規(guī)則與秩序：哈耶克對(duì)法理學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考（下）

規(guī)則與秩序：哈耶克對(duì)法理學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考（下）

　　七、法與立法的二元觀，普通法法治

　　立法機(jī)關(guān)所制定的立法并不一定就是真正的法律，這樣的立法很可能是摧毀自由，而不是成就自由。在《自由秩序原理》中，哈耶克人為，一般的、抽象的且平等適用于所有人的規(guī)則，因?yàn)橐策m用于那些制定規(guī)則的人和適用規(guī)則的人，所以不太可能對(duì)自由構(gòu)成嚴(yán)苛的限制（哈耶克，1960：192）。但是，哈耶克沒(méi)有指出，這一點(diǎn)只有在立法者對(duì)自由的理解和他人比較接近，比如在一個(gè)有著高度一致的宗教信仰的國(guó)度才是成立的。羅伯斯庇爾這個(gè)道德理想主義者所制定的高調(diào)道德法，雖然羅伯斯庇爾遵守起來(lái)可能毫無(wú)困難，就卻可能對(duì)其他人的自由造成嚴(yán)苛的限制。

　　哈耶克在《自由秩序原理》一書(shū)中提出的關(guān)于真正的法律的形式原則不能令人滿意。在《法律、立法與自由》中，又提出了一種形式和實(shí)質(zhì)相結(jié)合的一般性原則和“普通法法治”觀。

　　參考李猛，“除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神：韋伯社會(huì)理論中的‘英國(guó)法’問(wèn)題”

　　三（3）普通法的司法理性：例行案件與疑難案件

　　普通法的法律理性是一種司法理性，也就是說(shuō)，普通法的法律理性是一種以法庭為核心的理性，這正是技藝?yán)硇缘膶?shí)質(zhì)意涵。而在這種技藝?yán)硇灾校�例行案件的審判與疑難案件的審判擔(dān)負(fù)了不同的角色，共同構(gòu)成了普通法的程序技術(shù)。

　　對(duì)于普通法的司法理性來(lái)說(shuō)，例行案件（routine cases）[1]與疑難案件（hard cases）的區(qū)分[2]具有非常重要的意義。因?yàn)�，在試圖建立一種“萬(wàn)全法”的立法者眼中，所有的案件都應(yīng)該并能夠成為例行案件。而實(shí)定法的邏輯也就是將全部法律體系中的案件都等同于例行案件，而所謂“疑難案件”不過(guò)是法律規(guī)則體系中缺陷的產(chǎn)物，是實(shí)定法理性的一個(gè)傷疤。在理想的“實(shí)定法”中，是沒(méi)有位置的。而在普通法中，不僅承認(rèn)疑難案件存在，而且對(duì)于普通法的發(fā)展來(lái)說(shuō)，疑難案件審判中的法律推理過(guò)程具有非常重要的意義。

　　當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)疑難案件在普通法中的重要性，并不意味著例行案件不重要。[3]二者在普通法的技藝?yán)硇灾邪l(fā)揮了不同的作用。

　　通常認(rèn)為，在例行案件中，可適用的法律規(guī)則是十分清楚的。對(duì)應(yīng)任何操作性的事實(shí)p，都可以找到相應(yīng)的法律條款“如果p，那么q”來(lái)涵蓋這種情況，所以法庭就應(yīng)該執(zhí)行相應(yīng)的法律后果，q.[4]但是，這樣的分析方法實(shí)質(zhì)上又把普通法還原為制定法，將司法理性還原為立法理性。[5]而現(xiàn)實(shí)中，判例法對(duì)例行案件的法律推理技術(shù)，要比許多皈依立法理性的學(xué)者想象的微妙得多。

　　在例行案件中，法官的工作實(shí)際上既涉及到處理復(fù)雜性的問(wèn)題，也涉及所謂“特殊化”的過(guò)程。無(wú)論前者，還是后者，它的邏輯都不是三段論式的，而是決疑術(shù)（casuistic）式的，或者說(shuō)是修辭術(shù)式的。

