“蒙古法系”質(zhì)疑

“蒙古法系”質(zhì)疑

　　一、“蒙古法系說”的提出

　　日本明治大學島田正郎教授，在明治大學的刊物《法律論叢》上，連續(xù)多年發(fā)表了題為《清朝對蒙古立法與蒙古習慣法》的系列論文，對清朝蒙古立法的內(nèi)容及沿革作了深入的比較研究。后經(jīng)他整理，將這些內(nèi)容匯集成《清朝蒙古例研究》一書，作為他的東洋法制史研究論集之五。島田先生在他的著作中提出了古代亞洲歷史上，除中華法系外，還有一個與其并存的“蒙古法系”的觀點。他說：“我認為，與居住在濕潤亞洲的農(nóng)業(yè)文化為基礎(chǔ)的中華法系相并存的，還有居住在干燥亞洲的以游牧民文化為基礎(chǔ)的‘蒙古法系’-或擴大稱之為‘北亞法系’亦可。東方兩大法系并存，決非過言”；[i]并進一步對“蒙古法系”的產(chǎn)生范圍作了這樣的結(jié)論：“所謂‘蒙古法系’也不是蒙古民族所獨創(chuàng)，而是自古以來以干燥亞洲為舞臺的許多游牧民族的產(chǎn)物”。[ii]

　　所謂“法系”，是指劃分彼此相區(qū)別的法律系統(tǒng)而言，是資產(chǎn)階級法學家對世界各國法律，按其內(nèi)容、形式和某些特征所作的劃分。通常把具有某些特征形式和歷史傳統(tǒng)的某一國家法律，以及仿效它的其他國家法律歸于同一體系。一般把世界各國法律分為五大法系，即中華法系、印度法系、羅馬法系、英美法系和阿拉伯法系，但也有些學者將其劃分為七大法系或十六個法系。日本學者高柳賢三對古代東西方兩個地區(qū)各自的法系作了劃分，其中將東方法系分為埃及、美索不達米亞、伊斯蘭、印度、中華和日本六個法系。不論如何劃分法系，中華法系是被世界公認為特點鮮明、獨樹一幟的法系，誰都沒有提到過“蒙古法系”問題，足見此說為島田先生所首創(chuàng)。由于“蒙古法系”說關(guān)系到歷史上蒙古族和北方其他少數(shù)民族法律制度的歷史地位及其與中華法系的關(guān)系問題，因此，本文擬就蒙古等北方少數(shù)民族法律制度的發(fā)展歷史作一探討，以弄清它們在中國法制發(fā)展史中的作用和地位。

　　二、蒙古歷史上曾否有過“蒙古法系”

　　蒙古族是我國北方的游牧民族，和歷史上許多民族一樣，經(jīng)歷了漫長的原始社會。在建立元王朝以前不太長的歷史時期，還保持著相當明顯的原始氏族部落的特點。部落間或部落內(nèi)部處理械斗、殺人、財產(chǎn)糾紛以及調(diào)整人們在生產(chǎn)和生活中相互關(guān)系的行為規(guī)范，都是歷代口耳相傳、年久而成的各種習慣。這些習慣體現(xiàn)了全體氏族成員的共同意志和利益，主要是靠他們自覺遵守和輿論力量來實現(xiàn)的。

