當(dāng)代中國法律中的習(xí)慣——一個制定法的透視

當(dāng)代中國法律中的習(xí)慣——一個制定法的透視 　　一 問題、方法和材料

　　習(xí)慣歷來是法律的重要淵源之一，一直受到無論是激進的還是保守的法律家、法學(xué)家的高度重視。[1]有的國家的民法典甚至明確規(guī)定“制定法無規(guī)定時，依習(xí)慣”，[2]而英美的普通法傳統(tǒng)由于其判例法制度更強調(diào)對各種習(xí)慣的遵從。[3]在傳統(tǒng)中國的法律中，習(xí)慣的角色卻比較曖昧。有學(xué)者認為，習(xí)慣在中國傳統(tǒng)社會的法律中的地位不高，其影響往往是通過司法中的“情理”因素間接影響司法的結(jié)果；[4]而也有學(xué)者認為，以“鄉(xiāng)例”、“民俗”等小傳統(tǒng)表現(xiàn)出來的習(xí)慣在維護傳統(tǒng)中國社會的法律秩序中一直扮演了非常重要的角色。[5]這種研究結(jié)果和判斷上的巨大差異主要來自研究者對法律的界定不同。如果依據(jù)中國傳統(tǒng)的“法”的概念及其定義，強調(diào)法律即“憲令著于官府”的制定法，則確實很難從歷代的制定法中發(fā)現(xiàn)民間習(xí)慣的痕跡，相反倒是可以論證民間習(xí)慣受到了官方主導(dǎo)意識形態(tài)的巨大塑造（在我看來，更可能是一種相互的塑造）；但是，如果依據(jù)現(xiàn)代更為通用的法律定義，強調(diào)法律是一種由國家強制力直接制定、采納或間接認可的具有某種普遍性的社會規(guī)范（未必要形成文字），那么勢必可以發(fā)現(xiàn)習(xí)慣在傳統(tǒng)中國社會中的作用極為巨大。從這種意義上考察，我們甚至可以大致說，中國傳統(tǒng)社會的法律秩序是通過國家制定法和民間習(xí)慣（法）的分工合作協(xié)調(diào)實現(xiàn)的，盡管這種分工并不嚴格，兩者不時互有影響和滲透。中國傳統(tǒng)社會中這種法律秩序的格局是中國當(dāng)時的社會自然條件以及生產(chǎn)方式?jīng)Q定的。[6]

　　在當(dāng)代中國的法治話語中，習(xí)慣的地位仍然不高。盡管幾乎每一本當(dāng)代中國法理學(xué)的教科書總會留下千把字的篇幅簡單討論習(xí)慣，[7]但當(dāng)代流行的一些權(quán)威著作均以不同方式強調(diào)“在當(dāng)代中國，只有法律承認其有效的習(xí)慣，才能作為補充制定法的淵源。”[8]但是，如果把當(dāng)代中國法律的這一格局以及法學(xué)家對習(xí)慣的這種態(tài)度僅僅視為傳統(tǒng)的簡單重復(fù)，就會有誤；不僅會影響我們對當(dāng)代中國法律制度變遷的充分理解，而且有可能陷入一種文化決定論的陷阱。畢竟，20世紀(jì)后期的中國在各個方面都與近代以前的作為一個文化共同體的中國有了很大的區(qū)別，重要的一點是中國已經(jīng)是一個現(xiàn)代的民族國家，她不僅在經(jīng)濟上更為統(tǒng)一，而且有了一個強有力的中央政府，其政令法律對于當(dāng)代中國社會之深入已遠非昔日可比，制定法與習(xí)慣（法）分治的那種“禮法文化”已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，其關(guān)系格局已更為復(fù)雜，更多互動性，而不僅僅是互補性。[9]因此，有必要對這種格局在新的歷史條件下之形成進行更深入的探討和理解。

　　本研究是對中國當(dāng)代法律中的習(xí)慣研究的一個嘗試。與研究先前出版的一些傳統(tǒng)中國習(xí)慣法研究不同的地方在于，我將避免將習(xí)慣（法）作為一個相對分離的實體予以研究，[10]考慮到國家與社會的當(dāng)代變遷，我將堅持正式法律與民間習(xí)慣互動的研究框架，[11]力求在這一互動及其社會歷史語境中考察當(dāng)代中國法律中的習(xí)慣。

