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對判例法的幾點思考
對判例法的幾點思考 近十年來，法學界一直有著對判例法的討論，出現(xiàn)了一些在中國引進判例法的主張。然而筆者從一些論著中發(fā)現(xiàn)對判例法的認識存在許多重大偏差，故撰此文，參與討論。 一、判例法的概念辨析 判例法是英美法系國家的主要法律淵源，它是相對于大陸法系國家的成文法或制定法而言的。其基本原理是“遵循先例”，即法院審理案件時，必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據(jù)；對于本院和上級法院已經(jīng)生效的判決所處理過的問題，如果再遇到與其相同或相似的案件，在沒有新情況和提不出更充分的理由時，就不得作出與過去的判決相反或不一致的判決。法院的審級越高，其判例適用的范圍就越廣，所有法院必須考慮本院以前的判例；上訴審法院一般也要受自己判例的約束，最高審級法院判例，對所有下級法院都有約束力。 正確理解判例法的概念，要注意以下幾個方面的問題： 首先，判例法是一種法律淵源，而不是一種適用法律的方法。判例法的精神實質(zhì)是要求法院將判例作為處理今后相同或相似案件的依據(jù)，體現(xiàn)的是其規(guī)范效力，在這一層面上它與成文法或制定法具有相同的意義。我國有些學者認為，“所謂判例法，嚴格來說，并不是一種法律，而是一種適用法律的方法和制度。”[1]這種觀點是值得商榷的， 如果因為法院處理案件要遵從先例，就認為判例法不是法律，而是一種適用法律的方法和制度，那么在實行成文法的國家，法院處理案件應當遵循制定法的規(guī)定，能說這種制定法不是法律而是適用法律的方法和制度嗎？答案顯然是否定的。 其次，判例法不等于判例。判例法是指以判例作為法律的表現(xiàn)形式，而不是判例本身。判例在任何國家都是存在的，即使是實行成文法的大陸法系國家，也重視判例的發(fā)布、編纂和整理工作。在德國、法國、意大利等國家，最高法院的判決都要作為判例發(fā)布。我國從1983年以來，最高人民法院陸續(xù)選編印發(fā)了許多案例，最初，是為了配合嚴厲打擊刑事犯罪的斗爭，選編了幾本刑事審判案例，隨后，又陸續(xù)選編了經(jīng)濟糾紛案例以及有關婚姻、繼承和行政訴訟的案例。從1985年起，《最高人民法院公報》經(jīng)常選登典型案例。但不能說這些國家就存在判例法，因為在這些國家，判例對于法院審理案件只具有指導和參考意義，并沒有約束力。正如意大利學者所指出的那樣，“盡管在實踐中，最高法院充分建立在全部事實基礎之上的判決的權(quán)威性是不可低估的，它對于各級法院的法官在如何解釋和適用法律上具有引導作用。但是判例不是意大利刑事訴訟的法律淵源，在意大利，即使是最高法院的判決也不能在實體問題上約束法官�！盵2]在這些國家， 判例只能作為指導法官解釋既定法律的手段，而不是法律本身。所以，判例法可以創(chuàng)制法律，判例自身則沒有創(chuàng)制法律的功能，不管怎樣運用判例解釋法律，都不得同制定法相抵觸。 最后，判例法是英美法系國家法律淵源的獨有表現(xiàn)，在其他國家不可能存在判例法。因為，判例法的形成與英國法律制度的傳統(tǒng)密切相關，具有特定的歷史條件，離開這種特定的歷史傳統(tǒng)和條件，就沒有判例法可言。國內(nèi)有些學者認為我國歷史上也存在著判例法，并且根據(jù)春秋戰(zhàn)國時期存在著“以禮斷獄”、“比附援引”、“決事比”等制度，將其稱為“判例法時代”，[3]這種觀點過于牽強，因為從總體上看， 這些制度實質(zhì)上是一種類推制度，而不是判例法，其含義是在沒有律令規(guī)定的情況下，允許比附與其相近似的律令斷案，或者比附《春秋》決獄，在這里代替法律發(fā)生作用的不是判例，而是相近似的律令或者《春秋》中所載明的禮、義。