法律的力量：邁向司法場域的社會學(xué)（一）

法律的力量：邁向司法場域的社會學(xué)（一）

　　給了我事實，就可以給你法律。-拉丁格言

　　一門嚴(yán)格的法律科學(xué)，區(qū)別于我們通常所說的法理學(xué)就在于它把后者作為自己的研究對象。一旦做出這種區(qū)分，那么這門法律的科學(xué)就立即使自己擺脫了法理學(xué)中處于主導(dǎo)地位的關(guān)于法律論辯，即形式主義和工具主義之間的論辯。形式主義主張司法形式在與社會世界的關(guān)系中是絕對自主的；而工具主義將法律看作是一種反映，或者服務(wù)于統(tǒng)治集團的工具。

　　就像法律學(xué)者，尤其是那些將法律的歷史等同于其概念和方法的內(nèi)在發(fā)展歷史的學(xué)者所主張的那樣，形式主義法理學(xué)將法律看作是一個自主的和封閉的體系，其發(fā)展只有通過其“內(nèi)在的動力”才可以理解。[1]這種堅持法律思想和法律行為的絕對自主性，確立了一種具體的理論思維模式，它完全不帶有任何社會決定的色彩。凱爾森試圖建立一種“法律的純粹理論”，這只不過是形式主義思想家努力建構(gòu)一套完全獨立于社會約束和社會壓力從而徹底地建立在自身之上的教條（doctrine）和規(guī)則的最終結(jié)果而已。[2]這種形式主義的意識形態(tài)，即法律學(xué)者的職業(yè)意識形態(tài)，已經(jīng)固化為一種“教義”（doctrine）。

　　與此相反，工具主義者的理論核心趨向于將法律和法理學(xué)看作是現(xiàn)存的社會權(quán)力關(guān)系的直接反映，其中經(jīng)濟決定了一切，尤其是表達(dá)了統(tǒng)治集團的利益，也就是說，它們是支配的工具。這種工具主義視角的典型例子就是路易斯·阿爾都塞所復(fù)活的機器論。[3]但是，阿爾都塞和結(jié)構(gòu)主義的馬克思主義都是這樣一種傳統(tǒng)的犧牲品，這種傳統(tǒng)相信，僅僅通過指出意識形態(tài)在社會中的功能（例如，“大眾的鴉片”）就已經(jīng)闡述了“意識形態(tài)”。悖謬的是，這些結(jié)構(gòu)主義者竟然忽視了符號體系的結(jié)構(gòu)，在我們所講的這一具體的情形中，他們忽略了司法話語的具體形式。在以儀式般的表面程式肯定了意識形態(tài)的“相對自主性”之后，[4]這些思想家忽略了這種自主性的社會基礎(chǔ)，即從政治場域（即權(quán)力場域）的斗爭中浮現(xiàn)出來的歷史條件，這種自主性存在的必須條件是：要有一個使相對獨立于外在約束的司法體（judicial corpus）得以出現(xiàn)的自主的社會世界（social universe）（例如，一個法律世界），同時這個自主的社會世界還可以通過其自己的具體運作邏輯生產(chǎn)和再生產(chǎn)出這個司法體。但是，由于對使自主性成為可能的歷史條件缺乏清晰的理解，我們就不能確定法律基于其形式對發(fā)揮其假定功能做出了什么樣的貢獻。

　　相對自主性的觀念通�；�于基礎(chǔ)和上層建筑這一建筑上的隱語。當(dāng)那些自認(rèn)為正在與經(jīng)濟決定論決裂的人們，僅僅滿足于主張法律“深深地嵌套于生產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)之中”，[5]以便恢復(fù)法律的全部歷史功效時，這一隱喻依然在指導(dǎo)著他們。這種關(guān)注于將法律置于深層的歷史力量之中，又一次使人們不可能具體地想像法律由以產(chǎn)生并在其中行使其權(quán)力的特定社會世界。

