為權(quán)利而斗爭（下）

為權(quán)利而斗爭（下）

　　第四章　主張權(quán)利是對社會的義務

　　到此為止，我對前面提出的兩個命題之中的第一個，即為權(quán)利而斗爭是權(quán)利人對其自身的義務這一命題詳加論述。下面我開始對第二個命題，即主張權(quán)利是對社會的義務這一命題展開討論。

　　為了給這一命題立穩(wěn)根據(jù)，無論如何有必要對客觀意義上的法與主觀意義上的法的關(guān)系，不管多少做些更深入的考察。這一關(guān)系的核心在何處呢？如果作如下判斷，就是在忠實地傳播廣為人承認的見解，即前者為后者的前提。換言之，具體權(quán)利只有在存在抽象的法規(guī)規(guī)定的條件下方能成立。依通說，兩者關(guān)系不超出這一判斷。但通說的思考方法完全是片面的，因為它只強調(diào)具體權(quán)利對抽象的法的依附，通說忽視了這種依附關(guān)系在相反的方向上也同樣存在。不只是具體權(quán)利從抽象的法中獲得生命和力量，并且相反地將獲得物返還給抽象的法。權(quán)利的本領(lǐng)在于實際上被實現(xiàn)，因此一次都未經(jīng)過實踐，且即使參加過，現(xiàn)在已失去實現(xiàn)機會的規(guī)范，不能稱為法規(guī)范。這樣的法規(guī)范如松弛的發(fā)條，對啟動法律機械不生作用。因此，摒除這種規(guī)范也毫無影響。不問是公法、刑法還是私法，這對法的任何部門都同樣適用。羅馬法把不使用（desuetudo）作為法律廢止的原因，明確的加以規(guī)定，與之相應的是，權(quán)利之不行使延續(xù)一定期間致使具體權(quán)利消滅（消滅時效）。公法和刑法的法律實施采取了作為國家機關(guān)義務的形式。而私法的實施采取了民事權(quán)利的形式，及完全委諸私人的意思和積極的行為。在前一種情形，法律實施由國家機關(guān)和官吏來履行義務；而后一種情形，由私人主張自己的權(quán)利。不管是由于對權(quán)利的無知，還是懶惰、膽小怕事，私人因一定關(guān)系，不能持續(xù)且正常的行使自己權(quán)利時，法規(guī)事實上處于麻痹狀態(tài)。然而，我們可以這樣說，私法法規(guī)的現(xiàn)實性及其實際上的力量，只有在行使具體的權(quán)利時，且通過行使方得驗證。而且，具體的權(quán)利作為權(quán)利，其生命由法規(guī)獲得，同時其獲得物又返還給法規(guī)。即客觀的抽象的法和主觀的具體權(quán)利的關(guān)系就象從心臟流出又返回心臟的血液循環(huán)一樣。

　　公法規(guī)定的實施問題，仰仗官吏對義務的忠實程度。私法規(guī)定的實施問題依靠權(quán)利人主張權(quán)利的動機，即取決于其利益關(guān)心和法感情的有效性。因此如果這些都不起作用，即法感情麻木無力，且無能力克服對利益關(guān)心的懶惰，對糾紛厭惡，對訴訟縮手縮腳，此時法規(guī)只能是一紙空文。

