英國法的域外移植

英國法的域外移植

　　在中世紀后期，歐洲大陸在接受羅馬法基礎上所形成的大陸法系已呈眾芳爭妍之勢，而英國法仍不過在大不列顛島的南部一花獨放。英國法雖然較成功地抵御了羅馬法的侵襲，循著自己獨特的路徑前進，但與同時期歐洲大陸羅馬法復興運動的繁榮氣派相比，卻顯得形單影只，以致某些不甘寂寞的英國法學家建議效尤歐洲大陸國家，將英國法編纂成典。1他們決不會想到，自十七世紀后，隨著英國的對外殖民擴張，他們那種在歐洲大陸沒有找到“知音”的普通法，竟被成功地移植到亞洲、非洲、北美洲和大洋洲的廣大國家和地區(qū)；也更不會料到，當今世界竟會有1/3的人口生活在其法律制度屬于普通法系或深受普通法系影響的國家或地區(qū)。2另一種統(tǒng)計表明，世界上生活在普通法系的人數比生活在大陸法系的人數多一倍。3即便這種統(tǒng)計數字不十分精確，至少它說明普通法系在當今世界法律體系中的重要地位和影響。

　　那么，英國法為什么會被其他國家和地區(qū)接受？它是如何被輸入到其他國家或地區(qū)的？同其他法系法律的傳播相比，它在向域外移植時有哪些特點？回答這些問題，不僅有助于了解普通法系的形成和發(fā)展過程，而且還可以揭示法律移植的某些一般規(guī)律。

　　一、英國法向域外移植的過程和方式

　　英國法在向域外移植的過程中，因遇到不同的社會環(huán)境而采取了不同的方式，具有不同的結果。

　　（一）殖民地社會尚未進入文明時代，在殖民者到來之前，那里沒有國家和法律。澳大利亞、新西蘭和美國前英國殖民地便屬此類。

　　1770年英國人在澳洲東南岸登陸，定名該地為新南威爾士。1787年英國開始向澳大利亞東部殖民，次年首建殖民區(qū)于新南威爾士；1804年又拓建殖民區(qū)于現在的塔斯馬尼亞州。其后，殖民范圍不斷擴大，到十九世紀中期，英國殖民的觸角已遍及澳大利亞各地。隨著殖民區(qū)的建立和發(fā)展，英國的政治和法律制度不斷被移植到新的領土中去。1787年根據英國政府授權，在新南威爾士建立刑事法院，適用英國刑事法律；1823年確立適用英國法律的民事法院；1826年，新南威爾士等四個殖民區(qū)正式成立，英國頒布《澳大利亞司法條例》，規(guī)定凡1828年7月25日在英格蘭生效的普通法和制定法，在這些殖民區(qū)亦有效力。1829年成立西澳大利亞，1834年成立南澳大利亞，并規(guī)定其成立之時在英國有效的法律同時在這兩個殖民區(qū)亦發(fā)生效力。除此，英國議會有權制定適用于澳大利亞的特別法律，殖民區(qū)有立法權的機構所制定的法律不得與英國的法律相抵觸，英國樞密院司法委員會是各殖民區(qū)法院的最高上訴審級，英國法院的判決特別受到各殖民區(qū)法院的尊重。根據英國政府的特許，新南威爾士和維多利亞于1855年率先制定了憲法，其他殖民區(qū)隨后也獲得制定憲法的特許，這些憲法獲得了英國議會的確認，到1901年澳大利亞聯(lián)邦成立時，英國的法律在那里已被成功地接受。

　　1769年，英國的航海家J.庫克（james Cook，1728—1779）發(fā)現新西蘭，十八世紀末開始向該地移民。1839年英王簽發(fā)特許狀，將其在新西蘭所獲取的領土劃歸澳大利亞的新南威爾士殖民區(qū)管轄。1840年英國政府迫使土著居民毛利人的酉長簽訂割讓主權的《懷唐伊條約》（Treaty of Waitangi），規(guī)定土地只能向英國出售。1841年新西蘭變成英國的一個獨立殖民地，并建立法院。1852年英國議會頒布《新西蘭憲法法令》。在其變成獨立的殖民地之前，英國法已被采用，后來仿照澳大利亞殖民地的法律制定了許多法律。1858年新西蘭議會頒布法律規(guī)定，1840年1月14日以后在英格蘭有效的法律，只要可適用于新西蘭殖民地，便作為該地法律加以適用。新西蘭的法院實行遵循先例原則，對英國法院的判決十分尊重，其最高上訴審級是英國樞密院司法委員會。

　　在美國前英屬殖民地時期，雖然新的移民沒有遇到文明的國家組織和法律制度的抗拒，但因移居美洲移民與英國政府的復雜關系和心態(tài)，接受英國法經歷了一個十分曲折的過程。

　　1492年哥倫布發(fā)現新大陸。十六世紀后歐洲殖民者相繼涌入。英國人自1607年在弗吉尼亞建立第一塊殖民地，在吞并其他歐洲殖民者領地和侵奪印第安人領土的基礎上，殖民范圍不斷擴大，到1732年形成了大西洋沿岸的十三個殖民地。

　　殖民地大體分為三類，即業(yè)主殖民地、王室殖民地和自治殖民地。由于它們形成的方式不同，其組織結構和受英國政府的控制程度也不同。但它們都有議會和設有總督，后者或由英王任命，或由業(yè)主任命，英王批準。殖民地議會握有地方的立法權，代表殖民地利益；總督是英王在殖民地的代表，按照英國的旨意行使管理權，并對殖民地的立法實行監(jiān)督。