　　要同假定法律與法律職業(yè)之獨立性的形式主義意識形態(tài)決裂，同時又不陷入相反的工具主義法律觀，就必須認(rèn)識到這兩種對立的視角（一個從法律的內(nèi)部，一個從法律的外部）同樣完全忽視了一種完整的社會世界（我將稱之為“司法場域”）的存在，這一世界在實際中相對獨立于外在的決定因素和壓力。但是如果我們想理解法律的社會意味，那就不能忽略這一世界，因為正是在這一世界中，司法的權(quán)威才由以產(chǎn)生并得以行使。[6]法律的社會實踐事實上就是“場域”[7]運行的產(chǎn)物，這個場域的特定邏輯是由兩個要素決定的，一方面是特定的權(quán)力關(guān)系，另一方面是司法運作的內(nèi)在邏輯，前者為場域提供了結(jié)構(gòu)并安排場域內(nèi)發(fā)生的競爭性斗爭（更準(zhǔn)確的說，是關(guān)于資格能力的沖突），后者一直約束著可能行動的范圍并由此限制了特定司法解決辦法的領(lǐng)域。

　　在此，我們必須考慮一下究竟是什么使得作為社會空間的司法場域這一概念與已經(jīng)發(fā)展起來的系統(tǒng)概念（例如，在盧曼的著作中[8]）區(qū)分開來�！跋到y(tǒng)理論”提出“法律結(jié)構(gòu)”是“自我指涉的”。這一命題將符號結(jié)構(gòu)（確切地說，法律就是符號結(jié)構(gòu)）與生產(chǎn)符號結(jié)構(gòu)的社會結(jié)構(gòu)混淆了。以至于它以新的名稱提出了司法制度（judicial system）依賴其自身的法則進行轉(zhuǎn)化這一舊的形式主義理論，系統(tǒng)理論為司法制度的形式表象和抽象表象提供了理想的框架。但是，盡管規(guī)范和教條的符號秩序包含了客觀的發(fā)展可能性（實際上也包含了變化的方向），它自身內(nèi)部并不包含它自身發(fā)展動力的原則。[9]我準(zhǔn)備將這種符號秩序區(qū)別于客觀關(guān)系所產(chǎn)生的秩序，這種客觀關(guān)系是由行動者在相互競爭控制法律決定權(quán)中所形成的行動者與制度之間的關(guān)系。因為沒有這種區(qū)分，我們將不能理解這一點：盡管司法場域從可以想象的各種觀點中獲得表達(dá)其沖突的語言，但是司法場域自身包含了它自己在客觀利益的斗爭中予以轉(zhuǎn)化的原則，這些利益與這些觀點是聯(lián)系在一起的。

　　一、司法勞動的分工

　　一

　　司法場域是競爭壟斷法律決定權(quán)的場所。在司法場域內(nèi)發(fā)生了行動者之間的直接對抗，他們都擁有某種技術(shù)性的資格能力（technical competence），這種能力不可避免地是社會性的，而且實質(zhì)上就在于由社會所認(rèn)可的解釋一整套文本的能力（capacity），這一文本確認(rèn)了一個正確的或合法化了的社會世界之圖景。如果我們既要考慮到法律的相對 自主性，又要考慮到剛好由“誤識”（miscognition）帶來的符號效果（誤識源于對法律在與外在壓力的關(guān)系中的絕對自主性的幻想），就必須要認(rèn)識到這一點。

　　相互競爭對過去遺留下來的法律資源之使用權(quán)的控制，有助于通過培育一個持續(xù)的理性化進程，在普通大眾和法律專家之間建立勞動分工。這一理性化進程最理想的狀況就是基于法律的裁決與基于樸素的公平直覺的裁決之間的分離不斷加大。這一分離的結(jié)果就是司法規(guī)范體系（無論是對于制定規(guī)范的人還是對于受規(guī)范所約束的人）看起來完全獨立于它賴以存在并獲得合法性的權(quán)力關(guān)系。

　　社會福利法（droit social）[10]的歷史清楚地證實了法律規(guī)范一直在記載著權(quán)力關(guān)系的狀況。它將獲勝者凌駕于被統(tǒng)治者之上加以合法化，并由此將這一狀況轉(zhuǎn)變?yōu)楸蝗藗兯�認(rèn)可的事實。這一過程還有這樣的效果：它將那些有利于法律之符號效果的模棱兩可特征與權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)鎖在一起。例如，隨著其力量的增強，美國工會的法律地位也在不斷演進：盡管在十九世紀(jì)之初，基于保護自由市場的名義，工人的集體行動被指責(zé)為“犯罪陰謀”，但是，經(jīng)過一點一點的努力，工會終于獲得了法律的徹底認(rèn)可。[11]

