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法律社會(huì)學(xué)
法律社會(huì)學(xué) 第一講 總論
一、
法律規(guī)則無(wú)疑具有重要性，與我們的生活緊密相關(guān)；同時(shí)也對(duì)社會(huì)發(fā)展作出了重大的貢獻(xiàn)，如羅斯福新政、里根改革等。
但是，相關(guān)的一點(diǎn)是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時(shí)候相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。（如明治維新和戊戌變法的對(duì)比。）這種現(xiàn)象存在于不同國(guó)家、地區(qū)以及同一國(guó)家地區(qū)的不同時(shí)期中。為什么會(huì)這樣？難道是因?yàn)榉杀旧碇贫ǖ暮脡牡膯?wèn)題嗎？顯然很難這樣回答。
法律決不是一個(gè)孤立的現(xiàn)象。法律社會(huì)學(xué)正是要研究社會(huì)的基本條件對(duì)法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會(huì)學(xué)最主要的研究?jī)?nèi)容之一，也是歐洲法律社會(huì)學(xué)的主要內(nèi)容。比如，熟人社會(huì)和陌生人社會(huì)，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農(nóng)村不容易搞法治？也許有一個(gè)社會(huì)生活環(huán)境的問(wèn)題。我們發(fā)現(xiàn)許多復(fù)雜的法律制度是配合陌生人社會(huì)即現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)設(shè)計(jì)的。
另外，法律社會(huì)學(xué)也從微觀的角度進(jìn)行研究，把法律的實(shí)施看作是社會(huì)博弈。一項(xiàng)法律制定出來(lái)后，必然會(huì)引起人們的社會(huì)博弈，不可能要求人們完全的毫無(wú)反應(yīng)的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態(tài)永遠(yuǎn)不可能完全達(dá)到。）每個(gè)人對(duì)法律都會(huì)有所反應(yīng)。
法律社會(huì)學(xué)是對(duì)法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會(huì)問(wèn)題。如最高院關(guān)于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒(méi)有什么問(wèn)題；但一旦放到社會(huì)中去，問(wèn)題就出現(xiàn)了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會(huì)有什么樣的后果呢？舉證責(zé)任會(huì)有什么變化由此檢查機(jī)關(guān)的資源配置又會(huì)有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見(jiàn)蘇力《一個(gè)不公正的司法解釋》）
法律社會(huì)學(xué)當(dāng)然不能包治百��；但是，法律社會(huì)學(xué)可以看到社會(huì)條件、社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個(gè)人的行動(dòng)對(duì)法律的影響。
很多問(wèn)題都可以納入法律社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域，如女權(quán)主義、同性戀問(wèn)題，以及在國(guó)際交往中出現(xiàn)的不同社會(huì)的不同做法如對(duì)待安樂(lè)死的態(tài)度問(wèn)題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術(shù)問(wèn)題而對(duì)安樂(lè)死相當(dāng)慎重。（再如人工流產(chǎn)問(wèn)題，一夫一妻制和一夫多妻制的問(wèn)題，等等。）我們僅僅通過(guò)概念法學(xué)的角度都很難理解這些問(wèn)題。只有把部門(mén)法的邊界打破，把學(xué)科的邊界打破，問(wèn)題才能達(dá)到很好的認(rèn)識(shí)和解決。
正因?yàn)橐陨系脑�，關(guān)于法律社會(huì)學(xué)，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過(guò)多的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。
二、
法律社會(huì)學(xué)既是一門(mén)新的學(xué)科，又是一門(mén)古老的學(xué)科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學(xué)科的邊界來(lái)進(jìn)行的，而是依靠他們的直覺(jué)和？如柏拉圖是從社會(huì)正義的角度考慮法治的問(wèn)題的，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)王的統(tǒng)治，但他后來(lái)又發(fā)現(xiàn)這種哲學(xué)王在現(xiàn)實(shí)世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對(duì)政體的考慮也是關(guān)注了與政體相關(guān)的國(guó)家疆土問(wèn)題以及中產(chǎn)階級(jí)問(wèn)題等�？鬃釉唬旱略谛滔�。奧古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內(nèi)容竟是非法律本身的問(wèn)題。（如《利維坦》雖然說(shuō)的是自然法，卻主要談的是國(guó)家。）
真正意義上的法學(xué)產(chǎn)生于十九世紀(jì)，它是隨著律師和法官職業(yè)的出現(xiàn)而形成的。在這個(gè)意義上，法律社會(huì)學(xué)的先驅(qū)是孟德斯鳩和歷史法學(xué)派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書(shū)中提到了法律與地理、氣候、政體、國(guó)家大小以及人種等的關(guān)系，雖然其某些結(jié)論看起來(lái)是很荒謬的，但是其分析問(wèn)題的思路是正確的，揭露了很多人們沒(méi)有注意到的聯(lián)系。歷史學(xué)派的薩維尼認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會(huì)綜合條件。
近代意義的法社會(huì)學(xué)的兩大傳統(tǒng)實(shí)在19世紀(jì)中葉產(chǎn)生的。
在歐洲是一個(gè)傳統(tǒng)。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關(guān)注大的宏觀的結(jié)構(gòu)。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識(shí)傳統(tǒng)出發(fā)，揭露了法與其它社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對(duì)后世是有重大影響的。糾正了法律職業(yè)化所帶來(lái)的對(duì)法律自身過(guò)多的關(guān)注的狀況。此外，人類學(xué)、心理學(xué)以及自然科學(xué)的發(fā)展對(duì)法學(xué)的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響�，F(xiàn)在又有哈貝馬斯等代表人物。
另一個(gè)傳統(tǒng)是英美特別是美國(guó)的法律社會(huì)學(xué)。它是從法官的傳統(tǒng)中發(fā)展出來(lái)的，經(jīng)驗(yàn)的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也是從判例中發(fā)展起來(lái)的。這個(gè)傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當(dāng)時(shí)，美國(guó)開(kāi)始進(jìn)入了帝國(guó)主義階段，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會(huì)問(wèn)題的增加使得原有的法律不在適應(yīng)，由于在侵權(quán)法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務(wù)。他們必須面對(duì)現(xiàn)有的社會(huì)條件和狀況�；裟匪拐f(shuō)：“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”、“將來(lái)法律的主宰是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家”，以及卡多佐說(shuō)“法律的終極目的是社會(huì)福利”等，都是體現(xiàn)了對(duì)法律形式主義、法條主義的反動(dòng)。他們注意把非法律學(xué)科與法律結(jié)合，如心理學(xué)的知識(shí)，認(rèn)為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀(jì)60年代以后，美國(guó)乃至整個(gè)世界上出現(xiàn)了很多的問(wèn)題，比如女權(quán)主義、環(huán)境問(wèn)題、種族問(wèn)題等，促進(jìn)了法律社會(huì)學(xué)的發(fā)展。在這一時(shí)期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有�？乱约瓣U釋學(xué)被重視，現(xiàn)代意義上的法社會(huì)學(xué)更加強(qiáng)調(diào)一個(gè)學(xué)科依靠多種學(xué)科知識(shí)解決某一個(gè)問(wèn)題，被稱為法律和社會(huì)科學(xué)（law and social sciences）。
總的來(lái)說(shuō)，從宏觀的角度講，法律社會(huì)學(xué)是作為一個(gè)單獨(dú)的學(xué)科而存在的，有自己的研究對(duì)象和方法，主要研究法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。它往往限于理論，對(duì)部門(mén)法雖有啟發(fā)性，但對(duì)適用法律并無(wú)太大影響。這種意義上的社會(huì)學(xué)在現(xiàn)代社會(huì)比較弱化。而微觀意義上的法律社會(huì)學(xué)并沒(méi)有明確的學(xué)科界限，它是研究一個(gè)具體的法律問(wèn)題與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系，包括具體關(guān)系和綜合關(guān)系。它又包括兩個(gè)傳統(tǒng)：一是以問(wèn)題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問(wèn)題展開(kāi)研究；二是跨學(xué)科的法學(xué)研究，如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)生物學(xué)、法律人類學(xué)、哲學(xué)特別是分析哲學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等（如心理學(xué)對(duì)刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)）。當(dāng)然，這些劃分都不是絕對(duì)的。
中國(guó)正處于社會(huì)變革的重大時(shí)期，單靠法條主義不可能是中國(guó)法治發(fā)展的最佳路徑。我們要深入思考這個(gè)問(wèn)題。 第二講 馬克思的貢獻(xiàn) 上
法學(xué)研究中，經(jīng)驗(yàn)的研究、因果關(guān)系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說(shuō)上。比如說(shuō)法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說(shuō)中國(guó)人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等表現(xiàn)形式。沒(méi)有什么意義。我們的研究，應(yīng)當(dāng)剔除概念的東西，應(yīng)當(dāng)觀察一個(gè)現(xiàn)象對(duì)另一個(gè)現(xiàn)象的影響，而不是一個(gè)概念對(duì)另一個(gè)概念的影響。任何一個(gè)概念都可以變成一個(gè)可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰(shuí)比較心軟，“心軟”這個(gè)比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗(yàn)化，支持女性比較心軟的人會(huì)舉出很多有關(guān)女性心軟的實(shí)例，比如女性關(guān)心人，看見(jiàn)別人的悲傷會(huì)表示同情，等等。又如“這個(gè)人太壞”，為什么？肯定有一些事實(shí)讓你這么認(rèn)定。又如刑法上的犯罪意圖，其實(shí)也是通過(guò)對(duì)犯罪人的行為推測(cè)出來(lái)的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應(yīng)該太過(guò)強(qiáng)調(diào)什么是否明知十四歲。）