　　在法律上，根據“加爾文案”（Calvin‘s Case 1608）所引伸出來的原則，英國殖民地居民應自動適用英國法。英國政府為北美殖民地制定的法律雖對其具有效力，但這類法律大都與經濟貿易有關，因為英國最為關心的是從殖民地那里獲取經濟貿易利益。在整個十七世紀，英國法沒有被殖民地大規(guī)模地接受。它們所適用的法律主要是：（1）《圣經》中的法律和從中引申出來的一些正義、公平之類的原則。（2）殖民地議會制定的法律，其中許多是基于自然法、社會契約之類的理想概念，如1648年《馬薩諸塞一般法律和自由》，規(guī)定了言論自由、遷徙自由和保釋、上訴的權利等，這類內容在當時的英國是無法實現的，故常遭英國當局的指責和否決；十七世紀末，各殖民地多以法典的形式表述法律，這些法律要么基于政治理想，要么基于《圣經》的原則。（3）在找不到可適用的法律時，依照普通法的概念和原則處理糾紛。之所以會出現這種局面，主要原因有：第一，移居北美的英國人大多曾受到過英國當局的宗教或政治迫害，他們對作為英國制度組成部分的英國法律自然懷有敵意；第二，殖民地的居民多是新教徒，在馬薩諸塞和賓夕法尼亞等地宗教勢力尤為強大，遇有紛爭，他們傾向于通過牧師根據《圣經》解決；第三，初期，殖民地人們接觸不多，與英國的聯(lián)系也較松散，他們面臨的主要問題是維持生存，不需要復雜的法律；第四，法律專業(yè)人員十分缺乏，無法適用英國法那樣復雜的概念和繁瑣的程序；第五，英國法的一些概念和制度不適合殖民地的條件。

　　到了十八世紀，各殖民地開始大量地采用英國法。首先這是因為，隨著殖民地經濟、政治和文化的發(fā)展，原來那樣簡單的法律已不能滿足需要。其次，殖民地人民發(fā)現普通法可以用于反對英王專制，保護自己。由于受到法屬殖民地加拿大和路易斯安那的威脅，殖民地的英國移民轉而把采用普通法看做被認同的紐帶。再次，美國政府加強了對殖民地的監(jiān)督和控制，英國樞密院不僅有權受理來自殖民地的上訴，而且對殖民地的立法實行監(jiān)督，常以殖民地的立法與英國法相抵觸為由宣布前者無效。據統(tǒng)計，從1696年到獨立戰(zhàn)爭前，被樞密院宣布無效的殖民地立法不下400項。4最后，英國的一些法律書籍漸被引入，一些律師和法官被送到英國培訓，以律師為核心的法律職業(yè)階層開始形成，其地位和聲譽不斷提高，后來在美國獨立運動中，這些人發(fā)揮了重要作用。所有這些，促成了殖民地對英國法的接受。

　　殖民地日益強大起來，英國當局的統(tǒng)治羅網也隨之收緊。這引起了殖民地人民的強烈不滿，終于在1776年爆發(fā)了獨立戰(zhàn)爭，1776年7月4日發(fā)表了《獨立宣言》。戰(zhàn)爭勝利后，廢除了英國政府在北美所享有的立法和監(jiān)督那里立法的特權，英國法也不再自動成為獨立后美國法的一部分了。1781年《邦聯(lián)條例》生效；1789年通過了聯(lián)邦憲法；1791年通過了《人權法案》；各州也相繼制定和通過了憲法。這些憲法性法律規(guī)定了美國的國家結構、政權的組織形式和活動方式，在美國的歷史上具有十分重要的地位。但它們都表現為成文法，背離了普通法的傳統(tǒng)。獨立戰(zhàn)爭后，這種傾向一度非常明顯，特拉華、肯塔基等州曾通過法律禁止引用獨立戰(zhàn)爭后英國的判決。因為深受英國統(tǒng)治和壓迫的經歷，在剛獨立的美國人眼里，英國法是他們遭受奴役和恥辱的象征；與英國的敵對關系和同法國的結盟，使他們傾向于放棄英國法而接受法國法；獨立戰(zhàn)爭后，許多熟悉英國法的律師和法官因效忠英王而逃離美國，使法律職業(yè)受到影響。由于這些因素，普通法在美國面臨著嚴重的危機，這種危機在十九世紀初仍然存在。隨著政權的鞏固和來自英國威脅的解除，人們的懷舊情緒開始復活：在獨立戰(zhàn)爭前，普通法在那里已有一定基礎，法律職業(yè)者也不愿讓自己的職業(yè)技術被法律的全面法典化弄得分文不值；英國法學家布萊克斯通的著作《英國法釋義》于1803年在美國初次印行，后曾多次再版，其銷售量幾乎和在英國本土一樣多；美國法學家肯特的《美國法釋義》和斯托里有關憲法及私法的著述，在幫助法律職業(yè)者了解和掌握普通法從而使普通法美國化方面起到了重要作用。到十九世紀三十年代，普通法已成為美國法的基礎，到十九世紀中葉，得到初步確立，其重要標志是確立了遵循先例的原則。

