù)的限度。第二，私法的本質(zhì)表現(xiàn)在它的原則中：個人的獨立性和自治性，承認(rèn)私有財產(chǎn)的保護(hù)和契約自由；在私法的效力范圍內(nèi)，個人是否行使他自己的權(quán)利或放棄允許的行為，是否與他人簽約或采取其他行動由他自行決定。第三，實行公私法劃分是私有制非國有化進(jìn)程和從心理上解放對無所不在的國家家長式作風(fēng)的信仰所必須。第四，實行公私法劃分可以消除國家主義觀點，可以阻止國家沒有約束的立法活動和統(tǒng)治精英們將自己與國家等同起來并企圖將自己的意志強加與全社會。俄羅斯最高仲裁法院主席雅科夫列夫認(rèn)為，將私法對應(yīng)于私人利益，公法對應(yīng)于國家利益是不對的，這樣會造成對公法的否定態(tài)度。他認(rèn)為，公法的價值不比私法少，只是公法比私法在更大程度上依靠國家強制力。通過分析前蘇聯(lián)和俄羅斯法學(xué)關(guān)于公私法的劃分的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)：否定公私法的劃分實際上是法學(xué)家的錯誤。理論上否認(rèn)公私法的劃分本來就不是列寧的主張，更不能從現(xiàn)實中消滅公法和私法的客觀存在。當(dāng)代俄羅斯法學(xué)家非常重視公私法的劃分，甚至把它提到了關(guān)系人類生存的高度，有的法學(xué)家已經(jīng)意識到公私法劃分的直接根據(jù)是法律調(diào)整的方法。根據(jù)我們前面的分析，集中和非集中是法律調(diào)整的兩種基本方法，也是劃分公私法的重要根據(jù)，我們就可以更就清晰地得出結(jié)論：前蘇聯(lián)同樣存在公私法的劃分，憲法、刑法、行政法、等法律部門一般采用集中的調(diào)整方法，體現(xiàn)了國家對公民生活的直接干預(yù)，規(guī)定了人們行使權(quán)利的界限和行為自由的邊界。而民法、商法等一般采用非集中的調(diào)整方法，體現(xiàn)了社會主體的獨立性和自治性，確認(rèn)并保障了人們的權(quán)利和自由。當(dāng)然，純粹的私法和純粹的公法并不存在，公法因素存在于私法部門，反之亦然。在人類的法律實踐中，“放”的手段和“管”的手段，集中的方法和非集中的方法，往往是相互聯(lián)系、相互配合、相互交織的。