　　在司法場域自身的內(nèi)部，也存在著勞動分工，這種分工并沒有經(jīng)過有意識的計劃就建立起來了。相反，它是通過司法場域內(nèi)行動者之間與制度之間在結(jié)構(gòu)上組織起來的競爭中確立的。這一勞動分工才構(gòu)成了規(guī)范和實踐體系的真正基礎(chǔ)，這一體系就其原則的公平性、規(guī)則表述的連貫性和適用的嚴(yán)格性來看，好像是先驗地（a priori）建立起來的。它看起來既參與了科學(xué)的實證邏輯又參與了道德的規(guī)范邏輯，由此，才能夠通過一種必然性使人們無可置疑地普遍予以接受，而這種必然性既是邏輯的，同時又是倫理的。

　　二

　　從理論上講，不同與文學(xué)闡釋學(xué)或哲學(xué)闡釋學(xué)，對法律文本的解釋實踐本身并不是目的。相反，它直接針對一種實踐目標(biāo)（practical object），并打算用來決定一些實踐效果。因此，要實現(xiàn)其效果，就要以對其自主性做出限制為代價。由于這個原因，“權(quán)威解釋者”之間的分歧必然要加以限制，而且司法秩序根據(jù)其定義就必然要排除相互競爭的多重司法規(guī)范之間的共存。[12]解讀就是一種占用潛藏于文本之內(nèi)的符號權(quán)力的方式。因此，類似于宗教文本、哲學(xué)文本和文學(xué)文本，對法律文本的控制就是解釋斗爭中所贏得的獎品。盡管法學(xué)家們相互之間就文本（其意義決不會以一種絕對的必然性強加于人）爭論不休，但是他們的爭論依然是一個群體內(nèi)部的爭論，這個群體在等級層次上有嚴(yán)密的組織，而且有能力解決解釋者之間的和解釋之間的沖突。進一步講，解釋者之間的競爭受到這樣一個事實的限制：司法判決能夠區(qū)別于赤裸裸的權(quán)力操練僅僅在于，它們能夠表現(xiàn)為對一致接受的文本進行合乎原則的解釋所得出的必然結(jié)果。如同教會和學(xué)校，司法機關(guān)也依照一種嚴(yán)格的等級制不僅來組織司法體系及其權(quán)力的不同等級，也由此來組織以此為基礎(chǔ)的判決和解釋的等級，而且來組織給這些判決賦予權(quán)威性的法律規(guī)范和法律淵源的等級。[13]因此，司法場域就像一種“機器”（apparatus）來運作，以至于法律解釋者的那種自由形成的慣習(xí)（habitus）[14]的凝聚力由于對等級分明的法律職業(yè)者群體的紀(jì)律而得到強化，這些法律職業(yè)者擁有一套固定的程序來解決那些其職業(yè)在于解決沖突的那些人們之間的任何沖突。這樣，法律學(xué)者就有從容的時間來使他們自己相信，法律的基礎(chǔ)是由它自己提供的，它基于一種基本性規(guī)范，一種象憲法這樣的“規(guī)范的規(guī)范”，所有低級的規(guī)范反過來都是從這種基本性規(guī)范中演繹出來的。[15]法律職業(yè)者的一般意見（communis opinio doctorum）植根于法律解釋者群體的社會統(tǒng)合（the social cohesion）之中，它們傾向于給法律理由的歷史形式和這些歷史形式所生產(chǎn)的社會整體的有序圖景的信仰，賦予一種具有超驗基礎(chǔ)的表象。[16]

　　在每一個文化生產(chǎn)的場域中，我們都可以看到這樣一個趨向：將特定歷史共同體所分享的圖景想象為一個超驗主體的普適經(jīng)驗。這種場域看起來是這樣一些場所：其中普遍理性實現(xiàn)它自身，而與它由以展示的社會條件沒有任何關(guān)系。在《學(xué)院的沖突》中，康德注意到“高級學(xué)科”，即神學(xué)、法律和醫(yī)學(xué)，被明確地賦予了某種社會功能。在每一個這樣的學(xué)科中，一般說來，一旦其理論根基[17]的問題似乎要轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲�的社會實踐問題，一種嚴(yán)重的危機就肯定會出現(xiàn)在給這門學(xué)科授予社會功能的契約中�？雌饋斫裉煺�要出現(xiàn)這樣的情形。[18]