　　這一研究將大致分為兩個部分，一部分即本文，側(cè)重系統(tǒng)考察習(xí)慣在當(dāng)代中國制定法[12]中的規(guī)范性地位。這一研究的基本前設(shè)是，當(dāng)代中國社會占支配地位的有關(guān)習(xí)慣的知識話語（不論具體是什么），一般說來，會以不同方式經(jīng)由立法者有意無意地反映在立法中，不僅將反映在具體法律條文中，也將反映在立法的總體格局上。我的研究方法主要是文本研究。

　　必須指出，本文研究的是制定法與習(xí)慣的實在關(guān)系，而不是對具體的或一般的習(xí)慣（法），因此，它不對為法律采納或未被采納的某個具體習(xí)慣的利弊優(yōu)劣或習(xí)慣的一般特點或法律與習(xí)慣的應(yīng)然關(guān)系做出評判，對于后一類問題，讀者完全可以從自身的偏好和知識傳統(tǒng)做出自己的解說和評價。在這一層面上看，本文具有資料整理、歸納的特點，但這也并不意味著研究者放棄或沒有自己的理論傾向和基本判斷，也不意味著排斥對實證研究之結(jié)果做出某種解釋。相反，我的基本前導(dǎo)性判斷是，即從長遠看來，中國當(dāng)代的法治建設(shè)必須重視習(xí)慣、研究習(xí)慣（這并不等于承認習(xí)慣總是好的）。但是，這個判斷只是一個預(yù)設(shè)，它并不決定這一研究的結(jié)論，并且，由于解釋總是開放的，是“一切又都在重新理解之中”，我的解釋僅僅是拋磚引玉，試圖引出更多學(xué)者對習(xí)慣的研究和理解。而另一部分將側(cè)重從當(dāng)代中國的司法實踐來考察習(xí)慣，方法是法社會學(xué)的司法個案研究，但限于論文的篇幅以及研究方法的變更，我將另行撰文。

　　要對當(dāng)代立法進行文本分析，會遇到一些問題。首先，這種工作顯然耗時巨大，且往往會乏味、缺乏思想的意趣。若是在從前，當(dāng)論文意義相當(dāng)?shù)那闆r下，從寫作的機會成本上看，我不會在此耗費精力時間的；好在北京大學(xué)法制信息中心編制了《法律之星-中國法律大全》（光盤）（1998年版）。出版者稱該光盤收錄了1949年10月至1998年3月國家相關(guān)機構(gòu)依據(jù)法定程序制定頒布的“所有現(xiàn)行有效的法律和行政法規(guī)以及重要的司法規(guī)范性解釋”共2500件。盡管我不敢確信這一編纂是完整的、全部的，而且如果就研究法律與習(xí)慣的關(guān)系而言，被廢除的制定法可能有同樣的研究價值，甚至可能更具有價值，但是從統(tǒng)計學(xué)和本研究對數(shù)據(jù)要求的質(zhì)量、數(shù)量以及時間跨度而言，這一制定法匯纂已足以滿足本研究的需要。

　　我的具體做法是，選擇一些可能與“習(xí)慣”有某種關(guān)系的關(guān)鍵詞，對所有的法律文本進行檢索，尋找一切包含這些關(guān)鍵詞的制定法，然后仔細閱讀、分析這些法條，做出適當(dāng)?shù)臍w類，做出一般的概括；最后，我將對這些概括做出我的解說。

　　另一個重要的問題涉及到文本研究的有效性（validity），即通過關(guān)鍵詞之檢索是否足以表現(xiàn)習(xí)慣在當(dāng)代中國制定法中的實際地位？人們完全可以質(zhì)疑，制定法重視習(xí)慣與否未必與制定法中出現(xiàn)“習(xí)慣”之類的字樣的頻率相關(guān)。一個重視習(xí)慣的制定法，完全有可能不出現(xiàn)或很少出現(xiàn)“習(xí)慣”的字樣，而只是立法者在該法制定過程中注重了調(diào)查研究習(xí)慣，甚或是立法者自覺在制定法律規(guī)則時依從了社會的習(xí)慣。相反，一個大量出現(xiàn)“習(xí)慣”字眼、看似重視習(xí)慣的制定法完全有可能重視的是那些形成文字的過時習(xí)慣，而未必是當(dāng)代的活生生的習(xí)慣。而且，一個過分強調(diào)將習(xí)慣成文化的制定法體系也完全可能使得習(xí)慣失去其活力，并因此實際不重視習(xí)慣。