我們這一講主要來(lái)談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對(duì)法律與社會(huì)的關(guān)系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒(méi)有看到經(jīng)濟(jì)對(duì)法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對(duì)理念的變化），馬克思則認(rèn)為一切都處在流變之中，這一觀點(diǎn)被達(dá)爾文的研究印證。
馬克思關(guān)于法律的觀點(diǎn)主要有以下一些內(nèi)容：把社會(huì)看成是一個(gè)不斷發(fā)展的過(guò)程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑的矛盾運(yùn)動(dòng)。 把社會(huì)看成一個(gè)整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑具有同構(gòu)性。 法律從實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)治階級(jí)或占主導(dǎo)地位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認(rèn)這一點(diǎn)，正因?yàn)槲覀兇蠖鄶?shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。） 社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)（正因?yàn)樯顥l件允許了，才會(huì)有保護(hù)動(dòng)物的善舉。 我們無(wú)法想象一個(gè)饑寒交迫的農(nóng)民會(huì)參加什么保護(hù)動(dòng)物組織。又如，古代社會(huì)為什么會(huì)株連九族，并不能簡(jiǎn)單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實(shí)際上這跟當(dāng)時(shí)人們的生活背景如一個(gè)家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當(dāng)時(shí)國(guó)家力量弱小，只能以這種方式維持社會(huì)秩序有關(guān)。而現(xiàn)代社會(huì)為什么強(qiáng)調(diào)罪責(zé)自負(fù)，也應(yīng)從這個(gè)角度去研究）。 我們研究任何社會(huì)的法律問(wèn)題，都要結(jié)合當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學(xué)的研究中其實(shí)就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學(xué)，把思想放到社會(huì)結(jié)構(gòu)中研究而不認(rèn)為是前人思想的影響。有如經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說(shuō)的：人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。） 運(yùn)用階級(jí)分析、利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問(wèn)題是誰(shuí)流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）
※馬克思對(duì)資本主義自由平等原則的解釋。
為什么自由平等成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的核心原則？許多人認(rèn)為是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對(duì)此作出了分析。
馬克思認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨(dú)立的個(gè)體，不依附于對(duì)方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進(jìn)行。所以，意思自治受到了特別的強(qiáng)調(diào)。工人的勞動(dòng)力是商品而不是工人個(gè)人，工人個(gè)人是自由的。不僅如此，交換過(guò)程也應(yīng)當(dāng)是平等的（古典經(jīng)濟(jì)學(xué)由于強(qiáng)調(diào)“主觀價(jià)值”而對(duì)這一命題持不同意見(jiàn)），每個(gè)人都關(guān)注自己的利益，因?yàn)榻粨Q而發(fā)生聯(lián)系。？
恩格斯從經(jīng)驗(yàn)的角度，從更廣泛的社會(huì)的角度做了分析，他指出，國(guó)際貿(mào)易要求商品所有者的流動(dòng)不受限制，也要求他所接受的法律在各地應(yīng)當(dāng)是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動(dòng)力的流通有很大的關(guān)系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢(qián)關(guān)系）。
在這種情況下，資本主義社會(huì)整個(gè)刑法發(fā)生了變化，開(kāi)始強(qiáng)調(diào)個(gè)體形，不再株連九族。（考慮一下“父?jìng)舆�”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強(qiáng)調(diào)獨(dú)立、自由的法律制度。這是資本主義經(jīng)濟(jì)中隱含的原則，這就是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的同構(gòu)性。（可以看到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的組織形式與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系。）
但馬克思并沒(méi)有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認(rèn)為，由于法律是占主導(dǎo)地位群體的情感、意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng)濟(jì)上的不平等。資本主義只有創(chuàng)造出一個(gè)無(wú)產(chǎn)階級(jí)來(lái)，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下去，才能實(shí)現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。兩個(gè)階級(jí)之間的這種對(duì)立是必然的。資本主義的人權(quán)等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當(dāng)性的。
※關(guān)于猶太人問(wèn)題。
猶太人流落歐洲各國(guó)。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會(huì)結(jié)構(gòu)促成的。又如唐人街的形成。）18世紀(jì)末，西歐的猶太人享有了許多權(quán)利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。為什么？
是啟蒙運(yùn)動(dòng)的影響嗎？但是同時(shí)代的印第安人和黑人為什么沒(méi)有獲此待遇？
是因?yàn)楠q太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方式，資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè)，最早介入了這個(gè)一般化的過(guò)程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國(guó)家。
問(wèn)題的產(chǎn)生不是哪個(gè)觀念的產(chǎn)物，而是社會(huì)力量綜合起作用的過(guò)程。這正是譜系學(xué)的方法。
※美國(guó)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)。
1865年南北戰(zhàn)爭(zhēng)之后，美國(guó)制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規(guī)定了禁止畜奴和選舉權(quán)利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開(kāi)始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權(quán)。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。后來(lái)美國(guó)社會(huì)也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個(gè)判決指出：隔離不平等。1964年，民權(quán)改革。
為什么同樣的法律會(huì)在不同時(shí)期發(fā)生不同結(jié)果？
美國(guó)社會(huì)學(xué)者研究認(rèn)為：歐洲的國(guó)家都是小國(guó)，而美國(guó)則是個(gè)大國(guó)，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、生產(chǎn)方式實(shí)際上是不同的。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時(shí)，北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會(huì)，北方自然而然的對(duì)奴隸的歧視少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒(méi)有有效的進(jìn)行。南方的大土地生產(chǎn)方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎(chǔ)。只要大農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式不改變，黑人就沒(méi)有辦法免于歧視。
20世紀(jì)以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國(guó)的變化。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術(shù)工人、黑人跑到北方。社會(huì)發(fā)生了許多變化，農(nóng)業(yè)災(zāi)害對(duì)南方大農(nóng)場(chǎng)的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時(shí)期針對(duì)蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動(dòng)。所有這些都使得民權(quán)運(yùn)動(dòng)得以發(fā)展。
�。▽�(duì)我國(guó)的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）
※刑罰形式的變化
兩個(gè)德國(guó)學(xué)者在1930年做了一個(gè)研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。
19世紀(jì)以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現(xiàn)代社會(huì)卻主要是監(jiān)禁等自由刑。