　　任何法官面對(duì)的案件都是具體案件，這意味著案件所處理的事件，都是由復(fù)雜的和特殊的事實(shí)構(gòu)成的。面對(duì)復(fù)雜的事實(shí)，法官需要區(qū)分重要和不重要的事實(shí)，在這一點(diǎn)上，與韋伯的說(shuō)法相反，大陸法和普通法沒(méi)有什么差別。[6]區(qū)別之處在于，如果說(shuō)大陸法中的法官尋找的是使適用類型化的法律規(guī)則成為可能的操作性事實(shí)（上述所謂“p”）的話，那么在普通法的法庭中，焦點(diǎn)則是使該案件與先例之間的類推成為可能的所謂“類推關(guān)鍵”（analogy key）。[7借助操作性事實(shí)，法官能夠?qū)⒁粋�(gè)案件的事件歸類，從而援用實(shí)定法中三段論式的演繹推理。換句話說(shuō)，正是一個(gè)案件中的操作性事實(shí)，將具體案件與在一定的適用范圍內(nèi)具有絕對(duì)性的規(guī)范聯(lián)系起來(lái)，使“若－即” （if/then）的條件程式能夠發(fā)揮作用，后者是所有實(shí)定法的法律規(guī)范的基本程式。[8]但在普通法中，先例與具體案件之間的關(guān)系，并非類與個(gè)別項(xiàng)的關(guān)系。先例并非一個(gè)普遍性的范疇，而是一個(gè)范例（example）。而范例與規(guī)范不同[9]，它與具體案件的邏輯地位是相同的，都是針對(duì)特定的事實(shí)。也就是說(shuō)，作為范例的先例，即使在適用范圍內(nèi)，也不是絕對(duì)性的，而只具有一般性。[10]因此，“類推關(guān)鍵”也并不是要將一個(gè)具體案件還原為一個(gè)一般性的模板，而是在兩個(gè)具體案例之間建立類推聯(lián)系。當(dāng)然，在進(jìn)行類推時(shí)，我們對(duì)兩個(gè)具體案例的了解是不同的，我們對(duì)先例更“了解”，否則就無(wú)法，也沒(méi)有必要進(jìn)行類推了。[11]而這種“了解”，并不是說(shuō)先例中蘊(yùn)含著“規(guī)范”，而是因?yàn)橄壤�中的判決理由提供了將“實(shí)質(zhì)事實(shí)”（material facts）[12]與各種法律原則聯(lián)系起來(lái)的范例�！皼](méi)有發(fā)現(xiàn)原則的地方，也沒(méi)有辦法使用類推”。[13]而先例中的“判決理由”實(shí)際上并非一種規(guī)范陳述，而是將“實(shí)質(zhì)性事實(shí)”與“法律原則”聯(lián)系起來(lái)的實(shí)踐理性方式。類推的過(guò)程，實(shí)際上就是這種實(shí)踐理性方式的延伸。普通法的這種實(shí)踐理性，形成了面對(duì)每個(gè)具體案件中的特殊事實(shí)的程序技術(shù)，培養(yǎng)了對(duì)特殊性的尊重。無(wú)論是法官，還是律師，養(yǎng)成了專注案件中的特殊事實(shí)的“普通法心智”。正如本世紀(jì)初，哈爾斯伯里勛爵（Lord Halsbury）在其判決中所指出的，“每一個(gè)判決都應(yīng)該理解為是針對(duì)業(yè)已認(rèn)可或假定如此的特殊事實(shí)，因?yàn)樵谂袥Q中發(fā)現(xiàn)的表述，其一般性并不在于要澄清整個(gè)法律，而在于能夠支配會(huì)與這些表述連在一起的一些案例的特殊事實(shí)，并且這些表述也從特殊事實(shí)中獲得了一般性的資格�！盵14]

　　因此，在例行案件的司法管理中，嚴(yán)格遵守先例的原則就是要運(yùn)用類推的修辭術(shù)，而非邏輯三段論，兼顧待決案件實(shí)質(zhì)事實(shí)的特殊性與一般性（通過(guò)與先例中的實(shí)質(zhì)事實(shí)進(jìn)行類推），在保障法律的“一貫性”和穩(wěn)定性，保證同等案件同等對(duì)待的同時(shí)，使案件事實(shí)的特殊性受到應(yīng)有的重視。[15]實(shí)際上，這是一種通過(guò)特殊化建構(gòu)普遍主義的方式，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)，是通過(guò)吸納特殊性因素，將它們作為邁向普遍主義的動(dòng)力。而這種方式在普通法（通過(guò)先例原則體現(xiàn)出來(lái)）中的重要性，就在于它反映了司法理性的特點(diǎn)。韋伯有關(guān)普通法的實(shí)質(zhì)非理性與形式非理性都與此有關(guān)，但這正是普通法“理性”乃至“理性化”（法律發(fā)展）的特點(diǎn)。

　　從司法管理的角度來(lái)看，如果說(shuō)例行案件是適用法律的話，那么疑難案件則是“發(fā)現(xiàn)法律”，或者采用經(jīng)典普通法理論的說(shuō)法，是“宣示（declare）法律”。

　　在普通法中，疑難案件的根本特點(diǎn)在于，在案件中，雙方能夠?qū)�案件的特殊事�?shí)與不同的“法律原則”聯(lián)系起來(lái)。之所以造成這種局面，要么是因?yàn)殡p方在構(gòu)成案件的事件中發(fā)現(xiàn)了不同的“類推關(guān)鍵”，從而將案件與不同的先例系列建立起類推關(guān)系；要么是因?yàn)楸M管雙方對(duì)案件中的“類推關(guān)鍵”沒(méi)有分歧，但對(duì)先例中的“判決理由”的看法卻大相徑庭，也就是說(shuō)，雙方對(duì)先例中的“實(shí)質(zhì)性事實(shí)”沒(méi)有分歧，但卻對(duì)先例將這種“實(shí)質(zhì)性事實(shí)”與何種法律原則聯(lián)系在一起，以及聯(lián)系起來(lái)的方式，無(wú)法取得一致。[16]而造成這種“疑難”狀況的原因，既可能由于 “先例” 過(guò)多或者不足，也可能是因?yàn)橐酝�的先例難以理解，范圍不清，甚至由于時(shí)代久遠(yuǎn)等原因而失靈。[17]不過(guò)總之，疑難案件就意味著法庭難以象例行案件一樣，借助類推，找到一種簡(jiǎn)便易行的處理案件特殊事實(shí)的方式。