　　13世紀初，蒙古民族迅速崛起，私有制發(fā)展很快，階級分化日益加劇。為了本民族的生存和發(fā)展，蒙古社會出現(xiàn)了部落聯(lián)盟。成吉思汗時代，蒙古完成了從原始部落向奴隸制部落聯(lián)盟的過渡，達到了統(tǒng)一。過去一些調(diào)整人們社會關(guān)系和社會秩序的習慣法，被以聯(lián)盟首領(lǐng)為代表的氏族貴族所利用，來維護他們攫取的特權(quán)地位、經(jīng)濟利益和統(tǒng)治秩序，習慣法成為他們有力的統(tǒng)治工具。1206年，成吉思汗在哈刺和林建立蒙古汗國，建國初期統(tǒng)治蒙古各部的法律就是習慣法。為了加強大汗的權(quán)力，鞏固自己的統(tǒng)治，成吉思汗還不斷發(fā)布“扎撒”（法令），“廢除了那些蒙古各部一直奉行，在他們當中得到承認的陋俗”。像漢族皇帝發(fā)布詔令誥敕那樣，“依據(jù)自己的想法，他給每個場合制定一條法令，每個情況制定一條律文，而對每個罪行，他也制定一條刑罰”。[iii]并用新創(chuàng)設(shè)的蒙古文記在卷帙上，頒布于大汗統(tǒng)治下的蒙古各地，具有最高的法律效力，這種卷帙被稱為《扎撒大典》。但這個法典只是成吉思汗依據(jù)傳統(tǒng)習慣法發(fā)布的“訓戒”、“詔令”的匯編，與漢族國家和法產(chǎn)生時期一樣，扎撒只是一種較為原始的法律形式。從現(xiàn)存的《大扎撒》條文看，內(nèi)容從飲水吃肉到處置俘虜無所不包，如“吃野獸時，應先縛住獸的四肢，然后開腹，以手握獸心，然后吃獸肉，向伊斯蘭教徒屠殺者，應將他也殺掉”。類似這樣的一系列法律條文不可能構(gòu)成系統(tǒng)的內(nèi)容和完整的法律體系，在實際生活中蒙古部落的習慣法仍占統(tǒng)治地位。日本學者羽藤秀利在《蒙古法制史概論》中認為：成吉思汗的《大扎撒》從法的概念方面說“多半是與羅馬《十二銅表法》或朝鮮的《民犯八條》相仿佛的東西”，雖然成吉思汗的繼承人太宗窩闊臺汗又重頒《大扎撒》，要求蒙古世代遵守，他自己也依據(jù)習慣頒布一些宣喻條令，如“非當言而言者拳其耳”，“諸千戶越萬戶前行者，隨以木鏃射之”，“但盜馬一、二者即論死”，等等。但終因法律簡單落后，不適應全國日趨統(tǒng)一的要求，到13世紀末，就被蒙古人遺忘了�！对�史·刑法志》說：“元興，其初未有法守”，雖然《元史》作者對法的理解不可能像今天這樣準確和完整，或出于自己的偏見，否認了草原上的習慣法及成文法-“扎撒”，但由此不難看出，蒙古民族從成吉思汗到元朝建立前確實不存在完整的法律系統(tǒng)，更談不上有“蒙古法系”存在。

　　成吉思汗和他的子孫們，吞并金朝，剪平西夏，征服西遼，滅掉宋朝，結(jié)束了宋、金、西夏、大理、吐蕃等長期分裂割據(jù)的局面，使中國歸于統(tǒng)一。蒙古入主中原，是蒙古軍事貴族征服者的勝利，但先進的漢族文化包圍著征服者，使蒙古很快封建化了，蒙古統(tǒng)治者也開始注意吸收漢族的經(jīng)驗。忽必烈從小馳騁軍中，非常喜歡接近漢族人或漢化金人，向“四方文學之士問以治道”。[iv]為適應統(tǒng)治新征服地區(qū)廣大漢族人民和建立大一統(tǒng)的蒙漢大地主階級聯(lián)合專政封建國家的需要，他吸取了前代的統(tǒng)治經(jīng)驗，采用了不少唐宋舊制。在元朝建立前的十多年，就制定了“循用金律”的方針，作為制定新法律的過渡。金律指泰和律，實際上是稍加修改的唐律，在忽必烈的統(tǒng)治下行用了十多年，“百司斷理獄訟，循用金律”。[v]

　　世祖至元八年（公元1271年），忽必烈改國號為大元，建立元朝，同年下詔禁行金律，參照唐宋律著手編纂法典。至元二十八年，《至元新格》編成，到英宗至治三年，元朝兩部重要法典-《大元通制》、《元典章》制成�！洞笤�通制》的內(nèi)容全部收入《元史·刑法志》，法典由制詔、條格、斷例、別類四部分組成，總結(jié)了世祖以來60多年的法制事例，是皇帝詔令和案例的匯編，包括刑事、民事、行政、軍事等方面內(nèi)容。其篇目分為名例、衛(wèi)禁、職制、軍律、戶婚、食貨、大惡、奸非、盜賊、詐偽、訴訟、斗毆、殺傷、捕亡、禁令、雜犯、恤刑、平反、獄官、賦役、倉庫等二十七目。其編排體例雖與唐律有異，但其中很多篇目與唐律相同，受唐律的影響是毫無異議的。另外，在法典編纂時還吸收了唐宋以來編纂刑統(tǒng)與編敕成例的經(jīng)驗，將皇帝的詔令和案例分門別類地加以匯編，是對中原地區(qū)法律形式和立法傳統(tǒng)的繼承和發(fā)展。在內(nèi)容上，《名例律》所規(guī)定的“十惡”、“五服”、“八議”等制度與唐宋法律亦別無二致。

