戰(zhàn)后德國法哲學的發(fā)展路向（上）

戰(zhàn)后德國法哲學的發(fā)展路向（上）

　　在法學發(fā)展史上，德國法哲學的成就是有目共睹的。西方現(xiàn)代法學思潮的流變，都或多或少與德國上一個世紀以來法哲學的發(fā)展，有著不易剪斷的聯(lián)系。至少在1939年第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)以前，德國一直是整個世界法哲學研究傳播的中心，受世人所矚目。然而，二戰(zhàn)的發(fā)生，不僅改變了世界政治經(jīng)濟的格局，而且也從主要方面對世界文化、精神資源作了一次重新分配。德國由此而喪失了其“強勢文化”的地位，揖手讓位于英美“文化世界”。戰(zhàn)后，除了南美（巴西、阿根廷）、東亞（日本、南朝鮮、中國臺灣）、北歐（丹麥、芬蘭、瑞典）以外，其他地區(qū)的法學家們對德國法哲學已失去了往日的熱情。由于歷史的原因，我們中國大陸的法學家對德國法哲學的系統(tǒng)研究，中斷了近40年。近年有數(shù)種評述現(xiàn)（當）代西方法哲學（或法理學）的著作問世，但大都回避德國、法國、意大利、北歐諸國法哲學的進展，不可不謂一樁憾事。法理學界提出我國法理學要走向21世紀，立意高遠。但要落到實處，除著力研究我國本土現(xiàn)實的重大理論與實踐問題外，尚須追蹤世界各主要國家法哲（理）學的最新發(fā)展動態(tài)。正是基于此一信念，筆者不揣學淺，梳理有限的德語文獻，對戰(zhàn)后德國法哲學發(fā)展路向，予以概述。

　　一、德國法哲學五十年歷史的階段劃分

　　戰(zhàn)后德國法哲學的發(fā)展，從1945年開始，至今已有整整50年的歷史。對這50年發(fā)展的歷程，到底如何作具體的階段劃分，即使是德國的法學家們也沒有一個總體的歸結(jié)。筆者根據(jù)法律學說的興衰、重要法學家的相互傳承關(guān)系，結(jié)合德國政治、經(jīng)濟及人文科學整體發(fā)展諸因素，將上述歷史大體上劃分為三個階段：

　�。ㄒ唬┳匀环▽W的復(fù)興與法哲學的重建（1945年至60年代中期）

　　像其他領(lǐng)域的建設(shè)一樣，德國的法哲學也是在第二次世界大戰(zhàn)的廢墟上恢復(fù)建立的。從1945年到60年代中期這一階段，德國法哲學發(fā)展的主要特點，表現(xiàn)在法哲學的重建和自然法學的復(fù)興。

　　納粹德國發(fā)動的侵略戰(zhàn)爭，不僅給歐洲和世界經(jīng)濟和文化造成極大破壞，而且給德國自身帶來深重的災(zāi)難。戰(zhàn)后的德國滿目瘡痍，許多城市成為一片廢墟，經(jīng)濟陷入全面崩潰，德國人民的文化生活、科學事業(yè)以及精神世界也完全陷入支離破碎的處境。德國人迫切需要經(jīng)濟、政治的重建，也需要從心理深層對整個民族在戰(zhàn)爭中的責任進行反思，重新定位正義標準在人類個人、群體和社會共同生活中的作用�；�于此一現(xiàn)狀，哲學家卡爾·雅斯貝爾斯（Karl Jaspers，1883-1969）出于正直與良心，甘冒被同胞誤解的危險，于1946年發(fā)表《罪責問題》一文，指出：德國人無法推卸對納粹政府的所作所為應(yīng)擔負的責任，因為大部分人都沒有反抗，不少人甚至還在許多方面支持這一政府。他說，“指責他人的過失，并不能免除掉德國人民自己的罪愆-這罪愆需要完全的忠誠和長久、艱辛而徹底的內(nèi)在更新方能革除”。［1］雅斯貝爾斯的言論代表了多數(shù)有良心的德國人對幾個世紀以來的民族優(yōu)越價值的深刻反省和對人類普遍價值（如自然法觀念）的回顧與關(guān)懷。

　　也正是帶著同樣的情懷，資深法學家G·拉德布魯赫（Gustav Radbruch，1878-1949）戰(zhàn)后不久即拋棄他在《法哲學》（1914年）一書中所堅持的法律相對主義立場，而轉(zhuǎn)向崇尚人類終極價值（正義、人的尊嚴）的自然法學。他在去世前的短短五年里，先后寫作發(fā)表《法哲學沉思》（1945年）、《五分鐘法哲學》（1945年）、《法的更新》（1946年）、《法律的不法與超法律的法》（1946年）、《精神的國際性》（1946年）、《正義與寬容》（1949年）諸文，承認法的基本原則-自然法或理性法的絕對效力，并就“超法律的法”與法律的可靠性、法律的不法等一系列重大問題作了新的詮釋。他的理論轉(zhuǎn)向，為“紐倫堡審判”引發(fā)的法律實踐問題作了令人信服的理論說明。此后，在長達20年的時間里，德國法學界就自然法理論進行了全面的檢討。法學家們爭論的主要問題包括：“正當法”（richtiges Recht）、法與道德的關(guān)系、法的效力與約束性、自然法的糾正功能、自然法的建構(gòu)、自然法與存在主義、清教領(lǐng)域的自然法思想、自然法的內(nèi)容確定性、內(nèi)容可變的動態(tài)自然法、重要自然法與次要自然法效力要求的絕對性、歷史條件與社會文化因素對自然法的影響、傳統(tǒng)自然法學說的認識論問題等。［2］在此方面，薩爾大學教授W·麥霍費爾（Werner Maihofer，1918-）的存在主義自然法學說，在國際學界影響較大，反映了這個時期德國法哲學的成就。［3］麥霍費爾在20世紀50年代至60年代先后發(fā)表了大量的論著。其中，《法與存在》（1954年）、《論人類秩序的意義》（1956年）、《自然法的問題》（1960年）、《法與生存》（1963年）、《作為生存法的自然法》（1963年）等，對于法與存在的本體論建構(gòu)、個人與社會、物的“周圍世界”（Umwelt）與人的“共同世界”（Mitwelt）、“自在”（Selbstsein）與同源似在（Alssein）等哲理問題作了深刻的思考，從存在哲學層面為自然法與人類的基本價值尋求理論支持。自然法學說的復(fù)興，作為對第二次世界大戰(zhàn)及其法律理論的批判運動，是戰(zhàn)后德國法哲學的主要理論方向。