　　因此，疑難案件的判決過(guò)程就是先例得到明確或再生產(chǎn)的過(guò)程。而這種“再生產(chǎn)”先例過(guò)程的核心就是重新構(gòu)建事實(shí)與“法律原則”之間的關(guān)聯(lián)方式，從而修正或完善法律原則。而疑難案件中再生產(chǎn)先例的過(guò)程，既是普通法發(fā)展的重要方式，也突出地體現(xiàn)了普通法司法理性的主要特點(diǎn)。

　　一般來(lái)說(shuō)，在疑難案件中，雙方都能夠提出有說(shuō)服力和正當(dāng)依據(jù)的論述，并能夠在案件中找到相關(guān)的實(shí)質(zhì)性事實(shí)，來(lái)支持本方的法律主張（claims）。在這些論述的背后，往往涉及了相互抵觸的不同價(jià)值，無(wú)論這些價(jià)值是道德的、宗教的，還是經(jīng)濟(jì)與政治的。而在這些不同的價(jià)值中，包含了社會(huì)成員各種不同的權(quán)利。對(duì)于這些相互沖突的價(jià)值，無(wú)論在法律之外，還是法律之內(nèi)，我們都找不到一種“元”價(jià)值，從而在這些價(jià)值之間建立等級(jí)制的關(guān)系，來(lái)決定它們之間的相互沖突。從這個(gè)角度來(lái)看，疑難案件實(shí)際上正是“除魔的世界”的困境在法律中的體現(xiàn)，即在“諸神之爭(zhēng)”中，沒(méi)有一種“了結(jié)”現(xiàn)代社會(huì)中多元價(jià)值沖突的超越性的一元途徑。[18]疑難案件是現(xiàn)代社會(huì)“價(jià)值自由”的一個(gè)突出反映。而且，還進(jìn)一步體現(xiàn)了這種“諸神之爭(zhēng)”中相互斗爭(zhēng)的特點(diǎn)，一種所謂“敵對(duì)的文化”（adversial culture），而在普通法中，也蘊(yùn)含了一種借助司法理性的修辭來(lái)展現(xiàn)這種對(duì)抗性的方式。[19]

　　不過(guò)，在普通法的疑難案件的抗辯和判決中，無(wú)論律師還是法官，實(shí)際上都很少直接訴諸這些相互沖突的價(jià)值，他們論述與爭(zhēng)辯的核心卻是各種法律原則。這些原則不能等同于這些價(jià)值，而是涉及這些價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式、手段或技術(shù)。[20]例如在廣為討論的“里格斯訴帕爾默” 案（Riggs v. Palmer）[21]中，厄爾法官與格雷法官實(shí)際上就訴諸了不同的法律原則，判里格斯勝訴的厄爾法官認(rèn)為，“任何人不得因?yàn)槠溥^(guò)錯(cuò)獲得利益”，因此，毒殺祖父以獲得遺產(chǎn)的帕爾默無(wú)權(quán)得到遺產(chǎn)；而正如德沃金所指出的，判帕爾默勝訴的格雷法官盡管沒(méi)有明言，但也訴諸了一定的原則，盡管是不同的原則，如一個(gè)人有權(quán)合法獲得遺產(chǎn)。當(dāng)然在法官對(duì)這些原則的論述背后，涉及了許多更基本的價(jià)值，如對(duì)立遺囑人的自由意志的尊重，如傳統(tǒng)的正義觀念等。而這些價(jià)值，歸根結(jié)底，是人的一些基本權(quán)利。