學(xué)者們拒絕認(rèn)為這是啟蒙思想的作用。他們調(diào)查了許多檔案，認(rèn)為刑罰形式是與勞動(dòng)力的需求相適應(yīng)的。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)快時(shí)，勞動(dòng)力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監(jiān)獄首先是用來(lái)使用勞動(dòng)力的，勞動(dòng)力的需求與監(jiān)禁有明顯的關(guān)聯(lián)。
但為什么勞動(dòng)力過(guò)剩時(shí)監(jiān)獄還能存在呢？?jī)晌粚W(xué)者認(rèn)為是路徑依賴。認(rèn)為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷。這又掉入了意識(shí)形態(tài)的窠臼。
美國(guó)的學(xué)者進(jìn)一步研究。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟(jì)相關(guān)，刑罰的嚴(yán)厲性與經(jīng)濟(jì)也有關(guān)。成反比。他們做個(gè)一個(gè)實(shí)證實(shí)驗(yàn)：失業(yè)率和監(jiān)禁率之間有著共變關(guān)系。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增加。）
蘇聯(lián)的尤金認(rèn)為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質(zhì)量，但不可計(jì)算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學(xué)方式進(jìn)行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會(huì)不常見(jiàn)。監(jiān)禁刑體現(xiàn)出一種賠償，這種懲罰與人們?cè)谝欢〞r(shí)期內(nèi)創(chuàng)造出的價(jià)值相聯(lián)，與資本主義商品交換、強(qiáng)調(diào)數(shù)目字的管理相一致。由于資本主義對(duì)價(jià)值的抽象化，人們也以抽象的價(jià)值、用抽象的時(shí)機(jī)那計(jì)算社會(huì)上的一切。總之，監(jiān)獄、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、資本主義、人權(quán)是一體而變的，乃是整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構(gòu)成了社會(huì)基本的思維格式。資本主義生產(chǎn)是理性化的定量化的生產(chǎn)方式。
※ 19世紀(jì)英國(guó)的刑罰變革
主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。
大部分學(xué)者認(rèn)為這是貝卡利亞、邊沁觀點(diǎn)的流行。把其看作是觀念的產(chǎn)物。
有一位學(xué)者指出：其實(shí)我們把封建社會(huì)理解的太殘酷了。其實(shí)中世紀(jì)英國(guó)適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發(fā)展起來(lái)后才嚴(yán)酷起來(lái)，大概200多種死刑。根據(jù)國(guó)會(huì)的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當(dāng)時(shí)英國(guó)走向工業(yè)化，社會(huì)轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì)控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來(lái)，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財(cái)產(chǎn)特別是動(dòng)產(chǎn)犯罪的增多），同時(shí)陪審團(tuán)由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對(duì)，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴(yán)厲。這些變化是經(jīng)濟(jì)上的因素，是社會(huì)變遷的要求。
第三講 馬克思的貢獻(xiàn) 下
參考文章：《為什么朝朝暮暮》
運(yùn)用馬克思主義的基本觀點(diǎn)看婚姻制度。
第四講 馬克斯。韋伯 上
參考文章：蘇力，“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要什么樣的法律”，《法治及其本土資源》，第74頁(yè)。
韋伯，德國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家。其主要興趣不在于法律，但他的觀點(diǎn)對(duì)法律有很大的影響。
1、要理性的預(yù)算法律的后果。法律制定出來(lái)后，到底有那些影響，又會(huì)影響誰(shuí)？
2、文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。
資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是特殊的，其特殊性在于參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤(rùn)的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟(jì)參與者特別注重對(duì)長(zhǎng)期利潤(rùn)的精細(xì)的系統(tǒng)的計(jì)算，即數(shù)目字的管理。資本主義經(jīng)濟(jì)是規(guī)模經(jīng)濟(jì)，注重長(zhǎng)期收益而不是短期投機(jī)。這種長(zhǎng)期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟(jì)，使得機(jī)會(huì)成本和風(fēng)險(xiǎn)增大，于是要求有一定的預(yù)期和規(guī)則，從而對(duì)各種可能的風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)測(cè)并提出對(duì)策，保證收到預(yù)期利益。
法律和法律文化就在形成這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中起到了非常重要的作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿足。反過(guò)來(lái)，這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)又要求法律必須是理性的，即堅(jiān)持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者都有預(yù)期。因此，法律就不能太講究具體問(wèn)題具體分析，事實(shí)求是，而是要法治化、理性化。
而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，乃是因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠(yuǎn)，同時(shí)業(yè)已形成的統(tǒng)一的民族國(guó)家對(duì)于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。
3、法律的類型
形式理性
實(shí)質(zhì)理性
形式非理性
實(shí)質(zhì)非理性
形式：帶有普遍性的東西。相當(dāng)于我們所說(shuō)的原則、原理。
實(shí)質(zhì)：具體的，個(gè)別的，不系統(tǒng)的。
理性：運(yùn)用法律的狀態(tài)，在目的明確的條件下，對(duì)于最佳手段的合理選擇。特別強(qiáng)調(diào)法官運(yùn)用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應(yīng)該是大家可以理解的、公認(rèn)的理性。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能是不合理的。
�。�1）、實(shí)質(zhì)非理性
例子：所羅門(mén)國(guó)王對(duì)于兩個(gè)婦女爭(zhēng)奪一個(gè)孩子的判決。
分析：沒(méi)有人知道國(guó)王運(yùn)用的是什么規(guī)則，以及為什么運(yùn)用之。只知道結(jié)果是非常合理、公道的。（沒(méi)有人知道其規(guī)則和推理）
�。�2）、形式非理性
例子：神明裁判
分析：有規(guī)則，但推理過(guò)程沒(méi)辦法預(yù)測(cè)。
�。�3）、實(shí)質(zhì)理性
例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進(jìn)去。
分析：推理過(guò)程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。
（4）、形式理性
例子：1931年，美國(guó)最高法院審理了一個(gè)案子。A偷了一架飛機(jī)，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據(jù)是：禁止盜竊機(jī)動(dòng)運(yùn)輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機(jī)。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。最高法院最后同意了A的說(shuō)法。釋之。
分析：有固定的規(guī)則，推理過(guò)程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。
韋伯本人比較偏好形式理性。認(rèn)為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認(rèn)為無(wú)法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認(rèn)相對(duì)主義的文化觀，認(rèn)為形式理性在不同文化中可能有所不同。
另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對(duì)的。這只是一種從現(xiàn)實(shí)中抽象出來(lái)的理想型的概念，幫助我們理解各時(shí)代、各民族的法律。事實(shí)上，每個(gè)法院都在不同程度上集幾種類型于一身。
但總體上來(lái)說(shuō)，西方法律與東方還是不同的。
4、行為的意義和理解
韋伯強(qiáng)調(diào)意義和理解。先看一個(gè)人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對(duì)刑法也有作用）
這并不是說(shuō)我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。
這對(duì)于理解一個(gè)法律文化的產(chǎn)生有助。
5、法治、法律及官僚化
（1）法律是由專門(mén)人員負(fù)責(zé)實(shí)施的一種合法的秩序。
首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)性，而不僅僅是君主或人民的意志。
其次，法律是一種合法的秩序。強(qiáng)調(diào)人的主觀的下意識(shí)的認(rèn)同。由此區(qū)分了基于認(rèn)同的秩序和基于暴力的秩序。
再次，強(qiáng)調(diào)了專門(mén)人員的作用。強(qiáng)調(diào)法律的職業(yè)化�，F(xiàn)代的法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起 法律社會(huì)學(xué)的。
（2）官僚制
官僚制和現(xiàn)代法治是同義語(yǔ)。就是管理上的理性化。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動(dòng)根據(jù)組織規(guī)則和國(guó)家法律，其權(quán)限有法律規(guī)定，并同時(shí)負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。下級(jí)要服從上級(jí)，但不是服從作為上級(jí)的那個(gè)個(gè)人，實(shí)際是服從法律。（注意這也不是絕對(duì)的。）
只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、政治才能大規(guī)模的、理性而有計(jì)劃的運(yùn)作�，F(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)政治秩序的重要工具。
韋伯對(duì)此提出了一系列的原則：
○公務(wù)是連續(xù)的，不因個(gè)人的原因而中斷
○機(jī)構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進(jìn)行的
