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解析契約正義的演進(jìn)——兼論強(qiáng)制締約的產(chǎn)生
解析契約正義的演進(jìn)——兼論強(qiáng)制締約的產(chǎn)生 內(nèi)容摘要：契約正義是契約法律的基本理念，通過(guò)對(duì)其的發(fā)展過(guò)程的了解，可以明晰契約法的發(fā)展理念的變遷，進(jìn)而洞悉其未來(lái)的發(fā)展方向�，F(xiàn)代契約法表現(xiàn)為契約自由的規(guī)制，體現(xiàn)根本的契約正義。強(qiáng)制締約就是在這一前提下誕生的。本文分析了強(qiáng)制締約的內(nèi)涵，及與契約正義的聯(lián)系，以期對(duì)其有一個(gè)根本的認(rèn)識(shí)。 關(guān)鍵詞：契約正義，契約自由，形式正義，實(shí)質(zhì)正義，強(qiáng)制締約 正義的觀念最早產(chǎn)生于古希臘時(shí)期，它是一種調(diào)整自然力對(duì)宇宙組成部分的作用，保證平衡與協(xié)調(diào)的先驗(yàn)宇宙原則第一次出現(xiàn)的。后來(lái)的進(jìn)一步發(fā)展才使它主要成為一個(gè)倫理概念、宗教概念、政治概念和法律概念。自從正義這個(gè)最早的、分歧最廣的理論思想被提出以后，人們一直不斷地為正義理論之廈添磚加瓦。不同國(guó)家、階級(jí)或者黨派的人對(duì)正義會(huì)有不同的理解。時(shí)至今日，正義被認(rèn)為“關(guān)注的是使一個(gè)群眾的秩序或者社會(huì)制度適合于實(shí)現(xiàn)其基本目標(biāo)和任務(wù)……滿足個(gè)人的合理需要和要求，并與此同時(shí)促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和社會(huì)內(nèi)聚性的程度-這是維持文明社會(huì)生活方式所必需的�！盵1] 換言之，衡量任何一種法律的正義性是以其促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，及符合最大多數(shù)人的利益為標(biāo)準(zhǔn)的。法律的正義觀，體現(xiàn)在契約法中，就是契約正義。 一、契約正義的演進(jìn) 美國(guó)哲學(xué)家羅爾斯在其代表作《正義論》中，把正義分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義兩種。形式正義與法的普遍性相聯(lián)系，它要求對(duì)所有人平等執(zhí)行法律和制度，而不管法的實(shí)質(zhì)、原則如何，給予人們機(jī)會(huì)平等；實(shí)質(zhì)正義與形式正義不同，它在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)范圍內(nèi)實(shí)質(zhì)性的正義和公平，是一種追求最大多數(shù)社會(huì)成員之福祉的正義觀，強(qiáng)調(diào)針對(duì)不同情況和不同的人予以不同的法律調(diào)整，給予人們結(jié)果的公平。契約法中契約正義演進(jìn)的道路就是契約法從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義之路。 古典契約理論，即18、19世紀(jì)發(fā)展和完善起來(lái)的契約理論。在此理論框架下，“契約即公正”，契約正義表現(xiàn)為契約自由，為契約自由所兼容。契約自由主要有四層意義：（1）締約自由，即當(dāng)事人雙方有權(quán)決定是否訂立契約，法律不應(yīng)限制當(dāng)事人訂約或不訂約；（2）選擇締約相對(duì)方的自由，即當(dāng)事人有權(quán)自主決定與誰(shuí)締約；（3）決定契約內(nèi)容的自由，即當(dāng)事人有權(quán)訂立任何種類(lèi)契約和契約的任何條款，法律不得隨加干預(yù)。