　　這種情況確有可能發(fā)生。但就本文而言，在當(dāng)代中國的語境下，似乎并不存在。首先，因為新中國自建國以來一直是比較“迷信未來”的，習(xí)慣在當(dāng)代中國或多或少具有某種貶義，至少不那么摩登；除了由于教科書基本格式使之能在法理教科書中占有千把字的篇幅，習(xí)慣一般很少進入法學(xué)家和立法者的視野。因此，理論上的可能并不等于一種現(xiàn)實。此外，盡管文本研究有上述不足，但這也并不能完全否定我的這種研究進路之必要，而只是證明了深入研究當(dāng)代法律中之習(xí)慣的必要性和難度。而這恰恰是我在下一篇文章中將努力的。從整體上看，只要對本文研究的可能缺陷有足夠理解并予以適當(dāng)?shù)膹浹a，我的這種研究是具有一定的合法性的，其結(jié)論是具有一定可靠性的。并且，我將在論文的推進中逐步展開這種自覺。

　　二 當(dāng)代中國制定法中的習(xí)慣及其特點

　　通過計算機檢索，我發(fā)現(xiàn)在這2500件制定法中，有24件文件（31條）提及“風(fēng)俗習(xí)慣”，還有73件文件（91條）提及了“習(xí)慣”；又有39件文件（46條）提及“慣例”一詞。

　　首先應(yīng)當(dāng)指出，盡管出現(xiàn)在制定法的文本中，但并不是每一次出現(xiàn)的習(xí)慣都具有法律的意義。在有的文件中，“習(xí)慣”甚至是作為動詞、副詞使用的，[13]其含義大致相當(dāng)于“一般”“通�！�。如果不是出現(xiàn)在制定法中，我?guī)缀鯚o法設(shè)想這里的習(xí)慣具有任何法律意義。具有法律意義的、因此值得法學(xué)家研究關(guān)注的習(xí)慣必定是那些隱含了某種義務(wù)性行為要求的習(xí)慣。[14]本文將只討論那些在我看來是具有某種法律意義的習(xí)慣。

　　從仔細閱讀所有這些相關(guān)的條文，我得到首先的一個一般印象是，在這些制定法中，那些最具有法律意義的習(xí)慣往往涉及中國少數(shù)民族或外國人的習(xí)慣，并往往是風(fēng)俗習(xí)慣連用。這樣的規(guī)定甚多，在24個件出現(xiàn)“風(fēng)俗習(xí)慣”的關(guān)鍵詞的法律文件中，其中只有3次時在一般意義上使用的。[15]

　　第二個特點是，大量制定法都強調(diào)要“培養(yǎng)”或“養(yǎng)成”某種現(xiàn)代的、良好的習(xí)慣。除在涉及少數(shù)民族時提及習(xí)慣更多強調(diào)尊重外，在其他所有提及習(xí)慣的地方，在一般的語境中，都強調(diào)是要培養(yǎng)、養(yǎng)成、調(diào)整、改革某些習(xí)慣。顯然，相應(yīng)的立法機關(guān)似乎總是試圖以法律來塑造和改造原來的某種習(xí)慣，其中包括衛(wèi)生習(xí)慣（9件），[16]飲食習(xí)慣（2件）、[17]消費習(xí)慣（4件）、[18]生產(chǎn)生活習(xí)慣（7件）、[19]行為習(xí)慣（5件）、[20]勞動習(xí)慣（2件）、[21]保密習(xí)慣（1件）、[22]守法習(xí)慣（1件）、[23]納稅習(xí)慣（1件）[24].即使是涉及少數(shù)民族時，也不時有改革風(fēng)俗習(xí)慣的字樣，只是比較慎重一些，強調(diào)遵循自愿的原則。[25]顯然，習(xí)慣在當(dāng)代中國制定法中具有某種貶義。這一點，在改革開放之前制定的規(guī)范性法律文件更為明顯，明確提出要改造舊習(xí)慣，使用了明顯帶有貶義的“習(xí)慣勢力”的字眼；[26]即使在改革初期，也有類似的文字。[27]在極少數(shù)情況下，允許依據(jù)習(xí)慣時，制定法也做出了某種限制。[28]