　　這樣一來有人也許會反駁，那也未曾不可，反正最終受苦的是權(quán)利人本人，不是嗎？在此拿前面用過的敵前逃跑的例子為佐證。有1000人必須迎戰(zhàn)時，若其中一人逃跑了，不會有大影響。但其中1OO人棄甲曳兵的話，忠實地死守陣地的人們隨之增加了難度，抵抗的負擔完完全全地壓在了他們的肩上。我想通過這個例子事實真相已昭然若揭了。在私法領(lǐng)域存在著法與不法的斗爭，需要萬人團結(jié)一心的團體、國民共赴斗爭。在此逃跑者無論是誰，都是對共同事業(yè)犯下了背信棄義之罪。因為它長了敵人的信心和土氣，增強了敵人的力量。恣意和違法行為甚囂塵土之時，常常證明負有法律防御之任的人們沒有履行其義務。因此在私法上要求每個人在各自的崗位上維護法律，在自己崗位上做法律的看守人和執(zhí)行人。可以認為他的被承認的具體權(quán)利是由國家賦予的權(quán)能，即在他的利益圈之內(nèi)通過為法律而斗爭來抵御不法，相對于面向官吏的無條件且一般要求，它是附條件的特殊要求。主張權(quán)利的人就是在自己的權(quán)利這一狹小的范圍內(nèi)，維護法本身。但他的行動遠遠超出他一身的利益和效果。其行動帶來的一般利益，已不只是法律的權(quán)威和尊嚴所自我主張的理念利益，而是任何人都感知到的極為現(xiàn)實的、極為實際的利益，即使對理念利益全然不知者，對這一現(xiàn)實利益也能理解。所謂現(xiàn)實利益是指保障、維護每個人都不同程度給以關(guān)心的交易生活之穩(wěn)定秩序。如果雇主不適用仆婢條例，債權(quán)人不能凍結(jié)債務人之物，普通的購買者不尊重正確的度量和官定價格，這不但使法律理念的權(quán)威陷人危機，同時也放棄了市民生活的現(xiàn)實秩序，其有害結(jié)果波及之廣不可預料（例如整個信用體系將遭受沉重打擊）。因為即使我決心為實現(xiàn)明確的權(quán)利而斗爭，若可能的話，我倒寧愿避開斗爭——把我的資本從本國移到國外，商品不是從國內(nèi)采購，而是從國外進口。在這一事實之下，具有勇氣適用法律的少數(shù)者的命運是千真萬確的殉教。他們不知曉放縱恣意妄為，他們強韌的法感情對他們而言變成了真正的詛咒。被本來或許會成為他們盟友的人們拋棄，他獨自一個與由世間的漠不關(guān)心的膽小怕事養(yǎng)成的無法無天相對峙。付出重大犧牲，即使獲得何等忠誠于自己這～僅有的滿足，而等待他們的不是真正的評價，而常常是嘲笑和輕蔑。造成這種狀態(tài)的責任不在犯法者一面，而在于無勇氣守護法的人們一面。不法搗毀法時，不法應遭鎮(zhèn)壓。如果我將“不得為不法”、“不得姑息不法”這兩個命題必須放在對交易的實際意義上加以評價的話，第一個命題是“不得姑息不法”，而第二個命題則是“不得為不法”。因為（人類大抵如此）如果不考慮權(quán)利人的抵抗，與只具有根本的單一道德力量的命令相比，必將遇到從權(quán)利人發(fā)出的頑強抵抗則是確實的，它將打消人們犯法的念頭。

　　繼續(xù)以上的論述，如果我提出主張，對被遭攻擊的具體權(quán)利的保護，不但是權(quán)利人對自己的義務，而且是對社會的義務，這是否言過其實呢？權(quán)利人通過自己權(quán)利來維護法律，并通過法律來維護社會不可或缺的秩序。倘若上面所闡述的內(nèi)容是事實的話，也許無人會否定這種維護是權(quán)利人所負的對社會的義務。如果為抵御外敵而進行特殊的斗爭，社會有權(quán)召集權(quán)利人的話，即每個人負有對外保障共同利益的義務的話，在社會內(nèi)部也莫不如此。此時，一切善良的人、有勇氣的人不該集合起來緊密團結(jié)嗎？正象前種情形下對外敵那樣，現(xiàn)在對內(nèi)部的敵人難道不該這樣嗎？如果可以認為在對外敵斗爭中，膽小鬼的逃跑應被看成是對共同事業(yè)的背叛的話，此時此地難道他不該得到應有的同樣責難嗎？法與正義在一國中興之際，光憑法官在法庭時刻等候?qū)彴�、警察派出巡邏還不夠，每個人都相應地盡其所能加以協(xié)助是必要的。當恣意妄為和無法無天的九頭蛇希多拉神抬頭之時，每個人都有踏上一只腳的命令和義務。受法庇護的人都應該盡其所能為保護法的威力和威信做出貢獻。總之，在社會利益上每個人都是為權(quán)利而斗爭的天生的斗士。