　　三

　　司法語言極其清楚地揭示出司法場域的運作邏輯中所蘊含的占用效果（appropriation effect）。這種語言將直接取自日常語言的要素與日常語言所陌生的要素結(jié)合在一起。但它具有一種實現(xiàn)非個人性和中立性的修辭手法所具有的所有標(biāo)志。司法語言所特有的語言程序，大多數(shù)有助于產(chǎn)生兩種效果，即中立化效果和普適化效果。中立化效果是由一套句法規(guī)則的特征所產(chǎn)生的，如被動的和非人稱的法律解釋占據(jù)了主導(dǎo)地位。這些句法特征意欲標(biāo)示出規(guī)范表述與個人是無關(guān)的，同時，將言說者確立為普適的主體，他既是公正又是客觀的。普適化效果是由下列一組相互契合的程序（convergent procedures）所產(chǎn)生的，諸如系統(tǒng)地訴諸陳述語調(diào)來表述規(guī)范[19]；使用現(xiàn)在和過去時態(tài)第三人稱單數(shù)的判斷動詞，以強調(diào)表達(dá)的內(nèi)容是事實（the factual），這正是官方陳述和報告的修辭特征（例如“接受”，“承認(rèn)”，“保證”，“已說明”）；使用不定式和不指代具體時間的現(xiàn)在時（或者說是“司法的未來狀況”），試圖表達(dá)法律規(guī)則的一般性和永恒性；訴諸某些超主體的價值，這些價值假定存在一種倫理上的共識（例如，“像一個負(fù)責(zé)任的父母那樣行事”）；訴諸一些固定的公式和措辭，這些東西幾乎不可能因人而異。[20]

　　這樣一種體現(xiàn)自主性、中立性和普適性的修辭技術(shù)，絕不是一個簡單的意識形態(tài)面具，它可能是思想和實踐實現(xiàn)真正自主性的基礎(chǔ)，它表達(dá)了司法場域的整個運作過程，尤其是表達(dá)了法律規(guī)范體系總是要服從的理性化運作。多少個世紀(jì)以來無疑都是這個樣子。其實，我們所說的“法律感”和“法律能力”剛好說的是這樣一種普適化的態(tài)度。

　　這種態(tài)度就構(gòu)成了司法場域的入場券，當(dāng)然可以肯定的是，還多少要掌握一點世代相傳所積累起來的法律資源，包括規(guī)則文本（canon of texts）、思維方式、表達(dá)方式和再生產(chǎn)出規(guī)則的行動方式。這種基本態(tài)度主張生產(chǎn)一種特定的裁決形式，它完全不同于我們經(jīng)常運用的普通公平感的這種直覺，因為這種裁決形式是從一個內(nèi)部連貫一致的規(guī)則體中嚴(yán)格演繹出來的。這種態(tài)度也是一致性的基礎(chǔ)之一，這種一致性可以使個人的不同態(tài)度達(dá)成一致并相互支撐，甚至那些依賴生產(chǎn)和銷售法律物品和法律服務(wù)的人們在競爭同一職業(yè)資產(chǎn)時，這種一致性也可以將他們團結(jié)起來。

　　四

　　一套規(guī)則、程序和普適性主張的發(fā)展是勞動分工的產(chǎn)物，這種分工源于不同形式的能力（既相互敵對又相互補充）之間的競爭。就像與不同位置聯(lián)系在一起的特定資本的多種形式一樣，[21]這些資格能力的不同形式也是在司法場域中發(fā)揮作用的。比較法律史無疑支持了這種觀點：即假定有不同的法律傳統(tǒng)以及同一法律傳統(tǒng)中有不同的時期，不同類別的法律行動者之間的等級序列以及這些不同類別本身的等級序列，就會依照特定的不同時期，不同的民族傳統(tǒng)，以及它們所劃定的不同的專業(yè)化領(lǐng)域（如公法與私法），產(chǎn)生相當(dāng)大的不同。