（4）選擇契約形式的自由，即契約的形式由當(dāng)事人自由協(xié)商決定。在契約即自由、法律即契約的這種認(rèn)識(shí)下，法律的唯一崇高使命就是捍衛(wèi)當(dāng)事人之間的自由意志，“立法者不得為當(dāng)事人訂立契約”，“法官不得為當(dāng)事人訂立契約”是通行一時(shí)的格言。因此，18、19世紀(jì)的理性哲學(xué)堅(jiān)信：契約自由本身意味著正義或公正，自由意志將導(dǎo)向公正。如康德認(rèn)為：“當(dāng)事人就他人事務(wù)作出決定時(shí)，可能存在某種不公正，但他就自己的事務(wù)作出決定時(shí)，則決不能存在任何不公正�！盵2] 古典契約理論建立的一個(gè)假定的前提就是：忽略人的個(gè)體差異性而將其視為“抽象的一般人之人”。在資本主義體制下作為商業(yè)交換主體的勞動(dòng)者、消費(fèi)者、大企業(yè)、中小企業(yè)等具體類(lèi)型，在民法典中，被抽象為人這一法律人格。人包括自然人和法人。自然人是指有理智和情感的人類(lèi)，但他在法律上卻是一個(gè)抽象的概念，把各人具體的情況，如男女老幼、政治地位和經(jīng)濟(jì)實(shí)力等差別統(tǒng)統(tǒng)的抽象掉，只剩下一個(gè)簡(jiǎn)單的符號(hào)-“自然人”。然后來(lái)規(guī)定的自然人的權(quán)利能力完全的平等；對(duì)于社會(huì)中的團(tuán)體也是如此，無(wú)視其大小和強(qiáng)弱而抽象為法人。從這一抽象的假設(shè)的前提就可以看出，古典契約理論下的契約正義只是正義的外衣，而沒(méi)有實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵的。斯賓塞認(rèn)為，“同正義觀念相聯(lián)系的最高價(jià)值并不是平等，而是自由，每個(gè)人都有權(quán)利獲得任何他能從其本性與能力中得到的利益。每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)被允許維護(hù)其人格、獲得財(cái)產(chǎn)、從事一項(xiàng)他本人所選擇的業(yè)務(wù)或職業(yè)、自由遷徒并毫無(wú)拘束地表達(dá)其思想與宗教情感……個(gè)人的自由只應(yīng)當(dāng)受所有人之間的平等自由的限制�！盵3] 剝離了個(gè)體差異的自然人和法人在個(gè)人利益的驅(qū)使下，在市場(chǎng)上自由地、殘酷地競(jìng)爭(zhēng)著，最終導(dǎo)致貧富的分化，這促使人們?cè)僖淮蔚膶で笃跫s正義的本質(zhì)。 自20世紀(jì)以降，資本主義國(guó)家進(jìn)入壟斷時(shí)期，隨之古典契約法陷入全面危機(jī)。它的至高無(wú)上原則在新經(jīng)濟(jì)環(huán)境里暴露出種種弊端，這時(shí)契約自由給予人們的只是形式上的平等，而其無(wú)限制的發(fā)展卻帶來(lái)結(jié)果的極不公平，現(xiàn)實(shí)生活中，人與人之間在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、社會(huì)地位、信息收集能力、判斷能力等方面存在著差距。契約的理念只有在自由和平等的基礎(chǔ)上方能建立起來(lái)。缺乏實(shí)質(zhì)上的平等，契約自由只能是使契約成為一方將自己的意志強(qiáng)加在對(duì)方之上的工具。從而導(dǎo)致貧富的急劇分化和社會(huì)的動(dòng)蕩不安。當(dāng)契約自由喪失自然與公正的本能時(shí)，契約正義問(wèn)題便凸顯而出。正如有的學(xué)者所指出的那樣：“現(xiàn)代契約法的中心問(wèn)題，已不是契約自由而是契約正義的問(wèn)題。約款內(nèi)容的規(guī)制、消費(fèi)者的保護(hù)、對(duì)新的契約類(lèi)型的調(diào)整、附隨義務(wù)理論等與其說(shuō)是自由的問(wèn)題，不如說(shuō)是正義的問(wèn)題。