　　我的這一觀點就在于說明每個人對主張自己權(quán)利所負的使命是何等重要，這也許不必逐位地提醒大家注意。依歷來的說法，我們對于所接受教育的法的態(tài)度完全只是單方面的，被動的。而我的學說則主張權(quán)利人由法獲得的利益應全部返還給法，以這種交互作用取而代之。這是對偉大的國民使命的協(xié)助，我的觀點就是承認權(quán)利人負有這一協(xié)助的使命。權(quán)利人自身是否自覺這一使命之存在無關(guān)緊要，因為，道德世界秩序的偉大與崇高不僅依賴于理解它的人們的努力，并且具有使不理解其使命的人在不知不覺中自發(fā)協(xié)助的有效手段。促使人們結(jié)婚的動機因人而異，有的人出于人的本能之中最為高尚的情感，另一些人則出于野蠻的感官快樂，第三種人則出于安樂，第四種人出于物欲。總之，上述動機都可導致結(jié)婚。同樣在為權(quán)利而斗爭中，動機亦因人不同盡管存在諸如實際利益、權(quán)利侵害帶來的痛苦，義務感和法理念本身等差異，但這些動機都將使他們奔赴戰(zhàn)場——總之，他們將為共同的事業(yè)，為對恣意妄為的斗爭而相互攜起手來。

　　這樣一來，我們攀登上為權(quán)利而斗爭的理想頂峰，從利益這一低層次的動機出發(fā)，經(jīng)由人格的道德自我保存的認識，最終到達為實現(xiàn)有利于社會的法理念而每個人都要同心協(xié)力的認識。

　　由于個人的權(quán)利遭侵害被否定，導致法本身遭侵害、被否定，因此保護主張個人的權(quán)利也就是在保護和主張法。權(quán)利主體為權(quán)利而斗爭，由此這將獲得多么偉大的意義��！因為對權(quán)利寄予關(guān)心具有如此普遍意義，所以與理想的頂峰相比，純粹個人領(lǐng)域（無見識者把它看成權(quán)利斗爭的惟一動機），其個人的各種利益、目的、熱情的位置處于何等低下！

　　許多人或許要這樣說，此頂峰位于至高之處，只有法哲學者才見得，因此不會有人為這一法理念而提起訴訟。為反駁此主張，請允許我談一談羅馬法。在羅馬法這一理想感覺的現(xiàn)實性在民眾訴訟（actiones populares）制度中極為明顯易見。因此如果在現(xiàn)代將這一理想感覺拒之門外的話，則不能說我們對現(xiàn)代是公平的。親眼目睹恣意行為壓制權(quán)利而感到激奮、道德憤怒的人們，無論誰都擁有這種感覺，因為在自己遭受權(quán)利侵害所引起的感情之中，盡管混入了利己的動機，但那種道德憤怒完全可以從支配人們心靈的法理念的道德力量中找到根據(jù)，即它是對褻讀權(quán)利的強有力道德性質(zhì)的抗議。因為法感情是由自身產(chǎn)生的極其美妙、感人至深的證言——它無論是對心理學者的觀察還是詩人的創(chuàng)作力同樣地富有勉力，是有益的道德創(chuàng)造物。據(jù)我所知，在人的內(nèi)心中，如此突然地引起這般強有力變化的激情尚無它種。眾所周知，即使極其敦厚的具有姑息遷就性格的人，由此有可能進入人從未經(jīng)歷過的感情激烈狀態(tài)——這正是觸動了他們自身中最高尚、最深藏的內(nèi)心的證據(jù)。這是道德世界上發(fā)生的暴風雨現(xiàn)象，其發(fā)生是突如其來、間不容發(fā)、激烈異常的，并且象暴風雨一樣橫掃一切，依靠順流而下的不可抗拒的道德力量，其形式氣宇軒昂，并且充滿威嚴，同時在沖擊和效果作用下從容而莊嚴——這是世界與權(quán)利主體兩者的道德凈化。當然，權(quán)利主體有限的力量當碰上支持恣意行為而拒絕支持權(quán)利的制度時，將粉身碎骨。此時，暴風雨將搗毀掀起風暴者自身，等待他的正如后述，或是由法感情被侵害所帶來的罪犯命運，或是因軟弱無能而蒙受的不法侵害，成為遺棄到他心靈中的荊棘，在道德上流血，對法喪失信賴，落得比前者命運好不多少的悲劇命運，兩者必居其一。