　�。ㄈ�）可以解釋公法的私法化與私法的公法化現(xiàn)象，公法與私法劃分的危機并不存在

　　19世紀(jì)末 20世紀(jì)初，特別是30年代資本主義世界經(jīng)濟危機以來，國家干預(yù)的加強成為資本主義法律發(fā)展的一個非常重要的特點。這直接影響到公法和私法的劃分及其理論基礎(chǔ)。美國的現(xiàn)實主義法學(xué)認(rèn)為，公法與私法、私人自治領(lǐng)域與公共權(quán)力行使領(lǐng)域之間沒有一條明顯的界限。古典法學(xué)家所謂“公法與私法劃分”和“私人自治”理論都只不過是一種“幻想”。而所謂“私法”只不過是公法的一種形式。第二次世界大戰(zhàn)以后，現(xiàn)實主義法學(xué)有很多方面被后來的法學(xué)家繼承下來。他們認(rèn)為，公法與私法、公共權(quán)力行使領(lǐng)域與私人自治領(lǐng)域之間的界限不是固定不變的、絕對的，而是流動的、活的、而且正在形成一些介與公法與私法的具有兩個領(lǐng)域的某些特征的“中間領(lǐng)域”。隨著西方國家對經(jīng)濟生活領(lǐng)域控制的加強和法律社會職能的凸顯，一些學(xué)者指出，當(dāng)代大陸法系傳統(tǒng)的公私法分類已經(jīng)出現(xiàn)了危機。公私法劃分的危機主要表現(xiàn)在以下三個方面：第一，“公法的私法化”。由于政府職能的擴大，傳統(tǒng)的私法調(diào)整方式被部分地或間接地引入了公法領(lǐng)域，私法關(guān)系向公法領(lǐng)域延伸。尤其隨著社會與公共服務(wù)事業(yè)的擴大，要求公共機構(gòu)根據(jù)私法準(zhǔn)則執(zhí)行公共職能。第二，“私法的公法化”。指公法對私人活動控制的增強，從而限制了私法原則的效力，如為了公共利益而對私人財產(chǎn)的使用加以限制，對當(dāng)事人契約自由的限制等。第三，新的、“混合”性（也稱社會法）的法律部門的出現(xiàn)。既不是公法關(guān)系也不是私法關(guān)系的法律部門已經(jīng)產(chǎn)生和完善起來，如經(jīng)濟法、勞動法、土地法和社會保障法等。從法律調(diào)整方法界定公私法角度看，所謂“私法公法化”實際上是在“放”的方法中加入了“管”的因素，即“放中有管”；而“公法的私法化”是在“管”的方法中加入了“放”的因素，即“管中有放”：“混合法”實際上是“管”、“放”的高度結(jié)合。“管”、“放”的相互滲透和結(jié)合適應(yīng)了當(dāng)今社會經(jīng)濟、政治發(fā)展的新趨勢。一方面，社會經(jīng)濟生活的復(fù)雜化和社會問題的多樣化要求國家不再僅僅充當(dāng)“守夜人”的角色，而是要積極主動地介入社會經(jīng)濟活動和其他社會活動，協(xié)調(diào)各種矛盾和沖突，解決新的社會問題。反映在法律領(lǐng)域，傳統(tǒng)私法里被奉為經(jīng)典的“私法自治”的三個原則——財產(chǎn)所有權(quán)神圣、契約自由和過錯責(zé)任不再是絕對的、不受任何限制的了，對私法領(lǐng)域關(guān)系的調(diào)整在“放”的基礎(chǔ)上要加入一些“管”的手段，以便更好地、更有效地維護(hù)社會公共利益和社會秩序。另一方面，現(xiàn)代社會公共事務(wù)范圍的空前擴大對傳統(tǒng)國家管理提出了新的挑戰(zhàn)，為回應(yīng)社會發(fā)展的要求，傳統(tǒng)的“剛性行政”、“管理行政”逐漸讓位給“柔性行政”、“服務(wù)行政”，公共領(lǐng)域越來越多地滲透尊重、保障公民和其他社會主體權(quán)利的理念，契約式的管理（如行政合同）和靈活性較強的管理（如行政指導(dǎo)）等日益廣泛地被運用到公共管理和服務(wù)中。這些新的情況對公共管理的法律調(diào)整提出了新的要求，即在過去 “管”的基礎(chǔ)上加入“放”的因素。因此，公法的私法化與私法的公法化實際上是法律調(diào)整的兩種基本方法，即集中的方法和非集中的方法在不同領(lǐng)域以不同方式和比例的結(jié)合，這種結(jié)合正是以公法原則和私法原則各自的相對獨立為前提的，并不是徹底地否認(rèn)公私法的劃分。至于“混合法”或“社會法”的出現(xiàn)也不意味著公私法劃分的危機，它只是表明法律調(diào)整的兩種方法在一些領(lǐng)域已經(jīng)達(dá)到了高度的水乳交融式的融合，“你中有我，我中有你”。然而高度融合并不意味著各自獨立性的消失。只有在公法與私法各自獨立的前提下，才能夠談兩者的“融合”。沒有公法與私法的劃分，就談不上兩者的融合。因此“社會法”的出現(xiàn)也不能作為否定公私法劃分的理由。正如梅里蔓所言“……總的來說，公法與私法兩大部門的劃分依然有很大的重要性，兩者之間的界限依然比較清楚，大量的具體問題和當(dāng)事人的利益仍可以毫不費力地歸入公法和私法的范疇中去�！�

　�。ㄋ模┕�私法劃分的理論對建設(shè)中國特色社會主義法律體系的重要指導(dǎo)意義

　　1997年中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會提出：“加強立法工作，提高立法質(zhì)量。到2010年形成有中國特色社會主義法律體系�！�2002年中國共產(chǎn)黨第十六次全國代表大會提出“到2010年形成中國特色社會主義法律體系”。建設(shè)中國特色社會主義法律體系是我國法制建設(shè)的重要任務(wù)和目標(biāo)。對于建設(shè)有中國特色社會主義法律體系而言，研究公私法的劃分，對正確選擇和確定最佳的法律調(diào)整方法，正確確定法律部門的劃分，建立適合社會生活需要的，結(jié)構(gòu)合理、內(nèi)在協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的法律體系，具有直接的指導(dǎo)意義。