　　至今仍流傳于世的《大元圣政國朝典章》（簡稱《元典章》），為我們研究元朝的法律制度提供了十分珍貴的資料。該法典將元初至英宗至治二年四十余年間“所定格例，編集成書，頒行天下，以使官吏所有持循，政令不致廢弛”。[vi]《元典章》雖由江西宣撫使編集，但已“呈乞”中書省，經(jīng)中央政府核準文下達各地“照驗施行”。它是一部關(guān)于元朝政治、經(jīng)濟、軍事、法律圣旨條畫的匯編，從其編纂體例和內(nèi)容上看，已經(jīng)全盤繼承了歷代中原王朝的傳統(tǒng)法律體系，實為中華法系承前啟后的一頁。

　　首先，從內(nèi)容上看，貫穿著中國傳統(tǒng)的刑法原則、司法原則以及儒家綱常倫理。如《元典章·刑部》子目，有刑判、刑獄、諸惡、諸殺、毆詈、諸奸、諸贓等。其中“諸惡”包括不孝、不睦、謀反、謀逆、不義、內(nèi)亂、不道、大不敬等項，與唐宗律的“十惡”內(nèi)容基本相同�！安恍ⅰ表椣掠小巴趵^祖停尸成親例”、“捏克伯虛稱母死例”、裴從義冒哀公參例“：”不睦“項則有傷兄、殺兄、打死親侄及踢死堂侄等案例：”惡逆“則有”居喪而嫁娶者徒“、”焚夫尸改嫁“、”打殺妻父“、”毆傷妻母“：”內(nèi)亂“有”翁戲男婦斷離“、”妻告夫奸男婦斷離“、”欲奸親女未成“、”奸義女已成“及奸弟妻等亂倫諸例：”不義“則有張榮合馬挾仇殺本使”等案例�！对�典章》的這些內(nèi)容是以禮法結(jié)合為特點的中華法系所獨有的內(nèi)容，與唐宋法律無不一脈相承。

　　其次，從法典的編纂體例上看，其綱目在詔令、圣政、朝綱、臺綱之后，即依吏、戶、禮、兵、刑、工六部之次序排列，共十類，下列三百七十三目，每目有若干條格，所輯存的案文均是以胥吏體書寫的“案牘之文”，即所謂判例及解釋例，其中歷屆掌權(quán)者所頒降的“條畫”多達數(shù)千種。這是在總結(jié)唐宋以來法典編纂、編敕、編例的立法技術(shù)，特別是以六部分立、明職設(shè)事的行政立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上形成的體例。但元朝統(tǒng)治者出于統(tǒng)治的需要和重視習慣法的傳統(tǒng)，不像唐朝那樣纂修體例完整的法典，也不像宋朝那樣過分講究編敕，而是結(jié)合本民族法制特色，重視判例的作用，使之在法典中占據(jù)重要位置。元成宗在談到制定律令時說：“古今異宜，不必相沿，但取宜于今者”；[vii]在這樣的原則指導下，加上原有的傳統(tǒng)，使判例不斷增多。從《元典章》的許多具體案例看，多是因一人一事而立一法，以后審案以此類推，這樣做雖然有很多消極后果，但判例地位的提高，卻為明清“律例并存”的法律形式提供了某些經(jīng)驗。