　　然而，對法理念的褻讀和侮辱比對一人身上的侵害更令人感到痛心之至。雖然不是自己的利益，卻能象自己的事一樣為被壓制的權(quán)利而竭心盡力的人，正是這種理想的法感覺——正是這種理想主義，才的的確確是高風亮節(jié)者所擁有的特權(quán)。但深居不法侵害之中只顧自己，與理想主義的發(fā)揚廣大無緣的冷漠的法感情，充分理解我前面證明的具體權(quán)利與法的那種關(guān)系。對此種關(guān)系我在前面剛剛概括為這樣的命題，個人權(quán)利就是法本身，對前者的侵害或主張也同時是對后者的侵害或主張。這一思考方法尚未被法學家們知曉，這聽來有些似是而非，但是事實。依法學家們的觀念，在圍繞具體權(quán)利的爭執(zhí)中，法律本身完全不受影響。爭執(zhí)的焦點不是抽象的法律，而是變化為具體權(quán)利形式的法律，換言之是法律的影像。所以對法的影像無論怎樣爭執(zhí)對法本身都將無直接損害，就是這個道理。我雖然承認這一觀點在技術(shù)上。法學上的必要性，但并不妨礙我肯定與之相反觀點的正確性，即將法律和具體權(quán)利并列置之，對后者的侵害將視為對前者的侵害。這對于偏見的法感情，后一種觀點比前一種觀點更能容易接受。我提出的更有力的證據(jù)是，德語和拉丁語兩者中蘊涵這一觀點的有特色的成語，即當訴訟時，在德語是由原告“法律被召喚”（gesetz angerufen），而羅馬人把訴訟稱為“法律的實行”（legis actio）在法律本身成為關(guān)注的焦點，在各種場合下必須裁決的是圍繞法律的紛爭——這種看法尤其對理解法律訴訟（leqis actionen）這一古羅馬的訴訟制度具有極其重要意義。因此，依這種觀點，為權(quán)利而斗爭就是為法律而斗爭。在紛爭中，問題不只是我所謂的影像即該權(quán)利主體的利益，由法律具體化的各個關(guān)系被法律之光快速捕捉定影，即使不觸動法律本身，它也可能破裂損壞，而且法律本身也遭輕蔑、遭踐踏，因此只要認為法律不應是無足輕重的游戲和空文，就必須自己主張——與被害者的權(quán)利同時崩潰的是法律本身。

　　我的這種思考方法可以簡捷的稱為法律與具體權(quán)利的一致，它是在把握兩者關(guān)系的核心而再現(xiàn)出來的，對此我已評述于前。但盡管如此，它決不是那么深遠的，這一思考方法未被露骨的利己主義所理會，他們不愿接受任何高尚的見解。反過來看，正是該利己主義才能更明白地理解我的這一思考方法。因為把國家拉上作為自己糾紛中的朋友，正符合其利益，并且由此，利已主義本身無所知無所求地超越自己和自己的權(quán)利，權(quán)利人被提升到法律的代表者的高度。真理無論到何地都是真理，即使權(quán)利主體只是從一己利益的狹窄視角來認識、擁護。為割下安東尼身上的一磅肉而驅(qū)使夏洛克走上法庭的是憎惡和復仇心，但從詩人讓夏洛克說出的臺詞中看，不管是從他口中道出，還是從別人的口中道出，無疑同樣是真理。夏洛克道出的臺詞是被侵害的法感情超越時代和國家差別的內(nèi)心獨白，權(quán)利歸根結(jié)底必須是權(quán)利，這一確認牢不可破。他所代言的不是他個人的事，也包括法律在內(nèi)，表現(xiàn)出他精神的高尚和莊重�！耙话跞狻�，這是莎士比亞叫他說的。