　　因此，面對(duì)疑難案件背后無(wú)法妥協(xié)的價(jià)值，法官的任務(wù)并非是要認(rèn)同其中某項(xiàng)價(jià)值，從而認(rèn)可某種權(quán)利，或者否認(rèn)某種權(quán)利。[22]在疑難案件中，法官的工作實(shí)際上是要確立：當(dāng)兩種（或多種）不同的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，人們進(jìn)行自由選擇，并采納不同實(shí)踐技術(shù)來(lái)解決沖突的可能范圍。實(shí)際上，在任何具體偶變的互動(dòng)場(chǎng)景中，當(dāng)不同的背景權(quán)利面對(duì)面地發(fā)生沖突時(shí)，法官的任何判決都并沒(méi)有直接觸及這些權(quán)利，而只是禁止在類似的情境中采納某些權(quán)利的實(shí)踐技術(shù)，或者容許采納某些實(shí)踐技術(shù)，或者對(duì)一些方式采取置之不理、不聞不問(wèn)的態(tài)度。簡(jiǎn)言之，普通法中的法律判決的實(shí)質(zhì)，是對(duì)實(shí)踐權(quán)利的技術(shù)的管理，而不是對(duì)權(quán)利本身的管理。就“里格斯訴帕爾默”案而言，案件的最終判決并沒(méi)有否認(rèn)格雷法官所訴諸的價(jià)值：一個(gè)人獲得遺產(chǎn)的自由權(quán)利，以及對(duì)立遺囑人的意志的尊重。但這一案件明顯禁止一個(gè)人采用謀殺這樣的方法來(lái)實(shí)踐他的權(quán)利；同樣，盡管確實(shí)象格雷法官所言，很可能即使祖父知道帕爾默會(huì)毒殺自己，他仍會(huì)將遺產(chǎn)留給帕爾默，但這一判例明顯也限制了立遺囑人實(shí)現(xiàn)自己立遺囑的自主權(quán)利的某些方式。因此，法官的判決并非道德判斷，而是對(duì)面對(duì)價(jià)值沖突時(shí)的實(shí)踐技術(shù)所做的程序性判斷。拉斯柯?tīng)柲峥路蛩够�并非因�(yàn)橄氤蔀橐粋�(gè)尼采式的“超人”而被判刑入獄，而是因?yàn)樗�成為超人的�?shí)踐方式。

　　而從普通法的技藝?yán)硇詠?lái)看，盡管法官的判決，涉及了相互沖突的不同價(jià)值的實(shí)踐行為，但卻并非自由裁量權(quán)的產(chǎn)物，也不意味著恣意因素的增加。普通法的法官通過(guò)對(duì)疑難案件的判決，使法律對(duì)實(shí)踐權(quán)利的技術(shù)的管理具有“一貫性”。這也正是對(duì)疑難案件做出判決時(shí)，法官考慮先例的重要原因，盡管在這種情況下，先例中的判決理由往往只具有建議性或勸導(dǎo)性，而不具有拘束性的力量。因此，將普通法法庭中的法官的工作與面對(duì)狄更斯小說(shuō)的文本解釋學(xué)者的工作做類比是危險(xiǎn)的，因?yàn)榉ü僖�比所有的解釋學(xué)者，甚至圣經(jīng)解釋學(xué)家，更關(guān)心“解釋”過(guò)程中的程序色彩。[23]

　　在這里，“權(quán)衡”（weight，或“權(quán)重”）這一概念的重要性就體現(xiàn)了出來(lái)。正如韋伯所一再指出的，價(jià)值是不可權(quán)衡的，因?yàn)閮r(jià)值是絕對(duì)的，排他的。但當(dāng)面對(duì)一個(gè)疑難案件時(shí)，價(jià)值與案件的特殊事實(shí)之間卻并沒(méi)有直接的聯(lián)系。因?yàn)椋�案件的特殊事�?shí)涉及的不是價(jià)值本身，而只是當(dāng)事人具體實(shí)踐這些價(jià)值的方式，因此，雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)也是在這些實(shí)踐價(jià)值的方式上。而雙方援引的原則實(shí)質(zhì)上是法律在管理實(shí)踐技術(shù)時(shí)的“一貫”做法。這種做法，與實(shí)定法中的條件程式樣態(tài)的法律規(guī)則不同，它并沒(méi)有明確的規(guī)定，要么是要么不是（either/or，或所謂“all or nothing”），而是涉及不同的權(quán)重。面對(duì)一個(gè)案件，沒(méi)有任何一種原則能夠宣稱己方具有絕對(duì)的權(quán)重。[24]也就是說(shuō)，對(duì)處于價(jià)值沖突中的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，作為疑難案件焦點(diǎn)的實(shí)踐技術(shù)，總會(huì)在以往的判例中找到一些技術(shù)依據(jù)。而疑難案件的判決，則進(jìn)一步明確了法律對(duì)這樣的技術(shù)的“一貫”管理傾向，這種傾向正是法律的“理性”所在。因此，疑難案件往往可能成批出現(xiàn)，這一般體現(xiàn)了現(xiàn)有法律在實(shí)踐技術(shù)的管理方面面臨一些問(wèn)題，而疑難案件的判決和先例的建立，則意味著法律對(duì)相關(guān)的實(shí)踐技術(shù)確立了比較明確的管理方式。[25]

　　疑難案件，從一個(gè)側(cè)面反映了普通法的法律理性的程序性特點(diǎn)，即普通法采用何種方式在技藝?yán)硇耘c法律之外的各種相互沖突的價(jià)值之間建立聯(lián)系。如果說(shuō)，韋伯敏銳地洞察了現(xiàn)代社會(huì)中各種價(jià)值之間“存在不可調(diào)和的殊死斗爭(zhēng)…沒(méi)有相對(duì)化或者妥協(xié)的可能”[26]，那么他面對(duì)這種“諸神之爭(zhēng)”的解決方案，卻忽略了盡管價(jià)值之間不可妥協(xié)，但相互沖突的價(jià)值的各種實(shí)踐方式確實(shí)可以“權(quán)衡”和“斟酌”。而從觀念史的角度看，這也反映了普通法理性背后隱藏著亞里士多德面對(duì)價(jià)值沖突時(shí)的實(shí)踐智慧。[27]