　　第三，相比之下，只有一部制定法兩次明確提及以習(xí)慣作為其立法規(guī)定的根據(jù)，極少數(shù)制定法說到要考慮到民眾的習(xí)慣。前者是1955年國務(wù)院頒發(fā)的《市鎮(zhèn)糧食定量供應(yīng)暫行辦法》的第5條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民委員會應(yīng)根據(jù)市鎮(zhèn)居民的勞動差別、年齡大小及不同地區(qū)的糧食消費習(xí)慣”，按規(guī)定“分別確定市鎮(zhèn)居民的具體供應(yīng)等別和每月口糧定量標(biāo)準(zhǔn)，在省、自治區(qū)、直轄市所屬區(qū)域內(nèi)執(zhí)行”。后者當(dāng)中，其中最典型的，且具有重要法律和廣泛意義的是1981年《中共中央、國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)國家農(nóng)委〈關(guān)于積極發(fā)展農(nóng)村多種經(jīng)營的報告〉的通知》，其中的第5條規(guī)定“開展多種經(jīng)營……，生產(chǎn)隊要根據(jù)當(dāng)?shù)刈匀毁Y源、勞動力資源的狀況和生產(chǎn)習(xí)慣，推行在統(tǒng)一經(jīng)營的前提下，按專業(yè)承包、聯(lián)產(chǎn)計酬的生產(chǎn)責(zé)任制，組織各種形式的專業(yè)隊、專業(yè)組、專業(yè)戶、專業(yè)工”。又如，1961年《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整行政區(qū)劃必須同群眾商量的通知》指出調(diào)整行政區(qū)劃“關(guān)系廣大群眾歷史習(xí)慣和切身利益”。

　　第四，在一些有關(guān)涉外事務(wù)的制定法中，特別是90年代以來，比較重視國際習(xí)慣或慣例，在立法上不僅強調(diào)尊重國際習(xí)慣，有的干脆在立法中明確強調(diào)立法參照或依據(jù)了國際習(xí)慣[29]或慣例，[30]或是允許在司法實踐中遵循國際慣例[31].就國內(nèi)法而言，改革開放前，沒有發(fā)現(xiàn)任何國內(nèi)法律明確規(guī)定沿用或可以沿用國際慣例；改革開放之后，這種狀況有了明顯改變，[32]但有時還是做出某種限定。[33]

　　第五，在一些不涉及政治、經(jīng)濟或社會意義的問題上，少數(shù)相關(guān)的國內(nèi)制定法出于便利和代價強調(diào)了對某些習(xí)慣的遵從和保護。前者如在名字的拼寫、省區(qū)市的排序、外文符號使用等問題上。[34]后者如1986年的《中華人民共和國內(nèi)河交通安全管理條例》的第33條，強調(diào)了保護習(xí)慣航道。

　　第六，國內(nèi)民商法極少強調(diào)遵從民商事習(xí)慣和慣例。2500件法律文件中，沒有任何法律明確提出“依習(xí)慣”，只有一件強調(diào)了依據(jù)商事慣例。[35]而另一方面，《民法通則》明確規(guī)定，“法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策�！盵36]而在同樣這2500件制定法中，竟然有1015件（2412條）以不同方式提及了各種類型的“政策”。

　　綜上所述，我們可以確定地結(jié)論說，中國當(dāng)代的制定法，除了在涉及國內(nèi)少數(shù)民族和對外關(guān)系的問題上，一般是輕視習(xí)慣的。因此，法學(xué)家的表述“在當(dāng)代中國，只有法律承認其有效的習(xí)慣，才能作為補充制定法的淵源”，既是對當(dāng)代中國制定法的一種描述，同時也具有學(xué)理上的規(guī)范性意義。而在另一方面，我們也可以大致確定地說，相比之下，在當(dāng)代中國制定法中，“政策”扮演了很重要的角色。