同時，這些制度的目的在于法外用刑，同判例法中保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性的精神也是背道而馳的。 二、判例法的產(chǎn)生和發(fā)展 在歷史上，英國曾長期實行奴隸制和軍事部落的分散統(tǒng)治。盎格魯-撒克遜人自北歐入侵以后，建立了若干王國。當時這些王國都是各自為政，沒有統(tǒng)一的法律。為了制止私斗和維持起碼的社會秩序，各地都有一些供人們遵守的習慣。1066年，諾曼底人征服英格蘭，結(jié)束了以地方習慣法為主體的時期。國王威廉為了鞏固自己的統(tǒng)治，必須消除征服者與被征服者之間尖銳的敵對矛盾和嚴重的文化隔閡，為此，曾宣布對原有的習慣法予以保留。但是原有的習慣法是同分散統(tǒng)治、各自為政的政治格局相適應的，僅靠這些原有的習慣法，難以滿足建立強大的中央集權(quán)的封建制國家的要求，而在當時征服者和被征服者尖銳對立的情況下，又難以及時制定出雙方都能普遍接受的法律。為了改變這種狀況，威廉采取了一種折衷方案，他首先建立中央司法機關-國王法院。國王法院對所有涉及國王利益的案件都具有管轄權(quán)。實際上，也就是對所有的刑事案件都具有管轄權(quán)。與此同時，建立法官巡回審判制度（當時將全國劃分為若干巡回區(qū)），定期派出法官到巡回區(qū)審判案件。巡回法官辦案的依據(jù)，一是國王的詔書和敕令，二是當?shù)氐牧晳T。巡回法官辦案結(jié)束回到倫敦以后，互相交換意見，將各地所遵守的習慣逐步加以統(tǒng)一，并形成判例（precedent）。判例一旦形成， 以后再發(fā)生案情相同的案件，就根據(jù)已有的判例作為審理案件的根據(jù)，這就是判例法的最早形式。（注：西方將判例法稱為普通法（common law），也就是通行于全國的意思，即對全國的法院都適用。）因此，判例法在英國是依靠法院發(fā)展起來的，它是當時歷史條件的產(chǎn)物。 判例法一旦形成便具有了強大的生命力，在英國世代相傳，一直延續(xù)下來�！胺蓢栏穹钚幸勒障壤髁x，即以前某一案件的判決對以后同類案件具有約束力�！盵4]英國資產(chǎn)階級革命的勝利， 也沒有改變判例法的這種至尊地位�！霸谟�，革命以前和革命以后的制度之間的繼承關系、地主和資本家之間的妥協(xié)，表現(xiàn)在訴訟程序被繼續(xù)應用和封建法律形式被虔誠地保存下來這方面�！盵5]并且隨著18、19 世紀英國的強大和殖民擴張，英國的判例法傳統(tǒng)在美國等殖民地國家被廣泛傳播。 應該指出的是，為了使古老的判例法適應現(xiàn)代生活的需要，英國從18世紀中葉開始，對以往的判例進行了大量的整理、修訂和補充工作，同時也抓緊了制定法的建設，但這并未能支援判例法在英國的地位，因為：“判例法是法的第一淵源，制定法只能扮演一個對判例法進行拾遺補缺的等而下之的角色；制定法的真髓只有在判例中去尋求，離開判例，我根本不知道制定法說的是什么，傳統(tǒng)力量仍在決定著法的發(fā)展方向。”[6] 上述歷史表明，英國判例法的形成是和刑事訴訟程序密切聯(lián)系在一起的，判例法很自然就是英國刑事訴訟的主要法律淵源。這種特殊的歷史傳統(tǒng)，決定了在英國刑事實體法與刑事程序法總是結(jié)合在一起的，在其判例法中，既有程序問題，也有實體問題。 三、對判例法的評價 從判例法形成和發(fā)展的歷史，完全可以理解英國人對它的迷戀，然而如果從法理學的角度考察，判例法則是兼具優(yōu)劣兩種品格。 判例法的優(yōu)點主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 首先，判例法極大地促進了法官的機能。在實行判例法國家，法官不是法律的“自動售貨機”，而是法律的創(chuàng)造者，這就給法官提出了很高的要求，法官不僅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的職業(yè)道德。