　　在此一階段，德國法哲學界在組織上所做的一項重建工作是恢復(fù)國際法哲學-社會哲學協(xié)會的活動。國際法哲學-社會哲學協(xié)會（簡稱IVR），其前身為“國際法哲學-經(jīng)濟哲學協(xié)會”，1909年在德國柏林成立。戰(zhàn)前，協(xié)會曾在德國先后召開過四次規(guī)模不等的世界會議。此后由于政治、經(jīng)濟和戰(zhàn)爭諸方面的原因，協(xié)會的國際會議中斷。1945年后，協(xié)會的會刊-《法哲學社會哲學檔案》（ARSP）也被迫�？�。1948年8月德國法哲學界在美因茲大學召開會議，重申《國際法哲學-社會哲學協(xié)會章程》，并決定由漢堡大學法學教授魯?shù)婪颉�勞恩（Rudolf Laun）與慕尼黑大學法學博士T·菲韋格（Theodor Viehweg）主編《檔案》雜志。1949年《檔案》第38卷出版，標志著德國法哲學從此揭開新的一頁。1957年10月5日，戰(zhàn)后第一任主席R·勞恩在德國薩爾州首府薩爾布呂肯主持召開第一屆正式的協(xié)會世界大會，邀請意大利、芬蘭、奧地利、波蘭、南斯拉夫、日本等國法學家參與會議，討論“事物性質(zhì)”、“情境概念”、“理性的本質(zhì)與形式”、“事物內(nèi)容與規(guī)范確立”等法哲學問題。與此同時，德國成立了國際法-社協(xié)會的國內(nèi)分會。該分會一直在國際協(xié)會的學術(shù)組織、交流、會刊的編輯等方面發(fā)揮著重要作用。

　　盡管如此，與英美法哲學的成就相比較，德國這一時期法哲學的總體發(fā)展顯得沉悶和冷清，缺乏像L·富勒（Lon Fuller）和H·L·A·哈特這樣有影響的法哲學家及富有創(chuàng)造性的法學思想。也許正是由于這樣的原因，德國也沒有像戰(zhàn)前那樣在法學研究方向或旨趣上形成有特色的法學家群體-法學派別。即使是頗有影響的“復(fù)興自然法”，也只能被看做是一次不同角色的法學家參與討論的法學運動，而不能視為是一種具有結(jié)構(gòu)功能的法學派的稱謂。應(yīng)當說，戰(zhàn)后德國法學家的理論貢獻更多地體現(xiàn)了個體特點。在法哲學界發(fā)揮作用的，主要還是那些二戰(zhàn)期間即已成名的老一代法學家，如卡爾·恩基施（Karl Engisch）、J·埃塞爾（Josef Esser）、卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）等人。他們在20世紀50年代末60年代初分別出版了系列的法學方法論專著，使這一法學方向的研究達到一個全新的高度。關(guān)于此點，下文將作介紹，茲不贅述。

　�。ǘ�）科際滲透與法哲學的發(fā)展（20世紀60年代中期至70年代末）

　　法哲學與相鄰學科的發(fā)展是密切相關(guān)聯(lián)的。哲學及其他學科的每一次學術(shù)思想運動，都必然在法哲學中得到回應(yīng)。眾所周知，自從德國數(shù)學家兼哲學家弗雷格（Gottlob Frege，1848-1925）出版《概念演算-一種按算術(shù)語言構(gòu)成的純思維的符號語言》（1879年）以來，現(xiàn)代西方哲學發(fā)生了所謂的“語言學轉(zhuǎn)向”，即哲學經(jīng)歷了一個從形而上學、到認識論、再到語言哲學的自然進程。至20世紀60年代，符號學、語言哲學、邏輯哲學的發(fā)展，滲透于社會科學的各個領(lǐng)域。1960年，海德堡大學哲學教授伽達默爾（Hans�睪eorg Gadamer，1900-）的《真理與方法》的問世，又使“詮釋學”（Hermeneutik，又譯解釋學、釋義學）理論在德國學界引起反響。另一方面，戰(zhàn)后重組的“法蘭克福學派”及其批判理論，美國貝塔朗菲（Ludwig von Bertalamffy，1901-1972）的“一般系統(tǒng)論”，也在德國各學界產(chǎn)生了廣泛的影響。德國20世紀60年代中期以來的法哲學就是在這樣的學術(shù)背景下蘊生和發(fā)展的。

　　在這一時期，法學家們不再囿于傳統(tǒng)法哲學討論的范圍，而是在多學科相互滲透、交叉的層面上拓展法學研究的領(lǐng)域。法學家們運用符號學、語義學、修辭學、語序?qū)W、詮釋學等理論與方法研究溝通行動過程中的立法與司法、法律語言、法律規(guī)范的效力，建構(gòu)法律詮釋論，進行法律的邏輯分析，等等。其中，慕尼黑大學教授A·考夫曼（Arthur Kaufmann，1923-）的法律詮釋理論和比勒費爾德大學教授N·盧曼（Niklas Luhmann，1927-）的功能結(jié)構(gòu)的社會系統(tǒng)學說，代表了當時德國法學研究的深度和水平。