　　另一方面，如果說(shuō)德沃金的權(quán)利命題具有任何意義的話，那么疑難案件對(duì)于背景權(quán)利來(lái)說(shuō)，確實(shí)意味著一種制度化的過(guò)程。因?yàn)楸尘皺?quán)利（價(jià)值）本身是模糊的，不確定的，甚至可以說(shuō)是“空”的，人們可以采用無(wú)限多樣的方式來(lái)踐行這種權(quán)利，充實(shí)這種權(quán)利。而法律的重要任務(wù)正在于對(duì)人們實(shí)踐權(quán)利的方式進(jìn)行管理。權(quán)利并非法律規(guī)定的，甚至權(quán)利的實(shí)踐方式也不是來(lái)自法律，但法律的發(fā)展卻等于實(shí)踐背景權(quán)利的技術(shù)的發(fā)展，這既意味著法律中提供了許多實(shí)踐含糊的背景權(quán)利的方式（法律規(guī)則的構(gòu)成性一面），也意味著排除了許多實(shí)踐這些權(quán)利的方式，因?yàn)樵谶@些實(shí)踐方式中，可能危及了同樣重要的其他一些背景權(quán)利（法律規(guī)則的制約性一面）。例如，言論自由無(wú)疑是一項(xiàng)重要的背景權(quán)利，但這項(xiàng)權(quán)利本身并沒(méi)有告訴我們哪些技術(shù)可以幫助我們實(shí)踐權(quán)利，哪些方式是可行的，對(duì)其它同樣重要的價(jià)值或權(quán)利造成的損害是社會(huì)可以容忍的；而哪些實(shí)踐言論自由的方式，嚴(yán)重妨礙了其它價(jià)值的實(shí)踐，從而是社會(huì)不可容忍。而當(dāng)美國(guó)法庭的判例確定，除非出于惡意新聞中的錯(cuò)誤報(bào)道不屬于誹謗，那么這一判例同時(shí)意味著某些非常具體的實(shí)踐言論自由的方式，獲得法律認(rèn)可的空間。說(shuō)到底，所有的價(jià)值都是危險(xiǎn)的，因?yàn)樗�有的價(jià)值都是絕對(duì)的和排它的，所以實(shí)踐這種價(jià)值總是可能（或許是必然）導(dǎo)致對(duì)其它一些價(jià)值的損害，但并非價(jià)值的所有實(shí)踐方式，都是不可容忍的，只有某種價(jià)值的實(shí)踐方式，嚴(yán)重?fù)p害了其它價(jià)值，才是不可容忍的。價(jià)值的潛在危險(xiǎn)，由道德哲學(xué)或社會(huì)分析來(lái)揭示，而實(shí)踐價(jià)值的方式是否可以容忍，卻是經(jīng)由普通人的實(shí)踐來(lái)探索和嘗試，并由法律來(lái)管理。

　　因此，無(wú)論法律實(shí)證主義，還是法律的各種道德化論述，事實(shí)上都犯了同樣的錯(cuò)誤，他們都將價(jià)值或權(quán)利與其實(shí)踐技術(shù)混淆起來(lái)。人的基本權(quán)利僅僅是一種可能，各種相互沖突的價(jià)值同樣也只是一種可能，它們都是人們行動(dòng)的潛在背景，而真正得以制度化的從不是含糊但卻趨于絕對(duì)的這些彼此相互沖突的權(quán)利，而是實(shí)踐權(quán)利的技術(shù)。因此，制度化形成的既非實(shí)證主義眼中的法律“權(quán)利”，也不是通過(guò)法律來(lái)認(rèn)可的基本權(quán)利，更不是道德主義者心目中的自然法則或正義，而不如說(shuō)是踐行這些權(quán)利的技術(shù)。在這個(gè)意義上，制度化意味著技術(shù)化。在各種 “實(shí)體法”中，充滿了對(duì)這些實(shí)現(xiàn)權(quán)利的技術(shù)的可能空間的規(guī)定。而對(duì)法律發(fā)展的比較研究表明，發(fā)達(dá)的法律與不發(fā)達(dá)的法律之間的差別，正在于這些與權(quán)利的具體實(shí)踐方式有關(guān)的原則，而不在于基本權(quán)利方面含糊的“一般條款”。[28]