　　元朝雖然是蒙古族居于統(tǒng)治地位，但作為中國封建社會的一個王朝，它的法律制度繼承了中華法系“禮法結(jié)合”這個基本特點。正如《大元通制序》所說：“鞭笞斧鉞、禮樂教化相為表里”，這是中華法系所獨有的。作為中國法制史上的一個階段，元朝的法典是適用于全國領(lǐng)域內(nèi)的中央典章，它無疑屬于中華法系的一部分，不屬于地方法制之類。那種把元朝法律保留某些民族特色、重視習慣法和判例說成是屬于“蒙古法系”的觀點，是不能成立的。

　　自元至正二十八年（1368年），明軍攻克大都，元順帝倉皇逃回上都。其繼續(xù)稱帝后，北元政權(quán)便與明朝及清初中央政府并存，蒙古地區(qū)也長期處于分裂割據(jù)的局面。分裂的蒙古各部為解決內(nèi)外各種矛盾，鎮(zhèn)壓牧民的反抗、維護僧俗封建主的統(tǒng)治，一些大封建主單獨或聯(lián)合制定了一些法規(guī)。其中最著名的有1578年至1581年的《阿勒坦汗法典》、1640年《蒙古衛(wèi)拉特法典》及清朝初期的《喀爾喀法典》（1709年—1770年）等。作為蒙古地方立法，這些法規(guī)有以下特點：

　　首先，它們是由蒙古一個部落或幾個部落聯(lián)合制定的法規(guī)，內(nèi)容多是關(guān)于各部間會盟、結(jié)盟、調(diào)整各部關(guān)系、社會秩序和風俗習慣的規(guī)定；保護封建主和喇嘛教利益，共同防御外來威脅的規(guī)定。不是由國家制定，而且也未經(jīng)中央政府認可，是在蒙古風俗習慣基礎(chǔ)上制定的地方性法規(guī)，從形式到內(nèi)容都很不完備，很不系統(tǒng)。

　　其次，制定法規(guī)的地方割據(jù)封建主不可能完全獨立，蒙古各部也不可能自我封閉。出于經(jīng)濟交流和其他方面的需要，他們希望和中央政府保持和平修好的關(guān)系，名義上要接受中央的管轄。比如《阿勒坦汗法典》的制定者，被稱為蒙古“中興名主”的土默特首領(lǐng)俺答汗，在他統(tǒng)治時期就長期與明王朝保持通貢和互市關(guān)系，明朝封他為順義王。蒙漢交往的日益增多，漢族文化，包括法律文化傳入蒙古；互市和漢人進入蒙古墾荒耕作，蒙漢人之間的關(guān)系也需要法律來調(diào)整。從《阿勒坦汗法典》看，明顯地受到內(nèi)地法律的影響，反映了蒙漢經(jīng)濟文化交流的特點。這個法典分前言和刑法兩大部分，內(nèi)容由人命案子、傷殘案子、盜竊案子、叛逃案子等十二章組成，共115條，吸收了部分漢族刑律體例和內(nèi)容，如法典中使用的“案子”一詞，就是借用漢吏牘語“案子”，即依照法典處理各種案件之意。

　　據(jù)《萬歷武功錄·俺答列傳·下》載：俺答汗曾直接使用過大明律。如“聽我降人（指明投降者）議以大明律繩其下”，確認了明律在蒙古地區(qū)對漢人的法律效力。與明朝建立通貢互市關(guān)系后，他曾制定《規(guī)矩條約》十三條，特別規(guī)定了法律適用上的屬人主義原則：蒙古人違法，依蒙古律制裁，而漢人違法，則依照明律制裁，這一原則被清初中央政府對蒙古立法所援用，作為蒙古與內(nèi)地人適用法律的原則，載入《大清會典》。

　　總之，作為蒙古地方立法也不可能是鐵板一塊，它始終與漢族地區(qū)“正統(tǒng)”法律體系相互影響，絕不是截然獨立于中華法系之外的什么法系。直到清初，衛(wèi)拉特和喀爾喀封建領(lǐng)主們會盟制定的《蒙古衛(wèi)拉特法典》，仍然受內(nèi)地法律影響。

　　三、其他少數(shù)民族能否形成“蒙古法系”