　　A·考夫曼是G·拉德布魯赫的學生。他在海德堡求學期間（1946年）曾兼聽諸名家（如卡爾·雅斯貝爾斯、阿爾弗雷德·韋伯）的課程，涉獵領(lǐng)域廣泛�？挤蚵�在思想上受希臘以來的經(jīng)典學說，尤其是晚近的南德意志新康德主義價值論（拉德布魯赫）、存在哲學（雅斯貝爾斯）、詮釋學（伽達默爾）和人類學（勒維特/L�墂ith）的影響較大。1957年考夫曼發(fā)表其法哲學奠基之作《自然法與歷史性》（Naturrecht und Geschichtlichkeit），確定了他的法律詮釋學發(fā)展的基本方向。20世紀60年代以后，他又先后發(fā)表《關(guān)于克服相對主義法哲學的思考》（1960年）、《過錯原則》（1961年）、《法律與法》（1962年）、《法的本體論結(jié)構(gòu)》（1962年）、《論當代法哲學的處境》（1963年），《法與善》（1964年）、《法律國-法官國-法治國》（1964年）、《自由法運動》（1965年）、《類推與“事物性質(zhì)”》（1965年）、《語言作為詮釋學視境》（1969年）、《認同與分歧》（1972年）、《由自然法與法律實證主義到法律詮釋學》（1975年）等文章和有關(guān)著作，逐步建立起法律詮釋本體論體系。［4］

　　相對考夫曼而言，N·盧曼的學術(shù)貢獻的影響范圍更為廣泛。自20世紀60年代以來，盧曼相繼發(fā)表論文和著作，數(shù)量達數(shù)百種之多。其內(nèi)容涉獵哲學、宗教、經(jīng)濟、心理學等多種人文學科。他這一時期的主要法學著作有《通過程序的合理化》（1969年）、《社會學啟蒙：社會系統(tǒng)論集》（1970年）、《法律系統(tǒng)與法律教義學》（1974年）和若干篇論述法學理論、法學方法論的論文。以T·帕森斯（Talcott Parsons）學說為基礎(chǔ)建立的結(jié)構(gòu)功能主義系統(tǒng)理論，是盧曼大量著作中最具創(chuàng)造性的部分，被稱為“新實證主義”的一種，［5］多年來在歐美學界激起不同的反應(yīng)。

　　值得一提的是，為了順應(yīng)時代多學科相互整合的發(fā)展趨向，德國法學界于1970年創(chuàng)辦《法學理論》（RECHTSTHEORIE）雜志，對于推動德國法學與多學科滲透并走向國際舞臺，起到了很好的溝通作用。該雜志由當時德國和國際上德高望重的法學家和學者K·恩基施、H·L·A·哈特、漢斯·凱爾森、U·克魯格（Ulrich Klug）和卡爾·R·波普（Sir Karl R.Popper）擔任主編，K·阿多麥特（Klaus Adomeit）、W·克拉維茨（Werner Krawietz）和A·波德萊希（Adalbert Podlech）負責編輯出版�！斗▽W理論》是一份面向國際的關(guān)于“法的邏輯、方法論、控制論和社會學”的雜志，每年出版1卷及1-4期副刊，登載當年德國及國外法學家們的論文、報告、書評，或以“專輯”形式出版德國當年優(yōu)秀的法學博士論著、國際法哲學社會哲學協(xié)會和德國、奧地利及其他國內(nèi)分會的學術(shù)討論會論文，及時反映國際上法學研究的最新成就。通過該雜志，我們也可以大致了解到20世紀70年代以來德國法哲學發(fā)展的模樣。

　�。ㄈ�）新一代法哲學家的成長與德國法哲學的繁榮（20世紀70年代末至今）

　　戰(zhàn)后德國法哲學，經(jīng)過三十多年的恢復(fù)重建和發(fā)展，至20世紀70年代末才真正擺脫了冷清的局面，而逐漸走向繁榮活躍，重現(xiàn)了它在國際法哲學界的重要地位�？傮w上看，這一時期的法哲學發(fā)展有以下幾個方面的特點：

　�。�1）法哲學家群體結(jié)構(gòu)合理，年輕一代法學家迅速成長并在國際舞臺上嶄露頭角。這一時期，老一輩法學家，如C·施米特（Carl Schmitt）、K·拉倫茨、K·恩基施、U·克魯格、W·麥霍費爾等人都年近古稀，但不輟筆耕；五六十年代成名的中年一代法學家，如A·考夫曼、N·盧曼、W·克拉維茨、R·德萊爾（Ralf Dreier）等人，經(jīng)過幾十年辛勤耕耘，在學術(shù)上均有所建樹，成為德國法哲學界的中堅力量。尤其重要的是，像R·阿列克西（Robert Alexy）、U·諾伊曼（Ulfrid Neumann）等一批年輕法學家的脫穎而出，給德國法哲學界帶來了一股勃勃生氣。新的一代法學家從20世紀70年代后期以來，不斷開拓法哲學研究的新領(lǐng)域，相繼在國際前沿的法學課題上作出了獨創(chuàng)性貢獻，不僅受到國際上法學界同行的肯定，而且也為哲學界的學者們所關(guān)注。