因此，在這些國家法官隊伍中涌現(xiàn)了一大批法學家，英國的丹寧，美國的約翰·馬歇爾和威廉姆斯·道格拉斯等就是其中的杰出代表。 其次，判例法將對案件判斷的過去價值標準與現(xiàn)在價值標準統(tǒng)一起來，解決了成文法的尷尬。成文法考慮的是立法時的社會價值標準，而不是案件發(fā)生時的社會價值標準，因此，只要法律沒有改變，不管現(xiàn)實的價值標準同立法時的價值標準發(fā)生怎樣的沖突，都只能依照法律的規(guī)定處理案件。判例法情形則不同，在判例法中，法官不僅要遵循先例，而且可以創(chuàng)造先例，這樣既能保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性，又能適時地使法律適應變化了的社會生活的現(xiàn)實的需要。 再次，判例法有利于社會公眾對司法的監(jiān)督。因為判例法要求將所有的判決公開，法官在審理案件后，都要在判決中詳細地敘述判決的理由，然后通過法律報告的形式，將他們的判決公之于眾。這樣，任何一位法官都要審慎地處理案件，認真地制作判決。同時，判例的公布，有利于社會公眾利用先例，對照自己的案件，對案件的處理過程和訴訟結(jié)果，產(chǎn)生一種預期，這種預期無疑是促成司法公正的潤化劑。 在看到判例法的上述優(yōu)點的同時，也應指出，判例法存在下列不足： 第一，由于長期的歷史積累，判例浩如煙海，使得這些國家的訴訟越來越職業(yè)化。法官面對一個需要判決的案件，首先要考慮的是如何準確地確定最適用于這個案件的判決先例，并從其判決理由中引出具有法律拘束力的法律規(guī)范適用于當下的案件。律師要做的最重要的事也是從卷帙浩瀚的判例匯編中搜覓出自認為最利于自己的當事人的判例，并精巧地運用區(qū)別技術，（注：區(qū)別技術（distinguishing technique）：在一個先例中，一般包含有“判決理由”和“附帶說明”兩部分，其中前者是必不可少的。在“判決理由”中引伸出來的規(guī)則才具有法律約束力。由于這兩部分在先例中一般并未明確指出，并且兩者的劃分也不是固定的，因此必須作出區(qū)別。區(qū)別時關鍵是要通過將面臨訟案的事實與行使的事實相比較，找出行使中相對面臨的訟案來說明什么是實質(zhì)性的事實，再據(jù)此推論“判決理由”，因此“判決理由”以實質(zhì)性事實為基礎，是對實質(zhì)性事實的法律陳述。在這種區(qū)別過程中采用的規(guī)則和方法稱區(qū)別技術。）論證什么是先例中的實質(zhì)性事實以及以這些事實為基礎的對當下的訟案有法律拘束力的判決理由，進而指出據(jù)此應作出何判決。這種法律職業(yè)化可以看做是法制的一個成就，但是也不可避免地帶來了消極影響。一方面它使得法律離大眾越來越遠，夸張一點講，在判例法國家，離開了律師的幫助，公眾便無法知道到底應當如何生活；另一方面，國家必須花大力氣進行判例的編纂、整理工作，必須增加投入進行法律人才尤其是高水平的律師的培養(yǎng)，結(jié)果也會帶來訴訟成本的提高和司法資源的浪費。 第二，判例法畢竟是從個案中總結(jié)出來的，而且判例一旦形成便具有普遍的約束力，這就很容易出現(xiàn)一些絕對化的規(guī)則，實際上帶有濃厚的形而上學色彩。正因為這一原因，造成了英美法中的一個非常奇特的現(xiàn)象，一方面通過判例創(chuàng)制規(guī)則；另一方面又不斷通過判例創(chuàng)制規(guī)則的例外。證據(jù)排除規(guī)則就是一個典型的例證。1961年美國最高法院在審理“馬普訴俄亥俄州”一案中確定了證據(jù)排除規(guī)則，即“通過違反憲法的搜查和沒收所獲得的一切證據(jù)，按照憲法規(guī)定，在州法院是不可采證的。”