契約法已從重視其成立轉(zhuǎn)移到契約內(nèi)容上來(lái)了。只要存在契約，意思支配的領(lǐng)域會(huì)繼續(xù)存在，但那里的意思已不單純是19世紀(jì)的意思，在意思上，追加了理性這種社會(huì)考慮。”[4] 于是，契約正義在20世紀(jì)出現(xiàn)新的詮釋?zhuān)阂环N正義的契約制度應(yīng)該通過(guò)各種制度性安排來(lái)改善那些擁有最少的權(quán)力、機(jī)會(huì)、收入和財(cái)富的“最不利者”的處境，縮小他們與其他人之間的差距。羅爾斯認(rèn)為它是一種公平的契約或協(xié)議的結(jié)果，其本身意味著對(duì)契約自由的限制。因此，現(xiàn)代契約正義實(shí)際上是一種抽象性目標(biāo)原則，它以限制契約自由，彌補(bǔ)其弊端的姿態(tài)登上舞臺(tái)。它一方面要求契約當(dāng)事人締約和履約時(shí)，要考慮個(gè)人利益，追求個(gè)人利益的最大化；另一方面要求在認(rèn)識(shí)到締約雙方的締約能力存在著差別，在制度設(shè)計(jì)時(shí)平衡雙方交易的利益，從而達(dá)到對(duì)弱者的保護(hù)，既而體現(xiàn)社會(huì)的整體利益。在現(xiàn)代契約法中，人們所追求的是為了實(shí)現(xiàn)真正的契約正義，“契約法以其正義為最高價(jià)值目標(biāo)�！� 二、契約正義演進(jìn)的內(nèi)在邏輯 契約制度的誕生是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，契約正義思想演進(jìn)的過(guò)程是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的邏輯演進(jìn)密切相關(guān)的。 古典契約理論是資本主義產(chǎn)生的初級(jí)階段的理論。其自由經(jīng)濟(jì)的基本觀念，是允許人們依照自己的意愿交換相互的財(cái)產(chǎn)或服務(wù)。用法律語(yǔ)言表述即允許人們依照自己的意愿訂立合同。進(jìn)入十九世紀(jì)，資本主義生產(chǎn)關(guān)系已經(jīng)成長(zhǎng)壯大，商品生產(chǎn)和交換進(jìn)一步的發(fā)展要求擺脫一切束縛和限制，要求實(shí)現(xiàn)充分自由競(jìng)爭(zhēng)。亞當(dāng)？斯密于1776年出版的《國(guó)富論》猛烈地抨擊了重商主義經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)政策，提倡經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自由放任主義，主張廢除各種限制性法規(guī)，政府應(yīng)采取并奉行不干涉經(jīng)濟(jì)事務(wù)的政策。根據(jù)亞當(dāng)？斯密的自由主義經(jīng)濟(jì)理論，獨(dú)立主體之間的自由競(jìng)爭(zhēng)自發(fā)地保護(hù)了所有權(quán)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)之間的平衡；建立在自由競(jìng)爭(zhēng)基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)上的供求關(guān)系規(guī)律，不僅使商品的價(jià)格與其價(jià)值相適應(yīng)，而且使生產(chǎn)與需求相適應(yīng)；在人們依照自己的意愿自由地追求個(gè)人利益的同時(shí)，人們實(shí)際上也在自覺(jué)與不自覺(jué)地為社會(huì)服務(wù)，從而促進(jìn)了社會(huì)利益的增加。契約正義就是上述思想在合同法上的反映，體現(xiàn)了自由競(jìng)爭(zhēng)階段資本主義生產(chǎn)關(guān)系的本質(zhì)要求。 “契約自由”的思想是建立在假設(shè)有一個(gè)“完全自由市場(chǎng)”（或稱(chēng)完備的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)）的基礎(chǔ)上的。這個(gè)市場(chǎng)模式包括有三個(gè)與簽訂契約有關(guān)的假定條件：1.契約不得涉及除當(dāng)事人之外的任何第三人。2.充分的信息。3.有足夠的可供選擇的伙伴。而時(shí)間進(jìn)入到了二十世紀(jì)，凱恩斯經(jīng)濟(jì)控制思想的出現(xiàn)是國(guó)家拋棄自由競(jìng)爭(zhēng)，轉(zhuǎn)而對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)的標(biāo)志。上述的契約理論賴(lài)以存在的基礎(chǔ)發(fā)生了根本性的動(dòng)搖，“契約即公正”也就越來(lái)越具有形式的意義。隨著資本主義的高度發(fā)展，勞動(dòng)者和雇主、大企業(yè)和消費(fèi)者、出租者和租借者之間的矛盾開(kāi)始激化，“契約正義”受到了挑戰(zhàn)，在雇傭契約、標(biāo)準(zhǔn)契約、不動(dòng)產(chǎn)租賃契約中，經(jīng)濟(jì)弱者的利益在契約自由的原則下受到了損害。因此，龐德斷言，盡管在50年前，當(dāng)事人的自由意志形成了他們之間的法律，但這種觀念早已在全世界消失了。因此，實(shí)現(xiàn)契約正義的目的不僅保障個(gè)人自由，而且更重要的是保障個(gè)人利益和社會(huì)利益的和諧與協(xié)調(diào)。通過(guò)對(duì)個(gè)人本位主義的取舍所確立的社會(huì)本位思想的理論成為法律的根本理念。從此，限制契約自由，保護(hù)社會(huì)利益成為契約法首要任務(wù)。 三、實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)與強(qiáng)制締約 強(qiáng)制締約是古典契約向現(xiàn)代契約的發(fā)展過(guò)程中，由于政治思想、社會(huì)和和經(jīng)濟(jì)條件的迅速變化而出現(xiàn)的。在強(qiáng)制性合同中，強(qiáng)制力量源于法律規(guī)定，基于社會(huì)整體利益，人們必須承擔(dān)訂立某些合同的義務(wù)。在德國(guó)這種強(qiáng)制性合同被稱(chēng)為強(qiáng)制契約或契約締結(jié)之強(qiáng)制。如在電力、郵政、煤氣、鐵路運(yùn)輸?shù)裙梅⻊?wù)事業(yè)，公用事業(yè)單位對(duì)顧客提出的締結(jié)合同的要約，無(wú)重要事由不得拒絕；再如，對(duì)從事公證人、醫(yī)師、藥劑師、護(hù)士等職務(wù)的人，由于其職務(wù)具有公共性或公益性，因此不得濫用其職務(wù)拒絕他人正當(dāng)?shù)木喖s要求。強(qiáng)制締約伴隨著對(duì)契約自由的規(guī)制及在實(shí)質(zhì)上踐行契約正義而登上了歷史舞臺(tái)。 關(guān)于強(qiáng)制締約的涵義學(xué)者有兩種不同的理解。王澤鑒認(rèn)為強(qiáng)制締約是指“個(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對(duì)人的請(qǐng)求，與其訂立契約的義務(wù)。易言之，即對(duì)相對(duì)人的要約，非有正當(dāng)?shù)睦碛刹坏镁芙^承諾”[5] .此種觀點(diǎn)可認(rèn)為是狹義的強(qiáng)制締約。根據(jù)此觀點(diǎn)，只要要約人提出要約，受要約人在正常的情況下，不得拒絕對(duì)要約人做出承諾，必須與提出的提出要約請(qǐng)求的要約人締結(jié)契約。并且受要約人同時(shí)喪失了是否締約的自由以及選擇相對(duì)人的自由。廣義的強(qiáng)制締約不僅包括受要約人對(duì)要約人有承諾的義務(wù)的情形，而且也包括特定的主體有向他人發(fā)出要約的義務(wù)的情形。