　　（2）法學新學科日漸成熟，法哲學論題范圍廣泛，法學研究處于理性論證階段。20世紀60年代以來的多學科滲透融合的潮流，到20世紀70年代末期已在法學領(lǐng)域產(chǎn)生較為系統(tǒng)的研究成果。尤其是近年來，一批運用當代最新方法論研究法學問題的論著不斷問世，顯示出德國法學的強勁實力。這些著作主要有G·斯特魯克（Gerhard Struck）的《語序法學》、J·哈倫堡（Jan Harenburg）的《科學與實踐之間的法律教義學》（1986年）、H·柯赫（Hans�睯oachim Koch）與H·呂斯曼（Helmut Rüβmann）的《法律建構(gòu)學》（1982年）、W·加斯特（Wolfgang Gast）的《法律修辭學》（1992年）等。而最能體現(xiàn)科際整合優(yōu)勢，以法與實踐理性為討論范圍（論域）的法律論證理論，成為近20年來德國年輕一代法學家們談?wù)摰闹黝}話語（Rede），有關(guān)的法學專著也相繼問世。這其中有U·諾伊曼的《法律論證學》（1986年）、R·格羅施納（Rolf Cr�塻chner）的《對談與法學》（1982年）、E·希爾根多夫（Eric Hilgendorf）的《法學中的論證》（1991年）、E·本德（Elmar Bund）的《法律邏輯與法律論證》（1983年）等。在此方向上，當時最有成就的年輕法學家是哥廷根大學法哲學博士、后任基爾大學公法和法哲學教授的R·阿列克西（1945-）。他于1978年出版博士論文《法律論證理論：理性商談?wù)撟鳛榉�律建�?gòu)理論》。該著作確立了他在整個國際學界的學術(shù)地位。在以后的數(shù)十年中，阿列克西又先后出版《基本權(quán)利論》（1985年）、《法的概念與效力》（1992年）、《堅墻防護：論法、道德與懲罰性之關(guān)系》（1993年）等著作，在國際上著名法學和哲學雜志上發(fā)表論文40余篇，從多方面就實踐商談?wù)摗⒎�律原則、法律論證的規(guī)則、法律決定的邏輯分析、法律論證與實踐理性之關(guān)系等一系列問題作了深層的詮釋。阿列克西的論著被譯為多種文字出版，遠播至北歐、英美、西班牙、意大利、南美諸國。

　�。�3）哲學家轉(zhuǎn)向法哲學研究，展開一般法學理論的哲學向度。德國哲學家探討法哲學問題，其傳統(tǒng)由來已久。德國18世紀末19世紀初的三位著名哲學家康德、費希特、黑格爾都曾在完成其哲學體系的同時對法哲學方向予以關(guān)注，并撰寫過法（國家）哲學著作。［6］當代哲學，尤其是二戰(zhàn)以來的人本主義思潮，將人和人類的生存與發(fā)展作為關(guān)懷的主要對象。面對本世紀的政治、經(jīng)濟和文化的危機，哲學家不得不思考與人類生存式樣息息相關(guān)的制度、法律、道德及社會問題，并試圖為人類現(xiàn)實的精神處境尋求新的詮釋話語，建構(gòu)基于“溝通”和“共識”的一套理性規(guī)則。在此方面，德國當代的哲學家站在思想的最前沿對法哲學、社會哲學、道德哲學和國家哲學問題展開討論，就各種人文主義思潮作出回應(yīng)。其中，尤爾根·哈伯馬斯（Jürgen Habermas，1929-）作為法蘭克福學派第二代主要思想家，以其著作之豐、理論論證之深邃、言談范圍之廣泛，成為當今世界范圍內(nèi)最受學界注目的人物之一。他在六七十年代出版關(guān)于理論與實踐、文化與批判、晚期資本主義的合法化、歷史唯物主義的重建等著作之后，又于近十幾年相繼出版《政治短論集》（四冊，1981年）、《溝通行動理論》（1981年）、《道德意識與溝通行動》（1983年）、《溝通行動理論的前研究與補充》（1984年）、《現(xiàn)代性的哲學商談》（1985年）、《新的不透明性》（1985年）、《后形而上學思考》（1988年）、《續(xù)補的革命》（1990年）、《商談倫理學闡釋》（1992年）等專著，開辟了道德、政治哲學領(lǐng)域的一系列新的理論方向。他的法哲學新著《事實與效力：法與民主法治國商談理論論集》（1992年）的問世，代表著德國當代法哲學發(fā)展的最新高度。在這部被譽為“自康德、黑格爾以來第三部德國哲學家所寫的法哲學著作”的論集中，哈伯馬斯從哲學、社會學、語言學、詮釋學角度，討論了法的范疇、法律效力、正義概念、理性法、法律體系，道德-法律規(guī)范、法治國、法律決定的合理性、審慎政治、市民社會與政治公開性、法的判例等一系列法-社會-國家哲學的前沿問題。［7］可以預(yù)料，在不久的將來，哈伯馬斯的法哲學思想，像他的其他哲學思想一樣，將會在國際學界再度引起轟動，成為學人談?wù)摰臒衢T話題。

　　二、戰(zhàn)后德國法哲學論題概述

　　前文重在對二戰(zhàn)以來德國法哲學界人物、著作和不同時期學術(shù)背景的介紹。本文第二部分擬對各種法哲學理論、學說和觀點做一個扼要的清理，從法學家們50年來所討論的問題中抽取八個方面有代表性的論題，分別綜述。

　�。ㄒ唬┓ㄅc存在

　　“存在”是存在哲學（Existenzphilosophie）的基本概念。據(jù)哲學家卡爾·雅斯貝爾斯的解釋，存在（生存）涉及三個方面的關(guān)系，即世界、另一個可能的世界和超驗。［8］在現(xiàn)世的意義上，存在與社會、國家及法律之間發(fā)生不同層面的聯(lián)系。社會與國家是生存意義上的此在現(xiàn)實，對每個具體的人而言是他的此在（Dasein）及其生成的物質(zhì)條件。作為歷史生成的秩序，法律并不是任意的和偶然的，而根植于此在及其保護意志的公共性。因此，法律是個人的此在的保護。進而言之，法律意味著通過公共意志的決定克服純粹的暴力，實現(xiàn)個人的自由。［9］沿著雅斯貝爾斯的思路，E·費希納（Erich Fechner）在《法哲學：法社會學與法的形而上學》（1956年）一書中具體考察了法在存在哲學上的“直接意義”與“間接意義”

　　“法與存在”討論，是德國當代自然法理論的一個新的發(fā)展。它反映出存在主義法學家們試圖從具體的生存意義上的存在詮釋角度來闡述當代的自然法思想。這種自然法可以稱之為“存在主義本體論的自然法”（das existenzial�瞣ntologische Naturrecht），它既不同于早期的各種自然法理論，甚至也不同于流行于本世紀初期的諸種“復(fù)興自然法”學說。［12］

　�。ǘ�）法與“事物的性質(zhì)”