[7]然而，就在這個判例通過不久， 人們就發(fā)現(xiàn)這一規(guī)則過于絕對化，對刑事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)控制犯罪任務可能產(chǎn)生消極影響。因此，后來便通過一系列判例對這一規(guī)則確定了四個例外規(guī)則，即“獨立來源”例外、“稀釋”例外、“善意取得”例外和“最終或必然發(fā)現(xiàn)”例外，前兩個例外是1963年確定的，后兩個例外是1984年確定的，規(guī)則的確立同全部例外的確立前后只有21年時間�？梢哉f，在英美國家，不管是實體法還是程序法，不了解這些意外，就不可能真正掌握他們的法律。這就使法律的彈性過大，有失法律的規(guī)范性和嚴肅性。 第三，判例法將創(chuàng)制法律的權(quán)利交給了法官，法官既是立法者，又是執(zhí)法者，這同西方國家的“三權(quán)分立”的理論實際上是相悖的。同理，判例法的形成依賴于個別法官的智慧，盡管他們的法官往往都被看做是公平、正義的化身，但是不可回避的事實是法官也是人，并非圣賢。“智者千慮，必有一失”，人性的弱點有時可能會造成法官進行了錯誤的判斷，創(chuàng)制出了錯誤的判例。正是基于這一原因，在判例法國家必須實行違憲審查制度。 四、中國能否實行判例法 中國自80年代后期以來，不斷有學者提出在中國建立判例法的設想。中國人民公安大學的崔敏教授也曾經(jīng)主張在刑事法領域應當引進判例法制度，充分論證了實行判例法制度的合理性和可行性，并提出了很多頗有價值的觀點。[8]但是筆者不敢茍同崔敏教授的觀點， 我認為在中國沒有實行判例法的基礎，也沒有實行判例法的必要，主要理由如下： 1.當代中國不存在判例法產(chǎn)生的條件。從美法系國家判例法產(chǎn)生的歷史可以看出，判例法的出現(xiàn)，是諾曼底人威廉在無法可依的情況下作出的選擇，這種判例法產(chǎn)生的歷史條件在當代中國是不存在的。如果說中國法制建設中還存在問題，那么實際情況并不是無法可依，而是有法不依。從刑事法律來看，經(jīng)過近20年的努力，應當說法律體系已經(jīng)相當完備，尤其是經(jīng)過1996年對刑事訴訟法的修訂和1997年對刑法的修訂，基本上能夠滿足刑事訴訟的需要，如果這些制定法尚且不能很好地貫徹執(zhí)行，又怎么能夠乞靈判例法這種所謂的“靈丹妙藥”呢？其實社會發(fā)展的歷史已經(jīng)表明，任何法律制度都是一定社會政治經(jīng)濟條件的產(chǎn)物，因此任何法律制度都是既有優(yōu)點又有缺點的，只有較好的法律，而不可能有最好的法律。法律淵源只不過是法律的外殼，關鍵在于遵從法律的精神，如果法律的精神得不到遵守，僅靠改變法律的淵源是無濟于事的。在地理上，蘇格蘭和英格蘭、威爾士同屬一個政治國家的版圖，但蘇格蘭人并沒有盲從英格蘭人的做法，在蘇格蘭，制定法是法律的主要的淵源，判例法只是制定法的補充。所以蘇格蘭的刑事法院雖然也遵循著一種先例制度，但是只有高等法院判決才產(chǎn)生判例的效力，低級法院的判決不具有判例效力。高等法院作為上訴法院和審判監(jiān)督法院作出的關于法律問題的判決，對所有下級法院有約束力。高等法院獨任法官對法律問題的判決對所有下級法院有約束力。但是這種判決不能約束高等法院的其他獨任法官或法庭。蘇格蘭人的這種靈活做法無疑會給我們很多啟迪。 2.中國不存在與判例法相適應的歷史積淀。判例法在英美法系國家的存在少說也有近十個世紀的歷史，在這個漫長的過程中，形成了與判例法相適應的豐厚的歷史積淀，如對先例的忠誠，對法官的信賴，對法律崇高精神的追求等。判例法可以引進，但適于判例法生長的這些肥沃土壤卻是無法移植的，而判例法一旦離開了這些賴以生存的文化背景，不知道會變成什么樣子。中國自清末開始，已經(jīng)從德、法等歐洲大陸國家那里學到了制定法的模式，并且經(jīng)過近一個世紀的努力，已經(jīng)培育了與制定法相適應的法律文化，德國人和法國人能夠通過制定法開出法治之花，我們?yōu)槭裁淳筒荒芡ㄟ^制定法結(jié)出法治之果，而非要改弦易轍呢？ 