　　一國的法律體系與該國社會關(guān)系一樣都是歷史地形成的，它是由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范分為不同的法律部門而又相互聯(lián)系、相互制約、協(xié)調(diào)形成的一個有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體，其理想化的要求是門類齊全、內(nèi)容完善、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、關(guān)系和諧。由于現(xiàn)代國家法律規(guī)定眾多而且復(fù)雜，因此必須以一定的根據(jù)對整個法律體系進(jìn)行分類，使之條理化，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行法典編纂、立法等。公私法正是一國一地區(qū)法律統(tǒng)一體的一個最基本的劃分。第一，公私法的劃分反映了法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，而與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)相吻合的國家立法是提高法律調(diào)整效果的方向標(biāo)，有助于建立科學(xué)的立法體系（或稱規(guī)范性文件體系、法律淵源體系）。第二，公法與私法界限的科學(xué)劃分，有助于法律體系的條理化、可以減少法律制度之間的矛盾與沖突，降低法律運行的成本。公私法的分類使法律在內(nèi)部結(jié)構(gòu)方面首先分為兩大部門群——公法與私法，這為部門法的劃分奠定了基礎(chǔ)。隨著社會的發(fā)展與法律規(guī)范的日益增多，在公法與私法之內(nèi)又各自分出相對獨立的法律部門，如公法中的憲法、刑法、行政法、訴訟法等，私法中的婚姻家庭法、勞動法等。這樣，整個法的體系大體上可分為五個基本法律部門，即憲法、民法（包括婚姻家庭法、勞動法）、行政法、刑法和訴訟法（程序法）。隨著社會發(fā)展的高度分化和法律調(diào)整的細(xì)化，從基本法律部門中又逐漸分化或組合出若干個派生部門。如從民法中分出勞動法、婚姻家庭法，從行政法與民法的組合中，產(chǎn)生經(jīng)濟法、財稅金融法、生態(tài)法等。法律部門劃分的細(xì)化體現(xiàn)了人類在法律文化方面積累的經(jīng)驗和智慧，反映了當(dāng)代社會發(fā)展既高度整合又高度分化的趨勢。以公私法的劃分為基礎(chǔ)，我們目前是否可以考慮把我國的法律劃分為憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟法、財政金融法、生態(tài)法、婚姻家庭法、勞動和社會保障法、刑法、訴訟法等十個部門。其中有的屬于基本的法律部門，有的則是與基本部門聯(lián)系密切的派生性、組合性的法律部門。這十個法律部門構(gòu)成中國特色社會主義法律體系的主干。

　　公私法的劃分，實質(zhì)上是國家權(quán)力使用的范圍和方式問題，國家權(quán)力不可不用，但也不可濫用。社會主義法治國家的建立需要完善的法律體系（包括法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其外部表現(xiàn) ——規(guī)范性文件體系）。公法與私法是一國法律體系的兩個不可分割的方面，私法體系通過確立主體的權(quán)利與社會自治的原則和規(guī)范來實現(xiàn)法律的價值和法治國家的目標(biāo)。公法體系通過約束國家權(quán)力確保權(quán)利主體的行為自由。因為權(quán)利主體（個人或組織）自治的最大障礙來自國家權(quán)力的濫用。如果說私法體現(xiàn)了社會生活所要求的非集中的、自由的一面，那么公法則體現(xiàn)了同樣社會生活所要求的集中的、紀(jì)律的一面。所以，公私法的劃分是一定社會生活的內(nèi)在需要。正確理解這一原理，隨著客觀形勢的發(fā)展，借鑒人類法律調(diào)整的合理、有效經(jīng)驗，選擇和創(chuàng)新更有效、更合理的法律調(diào)整方法，是建立中國特色社會主義法律體系的核心問題。公私法的劃分，對于研究和建立我國社會主義法律體系的重大意義，就在于此。目前，我國已經(jīng)建立了社會主義法律體系的基本框架，但與完善的中國特色社會主義法律體系的要求尚有距離，這既表現(xiàn)在私法體系方面的缺失，如民商法尚很不完善，物權(quán)制度、企業(yè)制度、知識產(chǎn)權(quán)制度等都有不盡如人意的地方；也表現(xiàn)在公法體系的缺失，如憲法的實施機制、行政程序立法、國際公約的實施及社會立法等方面尚不完善，還常有相互沖突的規(guī)范出現(xiàn)。我國法治精神的匱乏既表現(xiàn)為缺少對社會關(guān)系參加者的權(quán)利和自由、對人權(quán)的尊重和保障的“私法”精神，也表現(xiàn)為缺少對公共權(quán)力進(jìn)行制約的“公法”精神。建設(shè)中國社會主義法律體系既需要私法制度的健全，也需要公法制度的完善，更需要在公私法劃分的基礎(chǔ)上，推陳出新，創(chuàng)造出新的不違背社會和法律發(fā)展基本規(guī)律的新的法律調(diào)整方法甚至部門。

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院·孫國華 楊思斌

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