　　三 為什么制定法輕視習(xí)慣？

　　如果僅僅就對中國當(dāng)代制定法中有關(guān)習(xí)慣之規(guī)定的基本格局做一概括性描述來說，上面的文字已大致達到了其目的。然而，作為學(xué)術(shù)研究而言，僅僅是描述和概括往往令人乏味，無法感受到智識的挑戰(zhàn)，重要且有意味的是必須對這些特點做出某種哪怕是初步的分析和解說，使其具有某種理論的意義并與當(dāng)下產(chǎn)生某種相關(guān)性。本節(jié)將根據(jù)中國近50年來的社會、政治、經(jīng)濟條件以及主流意識形態(tài)為背景，試圖對制定法中所展現(xiàn)的上述有關(guān)習(xí)慣的特點提出某種一般性的解說。

　　對中國當(dāng)代制定法與習(xí)慣之關(guān)系最具支配力的一個因素可能是中國的現(xiàn)代化�，F(xiàn)代化不僅是中華民族近代以來的首要目標(biāo)和任務(wù)，而且也是主導(dǎo)當(dāng)代中國制定法實踐的基本意識形態(tài)。正是在這里歷史追求，習(xí)慣在制定法中的位置變得相當(dāng)尷尬。

　　我曾在其他地方論述過，20世紀(jì)的中國歷史可以說就是一個現(xiàn)代化的歷史，并且是作為近代世界性的現(xiàn)代化過程一個組成部分而發(fā)生的，中國的現(xiàn)代化伴隨了這個民族救亡圖存的社會運動和社會實踐，伴隨著這個民族100多年來富國強兵的夢想。這就意味著，中國面臨的第一位的任務(wù)是必須“變”，或者是主動的變，或者是被動的變，無論如何她都不可能依賴舊方式，維持現(xiàn)狀，獨立在世界的現(xiàn)代化之外。因此，一個多世紀(jì)以來，中國社會的統(tǒng)治階層和有社會責(zé)任感的知識分子一直以各種方式集中關(guān)注“變法”問題，要“改造中國”，使中國能夠一個現(xiàn)代化的強國，新中國50年的歷史也一直打上了這一烙印。正是在這一現(xiàn)代化過程中，法律-特別是以國家權(quán)力機關(guān)的制定法表現(xiàn)出來的法律-的主要作用并不是要確認社會秩序，而是-轉(zhuǎn)借孫中山先生的話-被當(dāng)作一種“建國方略”。法律所扮演的角色，就總體來看，就是要推進對現(xiàn)有社會秩序的全面改造和重新構(gòu)建。而且這也就意味著，這一變法是與而且也必須與現(xiàn)代國家的重建、國家權(quán)力的必要擴張結(jié)合在一起。同時，由于宏大的現(xiàn)代化工程不可能一蹴而就，20世紀(jì)的世界格局也不允許中國按照既定的方略從容不迫地細致展開和落實，以及作為一個后進國家，中國要想救亡圖存，要想“重新屹立于世界民族之林”，要想趕上和超過世界上的發(fā)達國家，中國社會的變革、轉(zhuǎn)型和發(fā)展都必須“革命尚未成功，同志仍需努力”（孫中山語），必須“只爭朝夕”、“繼續(xù)革命” （毛澤東語），至少也必須“步子更快一點”，“力爭隔幾年上一個臺階”（鄧小平語）。當(dāng)代中國的法治或法律實踐正是在這一歷史的語境中構(gòu)成的，打下了這一具體時空和情境的印記。[37]