　�。ǘ�）殖民地原有社會發(fā)展水平相對落后，但已有自己的法律制度。屬于此類的主要是那些曾經作為英國殖民地的非洲國家。

　　自十七世紀中葉，在同其他西方列強的競爭中，英國在非洲取得殖民優(yōu)勢。十七世紀后期，英國就成為最大的奴隸貿易國，將其掠自非洲的大量奴隸販往北美殖民地。但在十九世紀七十年代以前，殖民者只是在非洲沿海地區(qū)建立據點，設置商站，進行掠奪性貿易，并沒有深入到撒哈拉以南開拓大片殖民地。從十九世紀七十年代開始，英國同其他西方列強對非洲進行大規(guī)模殖民瓜分。到十九世紀末瓜分完畢時，英國搶占的殖民地最多，從中攫取領土967.57萬平方公里。在非洲，英國所遇到的情況較為復雜，被占領前，有的地區(qū)處于原始社會，有的進入奴隸社會，有的已跨入封建社會。各地通行習慣法，并有負責實施它們的組織。英國對那里采取所謂“間接治理”政策，以保護國的形式，使當地居民在其監(jiān)督下自治自理。實際上，統(tǒng)治權仍操于英國之手。根據英國樞密院的命令或殖民地政府的決定，英國法相繼被輸入到這些殖民地。加納（1874）、塞拉利昂（1880）、岡比亞（1888）、索馬里（1900）、肯尼亞（1897）、烏干達（1902）相繼采用同時期在英國生效的普通法、衡平法和制定法，其他英屬非洲殖民地也通過類似的方式接受了英國法。但當地的習慣法和伊斯蘭法以及適用習慣法的傳統(tǒng)法院仍被保留下來。

　　本世紀五十年代末以來，前英屬非洲殖民地相繼獨立，但它們仍保留在英聯(lián)邦之內。不過，英國法并不自動在這些國家生效，大多數國家都通過當地政府的立法規(guī)定接受英國法。如尼日利亞1955年高級法院法規(guī)定，尼日利亞接受的英國法包括：普通法、衡平法原則和1900年1月1日在英國生效的一般制定法；塞拉利昂1960年的法院法第37條規(guī)定其采用英國的“普通法、衡平法原則和1880年1月1日在英國一般適用的制定法。”；5肯尼亞1967年《法院組織法》規(guī)定，在缺乏憲法和依憲法頒布的制定法時，適用英國的普通法、衡平法和1887年8月12日在英國生效的一般制定法。

　　這些國家獨立后，所制定的憲法多采用美國的模式，但由于政權頻繁更迭，憲法規(guī)定在實際生活中的作用十分有限。1847年利比里亞在美國主持下成為非洲第一個獨立共和國，它的整個法律制度均采用美國模式；當地習慣法只是在處理解決部落方面的問題上具有效力。英美法已成為利比里亞的基本法律制度。

　　另外，在東非一些國家采用了19世紀印度的某些法典。例如，肯尼亞和烏干達在1960年接受了印度的1872年《契約法》，而印度19世紀的法典是英國法的法典化。

　�。ㄈ�）在英國法輸入前，該國家或地區(qū)已有較發(fā)達的文化和法律制度。屬于這一類的國家或地區(qū)又有以下幾種情況：

　　1.前殖民地時期原有的文化和法律較發(fā)達。印度和香港屬于這種情況（關于香港接受英國法的情況，擬另具文論述）。1600年英國開始在印度設立東印度公司，對發(fā)生于公司內部英國人之間的紛爭，依照英國法予以解決。1720年，在馬德拉斯、孟買和加爾各達三個新設殖民區(qū)設立英國式的法院，根據“公平”、“正義”原則處理殖民區(qū)內英國人及英國人與印度人之間的糾紛。1858年英國政府直接對印度實行統(tǒng)治，在英國向印度輸入法律的過程中，遇到了重重困難，這不僅因為印度具有較發(fā)達的宗教文化、法律體系（包括伊斯蘭法的影響），而且因為英國的判例法很難為那些生活在另一種文化中的人們所理解�；�于歐洲大陸的法典被亞非拉許多國家順利地接受這一事實，英國政府決定將英國法編纂成法典向印度輸入，1833年至1867年間，先后成立了四個印度法律委員會，專門負責將英國法編纂成典。在該委員會的工作下，相繼頒布了一系列法典，主要有：《民事訴訟法典》（1859）、《印度刑法典》（1860）、《刑事訴訟法典》（1861）、《印度繼承法》（1865）、《證據法》（1872）、《契約法》（1872）、《信托法》（1882）和《財產轉讓法》（1882）等。這些法律采取歐洲大陸國家的法典形式，內容完全取自以判例法為主體的英國法。它們系專門為印度而編纂和頒布，雖然后來經過多次修改，但為印度的現代法律制度奠定了重要基礎。同時，英國統(tǒng)治者還按本國的模式在印度建立起新的法院系統(tǒng)，除了選派英國的法官到印度的法院去任職，還按英國的方式培訓了大量印度法官。法院奉行遵循先例的原則，英國樞密院成為印度法院的最高上訴機關，在印度獲得獨立前，其法律的主要內容、適用法律的技術等方面與英國十分相似，成為普通法系的成員。1947年印度獨立后取得了主權，廢除了英國政府對印度的立法權，按照本國的情況和社會發(fā)展條件對先前取自英國的法律進行某種修改；1947年取消了英國樞密院對印度法院判決的上訴管轄權，本國最高法院有權修正英國統(tǒng)治時期所確立的先例。傳統(tǒng)的印度教法只在婚姻家庭等領域被印度教徒適用，其整個法律制度的主體內容和形式仍主要是基于英國法，1950年印度憲法第372條明確規(guī)定保留獨立前的法律制度。6作為英聯(lián)邦的成員之一，印度在法律制度上仍屬于普通法系的主要成員之一。