3.判例法的復雜社會系統(tǒng)，不可能一蹴而就。通過前文中對判例法優(yōu)缺點的分析，不難看出，判例法是一個復雜的社會系統(tǒng)，這個大系統(tǒng)，由很多不可或缺的子系統(tǒng)有機組合而成，由法院發(fā)布一些判例，并賦予這些判例以法律效力，并不等于就有了判例法。判例法的運作，需要有一支具有精良法學水平和崇高職業(yè)道德的法官隊伍，以保證法官創(chuàng)制法律的質(zhì)量；需要有獨立的司法空間，以保證法官創(chuàng)制法律的自由；需要有先進、科學、靈活、縝密的法律思維方法，以保證法官創(chuàng)制法律的成效；需要有違憲審查制度，以克服法官的任意和妄為；需要有一大批能夠提供優(yōu)質(zhì)服務的法律職業(yè)家，以保證社會公眾能夠獲得法律幫助；需要……。所有這些，即使在判例法國家尚需繼續(xù)努力，在我國更不可能一蹴而就，這正是前文大膽提出“判例法不等于判例”的根本原因。 4.如果不引進判例法，在中國應當如何克服實際存在著的制定法的僵化和滯后的弊端。我認為出路有三條： 第一，借鑒德法等歐洲大陸國家的做法，由法院編制典型案件和發(fā)布具有指導性的判例。根據(jù)他們的經(jīng)驗，有幾點值得注意：（1 ）只有最高法院才有權(quán)編制和發(fā)布判例，其他任何法院都無權(quán)編制和發(fā)布判例；（2）這些判例，只能起到幫助下級法院理解法律的作用， 而不具有法律效力；（3）判例只能由最高法院通過對個案的審理程序而形成，不能采取對下級法院審理的案件進行批復的作法；（4 ）發(fā)布的判例必須由法官在判決書中詳細、嚴謹?shù)財⑹雠袥Q的理由；（5 ）判例中只能對下位權(quán)利進行解釋，不能對上位權(quán)利進行解釋；（6 ）判決理由不得同制定法的規(guī)定相抵觸；（7 ）判例必須以法律報告的形式向全社會公開，而不得采用內(nèi)部通報的方式。 第二，改革司法解釋制度。我國現(xiàn)行的司法解釋，對于彌補制定法的不足，增強制定法的可操作性起到了很好的作用，但也存在許多弊端，為此需要進行以下幾個方面的工作：（1）統(tǒng)一司法解釋權(quán)， 即賦予最高法院以獨占的司法解釋權(quán)，取消檢察院和公安機關的解釋權(quán)，只有這樣才能保證司法解釋的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)；（2）嚴格司法解釋程序， 建立司法解釋的動議、調(diào)查、論證、辯論和表決程序；（3 ）司法解釋的內(nèi)容不得同制定法的規(guī)定相抵觸；（4 ）司法解釋必須由最高法院向全國公開發(fā)布；（5）建立司法解釋的審查制度， 對于與憲法和法律規(guī)定相抵觸的司法解釋，由全國人大常委會予以廢止。 第三，不斷總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，修訂法律，但是對法律的修訂不宜過頻，否則容易損害法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性。在條件不成熟、不宜于全面修訂法律時，可以采取補充單行立法的辦法，待條件成熟宜于全面修訂時，再將單行立法中的合理規(guī)定吸收到法律中。 「參考文獻」 [1][8] 崔敏�！芭欣ā笔峭陚浞ㄖ频闹匾緩絒j]. 北京：法學，1998，（8）。 [2] christinc van den wyngacrt.criminal proccdurc systcm in the europcan community， butterworths，london/brussels/dublin/edinburgh，1993，225. 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