a. 官員適用非個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)。
b. 給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力，并不受追究
c. 權(quán)力和實(shí)行權(quán)力的手段要受到限制
○每個(gè)官員的職責(zé)和權(quán)威都是等級(jí)的構(gòu)成部分
○雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì)，但可使用之
個(gè)人收入和公務(wù)收入是嚴(yán)格分開(kāi)的�？梢允褂脠�(zhí)行公務(wù)所必須的物質(zhì)條件，但必須對(duì)使用負(fù)責(zé)。
○官員沒(méi)有權(quán)力處理他的職務(wù)，無(wú)權(quán)出售和繼承
○所有的公文必須通過(guò)文件，保證機(jī)構(gòu)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)
�。�3）官僚制的優(yōu)點(diǎn)是可預(yù)測(cè)，有效、穩(wěn)定。缺點(diǎn)是沒(méi)辦法具體問(wèn)題具體分析，乃至形成一個(gè)鐵籠。（韋伯是最早預(yù)見(jiàn)到現(xiàn)代性的危及的人之一。）
�。�4）對(duì)于中國(guó)的啟示。
第五講 馬克斯。韋伯 下
參考文章：《認(rèn)真的對(duì)待人治》
第六講 迪爾凱姆
迪爾凱姆，近代法國(guó)最著名的社會(huì)科學(xué)家。主要著作有：《論社會(huì)的勞動(dòng)分工》、《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》、《論自殺》等。
迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學(xué)的方法，韋伯強(qiáng)調(diào)的是解釋（個(gè)體解釋學(xué)的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆則注重實(shí)證研究和宏觀把握。把個(gè)人看作是社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認(rèn)為在社會(huì)學(xué)研究中不應(yīng)考慮行為人的感覺(jué)，其實(shí)很多人是自己給自己找理由，不能當(dāng)真的。迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)總體特征，必須把群體特征作為社會(huì)科學(xué)研究的對(duì)象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點(diǎn)。）
其實(shí)證主義和功能主義的研究方法對(duì)后世產(chǎn)生重要影響。人類學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。
迪爾凱姆非常強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性。認(rèn)為只有把人放到社會(huì)中才能理解。最重要的還是要研究社會(huì)是怎么維系的。由此，他非常關(guān)注整個(gè)社會(huì)是怎么連在一起的，這就是社會(huì)的一體化問(wèn)題或社會(huì)的團(tuán)結(jié)問(wèn)題。
與此相適應(yīng)，迪爾凱姆的研究方法的特點(diǎn)是：反個(gè)體主義，總是在把握總體的情況下研究個(gè)體。
比如他對(duì)于自殺的研究。個(gè)別看來(lái)，似乎自殺總是一個(gè)個(gè)人的事情，與個(gè)人的經(jīng)歷、情感等等有關(guān)，但迪爾凱姆卻把歐洲各國(guó)的的自殺統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)總結(jié)起來(lái)進(jìn)行研究。發(fā)現(xiàn)地域、宗教信仰、年齡、性別等等因素對(duì)于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個(gè)個(gè)人選擇的問(wèn)題，不是一個(gè)個(gè)人想不開(kāi)的問(wèn)題，而是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題。
社會(huì)事實(shí)。
迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)從經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)研究社會(huì)，這是可能的。但事實(shí)并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺(jué)到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會(huì)關(guān)系。所以我們才理解社會(huì)、國(guó)家、家庭、教授等等現(xiàn)象。這些事實(shí)與我們看到的太陽(yáng)、石頭等不同，它們是社會(huì)事實(shí)。
社會(huì)事實(shí)，就是不易改變的、對(duì)個(gè)人有強(qiáng)制的、對(duì)人的行為有社會(huì)制約的、凌駕于個(gè)人或某個(gè)集團(tuán)之上的一種固定的或不固定的對(duì)社會(huì)具有制約性的方式。
比如社會(huì)學(xué)意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是存在的。這對(duì)我們理解法律是很有益的。不可能所有的規(guī)范都寫(xiě)在法條上。
那么怎么觀察和研究社會(huì)事實(shí)呢？借助可見(jiàn)標(biāo)志。通過(guò)這種可見(jiàn)標(biāo)志來(lái)觀察之。（仍可以男女誰(shuí)有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可測(cè)量的事實(shí)。）
那么法律是什么呢？
法律是一種社會(huì)事實(shí)，兵不一定需要通過(guò)法條規(guī)定、法律執(zhí)行來(lái)表征。
法律同時(shí)又是一個(gè)社會(huì)的可見(jiàn)標(biāo)志�？梢杂脕�(lái)觀察一個(gè)社會(huì)的連帶關(guān)系，一體化過(guò)程。
社會(huì)整合問(wèn)題
迪爾凱姆認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)是一種機(jī)械性一體化的社會(huì)，而現(xiàn)代社會(huì)是一種有機(jī)一體化的社會(huì)。
在傳統(tǒng)社會(huì)，沒(méi)有太大的社會(huì)分工，人們是通過(guò)社區(qū)的、每個(gè)個(gè)體的宗教、文化、種族、語(yǔ)言等因素聯(lián)系在一起的。一致性是這個(gè)社會(huì)的核心標(biāo)準(zhǔn)。人們?nèi)狈�(gè)性，關(guān)系親密，有共同的集體良知代表特定社會(huì)的共同觀念、情感。這種集體良知不是個(gè)體能改動(dòng)的，是一種保守勢(shì)力，任何人侵犯之都會(huì)受到懲罰。
在現(xiàn)代社會(huì)，表面上看去每個(gè)個(gè)人都是自由自在的，但其實(shí)不是。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動(dòng)的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會(huì)分工成為一種必然和必需。人們?nèi)找鎸I(yè)化的同時(shí)履行著不同的社會(huì)職能。在這種情況下， 人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾�，集體良知碎裂化，個(gè)人主義取代了原來(lái)的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導(dǎo)致社會(huì)瓦解，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)由于分工的專業(yè)化使得人們必須聯(lián)系在一起，相互依賴。社會(huì)仍然能保持連帶，這種連帶對(duì)維系社會(huì)更有力，是一種有機(jī)連帶。
不過(guò)，我們知道，所有的社會(huì)都不絕對(duì)是上述兩種社會(huì)中的一種，沒(méi)有純粹機(jī)械性或有機(jī)一體化的社會(huì)。但大致還是可以判斷的。
那么怎么判斷是哪一種社會(huì)呢？最重要的標(biāo)志就是法律。
兩類社會(huì)存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。
壓制型的法律，對(duì)個(gè)人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個(gè)社會(huì)中某種行為與社會(huì)的共同良知相背，就會(huì)受到社會(huì)的嚴(yán)厲懲罰，即使這種行為未必有社會(huì)危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會(huì)和諧遭到破壞，保護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，強(qiáng)化社會(huì)共識(shí)。
賠償型法律，是恢復(fù)事物的原狀，使原來(lái)弄亂的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)。民、商是典型的賠償型法律。通過(guò)這種法律使社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。
在原始社會(huì)，壓制型法律是主導(dǎo)，與機(jī)械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)代社會(huì)，賠償型法律是主導(dǎo)，與有機(jī)一體化相聯(lián)。
與此相關(guān)的是，壓制型法律并不需要一個(gè)強(qiáng)有力的中央法律實(shí)施機(jī)關(guān)，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門(mén)的機(jī)構(gòu)保證法律實(shí)施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專業(yè)化的法律人才如法官律師。
社會(huì)失范和犯罪現(xiàn)象
在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，會(huì)出現(xiàn)社會(huì)失范的現(xiàn)象。犯罪、自殺會(huì)增加。社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展也會(huì)帶來(lái)一定的社會(huì)失范問(wèn)題。
犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，其實(shí)就是對(duì)社會(huì)集體良知的侵犯。（在人類社會(huì)有很多禁忌，不是規(guī)范的東西，也不一定有害，但觸犯之就會(huì)受到懲罰。“我們不是因?yàn)槭欠缸锒l責(zé)之，而是因?yàn)樽l責(zé)之而認(rèn)為它是犯罪”。）一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會(huì)的集體良知有關(guān)。
迪爾凱姆認(rèn)為，犯罪是一個(gè)社會(huì)秩序的組成部分，任何社會(huì)都需要犯罪。犯罪是社會(huì)發(fā)現(xiàn)和制造出來(lái)的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。
為什么社會(huì)內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？
犯罪對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。社會(huì)需要犯罪來(lái)穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。
功能1：社會(huì)可以增強(qiáng)和重新增強(qiáng)社會(huì)的集體良知。如歐洲中世紀(jì)瘟疫產(chǎn)生便懲罰巫婆，其實(shí)里面并不存在因果關(guān)系，而是對(duì)社會(huì)的一種穩(wěn)定，為社會(huì)找一個(gè)發(fā)泄口。是把社會(huì)統(tǒng)在一起的需要。又如古代社會(huì)的“罪己詔”。