　　“事物的性質(zhì)”（德文Natur des Sache，簡稱NdS，英文nature of thing）是一個古老的概念，來源于希臘文physei dikaion和拉丁文rerum natura，兼“先天規(guī)定性”、“物性”、“不言自明性”或“物之內(nèi)在秩序”諸義。［13］在中世紀，“事物的性質(zhì)”被看做是神性，即神造自然這一事業(yè)的適度性。在近現(xiàn)代，“事物的性質(zhì)”一詞衍生出許多新的用法，如事物的理性（Vernunft der Sache）、物之理性（Vernunft der Dinge）、自然理性（naturalis ratio）、目的思想（Zweckgedanke）、交際需要（Verkehrsbedürfnis）、正義感（Rechtsgefühl）等。其實，這些名詞都是同一概念的不同符號。［14］

　　在歷史上，“事物的性質(zhì)”這一觀念是各個歷史時期自然法學說的理論淵源之一。然而，自然法，并不等同于事物的性質(zhì)，甚至也不完全等同于“來自事物性質(zhì)的法”。［15］法國的孟德斯鳩（1689年-1755年）最早將事物的性質(zhì)歸結(jié)為“法律的精神”，認為：在最廣泛的意義上，法是“由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系”。［16］他在探討法與政體的性質(zhì)、民族精神、風俗、習慣之關(guān)系的同時，也詳細考察了法與“氣候的性質(zhì)”、“土壤的性質(zhì)”以及它所規(guī)定的“事物秩序”之間的諸種關(guān)系。［17］在德國，本世紀初風行一時的“自由法運動”（Freirechtsbewegung）在法學領(lǐng)域推動了關(guān)于“事物性質(zhì)”的討論。法學家們運用此一概念論證法的解釋及法的解釋框架內(nèi)的法律淵源問題，為法院判決理由尋求制定法以外的標準，將事物的性質(zhì)視為法的解釋的內(nèi)容或法律淵源之一。

　　二戰(zhàn)后的“復(fù)興自然法”運動再度將“法與事物的性質(zhì)”的討論推向高潮。1948年，G·拉德布魯赫發(fā)表《事物的性質(zhì)作為法學的思考方式》一文，高度評價了“事物的性質(zhì)”的法哲學意義，引起法學界對此一問題的重新思考。W·麥霍費爾、H·薩姆貝克（Herbert Schambeck）、O·巴爾維格（Ottmar Ballweg）、E·費希納、G·施普倫格（Gerhard Sprenger）等人著專論探討NdS概念及其與自然法、實在法的關(guān)系。意大利法學家N·博比奧（Norberto Bobbio）在1957年薩爾布呂肯召開的國際法哲學-社會哲學協(xié)會第一屆世界大會所作的學術(shù)報告中，將德國戰(zhàn)后有關(guān)此一問題的討論歸結(jié)為三個方向：第一個方向的“事物的性質(zhì)”學說是自然法理論討論的繼續(xù)；第二個方向的“事物的性質(zhì)”的討論強化了法社會學理論對規(guī)范理論的對抗；第三個論戰(zhàn)方向上的“事物的性質(zhì)”學說是對法律拜物教（Gesetzesfetischismus），即法學上拘泥于現(xiàn)存規(guī)范體系的傳統(tǒng)教義學態(tài)度所作出的一種反應(yīng)。［18］

　　“法與事物的性質(zhì)”的討論，反映了二戰(zhàn)后法學家們對法律實證主義理論的反思，要求從意志客體（事物的性質(zhì)）角度來考察法的正當性，以避免再度出現(xiàn)納粹統(tǒng)治時期那樣的法律上的不法現(xiàn)象。時值今日，盡管“事物的性質(zhì)”這一概念尚無明晰統(tǒng)一的含義，［19］但它對于一些法哲學基本問題（如自然法、正當法的標準、法的本體論、法律論證等）的探討，仍具有其不可忽視的理論價值。

　　（三）法的“實在”與“應(yīng)在”

　　“實在”（Sein）與“應(yīng)在”（Sollen）是法哲學考察的出發(fā)點。［20］自漢斯·凱爾森（1881-1973）創(chuàng)立純粹法學以來，法的“應(yīng)在”與“實在”就成為現(xiàn)代法哲學的一個重要理論課題，在各國法學界被廣泛討論。

　　從譜系學上看，“應(yīng)在”與“實在”這一傳統(tǒng)對立的范疇，源自康德關(guān)于自然與自由、認知理性與實踐理性，因果性與道德性的二元論�；�于康德的認識，凱爾森將“應(yīng)在”與“實在”看做是兩種先驗的邏輯思維模式：“實在”屬于自然法則（規(guī)律）的范疇，其思維形式為“當A……，是B”：“應(yīng)在”屬于規(guī)范的范疇，思維形式為“當A……，應(yīng)B”。［21］這種將認識領(lǐng)域分為“實在”（自然王國）與“應(yīng)在”（人類王國）的二元論，引發(fā)了對法的性質(zhì)的長期爭論，產(chǎn)生了法學上的兩大理論分野：一種法律實證主義，強調(diào)規(guī)范和“應(yīng)在”（sein sollen）；另一種是社會學法學，強調(diào)事實和“實在”。

　　二戰(zhàn)后，德國的法學家們在更為廣泛的層面上探討法的“應(yīng)在”（義務(wù)、規(guī)范性、法律效力）與“實在”（法律行為、事實性、法律實效）以及與此相關(guān)聯(lián)的法與實力、正義、法律價值諸方面的問題。在此方面，A·考夫曼的法律詮釋本體論強調(diào)“法的歷史性”（Geschichtlichkeit des Rechts），將歷史性的時間結(jié)構(gòu)作為一種認識方法，來探討法的實在與應(yīng)在，開拓出超越二元論認識空間的研究進路。［22］J·哈伯馬斯通過溝通行動理論，為“事實”（實在）與“效力”（應(yīng)在）之間關(guān)系的論證，設(shè)計出一種新的理論策略（Theoriestrategie）。［23］這表明，法的“實在”與“應(yīng)在”問題已超越單一學科的范圍，而在多學科整合的水平上被開展討論。