　　島田先生認為：所謂蒙古法系，也不是蒙古民族所獨創(chuàng)，而是干燥亞洲許多游牧民族的共同產(chǎn)物，我覺得這種觀點越發(fā)站不住腳了。

　　我國古代，生活在北方、東北方的游牧民族，除蒙古外，還有鮮卑、契丹、女真等民族。和蒙古族一樣，他們在建立王朝以前不太長的歷史時期，還處在原始氏族社會，調(diào)整部落間、部落內(nèi)部的社會規(guī)范是自發(fā)的、世代相傳的習慣。比如鮮卑族，在魏晉時期還以原始的畜牧狩獵為生，沒有文字，行為“以言語約束，刻契記事，無囹圄考訊之法，諸犯罪者，皆臨時決遣”。[viii]公共事務，包括訴訟事務，由大酋長和部落聯(lián)盟的頭人共同管理，依習慣公議決定了就執(zhí)行。契丹族對違反部族習慣的人施以“投崖籍沒”[ix]的懲罰辦法。女真族在11世紀，仍“無書契、無約束、不可檢制”，族內(nèi)行用著“殺人償馬牛三十”[x]等習俗，這些習慣都由部族成員自覺遵守。

　　在各少數(shù)民族建立政權(quán)的前夕和初期，由于私有制的發(fā)展，開始了階級分化，產(chǎn)生了部落聯(lián)盟。鮮卑、契丹、女真等民族的部落聯(lián)盟首領(lǐng)為鞏固自己的權(quán)力，都曾經(jīng)制定成文法，但多以部落的習慣為基礎(chǔ)。鮮卑族在公元338年以后，才創(chuàng)制簡單的法律，規(guī)定叛逆、殺人、奸盜等罪的刑罰；契丹族在耶律阿保機為部落聯(lián)盟首領(lǐng)時，出現(xiàn)了“籍沒之法”；[xi] 11世紀初期，女真完顏部首領(lǐng)石魯“欲稍立條教，諸父、部人皆不悅，欲坑殺之”。石魯不顧他們的反對，將女真完顏部的習慣法律化，并用武力征服了“不肯用條教”的女真其他部落，使女真部“稍以條教為治，部落寢強”。[xii]但由于受落后的經(jīng)濟和社會生活的制約，這些民族習慣法是相當落后的，據(jù)《金史·刑法志》記載，金初仍以女真族的習慣法作為統(tǒng)治工具，以簡陋的治罪“條教”處罰犯罪，如“輕罪笞以柳，殺人及盜者，擊其腦殺之，沒其家，以十之四入宮，其六償主，并以家人為奴婢。其家屬欲以馬牛雜物者從之�；蛑刈镆嗦犠在H，然恐無辨于齊民，則劓以為別”。這些簡單、落后的習慣法和成吉思汗的“扎撒”一樣，不可能成為“蒙古法系”。

　　在中國歷史上，鮮卑、契丹、女真族曾先后建立過北魏、遼、金王朝，這些少數(shù)民族統(tǒng)治者來自落后的北方“化外”之地，更渴望吸收漢族的統(tǒng)治經(jīng)驗和先進文化。為穩(wěn)固其統(tǒng)治，他們推行封建化政策，其中包括學習內(nèi)地法律文化和漢族地主階級實行封建“法治”的經(jīng)驗，努力改變法制落后的狀態(tài)，十分重視封建立法。北魏統(tǒng)治者在漢族人士的幫助下，承用漢律，參酌魏晉和南朝的法律先后八次編纂法典。陳寅恪先生在《隋唐制度淵源略論稿》一書中說：北魏刑律綜合匯集中原士族僅傳的漢學及河西儒者所保持或發(fā)展的漢、魏、晉文化，并吸取西晉以來律學的成就，此誠可謂集當日之大成者。又說：北魏前后定律能綜合比較、取精用宏，所以能成此偉業(yè)，實有其廣收博取之功，并非偶然所致。唐宋以來相沿之律皆屬北系，而尋流溯源，又當以元魏之律為北系諸律之嚆矢。北魏律在中國封建立法史上占有重要地位，無論體系結(jié)構(gòu)和基本內(nèi)容，都為隋唐律奠定了基礎(chǔ)。