功能2：增進(jìn)社會(huì)發(fā)展。集體良知構(gòu)成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對(duì)社會(huì)限制的突破，使社會(huì)限制減少?gòu)亩股鐣?huì)更有活力。并可以幫助社會(huì)形成新的集體良知。如同姓不婚。
從社會(huì)學(xué)的角度看，犯罪并不是一種純粹病態(tài)的現(xiàn)象。
影響和評(píng)議：
影響很大。
芝加哥學(xué)派由此而來(lái)�！笆Х秾W(xué)派”認(rèn)為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會(huì)的一體化，使人們有歸屬感。
還有的學(xué)者根據(jù)功能主義的觀點(diǎn)，主張廢除對(duì)妓女、毒品的限制。
《法律的運(yùn)作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會(huì)的文化越發(fā)展，社會(huì)分層越多，財(cái)富分配越不平等，分工越多，組織機(jī)構(gòu)越多，則法律越多。
同時(shí)，功能主義的分析也遭到了批判：
1、受馬克思影響，許多學(xué)者認(rèn)為迪爾凱姆所認(rèn)為的刑法是社會(huì)共同的集體良知掩蓋了階級(jí)性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個(gè)社會(huì)中所有人的集體良知。解禁妓女，其實(shí)是一個(gè)男人的視角。
2、功能主義本身很難預(yù)測(cè)。表現(xiàn)出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。
第七講 法律人類學(xué)
一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)
人類學(xué)包括以下幾個(gè)部分：1、體制人類學(xué)；2、考古人類學(xué)；3、文化人類學(xué)。
其中文化人類學(xué)以初民社會(huì)為研究對(duì)象。法律人類學(xué)正是來(lái)源于此。
人類學(xué)其實(shí)基本上沒(méi)有明確的研究對(duì)象。開(kāi)始研究無(wú)文字社會(huì)，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會(huì)越來(lái)越少，后來(lái)開(kāi)始研究農(nóng)業(yè)社會(huì)。
人類學(xué)和社會(huì)學(xué)很難區(qū)分。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會(huì)，馬林諾斯基在序中就鼓勵(lì)他朝著人類學(xué)的方向努力。但細(xì)究起來(lái)，兩者還是有一定的差別的。
1、社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū)，長(zhǎng)期觀察人們的日常生活，把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察，研究個(gè)案。
2、社會(huì)學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。
3、社會(huì)學(xué)可以是實(shí)驗(yàn)，也經(jīng)常是個(gè)案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個(gè)案研究，無(wú)法實(shí)證研究。從這一點(diǎn)看，社會(huì)學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。
另外，人類學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會(huì)學(xué)的研究并不一定如此。
文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個(gè)社會(huì)或文化（這里的文化就是指的社會(huì)）中的制度，包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。
法律人類學(xué)的歷史：
主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開(kāi)論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開(kāi)始的對(duì)殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權(quán)力創(chuàng)造知識(shí)。” ）近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無(wú)意萌生了人類學(xué)。
后來(lái)摩爾根、梅因借鑒一些資料對(duì)古代社會(huì)進(jìn)行了分析考察。
到馬林諾斯基的時(shí)候，開(kāi)始了實(shí)地考察。馬林諾斯基把社會(huì)從進(jìn)化論中解脫出來(lái)。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進(jìn)的社會(huì)文明。）
到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時(shí)期，法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森；《無(wú)需法律的秩序》等。）
法律人類學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見(jiàn)。沒(méi)有普適性的法。這不是說(shuō)初民社會(huì)就好，也不是說(shuō)不能改革。而是認(rèn)為改革要照顧社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)。
二、法律人類學(xué)對(duì)法學(xué)研究的貢獻(xiàn)
1、對(duì)于單線進(jìn)化論的批判。指出法律不是歷史進(jìn)化的產(chǎn)物而是一個(gè)文化的產(chǎn)物，這個(gè)文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會(huì)結(jié)構(gòu)、宗教等因素。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿足自己的文化。所以，不能以所謂現(xiàn)代的法律來(lái)取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會(huì)變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國(guó)實(shí)行的不是很好？在很大程度上與熟人社會(huì)有關(guān)。）
2、關(guān)于法律的概念。
法律不僅僅是成文法。在初民社會(huì)也有糾紛及其解決機(jī)制。那里也有實(shí)體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒(méi)有成文而已。說(shuō)他們沒(méi)有法律，乃是說(shuō)他們沒(méi)有成文法，沒(méi)有西方法的一些特征，沒(méi)有西方的司法機(jī)關(guān)等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說(shuō)過(guò)，當(dāng)一個(gè)人覺(jué)得有義務(wù)遵守它的時(shí)候，它就是法律。部落法律就是該部落社會(huì)習(xí)慣的總和。是必須履行的義務(wù)。
這樣對(duì)于法律的理解有助于擴(kuò)展我們的視野，以理解一些潛規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。
這里就提出了一個(gè)“民間法”的概念。當(dāng)然，民間法的稱謂可能有些問(wèn)題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國(guó)家、超階級(jí)的東西，它也可能受到特定社區(qū)中強(qiáng)權(quán)者的影響，或受國(guó)家意識(shí)形態(tài)的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國(guó)家法律制約民間法。
與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個(gè)社會(huì)中同時(shí)有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實(shí)，這種法律多元存在于任何一個(gè)社會(huì)，西方發(fā)達(dá)國(guó)家也不例外，如美國(guó)（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一種流變關(guān)系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。
3、功能主義的分析，法律要滿足社會(huì)的需要。
第八講 女權(quán)主義與法學(xué)研究
一、女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)與女權(quán)主義法學(xué)
現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問(wèn)題為導(dǎo)向的法理學(xué)。如種族問(wèn)題、民族問(wèn)題、性別問(wèn)題等。女權(quán)主義法理學(xué)乃其中一種。也稱女性主義。
女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運(yùn)動(dòng)的一個(gè)表現(xiàn)。這個(gè)流派以女性為主，但并不都是女性。內(nèi)部也有不同的派別。
1、自由主義的女權(quán)主義
照搬18、19世紀(jì)英國(guó)的自由主義法律哲學(xué)而形成的。創(chuàng)始人是密爾。強(qiáng)調(diào)抽象的人，女性也是人，應(yīng)當(dāng)擁有人的基本權(quán)利，特別是生命、財(cái)產(chǎn)、自由權(quán)等。應(yīng)給予其獨(dú)立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認(rèn)為只要給了婦女選舉、結(jié)社等的權(quán)利，她們就團(tuán)結(jié)起來(lái)選舉出她們的代理人進(jìn)入議會(huì)從而改變她們的現(xiàn)狀。
這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問(wèn)題。而我們實(shí)際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰(shuí)為標(biāo)準(zhǔn)的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級(jí)等。）強(qiáng)調(diào)以自由為本，但很大程度上又是以對(duì)婦女的壓迫為代價(jià)。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對(duì)婦女的暴力。沒(méi)有考慮到社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)問(wèn)題對(duì)婦女解放的影響。
2、馬克思主義的女權(quán)主義
認(rèn)為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有關(guān)，不是個(gè)人的事情而是全人類解放的一個(gè)組成部分。如果一個(gè)社會(huì)中婦女普遍不占有生產(chǎn)資料，就沒(méi)有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國(guó)家的起源》是馬克思主義對(duì)于婦女解放的經(jīng)典分析。指出大工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運(yùn)動(dòng)的前提，使女性從社會(huì)生產(chǎn)的邊緣地帶進(jìn)入中心，社會(huì)地位的重要性加強(qiáng)。女性的社會(huì)交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運(yùn)動(dòng)的婦女解放運(yùn)動(dòng)。
3、激進(jìn)的女權(quán)主義
二戰(zhàn)后形成的。認(rèn)為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認(rèn)為女性在生理上就是弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產(chǎn)、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。