　　2.該國家當地固有文化較低，但在英國法對其發(fā)生影響之前，已接受了歐洲其他國家的法律。屬于這一類型的有加拿大、菲律賓、南非和斯里蘭卡等。

　�、偌幽么笸林�居民的原有社會發(fā)展程度雖然較低，但在變成英國的殖民地前，曾長時間作為法國殖民地。1608年法國人開始建立殖民據點，1663年加拿大成為法國的一個行省。當1763年英國通過英法七年戰(zhàn)爭獲得加拿大時，法國的法律在那里已實施150余年。面對這樣的對手，英國沒有立即用英國的法律完全取代先前的法國法，而是首先把英國的刑法引入加以推行，保留了法國的民商法律。1791年的憲法法令分加拿大為上下兩部分，各有自己的立法機構。上加拿大為英語區(qū)，適用英國法；下加拿大為法語區(qū)，通行法國法。1867年，英國議會制定《英屬北美法》，規(guī)定加拿大為英國的自治領，將原來兩部分合并為一個聯(lián)邦。其后，通過英國議會和自治領議會的立法，通過英國上議院和樞密院司法委員會的影響，以及通過英國式法院的建立和對遵循先例原則的適用，除魁北克省外，取自英國的法律制度已成為加拿大法律制度的基礎。雖然自1931年后英國的立法不再自動成為加拿大法律的組成部分，雖然1946年取消了對英國樞密院的上訴，其法律的發(fā)展?jié)u受到美國法的影響，但直到現在，它仍是普通法系的忠實一員。

　�、谠谀戏呛退估锾m卡被英國占領前，羅馬-荷蘭法已在那里長時間適用，并成為壓倒當地習慣法的主導性法律制度。

　　1806年英國從荷蘭手中奪得南非時，那里已在荷蘭的殖民統(tǒng)治下經歷了100多年。在這期間，殖民者將在荷蘭行省生效的羅馬-荷蘭法移入南非。這種法律是經注釋法學派加以整理評注的羅馬法與荷蘭習慣法的結合，英國占領后，仍被適用，但英國法的影響不斷滲入。自1910年南非獨立后，顯示出重視羅馬-荷蘭法的傾向�，F在形成了一種混合型的法律制度，英國法在其憲法、刑法、程序證據法、法院組織、商法等領域具有重要影響，甚至占據了主導地位。

　　斯里蘭卡（1972年前稱錫蘭）的經歷也大致相同。自1656年荷蘭在斯里蘭卡建立正式統(tǒng)治后，由于當地文化和法律的發(fā)展程度較低，羅馬-荷蘭法逐漸占據了主導地位。1896年英國占領該地，開始了長達150多年的統(tǒng)治。雖然英國統(tǒng)治者在1799年的聲明中宣布羅馬-荷蘭法在斯里蘭卡繼續(xù)有效，但同時也宣布為了該地的“利益”和主持主義，英國統(tǒng)治者有權改變先前的法律。7其后，英國統(tǒng)治者采取了一系列推行英國法、抑制羅馬-荷蘭法的措施。1801年開始著手改造那里的司法制度，1909年英國樞密院獲得受理斯里蘭卡上訴案件的終審權。其結果，完全由英國型的法院組織取代了荷蘭先前所建立的法院組織。1899年，取自印度的《民事訴訟法典》取代了先前的民事訴訟法。1895年的《證據法》也以印度的證據法為藍本。還引入了英國的商法、貨物買賣法、信托法。只有在民法方面，羅馬-荷蘭法的概念、制度和原則仍占據著主導地位。1948年獨立后，斯里蘭卡的政府議會獲得了獨立的立法權，1971年取消了對英國樞密院的上訴。但法律制度沒有發(fā)生大的變化，除了羅馬-荷蘭法和當地習慣法以及宗教法在某些領域具有影響外，英國的法律制度和原則在其法律制度中占有重要地位，而且判例法成為其法律的重要淵源，法院實行遵循先例的原則。在斯里蘭卡，羅馬-荷蘭法被保留下來的程度，不及南非。8

　�、�1898年美國在美西戰(zhàn)爭中擊敗西班牙，獲得對菲律賓的統(tǒng)治權。此前，菲律賓受西班牙的統(tǒng)治長達三百余年，西班牙的法律成為菲律賓所適用的基本法律制度。美國占領后，隨即用美國式的政府管理取代了西班牙的管理方式，美國的公法首先取得了勝利，其他領域美國法也產生重要影響。菲律賓于1946年獨立后，便以英美法的一些原則為基礎，確立了自己的公法。在司法組織和訴訟程序方面也采用了美國的模式（但沒有采用陪審制）；在私法方面，除公司和流通票據法受到普通法的影響外，西班牙的制度和原則仍占據主導地位。另外，法學教育也仿照美國的模式，不僅有些教材包含許多美國的案例，而且還直接選用美國的教科書作為教本。判例受到法官的尊重，菲律賓1949—1950年《民法典》第八條規(guī)定，“適用或解釋憲法或一般法律的司法判決構成菲律賓法律的一部分”。9

　　3.在英國法律產生影響之前，不僅本國或本民族的法律較發(fā)達，而且已接受了其他外來法律。其典型是日本和以色列。

　　明治維新以后，隨著西方文化的輸入，歐洲大陸以法國和德國為代表的法律制度被日本引進。到19世紀末，日本已變成大陸法系國家。當然，先前取自中國的法律制度和觀念在實際法律生活中仍具有重要影響。當時，對英美法感興趣者，雖也不乏其人，但對絕大多數日本的法官、律師和法學家來說，英國法簡直是不可理解的怪物。所以，在1900至1945年間將英國法的陪審制和信托制度10引入時，日本法律家大都投之以白眼。11但第二次世界大戰(zhàn)后美國對日本的七年占領中，美國的法律被大量地輸入日本。其中美國的憲法和行政法對日本具有重要影響。在訴訟程序方面，特別是在刑事訴訟中取自英美的對抗制訴訟已取代了原先大陸式的糾問式訴訟。日本民法典的頭三篇雖然沒有受到美國法的影響，但在婚姻家庭和繼承法方面已打上了美國法觀念和原則的烙印。美國反托拉斯法已被全盤輸入，關于工資、工時和勞資關系等的勞動立法，也深受美國法的影響。日本法學界對美國法（包括重要判例）的發(fā)展變化給予了極大的關注和系統(tǒng)深入的研究。