　　遼、金政權(quán)建立后也都迅速使法律“漢化”。遼國統(tǒng)治者改變了“以國制治契丹，以漢制待漢人”的分治制，更定法令，規(guī)定契丹人漢人犯罪“一等科之”，契丹人“犯十惡亦斷以律”。并以唐律為藍本制定了《康熙新定條制》、《咸雍重修條制》，法律制度有了長足的進步，這是契丹民族加速封建化過程和中原文化影響的必然結(jié)果。金國建立后，也本著“兼采隋唐之制，參遼宋之法”的立法原則，編制了《皇統(tǒng)制》。金章宗明昌五年（1194年）又下治諸臣：“用今制條參酌時宜，準律文修訂，歷采前代刑書宜于今者，以補遺闕，取《刑統(tǒng)》疏文以釋之，著為常法”，[xiii]進一步修訂法律。泰和元年（1201年）《泰和律令赦條格式》編成，其中包括全盤唐律化了的《泰和律義》三十卷，它對元朝的法律有重大影響。

　　中國最后一個封建王朝的統(tǒng)治者，女真族的后代滿族，在太祖、太宗時代，法律也相當簡單。清世祖順治在《大清律》序文中說：“朕維太祖太宗創(chuàng)業(yè)東方，民淳法簡，大辟之外，惟有鞭笞”，在犯罪的處罰上往往依照傳統(tǒng)的習慣，如“小人（百姓）盜取大物，割耳鼻，盜取次等物品者，射十頭箭”。[xiv]對不夠死罪的“盜竊”、“貪圖財物”、“女人不貞”等犯罪者，除割耳鼻外，“以鳴鏑（骨鏃箭）脫其衣而射其背，隨其輕重而多少”，[xv]以示恥辱。

　　隨著對明作戰(zhàn)的深入，后金統(tǒng)治遼沈地區(qū)后，他們采取了“參漢酌金”的立法原則，根據(jù)后金的統(tǒng)治實際，參酌內(nèi)地法律，制定適應統(tǒng)治漢族地區(qū)的法令，并開始直接適用一些明律條文。定鼎中原后，原來簡單的法律已經(jīng)不適應清朝統(tǒng)治全國的新形勢。清朝統(tǒng)治者一開始就表現(xiàn)出成熟的政治經(jīng)驗，他們清醒地認識到，一個僅有二十萬人口的落后民族，要想統(tǒng)治全國人民，主要是統(tǒng)治擁有數(shù)以億計人眾、歷史悠久、文化先進的漢民族，只有和歷史上其他少數(shù)民族統(tǒng)治者一樣，無論從政權(quán)體制還是法制建設(shè)上都要適應漢族地區(qū)的實際，承襲明朝制度。順治元年，（1644年），清帝諭令刑部衙門“自后問刑、準依明律”，同時又諭令刑部，“詳譯明律，參以國制”制定清律。順治三年《大清律集解附例》正式頒行，這部法典基本上是明律的翻版，是對中華法系的全盤繼承。

　　清統(tǒng)治者本著國家法制統(tǒng)一的原則，把在其統(tǒng)治下的各少數(shù)民族法制，包括蒙古族法制納入清朝法律體系之中。清律規(guī)定：“凡化外人犯罪者，并依律斷擬”，還特別注明：“化外人既來歸附，即是王民，有罪并依律斷，所以示無外也”，[xvi]以保證國家法律適用的統(tǒng)一。清朝中期，蒙古及北方其他少數(shù)民族都已在清政府的控制之下，我國多民族統(tǒng)一國家發(fā)展到鼎盛時期。清廷根據(jù)統(tǒng)治蒙古及其他少數(shù)民族實際情況，制定了《蒙古律例》、《西寧番子治罪成例》、《理藩院則例》等法規(guī)作為對蒙古等邊疆少數(shù)民族地區(qū)的特別立法。這些法規(guī)與明末清初由蒙古某些部落貴族自發(fā)制定的《衛(wèi)拉特法典》、《喀爾喀法典》的性質(zhì)截然不同，它不屬于蒙古地方立法，而是由清朝中央政府制定，由國家強制力保證實施，反映滿蒙統(tǒng)治者的意志和利益的國家法律。所以，清政府對蒙古立法不可能屬于其他法系，只能是清代法律體系的一部分，是中華法系中帶有民族特色的一種法律制度。