這種觀點(diǎn)建立在當(dāng)時(shí)社會(huì)的反傳統(tǒng)的思想的基礎(chǔ)上，建立在對(duì)科學(xué)技術(shù)的信仰上。其優(yōu)點(diǎn)在于細(xì)致的考察了婦女特殊的原因。但過(guò)分強(qiáng)調(diào)男女差別，使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，把男女不平等固定化，當(dāng)他們?cè)V諸的科技不能解決問(wèn)題的時(shí)候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。
4、文化批判的女權(quán)主義（新馬克思主義女權(quán)主義）
認(rèn)為男女生理、心理上的差別是一個(gè)因素，但是不僅僅是這些。還有經(jīng)濟(jì)的因素、文化的因素。而且，還要對(duì)以男權(quán)主義為中心的文化進(jìn)行批判，對(duì)現(xiàn)行政治、法律制度進(jìn)行批判。建立全新的視角。
二、貢獻(xiàn)
1、研究的問(wèn)題
女權(quán)主義研究的是有關(guān)婦女的問(wèn)題，特別是離婚、性別歧視、人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對(duì)婦女的性犯罪等問(wèn)題。讓社會(huì)聽(tīng)到一些以前被壓制的聲音。
�。�1）就業(yè)上的性別歧視問(wèn)題
在職務(wù)提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會(huì)財(cái)產(chǎn)呢？
但這里有一個(gè)兩難問(wèn)題：若允許私有財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認(rèn)為是不創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值的，至少?zèng)]有給其雇主創(chuàng)造價(jià)值。）女性的就業(yè)權(quán)利卻需要國(guó)家進(jìn)行干預(yù)，那么，國(guó)家應(yīng)干預(yù)到什么程度呢？（女性權(quán)利和對(duì)私有產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)）
�。�2）人工流產(chǎn)問(wèn)題
如果承認(rèn)婦女是獨(dú)立的個(gè)人，則就應(yīng)當(dāng)可以對(duì)自己的身體作決策、自主。
但懷孕其實(shí)并不是婦女之私事，可能與丈夫的權(quán)利有關(guān)，跟整個(gè)社會(huì)的文化有關(guān)（如西方天主教文化禁止墮胎，認(rèn)為受孕是生命的開(kāi)始。）還有婦女的權(quán)利與胎兒權(quán)利的沖突等等。
其實(shí)，關(guān)于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關(guān)系：傳統(tǒng)女性和職業(yè)女性。一種婦女價(jià)值的上升意味著另一種婦女價(jià)值的貶低。傳統(tǒng)女性反對(duì)人工流產(chǎn)。
（3）色情作品
色情作品是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)？會(huì)不會(huì)有侮辱女性的傾向？會(huì)不會(huì)有男權(quán)宣傳？許多色情作品可能會(huì)貶低女性，鼓吹對(duì)女性的征服，會(huì)造成對(duì)所有女性的侮辱。
但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標(biāo)準(zhǔn)。另外確實(shí)有一些描寫(xiě)色情的現(xiàn)實(shí)主義作品，但反應(yīng)現(xiàn)實(shí)不可以嗎？文學(xué)必須是理想的嗎？
大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。
�。�4）對(duì)女性的性犯罪問(wèn)題
關(guān)于強(qiáng)奸。現(xiàn)在的制度往往從男權(quán)主義角度考慮，要求女性提供證據(jù)，有自己強(qiáng)烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判是強(qiáng)有力的，但是又不能太過(guò)，否則又可能反過(guò)來(lái)造成男性的危險(xiǎn)。
關(guān)于性騷擾。性騷擾很難界定。對(duì)于女性來(lái)講，同一種行為不同人做就有不同的意義。
2、對(duì)于男權(quán)主義文化的批判
男女文化不同論
認(rèn)為男女由于心理、生理、社會(huì)教育等原因，形成不同的聲音。男性強(qiáng)調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個(gè)人主義、法律規(guī)定；而女性更強(qiáng)調(diào)情感、直覺(jué)、整體表達(dá)、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。
訴訟程序的設(shè)置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會(huì)說(shuō)：Yes，but…；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標(biāo)準(zhǔn)的。
法律也保護(hù)婦女，但許多保護(hù)是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對(duì)女性的保護(hù)，通過(guò)這種方式把女性從這種行當(dāng)上解放，但問(wèn)題是，女性的工作沒(méi)有了，而且，如果是因?yàn)榕屡允艿轿耆�，為什么要解除女性的職�?wù)而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過(guò)這里還有一個(gè)成本的問(wèn)題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）
主張用新文化代替現(xiàn)有的文化，男女應(yīng)重新界定其位置。
3、女權(quán)主義方法論
�。�1）著重研究婦女問(wèn)題
�。�2）具體問(wèn)題不是用一個(gè)系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問(wèn)題具體分析，強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義。強(qiáng)調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。
�。�3）強(qiáng)調(diào)社群主義、多視角主義
三、評(píng)價(jià)
女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進(jìn)女權(quán)主義過(guò)分強(qiáng)調(diào)了特殊性，乃至使法律作為一個(gè)規(guī)則失去了意義，增加了社會(huì)成本。女權(quán)主義強(qiáng)調(diào)社群主義的道德聽(tīng)起來(lái)很好聽(tīng)，但在高度工商社會(huì)中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必?zé)o法溝通。
當(dāng)然，男權(quán)主義的文化還是存在的。在我國(guó)，現(xiàn)在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權(quán)主義文化在振興，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在很大程度上對(duì)女性不利。最終來(lái)說(shuō)，女性地位的提升還是要靠社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件。
女權(quán)主義的觀點(diǎn)在細(xì)節(jié)的問(wèn)題上還是有啟發(fā)的，而且也提出了一些問(wèn)題：如形式主義的問(wèn)題，程序的問(wèn)題等等。
所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價(jià)值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實(shí)際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問(wèn)題并且可能對(duì)法律制度產(chǎn)生影響 法律社會(huì)學(xué)。
第九講 公共知識(shí)分子（用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法研究其他現(xiàn)象）
參考文章：蘇力：《遭遇哈姆雷特》；
第十講 �？�
參考文章：《�？碌男塘P史研究及其對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)》
第十一講 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的違法犯罪現(xiàn)象
參考文章：
蘇力，“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形成中的犯罪違法現(xiàn)象”
社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化引起原有的社會(huì)機(jī)制的失效，，從而引起諸多社會(huì)問(wèn)題。就拿sars來(lái)說(shuō)，張文康的做法其實(shí)是依照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的模式進(jìn)行的，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，由于人口的流動(dòng)性比較小，所以，廣東的病是不大容易傳播到北京來(lái)的。但是，現(xiàn)在是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，人口流動(dòng)性很大，瘟疫的傳播就會(huì)波及面廣一些，正是在這種情況下，人們就開(kāi)始關(guān)心sars的有關(guān)情況，知情權(quán)的問(wèn)題就提出來(lái)了。（人們關(guān)心的往往是與自身有關(guān)的信息。）
一定的社會(huì)結(jié)構(gòu)要有與之相適應(yīng)的社會(huì)機(jī)制。法治是現(xiàn)代社會(huì)所必須的。但我們不必迷信之。應(yīng)當(dāng)客觀的、清醒的對(duì)待。
第十二講 司法制度的法社會(huì)學(xué)研究
參考文章：《論法律活動(dòng)的專門(mén)化》
第十三講 法律解釋的法社會(huì)學(xué)研究
這次主要是從宏觀的角度去把握法律解釋的問(wèn)題。從法社會(huì)學(xué)的角度。
很多人會(huì)認(rèn)為法律解釋受到了法律界的普遍重視，只要把解釋的問(wèn)題搞好了就可以完美的解決法律問(wèn)題。其實(shí)沒(méi)有這么簡(jiǎn)單。解釋不僅僅是法條的解釋，許多問(wèn)題是法條解釋不能單獨(dú)解決的。
法學(xué)家的解釋與法官的解釋不同，因?yàn)樗麄兯幍牡匚徊煌�。法學(xué)家是很超脫的，但法官不行。
哲學(xué)上的闡釋學(xué)不同與法律解釋，因?yàn)楹笳呱婕耙粋�(gè)利益的問(wèn)題。故不能簡(jiǎn)單的把哲學(xué)上的解釋往法律解釋上套。
※首先一個(gè)問(wèn)題是：什么是法律解釋？
一般認(rèn)為是解釋法條，其實(shí)不然。法律解釋往往與法律推理連在一起，我們講法律解釋的時(shí)候更多講的是法律推理，即如何把一個(gè)法律條文具體適用到一個(gè)案件中去。這種解釋的最大問(wèn)題在于，它不是一個(gè)哲學(xué)闡釋學(xué)的問(wèn)題，它不是一個(gè)理解、體會(huì)文本的問(wèn)題。在法律中，重要的問(wèn)題在與處理問(wèn)題，人們關(guān)心的是這個(gè)案子如何處理才讓人信服，而不是解釋。（所以說(shuō)法律是實(shí)踐理性的學(xué)科。）
事實(shí)上，法律更多的是一個(gè)判斷的問(wèn)題而不是解釋的問(wèn)題。解釋其實(shí)是一個(gè)掩蓋利益的過(guò)程。殺了你還讓你覺(jué)得殺得有道理。（但人們不是那么傻。）
解釋是一個(gè)公共事件：
法官解釋時(shí)是決定別人的命運(yùn)的，他想的不是自己對(duì)法條的理解對(duì)不對(duì)，而是這種解釋能否產(chǎn)生自己所設(shè)想的結(jié)果，解決案件。
律師關(guān)心的是當(dāng)事人，即使一般的理解對(duì)當(dāng)事人不利，律師也要找出一點(diǎn)特例使自己的當(dāng)事人免于損失或獲得利益。而對(duì)方律師則由于其所處的地位而把解釋往另一個(gè)方向推。（屁股決定腦袋。）