　　以色列在接受英國的委任統(tǒng)治（1922—1948）前，既有自己本民族的猶太教法，也有在奧斯曼帝國統(tǒng)治下接受的伊斯蘭教法和以法國為主的歐洲大陸國家的法典。但在英國統(tǒng)治期間，通過立法或法院的活動，許多英國法律制度被移入以色列。1948年后，以色列將實體私法分門別類編纂成法典，1965年頒布《繼承法》，隨后又頒布了財產法和契約法。顯示了向大陸法系靠近的趨勢。但在程序證據法、侵權行為法方面卻徹底地法國化了。在法院組織、法官和律師的思想方式、討論技巧、推理形式及對先例的態(tài)度等方面都體現出英國法的特色。這樣，猶太教法、伊斯蘭教法、大陸法和英國法在以色列同時并存。12

　　4.普通法系園地的幾枝“異株”。這主要是指蘇格蘭、美國的路易斯安那州和加拿大的魁北克省。它們是普通法系國家中的大陸法系領地，但這幾塊領地已不斷受到普通法的侵襲。

　　早在1292年，蘇格蘭因戰(zhàn)敗而受英格蘭的控制，但幾年后經過戰(zhàn)爭而再次獲得獨立。為了保障其免受英格蘭的侵犯，蘇格蘭便與英格蘭的敵對國法國結成聯(lián)盟。時值歐洲大陸羅馬法復興運動方興未艾，英格蘭便加入了接受羅馬法的運動，成為大陸法系的一員。1603年，英王絕嗣，蘇格蘭國王詹姆斯六世同時兼任英格蘭國王（作為詹姆斯一世）時，曾試圖將兩種法律體系統(tǒng)一起來，但因遭到反對而未能成功。1707年英格蘭與蘇格蘭合并，合并條約規(guī)定雙方具有平等的地位，在法律方面，關于公法實行聯(lián)盟政府統(tǒng)一的規(guī)定，但關于私權方面的法律各自保持不變，這實際上承認了蘇格蘭有權獨立地適用先前的法律。但在合并后，特別從19世紀開始，通過議會的立法和上議院對來自蘇格蘭上訴案件的受理，蘇格蘭法逐漸受到英格蘭法的影響。因為在握有立法和司法大權的上議院中，來自英格蘭的人數和觀點都占有壓倒優(yōu)勢。13隨著英國議會制定法的加強，許多傳統(tǒng)英格蘭的判例法都被匯編成文，頒布后，在蘇格蘭亦有效力。這樣英格蘭的商法、行政法和社會立法已通過制定法輸入到蘇格蘭。在法院組織和訴訟程序方面，蘇格蘭也受到了英格蘭法的影響，蘇格蘭法院已有限制地采用了遵循先例的原則。只有在民法領域，蘇格蘭仍保持很大的獨立性。

　　英國的路易斯安那州和加拿大魁北克省，在落入美國和英國的統(tǒng)治之前，曾是法國和西班牙的領土，14法國或西班牙的法律是基本的法律制度。后來，它們雖然被納入普通法系國家的版圖，但原來的法律制度仍被保留下來。與蘇格蘭不同，這兩個地區(qū)都以法國民法典的模式制定了自己的民法典，15魁北克通行法語，也無疑起著加固大陸法傳統(tǒng)的作用。但是由于處于普通法國家的統(tǒng)一管轄之下，處于奉行普通法州或省的包圍之中，普通法的影響不斷滲入，對聯(lián)邦議會的制定法它們必須遵行；同時，其法院的活動受到各自聯(lián)邦最高法院的監(jiān)督和影響。雖然它們還沒有正式地采用遵循先例原則，但種種跡象表明，先例日益發(fā)揮重要的作用。無論是在路易斯安那還是魁北克，都像其他州或省一樣出版了大量的判例匯編，其他州或省的判決也不斷受到關注。

　　此外，人們一般認為，拉丁美洲國家是大陸法系的領地。這種看法并不錯，但同時不能認為這一地區(qū)沒有受到英美法的影響。首先拉丁美洲眾多國家的憲法深受美國憲法影響，是一個不可否認

　　二、英國法域外移植的結果和其他國家與地區(qū)接受英國法的原因及特點

　�。ㄒ唬┯�國法域外移植的結果

　　英國法域外移植的結果因時間和各地的社會環(huán)境不同而有所區(qū)別。

　　1.促成普通法系的形成和發(fā)展。中世紀曾獨處一隅的英國法，經過向外移植而被其他國家或地區(qū)所接受，從而形成普通法系。從一定意義上說，英國法向域外的移植過程，也是普通法系的發(fā)展過程。在這一過程中，或通過向未進入文明社會的地區(qū)移民從而將那里納入普通法系的領地；或通過蠶食其他法系國家或地區(qū)的法律，將其改造成為普通法系的成員。到目前為止，普通法系的成員遍及世界五大洲。它們是，歐洲：英國、愛爾蘭；美洲：美國、加拿大；大洋洲：澳大利亞、新西蘭；亞洲：印度、馬來西亞、新加坡、香港、巴基斯坦；17非洲：岡比亞、尼日利亞、加納、肯尼亞、烏干達、贊比亞、利比里亞等等。普通法系是當今世界的主要法系之一。在這一法系中，英國法是基礎，英美兩國的法律是核心，英國、美國、澳大利亞、加拿大和新西蘭的法律制度是骨干。