　　結(jié)構(gòu)性的敵對，即使在那些截然不同的法律體系中，也同樣使沉溺于純粹的建構(gòu)法律教條的“法律理論家”處在與只關(guān)心法律適用領(lǐng)域的“法律實務(wù)者”（practitioner）相敵對的位置上。這種敵對狀態(tài)源于長期以來的符號爭奪，在這些符號爭奪中，作為對規(guī)范文本的權(quán)威性解釋，對法律工作的不同定義相互發(fā)生了沖撞。權(quán)威解釋者的這種不同類型趨向于將他們自己劃分為兩個相反的陣營。在一個陣營中，對規(guī)范文本的解釋旨在從純理論的角度來發(fā)展法律的教條，即這個陣營壟斷了這樣的法律職業(yè)：負(fù)責(zé)傳授以常規(guī)化和形式化的方式存在的現(xiàn)行有效規(guī)則。在另一個陣營中，對規(guī)范文本的解釋旨在在實踐中評價某一個具體的案件，即法官有責(zé)任采取法律推理（acts of jurisprudence），因此也就至少在某些具體情況下，有責(zé)任對司法解釋做出貢獻。但事實上，法律、規(guī)則和規(guī)章的制定者總是必須考慮整個法律群體（尤其是法律實務(wù)者）的反應(yīng)，這些反應(yīng)有時是抵制。這些專家能夠?qū)⑺麄兊姆�律能力服�?wù)于他們的客戶的利益，并且在那些無窮無盡的法律技巧上下功夫，借助這些技巧使得法律的效果無法施加在這些客戶身上。實際上，法律實際意義僅僅取決于受不同具體利益驅(qū)動的不同法律群體（比如法官、法學(xué)家、律師）之間的面對面的爭斗。這些法律群體本身反過來又劃分為不同的集團，他們受不同利益（其實，有時是敵對的利益）的驅(qū)使，這些利益依賴于他們在法律群體中內(nèi)在等級體系中的位置，而這些位置毋寧說更緊密地對應(yīng)于他們的客戶在社會等級 體系中的位置。

　　其結(jié)果是，法律生產(chǎn)的比較社會史和關(guān)于這種生產(chǎn)的法律話語的比較社會史一方面系統(tǒng)地闡明了在符號爭斗中這些位置之間的關(guān)系，另一方面系統(tǒng)地闡明了在司法勞動的分工中這些位置之間的關(guān)系。傾向于強調(diào)法律的句法結(jié)構(gòu)，毋寧是法律理論家或教授們的特征，而關(guān)注法律的實用方面，更可能是法官的特征。但是，社會史同樣也應(yīng)當(dāng)考慮導(dǎo)致司法工作兩極化趨向的相對權(quán)力的種種變化之間的關(guān)系，這些變化取決于地點和歷史時刻，同時也應(yīng)當(dāng)考慮導(dǎo)致司法場域的權(quán)力結(jié)構(gòu)內(nèi)的兩個群體的相對權(quán)力的種種變化之間的關(guān)系。

　　司法體的形式本身，特別是其形式化和常規(guī)化的程度，似乎特別取決于在特定的具體時刻，“法律理論家”與“法律實務(wù)者”、法律教授與法官、法律注釋家與法律專家在司法場域權(quán)力結(jié)構(gòu)中的力量對比關(guān)系；也取決于他們各自的施加其法律觀和法律解釋觀的能力。不同法律群體施加其特定的法律觀的相對權(quán)力的種種變化，有助于說明區(qū)分國家法律傳統(tǒng)（特別是在所謂的羅馬日耳曼法律傳統(tǒng)與英美法律傳統(tǒng)之間所作的主要劃分）的系統(tǒng)性差異。