即使是法學(xué)家的解釋，能夠比較超脫，但也是要為了解決糾紛，這是一個(gè)利害關(guān)系，解決時(shí)也要給一些理由。
法律解釋不是說(shuō)服自己，更主要的是說(shuō)服當(dāng)事人�，F(xiàn)代社會(huì)尤其如此，要說(shuō)服公眾，確立法律的權(quán)威。我們會(huì)看見(jiàn)解釋當(dāng)中有許多修辭。如司法獨(dú)立、人權(quán)等等，使人們信服、接受之，形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。
所以法律解釋不是一個(gè)智力上的競(jìng)賽，其背后是權(quán)力的因素。美國(guó)最高院大法官杰克遜曾說(shuō)：我們說(shuō)了算并不是因?yàn)槲覀冋_；我們正確是因?yàn)槲覀冋f(shuō)了算。
※實(shí)用主義的法律解釋和形式主義的法律解釋
法律解釋就包含對(duì)大前提的解釋，對(duì)小前提的解釋。
對(duì)大前提的解釋就是對(duì)法條的解釋，當(dāng)法律條文與案件似乎無(wú)關(guān)，不能適用的時(shí)候，通過(guò)解釋，使用某種規(guī)則使之適用；這正是普通法的實(shí)踐。這種大前提的解釋往往掩蓋了判斷的問(wèn)題。比如王海是不是消費(fèi)者的問(wèn)題，問(wèn)題的關(guān)鍵不是他是不是，而是他應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)是。前者是解釋，而后者是判斷。
對(duì)小前提的解釋即對(duì)事實(shí)的解釋，法律解釋在很多時(shí)候都涉及事實(shí)，如美國(guó)的“焚燒國(guó)旗案”，“焚燒”這個(gè)事實(shí)被解釋為一種“表達(dá)”，因而被納入言論自由的領(lǐng)域。很多案件都必須把法條和事實(shí)聯(lián)系起來(lái)，并對(duì)事實(shí)進(jìn)行剪彩，有時(shí)是通過(guò)證據(jù)重構(gòu)事實(shí)；所以法律解釋就不是一個(gè)純文本的解釋，往往與事實(shí)糾纏。
由此，我們提出兩種法律解釋的方法：實(shí)用主義的解釋方法和形式主義的解釋方法。其中實(shí)用主義的解釋方法又包括個(gè)案實(shí)用主義和規(guī)則實(shí)用主義兩種。
實(shí)用主義最大的特點(diǎn)是關(guān)心后果。（嚴(yán)格來(lái)講，每個(gè)人都是實(shí)用主義的，都會(huì)關(guān)心后果。）
形式主義最大的特點(diǎn)是關(guān)心自己判斷所依據(jù)的規(guī)則是哪兒來(lái)的，關(guān)心自己解釋的正當(dāng)行性，不大考慮事實(shí)問(wèn)題，不大考慮由大前提到小前提到結(jié)論形成的后果。
實(shí)用主義中的規(guī)則實(shí)用主義主要考慮后果，但對(duì)形式主義的東西也給出一定的回應(yīng)。持這種解釋方法的人們認(rèn)為：個(gè)案實(shí)用主義可能出錯(cuò)。第一，信息的提供和處理，個(gè)人的理性等都會(huì)由缺陷，許多問(wèn)題可能會(huì)被忽略；第二，每個(gè)案件都具體分析，給法官的裁量很大的空間，給權(quán)力濫用帶來(lái)可能；第三，如果依據(jù)具體情況而不是一個(gè)合法的依據(jù)判決案件的話，法官的個(gè)人權(quán)威必須有保證，而這在現(xiàn)代社會(huì)往往不行；第四，具體問(wèn)題具體分析，成本太高。
形式主義則有許多好處：1、憑借經(jīng)驗(yàn)和規(guī)則性的東西進(jìn)行形式推理，減少法律的沖突，增加法律的一致性，這在現(xiàn)代社會(huì)很重要。 很多法官都愿意用形式主義的方法。2、減少法官處理問(wèn)題的成本，減少?zèng)Q策是所需要的信息。3、由于有了固定的規(guī)則，人們也可以事先預(yù)防之。（惡法也會(huì)變成好法）4、憑借先例法典，增強(qiáng)判決的合法性和權(quán)威性，掩飾個(gè)人魅力的不足。5、與現(xiàn)代的意識(shí)形態(tài)相關(guān)�，F(xiàn)代社會(huì)有一個(gè)關(guān)于民主的神話，由此，法官依法判案就是把作為人民主權(quán)的意志的法律適用到具體的案件中去。同時(shí)，法官還訴諸科學(xué)的權(quán)威，把解釋變成精密的學(xué)科，成為一門(mén)“科學(xué)”。6、保護(hù)法官，形式主義掩蓋了法官個(gè)人的判斷，把個(gè)人參與的東西變成了非個(gè)人的，為法官排除了很大一部分的社會(huì)壓力。
形式主義很有道理。但也有很多問(wèn)題。
形式主義不大關(guān)心法律的后果，而法官在很多時(shí)候不得不關(guān)心后果。形式主義認(rèn)為大前提是明確的，但法條實(shí)際上可能涵蓋不了新出現(xiàn)的事物，對(duì)于一些邊際問(wèn)題適用哪一個(gè)法條也是不確定的。形式主義的解釋可能很難執(zhí)行。而且，現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值多元，社會(huì)利益群體多元，不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)制定規(guī)則，實(shí)際上行政機(jī)關(guān)、法官也在制定法律。如果過(guò)多的形式主義，法官的積極性就沒(méi)有了（只有給予裁量權(quán)才給了法官努力做事情的激勵(lì)）；而沒(méi)有積極性的后果可能是法官群體素質(zhì)的下降。形式主義過(guò)分強(qiáng)化，法官可能會(huì)不負(fù)責(zé)任。
形式主義的假定是：文字的意義是精確的，反映了立法者的意志，不會(huì)改變，所有人通過(guò)一定的訓(xùn)練都可以一致的理解之。但這個(gè)假定不成立。1、文字的意義不是確定的，也不是不會(huì)改變的，對(duì)于文字的字面含義不同的群體也有不同的理解，字面含義也會(huì)發(fā)生變化。2、立法者能否把自己的思想準(zhǔn)確的表達(dá)于文本之中呢？3、閱讀文本就能夠完全理解其中的意思嗎？人們總是帶著特定的問(wèn)題去閱讀文本的，對(duì)文本的閱讀與自己想解決的特定問(wèn)題有關(guān)。而且不同的人即使經(jīng)過(guò)統(tǒng)一的訓(xùn)練也有不同的理解……
那么規(guī)則實(shí)用主義是什么樣的進(jìn)路呢？
規(guī)則實(shí)用主義認(rèn)為，解決問(wèn)題最重要的是要考慮后果，注重對(duì)未來(lái)的影響。但也不能放棄規(guī)則，規(guī)則也是一個(gè)重要的因素，包括了先前的經(jīng)驗(yàn)和和智慧，體現(xiàn)了合法性。好的法官會(huì)強(qiáng)調(diào)自己的權(quán)威性不夠，政治合法性不夠，知識(shí)和理性的有限性，而規(guī)則積累了前人的智慧，故遵守規(guī)則；同時(shí)又由于社會(huì)是向前發(fā)展的，所以要考慮未來(lái)，不必定完全遵循先例。
另外，在規(guī)則實(shí)用主義那里，強(qiáng)調(diào)法律解釋得出的結(jié)論并不是唯一正確的，強(qiáng)調(diào)合乎情理而不是唯一正確。最主要的還是要解決問(wèn)題，面向未來(lái)，保持合乎情理，保持開(kāi)放性。
※實(shí)用主義和形式主義兩種方法的制度環(huán)境和社會(huì)環(huán)境。
第一，司法制度
抗辯制，實(shí)用主義可能多些；糾問(wèn)制，形式主義可能多些。
第二，律師的教育和知識(shí)結(jié)構(gòu)
律師的教育如果是職業(yè)教育的話，可能傾向于實(shí)用主義；而如果律師接受的只是法學(xué)的理論教育，則往往易糾纏于法條之中。
第三，對(duì)法律規(guī)則的懷疑因素
如果一個(gè)社會(huì)對(duì)法條很重視，強(qiáng)調(diào)議會(huì)至上，則會(huì)傾向于形式主義。如果一個(gè)社會(huì)規(guī)則本身就不是立法得來(lái)的，強(qiáng)調(diào)常識(shí)并從中發(fā)展出法律，則會(huì)傾向于實(shí)用主義。
第四，精英問(wèn)題
如果精英中有反精英的傾向，如抗辯制，由此破壞精英的壟斷，很容易會(huì)導(dǎo)向?qū)嵱弥髁x。如果強(qiáng)調(diào)專業(yè)化的神秘，創(chuàng)造出專業(yè)化的概念，強(qiáng)調(diào)法律的神圣性，則會(huì)傾向于形式主義。
第五，科學(xué)傳統(tǒng)和人文傳統(tǒng)
社會(huì)科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于實(shí)用主義；哲學(xué)人文科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于形式主義。
第六，社會(huì)分工，學(xué)科分工以及信息交流
若學(xué)科分工很細(xì)，其他學(xué)科的知識(shí)就會(huì)很容易帶到法庭，表現(xiàn)出實(shí)用主義的態(tài)度。
第七，大國(guó)和小國(guó)
小國(guó)各地差異小，同質(zhì)化程度高，沒(méi)有更多復(fù)雜的東西，法律的形式化會(huì)更多一些。
大國(guó)各地不統(tǒng)一，政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不一，要發(fā)展、普及法律就必須采取實(shí)用主義的態(tài)度。
�。ㄑ芯勘砻�，同為普通法系，英國(guó)的解釋更像歐陸）
第八，現(xiàn)代社會(huì)和傳統(tǒng)社會(huì)
現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)發(fā)展變化很快，完全依法條主義的解釋就不能面對(duì)危機(jī)，必須采用實(shí)用主義的解釋，才能面對(duì)未來(lái)。
古代社會(huì)則是天不變則道亦不變。
那么，對(duì)于中國(guó)來(lái)講，哪一種解釋更能解決問(wèn)題呢？可能會(huì)更傾向于實(shí)用主義。但中國(guó)有一個(gè)壞的傳統(tǒng)，很容易導(dǎo)向個(gè)案實(shí)用主義，一定要注意。
第十四講 法學(xué)著作翻譯的制度性研究
今天來(lái)研究一下法學(xué)著作的翻譯問(wèn)題。那么這跟法律社會(huì)學(xué)有什么關(guān)系呢？這是一篇法學(xué)文章嗎？所謂法學(xué)文章，就是用法律的視角解說(shuō)問(wèn)題。本文正是從社會(huì)的角度，分析什么樣的制度影響法學(xué)翻譯著作的產(chǎn)生等。文章的分析中必然會(huì)涉及對(duì)某些著作的評(píng)論，請(qǐng)大家以學(xué)術(shù)的眼光看待。
概覽：
自1978年以來(lái)，法學(xué)著作的翻譯就成為法學(xué)發(fā)展的重要組成部分。現(xiàn)在在法學(xué)領(lǐng)域活躍的人物都或多或少翻譯過(guò)法學(xué)著作，這不僅是法理學(xué)中存在的現(xiàn)象，在各個(gè)部門(mén)法學(xué)中都可見(jiàn)到。法學(xué)的移植和發(fā)展過(guò)程，基本上與法學(xué)著作的翻譯有關(guān)。
法學(xué)著作的翻譯，最早見(jiàn)商務(wù)印書(shū)館翻譯的一套漢譯名著（其中大部分其實(shí)不是法學(xué)方面的著作），以及一些作為內(nèi)部資料的翻譯（如沈宗靈翻譯的《通過(guò)法律的控制》），還有一些作為教學(xué)資料的編譯（如北大的《外國(guó)法制史資料選編》？），還有一些法典的翻譯，如法國(guó)民法典等。
80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻譯，如鄧正來(lái)翻譯的《法理學(xué)》（博登海默），張志銘翻譯的《懲罰與責(zé)任》（哈特），梁治平翻譯的《法律與宗教》（伯爾曼），賀衛(wèi)方等翻譯的《比較法律文化》等。這一時(shí)期翻譯之所以比較零散，主要是當(dāng)時(shí)翻譯人才少，可以接收外文著作的途徑少，出版途徑不暢通。
80年代末90年代初，開(kāi)始出現(xiàn)譯叢。開(kāi)始也是把零碎的譯著湊在一起。最早是公安大學(xué)的世界法學(xué)漢譯名著。接著是中國(guó)大百科全書(shū)出版社的外國(guó)法律文庫(kù)。從93年至今已出版25本。90年代初至今，已有多種譯叢。如“當(dāng)代法學(xué)名著譯叢”，“憲政譯叢”，“公法譯叢”，“丹寧勛爵文叢”，“當(dāng)代德國(guó)法律名著”，“美國(guó)法律文庫(kù)”，“世界法學(xué)名著譯叢”等等。另外還有一些零散的翻譯。
法學(xué)著作的翻譯集中在過(guò)去十年。這與改革開(kāi)放的大背景有關(guān)。法學(xué)此時(shí)成為顯學(xué)，市場(chǎng)對(duì)法學(xué)的要求也增多了。同時(shí)法學(xué)翻譯人才增多，外文資料也增多了。