　�。ㄋ模┓ㄅc道德

　　法與道德的關(guān)系問題一直是自然法學派與分析實證法學派爭論的焦點。二戰(zhàn)以后，在英美法學界，以H·L·A·哈特為中心，就此一問題展開數(shù)次學術(shù)論戰(zhàn)，推動了當代西方法哲學的發(fā)展和繁榮局面的形成。在德國，“法與道德”同樣是法學界討論的熱門話題之一。法學家們就“法與道德是否有聯(lián)系以及在何種意義上兩者存在著必然聯(lián)系”這一重大問題展開辯論，其基本立場有三：其一，堅持實證主義法學立場，認為法與道德之間沒有必然聯(lián)系；其二，反對法律實證主義，承認法與道德的相互關(guān)系及其意義；其三，徘徊于前兩種觀點之間，沒有明確的贊成或反對態(tài)度。據(jù)統(tǒng)計，在1970年-1989年近20年間，在德文法學雜志上發(fā)表的各類文章中有99篇論及法與道德問題，其中34篇屬于第一種觀點，53篇堅持非實證主義立場，有12篇文章的觀點無法明確地歸類。［24］1988年10月和1989年3月，國際法-社協(xié)會德國分會分別在哥廷根和薩爾州的基爾克（Kirkel）召開專題學術(shù)研討會，主題為“法律實證主義與法的價值關(guān)涉”（哥廷根）、“法與道德”（基爾克）。在研討會上，R·阿列克西做了題為“關(guān)于法律實證主義批判”的報告，從法律論證角度對法與道德的分離命題（Trennungsthese）與聯(lián)系命題（Verbindungsthese）進行了語言的、邏輯的分析，并就此二命題提出了四種區(qū)別模式：（1）區(qū)別包含效力的法律概念和不包含效力的法律概念；（2）區(qū)別作為規(guī)范制度的法律制度與作為程序制度（即有關(guān)規(guī)范的制定、推理、解釋、應(yīng)用與執(zhí)行的制度）的法律制度；（3）區(qū)別作為旁觀者與作為參與者（法官）在此問題上的觀點；（4）區(qū)別法與道德之間的兩種概念上的聯(lián)系：定義關(guān)系與評價關(guān)系。根據(jù)上述區(qū)別，阿列克西推導出32種分離命題和聯(lián)系命題。［25］盡管這一分析在實踐上并不都是至關(guān)重要的，但它至少說明，在德國，法與道德關(guān)系問題的探討已不再是空泛籠統(tǒng)的議論，而屬于嚴格的理性論證。

　�。ㄎ澹┖侠硇耘c合法性［26］

　　理論上，合理性（德文Legitimitǎt，英文Legitimacy）與合法性（德Legalitǎt，英Legality）是兩個概念含義不同而又相互聯(lián)系的問題。合理性，立足于對社會特定的、規(guī)范標準的、社會整體性的維護之上，它要說明現(xiàn)存的制度和政權(quán)怎樣以根本的價值來維護社會的認同。因此，“合理性意味著對一種政治制度的公認”。［27］或者說，它是政治制度存在的內(nèi)在基礎(chǔ)。另一方面，合法性，在最廣義上則是指法律的存在及行為者對法律的服從和遵守。法只有在合法性體系（制度）中才得以實現(xiàn)。在此意義上，“合法性是一種形式，通過這種形式法得以顯現(xiàn)，并向法律人指呈”。［28］合法性，就其本質(zhì)而言，是與合理性問題緊密相關(guān)的：合理性通過合法性表現(xiàn)，合法性應(yīng)以合理性作為實質(zhì)內(nèi)容。

　　在德國，社會學家馬克斯·韋伯（Max Weber，1864-1920）最早論及政治的三種純粹的合理性統(tǒng)治（Legitime Herrschaft），即依賴于法律規(guī)定的“法律統(tǒng)治”（法治，Legale Herrschaft）、依賴于信仰現(xiàn)存秩序和統(tǒng)治權(quán)的“習慣統(tǒng)治”（traditionalle Herrschaft）和依賴于統(tǒng)治者人格與魅力的“奇理斯瑪統(tǒng)治”（Charismatische Herrschaft）。［29］法學家卡爾·施米特（Carl Schmitt，1888-1985）于1932年出版《合法性與合理性》一書，從法治、民主、多黨制國家、憲法保護等方面討論合法性與合理性之關(guān)系，指出：合法性是一種純粹后天的法律思考形式（Formen des Rechtsdenkens），而“一旦合法性僅局限于形式主義范圍，那么國家也就喪失了其合理性”。［30］

　　二戰(zhàn)以后，合理性問題，尤其是合法性（法制）的合理性（Legitimit�|t der Legalit�|t），事實的合理性關(guān)系（faktische Legitimit�|tsverh�|ltnisse），不僅在法學上，而且在哲學、社會學、政治學、心理學諸領(lǐng)域被展開討論。1969年，N·盧曼著《通過程序的合理化》，沿著韋伯、施米特等人的思路，強調(diào)通過程序?qū)崿F(xiàn)合理化的意義。他的“通過程序的合理化”意指：合理化不是以法律規(guī)范之道德實踐證明的形式條件為依據(jù)，而是遵守法律裁決、法律應(yīng)用與法律執(zhí)行中的程序規(guī)定。［31］J·哈伯馬斯承襲法蘭克福學派一貫奉行的批判哲學精神，考察西方文明發(fā)展所遇到的各種問題，指出：晚期資本主義存在著四種可能的危機：經(jīng)濟危機、理性危機（Rationalit�|tskrise）、動機危機（Motivationskrise）和合理性危機（Legitimationskrise）。［32］哈伯馬斯依據(jù)整體性原則構(gòu)筑起“溝通行動理論”，以期打通人與人、人與社會的隔膜而達到交流的認同和普遍的共識，為現(xiàn)代民主政治、法治國家指出新的合理化圖景。