　　不過(guò)，普通法實(shí)現(xiàn)權(quán)利技術(shù)化的方式[29]，既不象“法治國(guó)”那樣采取主動(dòng)干預(yù)的方法，也不是象二十世紀(jì)依賴的社會(huì)福利國(guó)家中的“集體主義”立法措施，而是一種 “被動(dòng)”的方式。普通法是等待公民的自由行動(dòng)，然后才認(rèn)可或否定這一行動(dòng)所采取的實(shí)踐技術(shù)。[30]不過(guò)，惟其被動(dòng)，方才主動(dòng)。從這個(gè)意義上講，普通法，不是一種庇護(hù)型的法律，而是一種自助型的法律。但在這樣一種自助型的法律中，法官本身面對(duì)了更大的“理性化”壓力。他需要通過(guò)先例的再生產(chǎn)機(jī)制（上訴法院面對(duì)的疑難案件），通過(guò)原則的再生產(chǎn)，維持這種法律的“一貫性”。[31]一方面，保證社會(huì)中人們?cè)凇白杂伞被��?dòng)時(shí)的技術(shù)相容性；另一方面，更為重要的是，法律不是禁閉型的――限定活動(dòng)的邊界，而是永遠(yuǎn)留有或者引發(fā)更廣闊的技術(shù)開(kāi)發(fā)空間，等待人們的“努力”。因此，普通法的判決，要通過(guò)各種程序性邏輯（如嚴(yán)格遵循先例的原則），來(lái)維持普通法的“一貫性”，確保個(gè)人在創(chuàng)造各種實(shí)踐技術(shù)時(shí)，可以參考以往法律的先例，借助或發(fā)展其中的技術(shù)。只有這樣，才使各種法律之外的所謂非正式 “創(chuàng)造秩序”的安排得以進(jìn)行，使每個(gè)人都成為自己生活的“法官”。[32]因此，韋伯在普通法中發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)格的程序性特點(diǎn)，并非“外在的儀式主義”，而正是普通法作為司法理性的突出特征。

　　「注釋」

　　[1] 與疑難案件相對(duì)的，有各種不同的說(shuō)法，easy cases（德沃金）、plain cases（哈特）或clear case（麥考密克）等，但這里之所以采用“例行案件”的說(shuō)法，并不僅僅是為了與韋伯的社會(huì)理論相關(guān)聯(lián)，而更多是因?yàn)椤袄�行案件”的提法更好地反映了這類案件判決過(guò)程的性質(zhì)。

　　[2] Aulis Aarnio， The Rational as Reasonable： A Treatise on Legal Justification （Dordrecht： D.Reidel Publishing Company， 1987） ， 1.

　　[3] 也許正如Aarnio所言，對(duì)于法學(xué)理論來(lái)說(shuō)，例行案件的意義并不太大（對(duì)此，我也多少有些懷疑）。不過(guò)至少，對(duì)于法律管理或法律理性的社會(huì)學(xué)分析來(lái)說(shuō)，例行案件和疑難案件同樣重要。Aarnio， The Rational as Reasonable， 1.

　　[4] 所以，麥考密克才稱之為“清楚的案件”（clear cases），與“不清楚的案件”相對(duì)。Neil MacCormick， “The artificial reason and judgement of law”， Rechtstheorie， Beiheft 2， 112-3.盡管麥考密克的文章采用了柯克的著名說(shuō)法為題，但似乎在一些關(guān)鍵的地方與經(jīng)典的普通法學(xué)說(shuō)中的司法理性有相當(dāng)?shù)木嚯x，具有濃厚的“實(shí)定化”色彩。

　　[5] Detmold稱之為“準(zhǔn)立法”（sub-legislation）的方式，“Law as Practical Reason”， 458.

　　[6] 當(dāng)然，由于運(yùn)用有限數(shù)目的“初始令狀”（original writs）開(kāi)啟訴訟程序，普通法確實(shí)需要考慮一些“外在”的事實(shí)，而非“邏輯分類”意義上的事實(shí)，不過(guò)，這在很大程度上與普通法程序歷史發(fā)展的特殊過(guò)程有關(guān)。另外，陪審團(tuán)的情況也類似，參見(jiàn)下文第四部分的討論。不過(guò)，從法律推理的角度看，韋伯在普通法和大陸的“形式理性法”之間建立的區(qū)別，似乎并不恰當(dāng)。

　　[7] Aarnio， The ational as Reasonable， 103-5.

　　[8] Niklas Luhmann， A Sociological Theory of Law （London： Routledge and Kegan Paul， 1985）， 174ff.

　　[9] M.J. Detmold，The Unity of Law and Morality： A Refutation of Legal Positivism （London： Routledge and Kegan Paul， 1984）， 175.

　　[10] 絕對(duì)性與一般性的區(qū)別，參見(jiàn)Detmold對(duì)先例的討論， 同上引文。

　　[11] Ray D. Perelman， “Analogy and Metaphor in Science， Poetry， and Philosophy”， in The New Rhetoric and the Humanistic.

　　[12] 參見(jiàn)Arthur L. Goodhart， Essays in Jurisprudence and the Common Law （Cambridge： University of Cambridge Press， 1931）， chap.1.

　　[13] Jack Beatson， “Has the Common Law a Future？”， Cambridge Law Journal （1997） 56（2）， 312.

　　[14] 轉(zhuǎn)引自Rupert Cross and J. W. Harris， Precedent in English Law （Oxford： Clarenden Press， 1991）， 43.