　　正是在這樣一個歷史語境中，因此，往往作為傳統(tǒng)之延續(xù)的“習(xí)慣”很自然會在某種程度上-或是在直覺上讓人們感到-是不利于社會的全面現(xiàn)代化的。確實，現(xiàn)代化在一定意義上就是要改變傳統(tǒng)，改造習(xí)慣。因此，看輕、貶低乃至要改造習(xí)慣不僅是力求救亡圖存振興中華的執(zhí)政黨的一種必然選擇，而且在當(dāng)代中國社會中特別是廣大現(xiàn)代知識分子中也具有很強的普遍共識。的確，具有規(guī)范意義的習(xí)慣并不是一種隨意形成的，這種習(xí)慣往往是與特定社會生產(chǎn)方式和生活條件相聯(lián)系的，并在這種社會生活環(huán)境中逐步獲得了某種規(guī)范的意義。[38]從這個意義上看，一個需要現(xiàn)代化并正在現(xiàn)代化的社會中，過分強調(diào)重視習(xí)慣確有可能（但并不必然）阻礙現(xiàn)代化的實現(xiàn)。同時，還要看到，在這種社會變遷的歷史過程中，即使是把某些過去行之有效的具有規(guī)范性意義且便利社會交易的習(xí)慣納入法典，但如果社會中支撐其運作的某些條件發(fā)生了重大變化，這些習(xí)慣也會失效，而空有其名。一個比較典型的例子就是1929年中華民國《民法典》采納的民間習(xí)慣的“典”，事實上并沒有發(fā)揮其效力就退出了歷史舞臺。[39]而另一方面，由于習(xí)慣往往依托于具體的社會生產(chǎn)、生活條件而發(fā)生，因此，在鄉(xiāng)土社會中不會先期自發(fā)產(chǎn)生足以支撐現(xiàn)代化所要求的一系列制度的習(xí)慣。因此，當(dāng)一個國家在努力實現(xiàn)現(xiàn)代化的過程中，很自然，其執(zhí)政者會更看重用制定法來貫徹其愿望，而且只要有力量，也總是會力求用國家強制力來創(chuàng)造新的習(xí)慣或重新塑造傳統(tǒng)的習(xí)慣，其中包括各種重要的有利于現(xiàn)代社會的生活習(xí)慣（衛(wèi)生、消費、飲食、勞動等習(xí)慣）以及支撐現(xiàn)代國家制度運作所必要的行為習(xí)慣（守紀(jì)律、守法[即遵守抽象的一般性規(guī)則和程序性規(guī)則，而不是強調(diào)個別實踐之是非的“實質(zhì)正義”或做個問心無愧的好人]、保密、納稅等習(xí)慣）。在這個意義上，我要再次強調(diào)，即使是那些看來似乎是屬于“仁政”范疇的國家行為（例如，強調(diào)培養(yǎng)良好的衛(wèi)生習(xí)慣等）在很大程度上也是與現(xiàn)代國家的建立形成不可分離的。[40]所有這些習(xí)慣都會在某種程度上影響中國的現(xiàn)代化工程和目標(biāo)的實現(xiàn)。由于這種現(xiàn)實的制約，加上百年來在中國一直比較流行的單線進化論的觀點，習(xí)慣，這個本來完全中性的概念，很自然在這一宏大敘事中獲取了更多的貶義�！耙骑L(fēng)易俗”、“破舊立新”乃至“改革”可以說一直是中國共產(chǎn)黨和中國政府的一個潛在的貫穿始終的基本政策主線，在最激進的“文革”時期，“破四舊”（舊風(fēng)俗、舊習(xí)慣等）“立四新”不僅是一個流行的口號，而且成為一種激烈的行動。正是在這一語境之中，制定法或類似制定法的其他規(guī)范性文件（例如國家、執(zhí)政黨的政策性文件）幾乎成為唯一的法律淵源，習(xí)慣受到了拒絕。至少在國內(nèi)事務(wù)上，只是在那些實在是無關(guān)緊要的問題上（例如開發(fā)票），且改變民眾習(xí)慣會帶來經(jīng)濟上的重大的得不償失或根本不可能時（例如行政區(qū)域的邊界），或者是可能危及現(xiàn)代化之主體中國的民族統(tǒng)一和國家安全時（例如尊重少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣），制定法才允許有限度的遵循習(xí)慣、慣例或保護習(xí)慣。