　　“我問他要的這磅肉是我花大價錢買的，它屬于我，快給我，如若不然，我要訴諸國法！威尼斯城邦的法律等于一紙空文嗎？——我要求法律，——我有證據(jù)在手。

　　“我要求法律”（ich forore das gesetz），詩人在上面的四個單詞中，用了任何一個法哲學家也未能確切表達的方法，淋漓盡致的描繪了主觀意義上的法和客觀意義上的法的真正關(guān)系以及為權(quán)利而斗爭的含義。目這數(shù)語道出的瞬間，案件從夏洛克主張個人權(quán)利急轉(zhuǎn)為涉及到了威尼斯的法律，將這數(shù)語道出之時，這個男子漢表現(xiàn)出多么力量強大，威風凜凜！謀求屬于自己的一磅肉的猶太人在此已并不存在，扣開法庭大門的是威尼斯法律本身——因為他個人的權(quán)利與威尼斯的法律是一體的，他個人權(quán)利喪失的同時，威尼斯的法律本身也將崩潰。在以卑劣的機智使他的權(quán)利化為烏有的判決重壓之下，他自己現(xiàn)出破綻，他遭到了背后的猛烈嘲諷，意志消沉，垂頭喪氣，搖搖晃晃地離去，不能不使人想到，在他敗訴同時，威尼斯的法律屈服了。狼狽敗下陣來的不是猶太人夏洛克，而是無望地謀求法律庇護的處于最下層社會的中世紀的猶太人典型形象。夏洛克命運的無可逆轉(zhuǎn)的悲劇并不在于法排斥了他，而在于作為中世紀猶太人的他懷有對法的信仰——仿佛基督教徒那樣一一對只有法官一人所持有的不被任何情況迷惑、確定不移的法的信仰。中世紀的猶太人被縛刑場，敗局如青天霹靂降臨到他們頭上，迷惘被驅(qū)散，賦予自己的權(quán)利又被騙走，他終于領(lǐng)悟猶太人被置于法律的保護之外。