　　在德國和法國的傳統(tǒng)中，法律，尤其是民法，似乎是一種真正的“教授的法律”，她強調(diào)法律教條高于程序，并且高于有關(guān)舉證和執(zhí)行判決的所有事情。這種學(xué)術(shù)的支配地位再生產(chǎn)出并強化了高級法律官（high magistracy）對法官的支配，前者是與法律院系緊密地結(jié)合在一起，后者畢業(yè)于普通大學(xué)。比起在“工作中”接受法律訓(xùn)練律師，他們更傾向于承認(rèn)官員解釋法律的合法性。相比之下，在英美傳統(tǒng)中，法律是法理學(xué)的（判例法），幾乎無一例外地基于法院的判決和先例規(guī)則，其法典化程度很底。這樣的法律制度優(yōu)先考慮程序，程序必須是公正的（“公正審判”）。這種法律首先是在實踐中掌握的，或者是通過教育技巧掌握的，這種教育技巧的目的是盡可能地模仿職業(yè)操作中遇到的條件，比如，英美法學(xué)院中采用的“案例教學(xué)法”。在此，法律規(guī)則并不主張建立在道德理論或理性科學(xué)上，其目標(biāo)僅僅是解決一個法律訴訟，她故意將自己置于關(guān)于具體適用法律辯論的層次上。只要人們認(rèn)識到在一個具體案件中，起決定作用的法律家（jurist）是處于法律實務(wù)者的等級序列中的法官，那么就可以理解這種規(guī)則的地位了。

　　五

　　不同法律傳統(tǒng)中的不同種類法律資本的相對權(quán)力，是與法律場域在更大的權(quán)力場域中的總體位置聯(lián)系在一起的。這個位置通過給“法治”或政府規(guī)章賦予相對分量，決定了嚴(yán)格意義上的法律行動的界限。在法國，目前的法律行動受到了國家和國家行政學(xué)院生產(chǎn)出來的技術(shù)官僚們的權(quán)力的限制，這種權(quán)力在廣大的公私行政管理領(lǐng)域發(fā)揮著作用。

　　另一方面，在美國，主要的法學(xué)院所生產(chǎn)出來的律師，能夠在法律場域之外的領(lǐng)域，即在政治、行政、金融或工業(yè)領(lǐng)域中占據(jù)位置。司法場域在美國所擁有的更大的力量，導(dǎo)致了托克維爾以來人們一直提到的，在法律的社會角色方面產(chǎn)生了某種系統(tǒng)的差異，更確切地說，在可能行動的世界里，尤其是在糾正具體錯誤的運動中，法律資源所扮演的角色方面產(chǎn)生了某些系統(tǒng)的差異。

　　不同類型法律資本的擁有者，在其具體的法律解釋工作中服務(wù)于非常不同的利益和世界觀，他們之間的敵對并不妨礙他們發(fā)揮的作用相互補充。事實上，這種敵對為符號支配的勞動分工的微妙形式提供了基礎(chǔ)。在這種微妙的形式中，客觀上彼此相互共謀的對手都滿足了對方的需要。法律條規(guī)（juridical canon）如同存儲權(quán)威的地方，保障了個別的法律行動，一如中央銀行保障了流通一樣。這種保障說明了采取預(yù)言的架勢和傾向這種法律慣習(xí)相對趨向于減弱了，這種減弱的趨勢在法官中尤為明顯，他們更喜歡扮演讀經(jīng)者（lector）或解釋者的角色，隱藏在簡單適用法律的表象背后，而且當(dāng)她或他事實上在從事創(chuàng)造法律的工作時，他們傾向于掩飾這種事實。[22]

　　一個經(jīng)濟學(xué)家，無論他是如何直接卷入到實際的行政管理中，依然和那些純粹的經(jīng)濟理論家聯(lián)系在一起，雖然后者生產(chǎn)的數(shù)學(xué)定理多少缺乏真實經(jīng)濟世界中的具體所指對象，但是由于他的理論獲得了最不純粹的經(jīng)濟學(xué)家的認(rèn)可，從而使得他區(qū)別于純粹的數(shù)學(xué)家。與此相似的是，最低級的法官（或者說，追蹤與其最終發(fā)生聯(lián)系的關(guān)系，甚至還包括警察或監(jiān)獄的看守）通過合法化的鏈條與純粹的法律理論家和憲法專家是聯(lián)系在一起的，這種合法化的鏈條使得其法律活動擺脫了任意暴力的范疇。[23]