　　總之，從鮮卑建立元魏到滿清，沒有一個少數(shù)民族不是入主中原后，努力吸收和繼承內(nèi)地法律文化和法律制度，作為中國歷史上的封建王朝，它們的法律制度都沒有超越中華法系的范圍。

　　四、中華法系是以漢民族為主體的各民族法律制度融合的產(chǎn)物

　　誠然，在中國古代多民族國家建立和鞏固過程中，不僅漢族，其他一些少數(shù)民族也曾或早或遲地建立過自己的政權(quán)，并根據(jù)自己所處的不同歷史進程創(chuàng)建過適用于本地區(qū)的法律制度（包括習慣法）。但在這些法律制度中，歷代中原王朝的傳統(tǒng)法律體系是最先進的，并一直被尊為“正統(tǒng)”，各少數(shù)民族的法律制度不可能孤立地存在和發(fā)展，在其發(fā)展過程中一直與漢族為主的中原王朝“正統(tǒng)”法律體系相聯(lián)系，根據(jù)客觀需要，吸取中原地區(qū)封建法制建設(shè)的經(jīng)驗，采用一些法律原則。當他們?nèi)胫髦性�后，很快就繼承了中原地區(qū)的法律文化和法律制度，承襲了中華法系的傳統(tǒng)。他們都懂得落后的民族要想統(tǒng)治具有數(shù)千年文化傳統(tǒng)的漢民族，只有去適應漢族先進的生產(chǎn)力和經(jīng)濟關(guān)以及文化傳統(tǒng)、風俗習慣、倫理道德，特別是政權(quán)體制和法制制度。正像馬克思在論述日耳曼對羅馬的入侵時所指出的：“定居下來的征服者所采納的社會制度形式，應當適應于他們面臨的生產(chǎn)力發(fā)展水平�！盵xvii]各少數(shù)民族統(tǒng)治者在采用先進的法律實行統(tǒng)治的同時，還根據(jù)本民族的特點，保留了一些本民族傳統(tǒng)的東西，對“正統(tǒng)”法律制度進行增補和創(chuàng)新，使其更有利于民族統(tǒng)治，更具有民族特色。正是由于各民族法律意識和法律原則的長期融合才帶來了中華法系的繁榮。所以，中國少數(shù)民族封建王朝的法律制度是中華法系發(fā)展史上的重要組成部分，我認為：中華法系的形成和發(fā)展是以漢民族為主的各民族法律制度融合和交匯的產(chǎn)物，在這個融合過程中，以漢族為主的中原王朝傳統(tǒng)法律體系占主導地位，其他少數(shù)民族對它的學習吸取與發(fā)展是中華法系形成和發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。

　　島田先生把蒙古及北方其他少數(shù)民族的法律制度與中華法系截然分開，把它們重視習慣法等民族特色過分夸大，說成是獨立于中華法系之外的“蒙古法系”，這根本不符合中華法系發(fā)展實際。其實，在中國各少數(shù)民族法律發(fā)展過程中，不僅北方游牧民族重視習慣法，一些南方少數(shù)民族也曾有過本民族的習慣法，如明清時期傣族地區(qū)的“封建社會刑民法規(guī)”、苗族的習慣判例-《苗例》等，按島田先生的理論，它們是否也可以構(gòu)成什么其他法系呢？

　　注釋：

　　[i] 《清朝對蒙古立法與蒙古習慣法》前言，日本《法律論叢》第42至52卷。

　　[ii] 同注①。

　　[iii] 志費尼：《世界征服史》漢譯本，上冊，第28頁。

　　[iv]《元史·世祖本紀》。

　　[v]《元史·刑法志》。

　　[vi]《元典章》首卷綱目。

　　[vii]《元史·成宗本紀》。

　　[viii]《魏書·

　　[ix]《遼史·刑法志》。

　　[x]《金史·世紀》。

　　[xi] 同注⑨。

　　[xii] 同注10.

　　[xiii]《金史·刑法志》。

　　[xiv]《滿文老檔·太祖朝》。

　　[xv]《李朝實錄》卷71，第449頁。

　　[xvi]《大清律集解附例·名例律》，“化外人有犯條”。

　　[xvii]《馬克思恩格斯選集》，第1卷，第80—81頁。

　　徐曉光

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