　　談到夏洛克，令我想起了另一個形象，即海因利�！ゑT·克萊斯特在同名小說中所激情洋溢、栩栩如生描寫的米歇爾·克爾赫斯這一充滿詩意的歷史形象。夏洛克意氣消沉退下場來，他的力量被摧毀，毫無抵抗地服從判決。米歇爾·克爾赫斯卻不然，為了回復被以極其卑劣的手段冒犯了自己的權(quán)利，他想盡辦法不擇手段。枉法的官方審判行為堵死了他的法律救濟之途，審判官直至最高代表者的領(lǐng)主完完全全公然地站到了邪惡那一面�！白鰹槿巳舯蝗缩遘k，尚不如狗”這種對強加于自己的枉法裁判之無限這樣“拒絕給予我法律保護的人把我放逐成荒野憤怒占據(jù)了他上的野蠻人，分明是讓我拿起棍棒來自己保護自己”。他的決心堅定不移。他從腐敗的審判官手中奪回沾滿污垢的寶劍，舉國上下籠罩著恐怖的驚愕，腐朽的國家搖搖欲墜，令寶座上的國王戰(zhàn)栗不安。激勵他的不是復仇者粗暴的感情。他不會成為卡爾·摩爾那樣的強盜殺人之徒，卡爾·摩爾“為了讓天、大地、海與髯狗對陣，吹響了回響大自然的叛逆之笛”，由于法感情被侵害而向全人類宣戰(zhàn)。驅(qū)使米歇爾·克爾赫斯的是道德的理念，即“為使自己受到的侵害得到賠償，同時為使將來他的同胞獲得不受侵害的保證而挺身而了的義務是對全社會的”這一理念。為了這個理念，他罄其所有，即自己的家庭幸福、名聲、全部財產(chǎn)、生命，他不是為盲目的破壞而進行斗爭，而是將斗爭矛頭指向有罪的人以及負有犯罪責任的所有的人。當回復自己權(quán)利如愿以償時，他就毫不遲疑地放下武器。盡管現(xiàn)實表明當時的無法無天寡廉鮮恥已到是可忍孰不可忍的程度，但就象這個男子漢主動選擇的那樣，當局違背護送和恩赦的承諾，這樣他被送上了斷頭臺。然而他的權(quán)利已經(jīng)實現(xiàn)了，并且自己并沒進行徒勞的斗爭，自己恢復了法的名譽，自己主張了做為人的尊嚴，這些思想使他的心靈超然于死的恐怖。自己與宇宙及神溶為一體，他從容地跟隨于行刑富之后。以上的法律劇情給我們怎樣的啟示呢？公正、親切、熱愛家庭，擁有孩子般信心十足心靈的人，要成為用火和劍搗毀敵人的逃竄地亞提拉王那樣的人。那么，他如何成為那樣的人呢？不是別的，對于最終要戰(zhàn)勝他的所有敵人，依靠道德上崇高優(yōu)越的品性，即對法的高度尊重，對法之神圣的信念，健全的無絲毫虛偽的法感情的活力，使他成為那樣的人。他的令人從心底油然產(chǎn)生同情的命運的悲劇就在于，他品性的長處和形成其氣質(zhì)的因素，即他的法感情的理想主義的發(fā)揚光大，他忘我的、犧牲一切的，英雄式的對法理念的獻身，在當時可嘆的人世間，I上權(quán)利者們的恣意妄為、法官怠于義務，唯唯諾諾，最終導致了他破滅的結(jié)局。他所犯的事在強行迫使他從法的正道駛向不法的邪道的君主、官吏及其法官之上，相反地又平添了2倍、3倍的壓力。因為人們所必須承受的任何不法，不管它有多重——至少對于公平無私的道德上的感情——絕對比不上神定的官吏和警察通過破壞法律行為所造成的不法后果更甚。德語中恰當?shù)乇环Q為司法殺人（justizmord），是法律上死有余辜的大罪。法律的看護人轉(zhuǎn)身成為殺害它的人�！�—它是毒死患者的醫(yī)生，是絞死被監(jiān)護人的監(jiān)護人。在古代羅馬法官收賄等于犯死罪。對于觸犯法律的司法，由受侵害法感情產(chǎn)生深沉的責難義憤填膺，沒有比這更具破壞性的彈劾者了。它是被司法自身的血沾污的亡靈，被收買的或一黨獨裁的司法的犧牲者。幾乎是不問可否就被逐出法律的正道，這種人成為自己權(quán)利獨立的復仇者和執(zhí)行者，常常放過身邊的目標，演變?yōu)樯鐣�的不共戴天之敵，強盜殺人之徒。但是象米歇爾·克爾赫斯那樣得益于高貴、道德的品性，沒有踏入邪途，他也成了罪犯，甘受罪犯的刑罰，成為自己法感情的殉教者。常言道，殉教者的血不會白流。這也許被他驗證為真實的。他的警鐘式的形象存續(xù)于其后的長時期里，并具有了一種力量使他所受的權(quán)利壓制不能再發(fā)生。