隨著經(jīng)濟(jì)及各方面的發(fā)展，可以預(yù)測(cè)下一個(gè)十年法學(xué)著作的翻譯有一個(gè)發(fā)展，但再過(guò)一段時(shí)間，可能就會(huì)衰弱下去。
我們回過(guò)頭來(lái)，也可以發(fā)現(xiàn)這二十多年來(lái)翻譯中的問(wèn)題，一是有一些比較有影響力的著作沒(méi)有被翻譯過(guò)來(lái)，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是對(duì)于英美以外的其他國(guó)家的法學(xué)著作翻譯不夠。等等。
我們同時(shí)也發(fā)現(xiàn)許多其他學(xué)科的譯著對(duì)法學(xué)的影響很大。如羅爾斯的《正義論》、《政治自由主義》和《萬(wàn)民法》，主要是政治學(xué)的著作。還有伽達(dá)默爾的《真理與方法》，哲學(xué)闡釋學(xué)的著作。還有一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。還有一些社會(huì)學(xué)的著作，像福柯、布迪厄的著作等。它們對(duì)于法學(xué)是有著很大的影響的。中國(guó)當(dāng)代法學(xué)已與其他學(xué)科相互交叉、交流。
下面將從制度的角度研究一下法學(xué)著作翻譯中的一些問(wèn)題。
一、翻譯什么著作？（著作的問(wèn)題）
很多人愿意用傳統(tǒng)的信達(dá)雅理論來(lái)看待著作的翻譯問(wèn)題。但這可能并不適用于法學(xué)著作的翻譯。傳統(tǒng)的翻譯理論主要是一個(gè)個(gè)人才華的問(wèn)題，而不涉及一個(gè)制度的問(wèn)題。這種理論對(duì)于翻譯柏拉圖、亞里士多德等人的經(jīng)典性著作是適宜的，但對(duì)于一般法學(xué)著作的翻譯不適用。法學(xué)著作不一定要到達(dá)“雅”，更多的是“信”，為了保持作者原有的結(jié)構(gòu)，很多時(shí)候還不能翻譯的太平白。
所以，翻譯的作品是什么決定了采取什么樣的翻譯理論。
另外我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，法學(xué)著作的翻譯現(xiàn)在很多都是譯叢性質(zhì)的（這與當(dāng)代中國(guó)的大背景有關(guān)，前已述及），構(gòu)成了一個(gè)群體，這就需要研究群體的翻譯模式而不可能只關(guān)注翻譯的一些個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)�？偟膩�(lái)說(shuō)，翻譯中形成了大致兩種基本模式：民主式的和集權(quán)式的。另外還有介于兩者之間的模式。
民主模式在于，出版社出一個(gè)大的題目，然后招集譯者，沒(méi)有統(tǒng)一的中心主題。如外國(guó)法律文庫(kù)等。其特點(diǎn)是，書(shū)籍的數(shù)量、種類、語(yǔ)種涵蓋面廣，涉及幾乎所有的法律部門(mén)。其弱點(diǎn)在于：由于沒(méi)有最后的責(zé)任人，入選的著作水平參差不齊，有的翻譯的質(zhì)量太差，審校不嚴(yán)格，著作的針對(duì)性不強(qiáng)，翻譯出版周期太長(zhǎng)。
集權(quán)模式在于，有一個(gè)主持人，根據(jù)事先預(yù)想提出書(shū)單，然后再去找譯者。如波斯納文叢。目前這種集權(quán)模式越來(lái)越多。特點(diǎn)：集中主題，學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)高，出版周期短；由主編負(fù)責(zé)審校，對(duì)翻譯的審核較高，翻譯的術(shù)語(yǔ)譯名比較統(tǒng)一。當(dāng)然，集權(quán)模式也可能受到一定的限制，比如受到贊助商的制約（贊助商可能會(huì)干預(yù)翻譯工作或提出一定的條件）。另外，集權(quán)模式還需要一定的條件，比如主編要對(duì)相關(guān)的領(lǐng)域比較熟悉，否則在選題上可能會(huì)出問(wèn)題。
那么，具體來(lái)講，主編應(yīng)該怎樣選擇著作呢？這不光是主編個(gè)人的眼光問(wèn)題，還需要借助市場(chǎng)給予的信息。著作其實(shí)是一種信用品，我們只有在消費(fèi)了之后才知道它的好壞，但是，市場(chǎng)還是給了我們一些選擇和辨別的機(jī)制的，比如作品的市場(chǎng)影響力、作者的影響力以及出版社的影響力等等，市場(chǎng)的評(píng)價(jià)是一個(gè)很有效的篩選機(jī)制。所以，在選擇著作時(shí)，要注意利用市場(chǎng)機(jī)制，大體來(lái)說(shuō)，就是看該著作在其本國(guó)的影響力；對(duì)于比較有影響力的人物，也可以考慮他（她）的新作。（當(dāng)然，這也不是絕對(duì)的，也會(huì)存在國(guó)內(nèi)外的反差。比如在國(guó)外暢銷的書(shū)在國(guó)內(nèi)可能受到了冷落，而在國(guó)外一般的書(shū)在國(guó)內(nèi)則大行其道。這個(gè)也是有原因可查的。）
二、譯者的問(wèn)題
一個(gè)事實(shí)是，譯者的隊(duì)伍比較年輕。大家可能都希望有翻譯經(jīng)驗(yàn)、已取得相當(dāng)成就的人去翻譯，但這其實(shí)不大可能。因?yàn)�，一是這批人現(xiàn)在基本上都是作為本學(xué)科機(jī)構(gòu)的骨干，科研教育任務(wù)相當(dāng)繁重，沒(méi)有精力投入。二是他們都已有學(xué)術(shù)地位，更希望自己嘗試寫(xiě)作。三是翻譯的收入較講課、辦案低，雖然這個(gè)可能不是一個(gè)重要的因素，但還是會(huì)有一定的影響。四是，翻譯往往譯的的舊有的著作，而一個(gè)真正的學(xué)者是喜歡新東西的，如果沒(méi)有什么新的東西，沒(méi)有挑戰(zhàn)性，他們也不愿意把時(shí)間花在翻譯上�；谶@四點(diǎn)制度上的原因，使這些學(xué)者在到了一定年齡之后就不大翻譯著作了。事實(shí)上也是如此，許多在90年代中期以前活躍的譯者現(xiàn)在都很少翻譯了。仍然翻譯的，也是沿著自己原來(lái)翻譯的進(jìn)路。
當(dāng)然，這并不是譴責(zé)他們。而是理解他們。事實(shí)上，這是他們的理性選擇。而且，如果從更廣的意義上看，不翻譯可能是件好事，他們可能會(huì)更多的把精力投入到自己的寫(xiě)作中去。因?yàn)榉▽W(xué)著作不同于哲學(xué)著作，法學(xué)是一門(mén)實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，真正的法學(xué)家，翻譯是他的工作的一部分，但更主要的還是應(yīng)當(dāng)面對(duì)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。終身以翻譯為業(yè)的，不是一個(gè)法學(xué)家。
還有重要的一點(diǎn)是，他們會(huì)把經(jīng)驗(yàn)傳給年輕的一代（事實(shí)上是這樣的，他們當(dāng)中的許多仍然關(guān)注翻譯事業(yè)，并愿意幫助和指導(dǎo)年輕的譯者）。
而且，讓年輕人來(lái)翻譯可能是件好事。讓他們?cè)诜g中得到鍛煉，培養(yǎng)他們的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，在翻譯中成長(zhǎng)。這對(duì)他們是非常有益的�，F(xiàn)在法學(xué)界比較活躍的人物，在年輕的時(shí)候都有翻譯的經(jīng)歷，張志銘在翻譯《懲罰與責(zé)任》時(shí)候，26歲。其他像賀衛(wèi)方、高鴻鈞、梁治平等在翻譯他們的第一篇著作時(shí)也是在30歲左右。
不過(guò)，需要指出的時(shí)，法學(xué)著作的翻譯在20年以后很可能會(huì)衰弱�，F(xiàn)在是法學(xué)著作翻譯繁榮的特定時(shí)刻，正好適應(yīng)了我們對(duì)外國(guó)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的吸收過(guò)程，另外外語(yǔ)水平不高也是一個(gè)因素。但隨著外語(yǔ)水平的提高，中國(guó)法治的基本形成，翻譯可能就會(huì)弱化了。而且法治本來(lái)就是很有地方特色的，并且保守的，翻譯到那個(gè)時(shí)候便不太需要了。
所以，沒(méi)有必要搞翻譯的職業(yè)化。
三、作者的問(wèn)題
現(xiàn)代的著作翻譯是一個(gè)群體，包括譯者（很多時(shí)候不止一個(gè)）、校對(duì)、編輯等等。翻譯的主體發(fā)生了變化，群體內(nèi)部的結(jié)構(gòu)就成為一個(gè)非常重要的問(wèn)題。這就要從制度的角度考慮問(wèn)題。（可適用于其他著作的翻譯問(wèn)題中去。）
在這種有組織的活動(dòng)中，需要關(guān)注的是什么樣的機(jī)制使每個(gè)人的學(xué)術(shù)能力、責(zé)任心都能夠充分的調(diào)動(dòng)起來(lái)，防止沖突和搭便車，使大家的水平保持一致等等。這就是生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)問(wèn)題（翻譯的制度結(jié)構(gòu)問(wèn)題）。這個(gè)問(wèn)題的研究是對(duì)翻譯理論的貢獻(xiàn)。
在組織化的翻譯中，首先要形成一個(gè)相對(duì)來(lái)說(shuō)較完整的共同知識(shí)（common knowledge），對(duì)一些基本的術(shù)語(yǔ)和人名要有統(tǒng)一的譯表。對(duì)統(tǒng)一性要求較高時(shí)，就要盡量減少民主模式。譯者之間最好要有著較好的關(guān)系，空間上盡可能的接近，形成良好的交流。負(fù)責(zé)人要有能力、有權(quán)威并愿意負(fù)責(zé)任。
相比之下，集權(quán)結(jié)構(gòu)可能比民主結(jié)構(gòu)更好。集權(quán)結(jié)構(gòu)可以形成熟人結(jié)構(gòu)的翻譯群體，密切的人際關(guān)系可以形成自動(dòng)的執(zhí)行機(jī)制，從而節(jié)省組織內(nèi)部建立制度的成本。違規(guī)容易發(fā)現(xiàn)，譯者也會(huì)比較自我約束。
當(dāng)然，信任是一方面，但還需要一些利益、責(zé)任和激勵(lì)機(jī)制。否則還是會(huì)出現(xiàn)搭便車的情況的。具體來(lái)講，建議以下一些改進(jìn)：
鼓勵(lì)一個(gè)人獨(dú)立翻譯，盡可能減少譯者的人數(shù)。取消審核者的署名制度，強(qiáng)化責(zé)任和激勵(lì)。
盡量不進(jìn)行大的翻譯，尤其是百科全書(shū)類的書(shū)。
廢除民主模式中的編委會(huì)。（對(duì)于翻譯工作無(wú)益。）
培養(yǎng)專業(yè)化的編輯。編輯是翻譯生產(chǎn)制度的重要組成部分，是影響翻譯質(zhì)量的重要變量。
結(jié)語(yǔ)：從制度的角度看問(wèn)題。比如中國(guó)的綜述文章為什么差，也可以從這個(gè)角度研究。
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文章標(biāo)題 |
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物權(quán)行為中的三重問(wèn)題：概念體系與語(yǔ)詞還原
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物權(quán)行為中的三重問(wèn)題：概念體系與語(yǔ)詞還原 整個(gè)物權(quán)行為理論中實(shí)際上包括了三重陳陳相因的問(wèn)題：物權(quán)行為的獨(dú)立性；物權(quán)行為的無(wú)因性；物權(quán)行為的獨(dú)立性與無(wú)因性的關(guān)聯(lián)。這三個(gè)問(wèn)題是相對(duì)獨(dú)立的：第一個(gè)問(wèn)題是事實(shí)問(wèn)題，第二個(gè)問(wèn)題是價(jià)值問(wèn)題，第三個(gè)問(wèn)題是邏輯問(wèn)題。在這篇短文....
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鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律人
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鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律人 “我們要做的第一件事，就是把律師殺光�！�-莎士比亞[1]
研究中國(guó)基層司法制度，當(dāng)然不可能脫離對(duì)法官的研究，甚至有必要以法官為中心。本編就是這樣的一個(gè)努力。但是，中心化不應(yīng)導(dǎo)致對(duì)邊緣的遺忘，用法官的概念置換了“基層司法制度....
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