　　近年，愈來愈多的法學家開始從法學的角度研究合法性與合理性的問題。在法哲學方面，“法的合理性”（Legale Legitimitat）、“依據(jù)合法性的合理性”（Legitimit�|t kraft Legalit�|t）、“合理性的法”（Legitimes Recht）、“法律決定過程中的合理性”（Legitimit�|t bei juristischer Entscheidung）等，成為德國法學家們論證的主要問題。［33］這一理論方向已形成相當強的氣勢。

　�。�六）法與人類形象

　　“人類形象”，是整個人類、人類的群體或個體在社會生活中所呈現(xiàn)出來的總體映像。自從20世紀初發(fā)生所謂“泛人類學傾向”以來，人類形象一直是人類學、哲學、社會學、民族學、政治學、心理學和法學諸學科探討的課題。學者們面對19世紀以來科學主義思潮的入侵和實證主義分割世界圖景的形勢，面對20世紀各種政治、經(jīng)濟、文化思想的危機，強烈感受到需要站在“第三者”的角度反觀我們?nèi)祟愖陨淼拇嬖凇⑷祟愒谡麄�宇宙中的位置、人與自然的關(guān)系、人類的困境與未來的命運。于是，人類形象的再審視，成為一切學問的中心問題，［34］當然也是法哲學所要探索的主題之一。這是因為，法律是調(diào)整人類的群體或個體之間相互關(guān)系的規(guī)范。所以，如何看待人、人性及人在社會生活中呈現(xiàn)的映像，對于立法者如何正當?shù)刂贫ǚ�律，�?zhí)法者如何正確地應(yīng)用法律具有重要的意義。人類形象的表現(xiàn)是多層面的：好與壞、善與惡、貧與富、強與弱、自利與利他、仁愛與殘暴、文明與野蠻、和平與好戰(zhàn)，如此等等。而所有這些兩極屬性矛盾地交織、組合，就構(gòu)成了一個人、一個團體、一個民族和國家的現(xiàn)實形象。法律的作用表現(xiàn)在：它通過制定人的行為模式，規(guī)定人們可以做什么，應(yīng)當或不應(yīng)當做什么，以此樹立理想類型的人類形象，導引人類生活秩序趨于和諧與穩(wěn)定。

　　20世紀初以來，德國的法學家們一直關(guān)注從法學層面探討人類形象及其與法律之間的相互關(guān)系。G·拉德布魯赫最早在此領(lǐng)域作了開創(chuàng)性研究。他于1927年發(fā)表《法律上的人》（der Mensch im Recht）一文，對“在法律上映現(xiàn)的、法律據(jù)以建立其制度的人類形象”作了多角度考察，指出：抽象現(xiàn)實的人的類型或經(jīng)驗的人類平均類型（Durchschnittstypus），是不存在的。各種形形色色的人性被不同法律時代看做是法律規(guī)范化的本質(zhì)的、具有決定意義的出發(fā)點。法律不能將所有的人都假定為精明的、自私自利的商人，并以此為根據(jù)來賦予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)。人在法律上的形象也不是“魯濱遜”或“亞當”，不是孤立的個體，而是社會中的人或集體人（der Kollektivmensch）。［35］

　　二戰(zhàn)以后，法與人類形象這一主題再度進入法學家們的視野。學者們就“刑法中的人類形象”、“犯罪與社會”、“人類的過錯、命運與責任”、“法學家眼中的世界形象”、“當代的人類形象與刑法改革”、“法治國與人類尊嚴”、“判決中的人”、“法學與哲學人類學”諸方面的問題展開討論，相繼出版一系列相關(guān)的學術(shù)著作。著名法學家、漢堡大學法學教授H·亨克爾（Heinrich Henkel）在其《法哲學導論》（1964年初版，1977年再版）中，將“人類形象與法”作為法的本體論-人類學前提予以專章評述。［36］1984年10月在比勒費爾德召開的德國“法人類學”學術(shù)研討會上，“法律中的人類形象”、“人類與法”、“人類的尊嚴”等被列入大會報告的主題。在德國，法人類學或人類學法學作為一種新的理論形態(tài)已經(jīng)形成。［37］

　�。ㄆ撸┓ㄅc語言

　　語言，不僅是人類生活現(xiàn)實的本質(zhì)部分和確定因素，而且是考察法、倫理等社會現(xiàn)象的重要手段。英國哲學家大衛(wèi)·休謨（David Hume，1711-1776）曾言，法與法律制度（如所有制）是一種純粹的“語言形式”。［38］法的世界肇始于語言：法律是通過語詞訂立和公布的，法律行為和法律決定也都涉及言辭思考和公開的表述或辯論。法律語言與概念的運用，法律文本（Gesetzestext）與事相（Sachverhalt）關(guān)系的描述與詮釋，立法者與司法者基于法律文本的相互溝通，法律語境的判斷等等，都離不開語言的分析。在此意義上，正如A·考夫曼和N·麥考密克（Neil MacCormick）所指出的，法學其實不過是一門法律語言學。［39］

　　二戰(zhàn)以后，法與語言關(guān)系的探討與研究，日益受到法學家們的重視。因而，在法學中也完成了一次所謂的“語言哲學轉(zhuǎn)向”（die “Sprachphilosophische Wende”）。從世界范圍看，法學的語言哲學轉(zhuǎn)向表現(xiàn)出兩種不同的運動方向，而這兩次運動都間接地與維特根斯坦（Ludwig Wittgenstein，1889-1951）的邏輯實證主義相聯(lián)系。這就是：（a）以H·L·A·哈特為代表，由麥考密克、拉茲（Joseph Raz）等人繼承和發(fā)展的“新分析法學”。它是后期維特根斯坦哲學（語言游戲說與日常語言理論）和卡爾納普（Rudolf Carnap）“邏輯語義學”（Logische Semantik）在法學上的引進與應(yīng)用。（b）以溝通理論（Kommunikationstheorie）、符號學（Semiotik）、修辭學（Rhetorik）、論證理論（Argumentationstheorie）等語言哲學為理論背景的法學理論（如C·佩雷爾曼的新修辭法學）。盡管這一理論方向幾乎與新分析法學同時出現(xiàn)，但卻一直在國際學法學舞臺上扮演著“邊緣人”的角色，受到學人的冷落。