　　[15] 正如我們下面討論所逐漸揭示的，案件涉及的“特殊性”一面，正是法律行動(dòng)者借助穩(wěn)定的法律程序，在價(jià)值自由的前提下實(shí)踐權(quán)利的獨(dú)特方式。普通法法律推理中對(duì)“特殊性”的重視，與浪漫主義背景下的保守主義觀念對(duì)“特定個(gè)體中蘊(yùn)含的精神總體”的強(qiáng)調(diào)相去甚遠(yuǎn)，后面這種觀念對(duì)德國(guó)“法治國(guó)”觀念的實(shí)質(zhì)化產(chǎn)生了非常重要的影響，也是諸如“活法”、“自由法”觀念的重要背景，參見(jiàn)Troeltsch， “The Ideas of Natural Law and Humanity in World Politics”， 210-1.盡管（通過(guò)維特根斯坦的哲學(xué)）間接受到德意志神秘主義觀念的影響，Detmold的論述仍然比較深刻地探討普通法理性這一特點(diǎn)的重要法理學(xué)意涵，并特別揭示了其中的司法理性的意涵（不過(guò)，他本人沒(méi)有使用這樣的說(shuō)法），The Unity of Law and Morality； 特別是 “Law as practical reason”中對(duì)“特殊性虛空”（particularity void）的討論。

　　[16] 當(dāng)然，還有一種可能是，雙方（或至少一方認(rèn)為），案件中的重要事實(shí)，與任何先例都沒(méi)有建立起類推關(guān)系。但是，一般來(lái)說(shuō)，即使出現(xiàn)這種情況，也可以將先例與案件之間建立“弱”的類推，即以“勸導(dǎo)性”的方式使用先例。因此，可以忽略這種情況，將它看作上述兩種情況的特例或變體。而在實(shí)證主義的“自由裁量權(quán)”的學(xué)說(shuō)中，卻把這種情況看作是“疑難案件”的主要形式。這實(shí)際上違背了普通法通常的情況。

　　[17] Summers 概括了這幾種可能的情形。Robert Summers， “Two Types of Substantive Reasons： the Core of a Theory of Common Law Justification”， Cornell Law Review （1978） 63. 5： 733ff.

　　[18] 而在實(shí)定法的體系中，疑難案件的產(chǎn)生，意味著法律的缺陷，要么是“若”不清楚，難以認(rèn)定事實(shí)；要么是“若－即”的條件程式不完備，無(wú)法找到適用

　　[19] Goodrich， “Antirrhesis： Polemecal Structure of Common Law Thought”， 59.

　　[20] 德沃金本人在《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》中的論述，以及此后許多評(píng)論者（無(wú)論是贊成者、批評(píng)者，還是發(fā)展德沃金思想的學(xué)者），都似乎沒(méi)有找到區(qū)別法律原則與法律外的各種價(jià)值（這些學(xué)者主要關(guān)注的是道德價(jià)值）的辦法。正如我們下面所指出的：首先，法律內(nèi)部并不包含各種價(jià)值；其次，法律本身確實(shí)包含與這些價(jià)值有關(guān)聯(lián)的“法律原則”，這些“法律原則”就實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值的技術(shù)空間做出了相關(guān)的“規(guī)定”。法律原則，實(shí)質(zhì)上是將法律“規(guī)定”與法律之外的各種價(jià)值聯(lián)系起來(lái)的程序技術(shù)的“內(nèi)核”。從這個(gè)角度來(lái)看，根本就不存在什么壞的“法律原則”，或者法官不認(rèn)同的法律原則，因?yàn)檎�如德沃金認(rèn)識(shí)到的（但并沒(méi)有恰當(dāng)?shù)赜枰越忉專�，法官可以采用某些法律原則將法律規(guī)則與他不認(rèn)同的非法律價(jià)值聯(lián)系起來(lái)。這樣的世界，顯然并非Alexander和Kress所謂“所有世界中最糟的世界”（worst of all worlds），因?yàn)樗�既沒(méi)有破壞“原則”潛在的道德意涵，也沒(méi)有損害法律的規(guī)則意涵（或更準(zhǔn)確說(shuō)，程序意涵）。同樣，這種程序色彩和技術(shù)意涵的法律原則觀，也沒(méi)有危及Detmold所謂“原則”（在我看來(lái)，他指的是“價(jià)值”）對(duì)認(rèn)同（commitment）的要求。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的論述，分別參見(jiàn)德沃金，《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，168以下；Larry Alexander and Ken Kress， “Against Legal Principles”，in Andrei Marmor ed. Law and Interpretation （Oxford： Clarendon， 1995）， 279-327；Detmold， The Unity of Law and Morality， chap. 4.在我看來(lái)，Alexander和Kress的批評(píng)，主要是因?yàn)榈挛纸鸬姆�律原則概念的“實(shí)質(zhì)化”色彩過(guò)重，“倡導(dǎo)了一種也許是有史以來(lái)最具實(shí)質(zhì)取向的法律理論”。而從本文的角度看，這種過(guò)度的“實(shí)質(zhì)取向”恰恰損害了“實(shí)質(zhì)”價(jià)值本身的“價(jià)值自由”特點(diǎn)，這一問(wèn)題在其權(quán)利理論與法律解釋理論的缺陷中都有所體現(xiàn)。有關(guān)德沃金思想的實(shí)質(zhì)性，參見(jiàn)P. S. Atiyah and R. S. Summers， Form and Substance in Anglo-American Law （Oxford： Clarendon， 1987）， 263.關(guān)于“價(jià)值”背后的“自由”色彩，正如我們已經(jīng)隱約指出的，在韋伯的理論中占據(jù)了非常重要的地位，參見(jiàn)Stephen Turner and Regis Factor， Max Weber and the Dispute over Reason and Value（London： Routledge and Kegan Paul， 1984）， 35-8.