　　法律理論家與法律實務(wù)者都主張自己壟斷了對司法權(quán)的合法行使，這種競爭性的主張形成了永恒的沖突，其實，在這些永恒的沖突中，我們不難發(fā)現(xiàn)二者之間存在著動態(tài)的、功能性的相互補充。法律學(xué)者和法律理論家傾向于將法律導(dǎo)向純粹的理論，將法律安排在一個自主且自足的體系中，使得法律在關(guān)注一致性和正義的同時，擺脫了它在實際操作中產(chǎn)生的不確定性或縫隙。另一方面，普通法官和法律實務(wù)更關(guān)心這種法律體系在具體情形中的適用，使得法律發(fā)展為一種針對具體情形的決疑術(shù)（casuistry）。他們并不是求助于關(guān)于純粹法的學(xué)術(shù)論文，而是使用一套針對實際的要求和迫切需要發(fā)展起來的職業(yè)工具：成套的法律書，法律摘要，法律辭典以及現(xiàn)在的法律數(shù)據(jù)庫。[24]法官直接參與了對沖突的解決，他直接面臨無數(shù)的、不斷翻新的法律上的緊急情況，他負(fù)責(zé)將法律體系適用于具體現(xiàn)實，這個體系如果只是留給理論家的話，就會有將其局限于嚴(yán)格的理性主義之危險。通過賦予法官在適用規(guī)則中對規(guī)則進行或多或少的擴張解釋的自由，法官在法律體系中引入了變遷和革新，這些變遷和革新對于法律體系的存在來說是必不可少的。緊接著，法律理論家就必須將這些變遷整合到法律體系之中。法律學(xué)者通過對法律規(guī)則進行理性化和形式化的工作，實現(xiàn)了保障一套原則和規(guī)則體系的連貫一致和永恒不變所必須具備的同化功能。這些原則和規(guī)則一旦被同化之后，就絕不能還原為有時矛盾的、復(fù)雜的、且最終無法掌握的一系列連續(xù)不斷的法律推理活動。

　　與此同時，盡管法官的位置和稟賦使得他們傾向于僅僅依賴他們的正義感，但是這些由于被同化而保持連貫一致的原則和規(guī)則為法官提供了這樣一種手段：使他們的判決區(qū)別于眾所周知的卡地司法（Kasijustiz）[25]的任意性。法律學(xué)者的角色，至少在所謂的羅馬日耳曼傳統(tǒng)中，并不是描述現(xiàn)存的司法實踐，或者描述那些被認(rèn)為是合適規(guī)則操作的條件，而毋寧是通過發(fā)展出一套基于理性原則的且適合于普遍適用的系統(tǒng)性的規(guī)則體系，將司法實踐中所涉及到的原則和規(guī)

　　法律學(xué)者的這些工作在歷史中發(fā)揮了巨大的效力，這些工作由于變成其研究對象的一部分，從而成為研究對象發(fā)生轉(zhuǎn)型的首要因素，對此我們怎么說都不過分。但是，我們不應(yīng)當(dāng)被法學(xué)理論家們關(guān)于司法活動的那些洋洋得意的表述而搞的誤入歧途。[26]無論誰，只要不馬上接受作為法律場域之運作基礎(chǔ)的這些前提假定，就很難相信法律學(xué)者的純粹建構(gòu)，還有少數(shù)普通法官的判決，是按照使所有這些職業(yè)法律家們的獲得榮譽的精神支點-演繹邏輯-進行的。就象“法律現(xiàn)實主義者”證明的那樣，要發(fā)展出一種完美的理性的的司法方法論是不可能的：實際上，將某一個法律規(guī)則適用于一個特定的案件是一些相互沖突的權(quán)利之間的相遇，法官必須在這些權(quán)利之間進行選擇。從先前的案件中引申出的“規(guī)則”從來都不可能完全地、簡單地適用到一個新的案件中，因為從來都沒有兩個完全相同的案件，因為法官必須確定適用于前一個案件中的規(guī)則是否能夠以這樣的方式延伸到后一個案件中。[27]一句話，法官遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是一個簡單的法律執(zhí)行者，他的角色并不是從法律中推演出那些可以適用于眼前案件的結(jié)論，相反，他享有一定的自主性，這種自主性無疑成為衡量他在法律權(quán)威這一特定資本的分配結(jié)構(gòu)中所處位置的最佳尺度。[28]法官的判決基于邏輯和價值體系，這種價值非常接近于他必須做出解釋的法律文本的價值。確實，法官的判決具有發(fā)明的功能。盡管成文規(guī)則的存在無疑會減少行為的可變性，盡管法律行動者的行為多少會嚴(yán)格地參照和服從法律的要求，而與此同時，法律判決中以及先于判決并預(yù)先決定判決的行動中，諸如警察機關(guān)關(guān)于逮捕的決定，依然有任意的成分。這些任意性可以歸結(jié)為組織性的變量，諸如決定機關(guān)的組成或當(dāng)事人的認(rèn)定。