　　在德國，早在1940年，E·福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）在其著名論文《法與語言》中就注意到法與語言“本質(zhì)上相遇的聯(lián)系”。［40］1953年T·菲韋格出版《語序?qū)W與法學》（Topik und Jurisprudenz），對古希臘、羅馬以來的語序?qū)W（主要是亞里士多德、西塞羅的理論）在法學中的應(yīng)用，作了新的詮釋，打開了法與語言研究的新的路向。然而在20世紀50年代至60年代初這一段時間，在法學方法論方面占統(tǒng)治地位的，仍然是卡爾·馮·薩維尼（Friedr.Karl v.Savigny，1779-1861）倡導的法律解釋的“古典學說”。［41］盡管在這一時期K·恩基施和H·柯因（Helmut Coing）根據(jù)意大利法學家貝蒂（Emilio Betti）的法律詮釋理論對傳統(tǒng)學說作了補充和發(fā)展，但其基本方面沒有根本的變化。直到20世紀60年代中后期，通過K·拉倫茨、A·考夫曼和J·埃塞爾等人的努力，法學家們接受伽達默爾的哲學詮釋說，同時又不斷吸收各種不同的語言學成果，才完成了古典法律解釋學向“新詮釋學”的轉(zhuǎn)向。另一方面，一些法學方法論學家們（如哈茨、霍恩、蘭珀、H·J·科赫等人）的大力推動，使溝通理論，英國語言分析哲學、邏輯語義學等學科被引進法學，在法學與語言學之間找到銜接點。

　　法學與語言學科際間合作第一次最重要的嘗試，是20世紀70年代初開展的一項研究計劃-“達姆施塔特綱領(lǐng)”（des Darmst�|dter Programm）。1970年，語言學家彼得·哈特曼（Peter Hartmann）被法學界邀請作了一次深化法學的綱領(lǐng)性報告，并由他牽頭在達姆施塔特組成由德國研究聯(lián)合會（Deutsche Forschungsgemeinschaft）發(fā)起的“法律語言分析科際工作組”。在為期4年（1970年-1974年）的時間里，工作組完成了對法律文本的法學、邏輯學、信息學和語言學的系統(tǒng)研究。1974年10月，國際法-社協(xié)會德國分會在美因茲召開例會，討論“法與語言”，再度將這一問題的研究推向高潮。

　　進入20世紀80年代以后，隨著符號學、語用學、文本語言學（Textlinguistik）、哈伯馬斯理性論證理論以及維特根斯坦后期哲學的引進，法學的語言研究又發(fā)生了一次轉(zhuǎn)折，即由過去的法律文本語義學分析轉(zhuǎn)向?qū)Ψㄐ袨橹械恼Z言、法律發(fā)現(xiàn)程序、法律應(yīng)用與法律遵從的關(guān)系、法律決定等的語用學分析和證明。而一大批法與語言理論研究專著的問世，為這一方向的理論發(fā)展開辟了更為廣闊的前景。

　�。ò耍�實踐理性與法律論證理論

　　自20世紀70年代以來，國際法哲學的發(fā)展呈現(xiàn)出另一個動向，即所謂“實踐哲學的復(fù)歸”（Rehabitierung der praktischen Philosophie）。［42］法哲學家們通過對康德“實踐理性”的再審思，為法與道德哲學尋找到新的理論生長點。在英國，實踐理性的再發(fā)現(xiàn)，推動了法律規(guī)范、法律制度、法律推理、法與道德等問題的理論探討，使之成為一種新的法學研究思潮。J·拉茲的《實踐理性與規(guī)范》（1975年）、《實踐推理》（1978年）和N·麥考密克的《法律推理與法律理論》（1978年）、《制度法論》（1986年，與魏因伯格合著）等著作，是這一研究的最具代表性的成果。

　　與此相適應(yīng)，在德國、奧地利、北歐諸國，一種新的理論方向-法律論證理論（Theorie der juristischen Argumentation）也悄然興起。以邏輯、語言分析為基礎(chǔ)的論證理論較早在道德分析哲學中作為實踐商談?wù)摚?3］被廣泛討論。1971年國際法-社協(xié)會在比利時的布魯塞爾召開第五屆世界大會，以“法律論證”作為會議的主題。國際知名法學家C·佩雷爾曼、L·富勒，T·菲韋格以及G·卡里諾夫斯基（G·Kalinowski）、M·維利（M·Villey）等人在會議上作了有關(guān)該論題的報告。［44］

　　直到20世紀70年代末，由于一批中青年法學家的努力，“法律論證理論”終于作為一個獨立的學說得以確立。在此方面作出獨創(chuàng)性貢獻的，主要是德國的R·阿列克西。他于1976年完成博士論著《法律論證理論》

　　近十幾年來，法律論證理論也成為各種國際和國內(nèi)法哲學學術(shù)會議談?wù)摰闹黝}。其中，比較重要的會議及其主題是：1978年國際法-社協(xié)會德國分會學術(shù)討論會（慕尼黑）-“法律論證”、1979年奧地利分會會議（格拉茨）-“哲學與科學作為法學的基礎(chǔ)”、1979年赫爾辛基國際學術(shù)研討會-“法律科學中的論證”。1991年8月在德國哥廷根召開的國際法-社協(xié)會第十五屆世界大會也曾將“實踐理性與法律論證”作為大會工作組的12個論題之一。［45］因此，正如U·諾伊曼在《法律論證學》（1986年）一書導言中所指出的那樣：“在最近20年內(nèi)，法律論證理論在法學研究領(lǐng)域已取得了統(tǒng)治地位。……目前法律論證的各種問題繼續(xù)居于國際法學理論討論的前沿。”［46］

　　中國政法大學法學院·舒國瀅

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