　　2.形成混合型法律制度。在許多國家和地區(qū)，英國法輸入后，由于遇到較發(fā)達的文化和法律制度，它沒有完全取代既存的法律制度，而是與其在沖突和融合中并存。屬于這類典型的是南非、菲律賓和以色列。這類國家和地區(qū)尚難于明確地劃歸某一法系。至于未來它們各自的前景尚難卜知，但它們?yōu)槭澜绺鞣ㄏ祷ハ嗳￠L補短提供了范例，以致主張法律統(tǒng)一的某些學者樂觀地預見，這種混合型法律制度將成為未來世界各法系統(tǒng)一的橋梁。

　　3.對屬于其他法系國家或地區(qū)的法律制度產生影響。其中受英國法影響較大的是蘇格蘭、路易斯安那州和魁北克省，但就目前而論，如果非要將它們劃入某個法系，一般仍認為它們屬于大陸法系。如果按照目前的趨勢發(fā)展下去，也許在不久的將來，它們會發(fā)生質變，至少會成為混合型法律制度。受英國法一般影響的是日本和某些非洲與拉丁美洲國家。在這些國家，取自英美的普通法尚不能與當地或其他外來的法律相抗衡。

　　英國法在向域外移植過程中，雖然也給一些國家和地區(qū)帶來某些不利的影響，但從總體上看，在那些具有發(fā)達的法律制度的國家中，它促進了法律的多元化，彌補了其他法律制度的缺陷；在那些第三世界國家中，它促成了國內的法律統(tǒng)一，加速了它們法律現代化的進程。而這些國家和地區(qū)為檢驗英國法的適應性提供了試驗場所，它們對英國法的發(fā)展和修改，反過來影響了英國的法律改革。

　�。ǘ�）其他國家和地區(qū)接受英國法的原因

　　1.英國法在域外的傳播是與英國近代以來從事對外殖民貿易、軍事侵略和殖民統(tǒng)治緊密相聯(lián)的。自資產階級革命后，英國率先進入了工業(yè)革命時代，在政治、經濟和軍事上，一躍而成為稱霸世界的強大帝國，在其推行殖民侵略和統(tǒng)治的過程中，將英國法強行向殖民地灌輸。如果說歐洲大陸國家對羅馬法的接受帶有自愿性質，那么，其他國家對英國法的接受則具有被迫性質。在殖民地，英國的法律自動生效，英國政府還頒布一些專門適用于殖民地的法律。18殖民地立法機關雖有權立法，但根據1865年的《殖民地效力法》第2條的規(guī)定，一切與英國法相抵觸的殖民地立法無效。通過樞密院司法委員會，英國政府對殖民地的立法實行嚴格監(jiān)督，經常以殖民地的立法與英國法原則相抵觸為由宣布其無效；同時，樞密院司法委員會還握有對殖民地案件的最終上訴管轄權，這種上訴分為兩種，一是殖民地法院酌定的上訴，二是英王特許的上訴。對于后者，殖民地法院無權變更。19此外，英國上議院乃至高等法院的判決也對殖民地的法院具有拘束力。因此，英國法向殖民地的移植帶有很大的強制性。這一點連英國的法學家也坦率承認，若非英國的強制性灌輸，“不會有英帝國以外的部分自愿接受普通法”。20這是因為，英國法中龐雜的判例體系、繁瑣的訴訟形式（特別是在1875年以前）和晦澀難懂的名詞術語對于生活在其他法系中的人們，接受起來是十分困難的。

　　2.大多數英國殖民地，原來沒有或缺少發(fā)達的法律制度，就是那些具有較發(fā)達法律制度的殖民地，其法律也難以適應近代社會的發(fā)展變化。英國是最早實行憲政的國家，近代以后，曾成為世界上商業(yè)貿易最發(fā)達的國家，與其他各國特別是大多數殖民地的法律相比，英國的法律具有較多的民主因素、法治精神和較強的對商品經濟發(fā)展的適應性。例如英國商業(yè)貿易方面的法律曾為世界各國廣泛采用。隨著英國的占領和侵入，殖民地商品經濟有了發(fā)展，民主的意識也有所提高，這樣的法律為殖民地社會所需要。

　　3.在進行殖民貿易中，當地的法律不適合用于解決英國人之間的紛爭。于是英國人首先引入本國的法律在他們自己人之間適用，然后推而廣之，逐漸迫使該國家或地區(qū)全部接受英國法律。

　　4.殖民地上層的一些有識之士，在不滿于英國殖民掠奪和統(tǒng)治的同時，試圖通過采用英國的法律制度實現該國家或民族法律制度的統(tǒng)一和現代化，用以推動政治和經濟的發(fā)展，達到富國強兵之目的，從而鏟除外來干預，實現獨立。

　�。ㄈ�）其他國家和地區(qū)接受英國法的特點

　　1.帶有明顯的被迫性。如上文所言，在歐洲大陸國家，對羅馬法的接受是自愿的，古代日本對中國法的接受以及中國解放后對蘇聯(lián)法的接受等，都具有自愿的性質。而世界各國家和地區(qū)對英國法的接受基本上是在英國政府的監(jiān)督和強迫下進行的，我們找不到有哪個國家或地區(qū)通過完全自愿接受英國法而變?yōu)槠胀ǚㄏ党蓡T的例子。