廣義的強(qiáng)制締約又可以細(xì)化為“內(nèi)容型強(qiáng)制締約”和“對(duì)象型強(qiáng)制締約”和“強(qiáng)制承諾”三種。“內(nèi)容型強(qiáng)制締約”是指強(qiáng)制主體從事積極行為以訂立某種類(lèi)型的契約，例如強(qiáng)制投保第三者責(zé)任險(xiǎn)：“對(duì)象型強(qiáng)制締約”是指強(qiáng)制主體只能與某些特定相對(duì)人訂立契約，例如消費(fèi)者不得不與被法律賦予壟斷地位的企業(yè)訂立某些消費(fèi)合同：“強(qiáng)制承諾”是指法律對(duì)義務(wù)人附加承諾的義務(wù)，例如百貨商店對(duì)顧客購(gòu)買(mǎi)柜臺(tái)陳列商品的要約無(wú)正當(dāng)理由不得拒絕。“對(duì)象型強(qiáng)制締約”與“強(qiáng)制承諾”的不同之處在于，前者強(qiáng)制義務(wù)人與某一特定相對(duì)人而非其他人締約，主要手段是賦予特定企事業(yè)法定壟斷地位，主要約束對(duì)象是普通消費(fèi)者；而后者則強(qiáng)制義務(wù)人與所有符合條件的相對(duì)人締約，不得存在差別待遇，主要規(guī)制對(duì)象是一些公用企事業(yè)。強(qiáng)制締約是對(duì)契約自由的根本的限制，是在承認(rèn)社會(huì)成員經(jīng)濟(jì)實(shí)力政治地位不平等的基礎(chǔ)上，區(qū)別的對(duì)待締約的雙方，強(qiáng)制居于事實(shí)上優(yōu)勢(shì)地位的一方，無(wú)正當(dāng)?shù)睦碛桑坏镁芙^締約的要求，強(qiáng)制其作出承諾，進(jìn)而保障弱勢(shì)群體的利益。正如羅爾斯所理解的那樣：如果一種社會(huì)安排出于某種原因不得不產(chǎn)生某種不平等，那么它只有最大程度地有助于最不利者群體的利益，它才能是正義的。[6] 契約正義是契約法的最高價(jià)值目標(biāo)，契約自由是契約法的靈魂和生命。契約正義是契約自由的核心，一部契約自由發(fā)展的歷史，也是契約正義發(fā)展的歷史。正是自由締結(jié)的契約即為公正的這一理念使人們將契約自由奉為神圣，也正是對(duì)契約自由權(quán)利的濫用造成對(duì)契約正義的違反，導(dǎo)致了對(duì)契約自由進(jìn)行限制。人們崇尚契約自由是為了契約正義，在立法上明確強(qiáng)制締約制度，也是為了真正的契約正義。強(qiáng)制締約制度的確立適時(shí)的限制和彌補(bǔ)了契約自由原則自身所有的缺陷，更有利于維護(hù)社會(huì)正義和整體利益。二者相輔相成，不可替代，并將為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展注入無(wú)窮活力！ 參考文獻(xiàn)： [1][美]博登海默：法理學(xué)、法哲學(xué)及其方法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1998，第252頁(yè)。 [2]轉(zhuǎn)引自尹田：法國(guó)現(xiàn)代合同法[M]，北京：法律出版社1995，第20頁(yè)。 [3][美]博登海默：法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法[M].鄧正來(lái)譯。北京：華廈出版社，1998，第241頁(yè)。 [4]王晨：日本契約法的現(xiàn)狀與課題[J]，《外國(guó)法譯評(píng)》1995年，第2期。 [5]王澤鑒：債法原理（二）[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001，第79頁(yè)。 [6]姚大志：導(dǎo)讀：從“正義論”到“正義新論”[A].[美]約翰？羅爾斯。作為公平的正義-正義新論[M].上海：上海三聯(lián)書(shū)店，2002，第447頁(yè)。 崔明石
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