　　[21] 參見(jiàn)德沃金《法律帝國(guó)》，14－9.用必要指出的是，該案涉及的遺囑法是一種制定法，不過(guò)這并不影響實(shí)質(zhì)性的論述。我們可以假定，在所謂“普通法國(guó)度”的法律制度中，制定法的適用過(guò)程也廣泛采用了普通法的“方法論”（法律推理技術(shù)），或者說(shuō)一般的法律理性原則。參見(jiàn)P. S. Atiyah， “Common law and Statute”， The Modern Law Review （1985）， Vol.48， No.1， 3.

　　[22] 這種說(shuō)法實(shí)際上是一種帶有立法理性色彩的實(shí)證主義的權(quán)利觀。而德沃金的一些論述（盡管并非全部）確實(shí)容易引發(fā)這樣的意涵。尤其他關(guān)于存在一個(gè)“正確答案”的論述。參見(jiàn)D. MacCormick， “Dworkin as Pre－Bentamite”， The Philosophical Review， （1978） LXXXVII， No.4： 585-607.

　　[23] 這里的一個(gè)常見(jiàn)問(wèn)題是，將法官的行為與訴訟當(dāng)事人的行為混淆起來(lái)了。Detmold對(duì)原則、權(quán)衡與特殊化的分析就存在這樣的問(wèn)題，盡管他的論述在別的方面非常具有啟發(fā)性。參見(jiàn)Detmold， The Unity of Law and Morality，特別是第4章。

　　[24] 如果原則具有絕對(duì)的權(quán)重，原則就轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)則了。參見(jiàn)Detmold， The Unity of Law and Morality， 83.從這個(gè)角度看，考慮到任何具體案件的復(fù)雜性和特殊性，所有案件都涉及到不可妥協(xié)的沖突原則，但在例行案件中，往往一種原則具有壓倒性的權(quán)重。因此，從司法理性的描述社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)出發(fā)，我們也可以把例行案件看作是疑難案件的一種極端情況。不過(guò)，從司法管理的角度來(lái)看，理性案件的判決往往轉(zhuǎn)變?yōu)榉�律�?guī)則的運(yùn)用，在許多情況下，甚至是實(shí)定法的“若－即”的條件程式。在現(xiàn)在這個(gè)所謂的“制定法的時(shí)代”中，就更是如此了。

　　[25] 參見(jiàn)阿蒂亞，《法律與近代社會(huì)》（范悅等譯，遼寧：遼寧教育出版社，1998），214.

　　[26] Weber， The Methodology of the Social Sciences， 17-8.

　　[27] 參見(jiàn)Martha Nussbaum， The Fragility of Goodness： Luck and Ethics in Greek Tragedy and Philosophy （Cambridge： Cambridge University Press， 1986）， part 3.

　　[28] 季衛(wèi)東，“程序比較論”，《比較法研究》（1993）第7卷第1期，26－39.

　　[29] 這正是普通法理性的特點(diǎn)。關(guān)于普通法是基于原則的這一“深層結(jié)構(gòu)”，參見(jiàn)A.W. B. Simpson， Legal Theory and Legal History （London： The Hambledon， 1987）， 282ff.

　　[30] 阿蒂亞，《法律與現(xiàn)代社會(huì)》，136.

　　[31] 大陸法系的國(guó)家往往對(duì)由法官承擔(dān)這一角色充滿懷疑態(tài)度。無(wú)論就觀念史，還是社會(huì)史而言，這種懷疑，都與立法理性與共和理論的發(fā)展有著密切的關(guān)系，不過(guò)這已經(jīng)超出本文的范圍，只能留待將來(lái)討論。

　　[32] 從某種意義上講，這是歷史悠久的“自助”（self-help）原則的“司法化”，這與本文第四部分討論的普通法的歷史形成有關(guān)。從普通法的法律理性看，直接管理的實(shí)踐權(quán)利的技術(shù)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于那些沒(méi)有直接管理的技術(shù)。但普通法先例中體現(xiàn)的精神仍然能夠滲透到后者那些沒(méi)有直接管理的部分。

　　「參考文獻(xiàn)」

　　哈耶克：《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》

　　哈耶克：《自由秩序原理》（1960）

　　哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷，1973），《法律、立法與自由》（第二卷，1976），《法律、立法與自由》（第三卷，1979）

　　趙曉力

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