　　2.多樣性。英國統(tǒng)治者在強迫殖民地接受英國法時，并沒有無條件地將其法律全盤輸入，而是輸入那些可以在殖民地適用的英國法。布萊克斯通早就指出：雖然英國的居民在一塊無人居住的未開發(fā)殖民地將英國法帶入加以適用是“天生的權利”，但只能將適合該殖民地條件的英國法帶入適用。21丹寧大法官在1955年尼亞里有限公司訴檢察總長（Nyali Ltd.v. Attorney\|General）案中指出：不能期望“……移入非洲大陸的橡樹完全保留它在英格蘭的特征”：“普通法也是如此，不能不加限制地適用到外國”。22在英國殖民過程中，與追求殖民地與宗主國法律一體化的歐洲大陸國家不同，英國當局采取所謂“間接治理”政策，即只要當地的法律不與英國法原則和精神相抵觸就可以繼續(xù)適用。殖民地國家和地區(qū)在接受英國法時也同時規(guī)定，接受那些符合當地條件的法律。隨著英國各殖民地的獨立，英國的法律對它們已不再有直接的效力了，英國政府一般也不再為這些國家立法，這些取得主權的國家握有獨立的司法權，不受英國的審查，與英國法相沖突的立法也有效力。同時，大多數獨立的國家廢除了樞密院的上訴終審管轄權，英國法院的判決對它們的法院也不再具有拘束力，而只有說服力。所有這一切導致了普通法系各國法律制度的多樣化。首先，在普通法系國家保留有適用大陸法的地區(qū)，如英國的蘇格蘭、美國的路易斯安那州和加拿大的魁北克省。其次，在非洲屬于普通法系的國家和地區(qū)，當地習慣法和宗教法仍被不斷地適用。在二次世界大戰(zhàn)后，這些國家還在英國某些組織的幫助下進行習慣法匯編，有些已出版，其中著名的有“非洲法律重述工程”。23最后，多樣性還表現在普通法系成員國在具體法律制度和原則上的差異。例如，在英國盛行的長子繼承制沒有被美國法所接受；而英國的陪審制在本土日趨勢微之后，在美國卻興焉不衰。英國于1925年進行了財產法的重大改革，而澳大利亞卻仍恪守改革前的英國財產法原則和制度。在印度，沒有接受英國普通法與衡平法的劃分，更沒有根據這種劃分而設置兩套法院系統(tǒng)。在新西蘭，1962年大膽地引入了瑞典的行政督察員（Ombudsman）制度，這反過來對英國產生了影響。這樣的例子還可以舉出很多。

　　3.從傳播方式上，大陸法系是連鎖式的。首先，歐洲大陸各國在接受羅馬法時，以意大利為始點，相繼展開，并沒有一個絕對的中心。然后，大陸法分別由法國、德國、荷蘭、西班牙和葡萄牙等國家?guī)�入各殖民地，每個國家都形成了自己的“傳播圈”；而英國法的傳播除了美國曾起過一定作用外，一直是以英國為中心展開的，它的傳播是放射線式的。因此帶來了另一種結果，普通法系的成員國基本上是講英語或流行英語的國家。反過來，英語成為英國法向域外傳播的重要媒介；而大陸法系國家，通行歐洲大陸國家的多種語言。

　　4.在向域外移植時，同以法典法為特征的大陸法相比，以判例法為特征的英國法無疑遇到了更大的困難。為此，英國政府有時不得不將其不成文法律編纂成典向域外輸出。在屬于普通法系的廣大非洲國家獲得獨立后，也傾向于把所接受的英國法編纂成法典或匯編成法規(guī)。

　　5.以“法官法”為特征的英國法，沒有英國那樣的等級式法院組織結構，沒有英國那樣具有專門技能和獨特思維方式的法官，即便移植到其他國家，也無法加以適用。為此，英國在向外移植其法律之時，首先注重以本國的模式改造殖民地的法院組織，并主動地為當地培養(yǎng)訓練法官，甚至選派英國的法官去幫助適用英國法。沒有這項措施，移植到亞非廣大地區(qū)的英國法只能是“書本上的法律”（law in the book）。

　　6.英聯(lián)邦的存在對于加強普通法系成員國之間的聯(lián)系和維護普通法系的統(tǒng)一性具有十分重要的作用。1926年，迫于殖民地的壓力，英國同意召開帝國會議，專門討論一些殖民地的法律地位及與英國的關系問題，最后決定加拿大、澳大利亞、新西蘭、南非、愛爾蘭自由邦和紐芬蘭為獨立的自治領，享有主權。同時，它們決定自愿平等地組成英聯(lián)邦，包括英國在內的上述國家成為英聯(lián)邦舊成員國。241931年《威斯特敏斯特條例》規(guī)定，1865年的《殖民地效力法》不再適用于上述自治領議會的立法，除應自治領的請求，英國議會也不再為那里制定法律。后來獨立的非洲、亞洲和太平洋等地區(qū)的前英屬殖民地也都加入了英聯(lián)邦，它們被稱為英聯(lián)邦新成員國。1971年的《英聯(lián)邦宣言》指出，該組織是獨立的主權國家自愿聯(lián)合，各國對自己的事務有決定權，但同時也強調維護共同傳統(tǒng)和法制的重要性。在英聯(lián)邦的三十多個成員中，絕大多數屬于普通法系，25它們在整個普通法系中也占絕大多數。首先，自1931年后，雖然許多獨立的國家取消了對英國樞密院的上訴，26但仍有一些國家在獨立后仍保留了這種傳統(tǒng)做法。其次，盡管英國上議院和高等法院的判決在其他英聯(lián)邦成員國的法院中不再像先前那樣具有拘束力了，但仍具有說服力。最后，不僅所有英聯(lián)邦成員的法律發(fā)展深受英國的影響，加拿大、澳大利亞和新西蘭的法律發(fā)展已對英國產生一定影響，這幾個國家法院的判決已逐漸受到英國和其他普通法系成員國的重視。因此，可以說，在英國的殖民地獨立后，英聯(lián)邦客觀上成為加強普通法系成員國互相聯(lián)系和維護統(tǒng)一的重要紐帶。還應指出，現代英聯(lián)邦國家的法律逐漸受到美國法的影響，如美國憲法中的司法審查制度已被加拿大和澳大利亞所接受。27