　　必須指出，盡管這種“破舊立新”在今天人們心中往往是同改革開放前一些左的傾向或路線相聯(lián)系的，但如果公允地說，我們又不應(yīng)當(dāng)簡單否定其的確在某些方面曾產(chǎn)生過一定的并有限的積極意義。例如，在婚姻制度上，這種破舊立新的國家政策導(dǎo)向和某種程度的強制推行，伴隨著各地生產(chǎn)力發(fā)展、人員/信息流通的增加以及其他社會條件的變化，確實在一定程度上加速改變了中國農(nóng)村的早婚、近親結(jié)婚、父母包辦的習(xí)慣。而在民商事務(wù)上，盡管以制定法的方式規(guī)定的、比較專斷的規(guī)則或要求有時會帶來了一些甚至許多不便，但即使是“惡（不完善的法律）法亦勝于無法”，它對于一個不曾有過統(tǒng)一市場因此各地民商事習(xí)慣很不統(tǒng)一的中國來說，也以某種方式有助于現(xiàn)代民族國家的形成、民族的統(tǒng)一和統(tǒng)一市場的形成。還必須指出，盡管依法治國今天已經(jīng)被確立為國策，但是由于中國仍然處于改革開放的時代，改革仍然是當(dāng)代中國的主旋律，因此這種狀況在今天仍然延續(xù)著，即所謂“政府推動型的改革”或“政府推動型的法制建設(shè)”。因此，制定法在中國現(xiàn)代化中的意義仍然不可低估。

　　這里應(yīng)當(dāng)更為細致論及的另一個重要因素是中國的民族獨立統(tǒng)一�，F(xiàn)代化必定要落實到一個空間位置，并且中國近代以來的現(xiàn)代化目標(biāo)的提出本身就是為了回答中國的民族獨立統(tǒng)一問題，被視為是解決這一問題的答案，因此，盡管現(xiàn)代化是一個基本目的，但是一旦這種現(xiàn)代化有可能損害中華民族的獨立或統(tǒng)一，中國政府和執(zhí)政黨就會做出某種妥協(xié)。中國當(dāng)代制定法中表現(xiàn)出來的對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣之尊重，以及改革開放前對國際習(xí)慣或慣例的某種程度的限制，因此不能僅僅視為一種戰(zhàn)術(shù)性策略或是某種不得已的遷就，它同時也具有一種戰(zhàn)略選擇的意味。其目的就在于以這種妥協(xié)和尊重來調(diào)整民族關(guān)系，限制外國力量的影響，力求保證中華民族的完整統(tǒng)一。

　　至于尊重外國人的風(fēng)俗習(xí)慣，也是為了保證一個良好的對外關(guān)系，以便維護中國的國際安全。改革開放以來的許多涉外制定法都更為強調(diào)對國際習(xí)慣和慣例遵從，但是這并不意味著保證國家統(tǒng)一這一制約中國制定法基本格局的主流意識形態(tài)發(fā)生了根本的變化。如果放在改革開放的歷史語境中，目前的變化仍然是這一歷史的基本任務(wù)規(guī)定的，其目的仍然是為了促進中國經(jīng)濟、科技的發(fā)展，促進中國的現(xiàn)代化。不同的只是，在50-70年代，國際習(xí)慣或慣例往往具有資本主義或修正主義的“落后”色彩，而在今天，已經(jīng)具有了某種“進步”的意義。而另一方面，還必須看到，目前的國際形勢與50-70年代的國際形勢已經(jīng)有了很大的不同，中國在世界的地位已經(jīng)有了很大的變化，中國對自己的國家政治經(jīng)濟安全都有了更強的自信。

　　如果從這一視角考察，我們就可以進一步理解為什么在中國當(dāng)代制定法中，政策占據(jù)了重要的并且是非常顯著的地位，有時甚至是主導(dǎo)的作用。[41]最根本的因素也許并不在于政策比習(xí)慣在實證主義法理觀上更近乎制定法，是更為明確的法律淵源，而在于，習(xí)慣一般說來比較穩(wěn)定，變更往往需要經(jīng)過比較長的時間，相比之下，通常由執(zhí)政黨或國家機關(guān)的政策的制定、修改都更為容易，也更多依賴國家的強制力。這在中國的特定歷史文化語境中，因此具有了更大的

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