　　六

　　法律解釋通過將法律淵源適用于新的環(huán)境，通過在這些新的環(huán)境中發(fā)現(xiàn)新的可能性，通過消除那些已經(jīng)被取代的規(guī)則或過時的規(guī)則，導(dǎo)致了規(guī)范的歷史化。假使規(guī)范文本極其富有彈性，它可以完全變成不確定的或含糊不清的，那么裁判（declaratio）中對規(guī)范文本進行闡釋將會從這種極度自由中受益無窮。法律作為一種聽話的、可以適應(yīng)不同情況的、柔順的工具，被迫接受判決（在這些判決中，法律并沒有起什么作用）的溯及既往的理性化，這并沒什么稀罕的。法學(xué)家和法官都有權(quán)隨心所欲地利用法律原理的多重含義或含糊不清之處，只不過程度不同而已。他們的手段就是訴諸這樣一種修辭裝置，這種裝置作為restrictio（狹義解釋）是這樣一道程序：必然要避免適用按字面意思應(yīng)當(dāng)適用的法律；作為extensio（廣義解釋）是這樣一道程序：允許適用按照字面意思不應(yīng)當(dāng)適用的法律。此外，他們的手段還包括一整套的技術(shù)，諸如類推、區(qū)分字面意思與立法精神，這些技術(shù)趨向于實現(xiàn)法律彈性的最大化，甚至使法律的矛盾、含混和空隙實現(xiàn)最大化。[29]

　　事實上，法律解釋決不僅僅是法官考慮為判決提供法律基礎(chǔ)的單獨行為，判決至少就其起源而言，與法律和理性無關(guān)。法官既不是作為一個小心翼翼地、忠實地適用規(guī)則的解釋者來行事（如同加達(dá)默爾相信的那樣），也不是作為受“具體化的方法”的嚴(yán)格演繹所束縛的邏輯學(xué)家來行事（如同Motulsky宣稱的那樣），法律顯示在判決中的實踐內(nèi)容是擁有不同等的技術(shù)性技巧和社會影響的法律職業(yè)者之間進行符號爭奪的產(chǎn)物。因此，他們通過探求和開發(fā)“可能的規(guī)則”來安排可用的法律資源的能力是不平等的，而且他們有效地使用這些作為符號武器的資源以便在案件中獲勝的能力也是不平等的。人們可以在法律職業(yè)者之間的權(quán)力關(guān)系中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的司法效果，即規(guī)則的真實含義。假使他們所代表的敵對的位置具有抽象的公平性，那么他們之間的這種權(quán)力關(guān)系就可以被看作是符合案件中雙方當(dāng)事人之間的權(quán)力關(guān)系。

　　無疑，法律判決與其說歸功于純粹的法律規(guī)范，不如說歸功于行動者的倫理稟賦。在這個法律判決被賦予了判斷（judgement）的地位時，理性化的進程為這種判決提供了任何被認(rèn)為是合法的行為（假使人們忽略了這種行為的任意性）所擁有的符號的效力。這種符號效力至少部分依賴于這樣的事實：形式上給人們留下的邏輯必然性的印象同樣會玷污其內(nèi)容，除非對此保持特別的警惕。韋伯以及其他人特別將理性主義法的理性（或理性化的）形式主義區(qū)別于儀式和古代判決程序（諸如個人發(fā)誓或集體宣誓）的巫術(shù)形式主義，前者以最為理性的方式促成了法律的符號效力。[30]從帕斯卡爾時代以來，諸如對文本的形式化解讀、對判決的分析和宣布這些解釋行為就總是宣稱引起了分析家的關(guān)注，而這些旨在強化解釋行為之權(quán)威性的儀式，僅僅有助于旨在表明判決表達(dá)的并不是法官的意志或世界觀而是法律或立法機關(guān)的意志（voluntas legis or legislatoris）這樣一種集體的升華工作。

　　皮埃爾·布迪厄 強世功譯

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