　　英國殖民主義的風暴把普通法的種籽撒向世界各地，這些種籽在不同的土地上發(fā)芽生長，開出不同的花朵，結出不同的果實，它帶給人類法律文化史的，是一個具有共同特征而又紛繁多彩的普通法世界。如果說“羅馬人以其法律征服世界”這一結論在某種意義上可以成立的話，羅馬法對“世界的征服”實際是發(fā)生在羅馬帝國的統(tǒng)治覆滅之后。如果說英國人也曾試圖征服世界，普通法的移植則是他們在這種勃勃雄心支配下行動的副產品。殖民主義的風暴停了，大英帝國的日也落了。然而，在它曾經征服過的土地被保留下來的，除了他們的后裔，還有他們的法律傳統(tǒng)。對此，歷史學家和法律學家該作何評價？今天以致未來的英國君主和臣民們又該作何感想？

　　注釋：

　　1 Burdiok， The Influence of Roman Law upon English and American Law， 3 Kan.B.A.J.181，30ff，（1955）。

　　2 K.Zweigert  H.K？tz， Introduction to Comparative Law，2nd ed.， Clarendon Press，1987，p.227；M.A.Glendon，M.W.Gordon  C.Osakwe， Comparative Legal Traditions， West Publishing Co.，1985，p.278.

　　3 R.Schlesinger， Comparative Law，5th ed.， Foundation Press Inc.， 1987，p.231 （n.99）。

　　4 李子欣，《美國憲法》，正中書局，1970年，第28頁；據統(tǒng)計，北美殖民地提交英國樞密院審查的法律共8563項，其中有469項被宣布無效，見L.M，Friedman， A History of American Law， 2nd ed.，1985，p.50.

　　5 A.Allott， Reception of the Common Law in the Commonwealth-Some Problems of the Resulting Pluralism，Proceedings and Papers of the Sixth Commonwealth Law Conference， Lagos Nigeria， 1980，p.127.

　　6 R.David， Major Legal Systems in the World Today， 2nd ed.， London， 1978，p.472.

　　7 H.J.Van Den Horst， The Roman\|Dutch Law in Srilanka， Amsterdam， 1985.pp.88—89.

　　8 K.Zweigert  H.K？tz，op.cit.，p.241.

　　9 R.Schlesinger， op.cit.，p.224.

　　10 主要體現在1905年《抵押債券信托法》和1922年的《信托法》與《商業(yè)信托法》中。

　　11 Takayanagi， Contact of Common Law with the Civil Law in Japan， 4 Am.J.Comp.L.60，63—64，（1955）。

　　12 K.Zweigert  H. K？tz，op.cit.，p.245；也見注3所引書第321頁。

　　13 Smith， English Influences on the Law of Scotland， 3 Am.J.Comp.L，p.522—523，（1954）。

　　14 在路易斯安那，法國和西班牙交替進行過統(tǒng)治。

　　15 路易斯安那州于1808年頒布民法典，后經修改；魁北克省于1966年頒布民法典。

　　16 關于普通法對拉丁美洲各國的影響，參見Eder， The Impact of the Common Law on Latin America， 4 Miami L.Q.435ff.（1950）。

　　17 巴基斯坦自1977年以來，大規(guī)模地恢復起用傳統(tǒng)伊斯蘭法。參見Rashida Patel， Islamisation of Law in Pakistan？ Karachi， 1986.

　　18 包括英國議會為殖民地的立法和英王對殖民地的立法。后者一般采取樞密院令、公告或特許狀的形式。

　　19 Cf.O.Hood Phillips， Constitutional and Administrative Law， 5th ed.，1973，Chapter 34.

　　20 A.L.Goodhart， What is the Common Law， （1960） 76，LQR.95.

　　21 A.J.Harding （ed.），The Common Law in Singapore and Malaysia， Singapore， 1985，p.7.

　　22 A.Ondo， The Role of the Judiciary in the New Commonwealth Countries， Proceedings and Papers of the Sixth Commonwealth Law Conference， Lagos， Nigeria， 1980，p.72.

　　23 R.David， op.cit.， p.523.

　　24 后來紐芬蘭成為加拿大的一個省，而南非和愛爾蘭則脫離了英聯(lián)邦。

　　25 其中馬耳他、毛里求斯、斯里蘭卡、塞舌爾群島、英國的蘇格蘭地區(qū)、美國的路易斯安那州和加拿大的魁北克省，雖不同程度地受到普通法系的影響，但仍是大陸法系成員，劃混合型法律體系。

　　26 取消對英國樞密院上訴的有印度、巴基斯坦、塞浦路斯、加納、加拿大、斯里蘭卡，馬耳他、塞拉利昂、坦桑尼亞、烏干達、圭也那等。澳大利亞在聯(lián)邦事務上取消了對英國樞密院的上訴，關于州法院的判決仍可上訴至英國樞密院。

　　27 Cf.Jerome B.Elkind （ed.），The Impact of American Law on English and Commonwealth Law，1978.

　　清華大學大學法學院·高鴻鈞

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