　　我之所以要在此請來上面的人物，就是要用實例生動地說明，當法律制度不完備，以及具有崇高理念的強有力的法感情無法滿足時，對該法感情將產(chǎn)生怎樣的不良影響。此時，為法律而斗爭就是對法律斗爭。法感情被本來應該保護它的權(quán)力拋棄，為此主張放棄法律這個陣地，通過自力救濟企圖獲得被愚蠢、惡意、軟弱無能拒絕給予自己的東西。然而，國民的法感情對法的如此狀態(tài)發(fā)出彈劾和抗議之聲，并不限于單個的、尤其是精力充沛具有勇猛性格的人。這種彈劾和抗議采取一定的現(xiàn)象形式，并經(jīng)常在全體國民中反復，我們依據(jù)它的使命以及國民、國民的一定階層考察適用它的方式，把它稱為國家制度在民眾層次的代用物和補充物。屬于此類的在中世紀有秘密刑事審判（Vehmgericht）和自力救濟權(quán) Fehderecht，這些正是當時的刑事法庭無能或具黨派性以及國家權(quán)力處于權(quán)力喪失狀態(tài)的重要證明。在現(xiàn)代屬于這類的是決斗制度。這正是國家對名譽毀損所處的刑罰沒有滿足社會的一定階級容易受傷的法感情的事實上的證明。此外，屬于這類的是科西嘉人的血仇和北美的民眾審判——私刑法。無論怎樣，它們包含了對國家的責難。這些責難，不是認為國家需要它們，就是國家要容忍它們，二者必居其一。對個人而言，國家對它們屢禁不止之時，它們將成為重大（義務）沖突的原因�？莆骷稳艘绹�家的命令壓制血仇時，在同胞間實行部落制裁，相反地依靠民眾層次的規(guī)約壓力，接受血仇時則成為審判處罰的對象。我國的決斗也一樣，身居將決斗作為與名譽相關(guān)的義務的境遇中，拒絕決斗將損傷自己的名譽，履行決斗將被處罰，這無論當事人還是法官，同樣進退兩難。在古代羅馬探尋類似的現(xiàn)象是徒勞的，因為在那里國家的諸制度與國民的法感情完全一致。

　　第五章　為國民生活權(quán)利而斗爭的重要性

　　以上我結(jié)束了有關(guān)個人為權(quán)利而斗爭的考察，我們沿著為權(quán)利而斗爭個人動機的各個階段來追尋這一斗爭的足跡，其動機從單純利害打算的最低階段開始為權(quán)利而斗爭，駛向主張人格其倫理生存條件的更理想階段，最后到達實現(xiàn)正義理念的高峰——這已是絕頂。一但從此移開腳步，侵害法感情的犯罪者將立刻墜入無法的深淵。

　　但此斗爭的利益絕不僅限于私法和個人生活，不僅如此它還將遠遠超越這些領(lǐng)域而存在。所謂國民不過是所有個人的總和，正象單個人要感覺、思維、行動，國民也要感覺、思維、行動。如果個人的法感情在私法關(guān)系上無精打采、膽小怕事、麻木不仁，如果這種法感情由于不正當?shù)姆�律、惡制度帶來的障礙而找不到自由的強有力發(fā)展的無地，如果這種法感情正期待支持和協(xié)助卻遭遇迫害，作為其結(jié)果如果習慣于容忍不法而無奈放棄，那么當這種奴性的萎縮的麻木的法感情，遇到不是個人而是有關(guān)全民族的權(quán)利侵害時，諸如針對政治自由的謀殺計劃，憲法毀棄或顛覆，外敵攻擊等問題，誰又會相信他會搖身一變，感情飽滿、精力充沛地投入行動。沒有勇敢地保護自己權(quán)利習慣的人又怎么會迫于沖動心甘情愿地為了全體獻出自己的生命和財產(chǎn)。因圖安逸和膽小怕事而放棄自己正當權(quán)利的人，對自己人格和名譽上蒙受的觀念上損害完全不理解的人，經(jīng)常只用物質(zhì)尺度衡量法的事情的人，對這些人當國家權(quán)利和名譽發(fā)生問題時，能指望他們利用另外的尺度，拿出別樣的感情嗎？此時迄今為止壓抑胸中的理想主義能夠突然地從那里進發(fā)嗎？不，并非如此！為公法和國際法而戰(zhàn)的斗士只能同樣是為私法而戰(zhàn)的斗士。他在后一種關(guān)系中獲得的同一性格將把他引向為市民自由的斗爭和對外敵的斗爭——在私法上播下的種子，在公法和國際法上結(jié)出了果實。在私法這塊低地上，于人生瑣屑的關(guān)系中，那力量被一點一滴地形成、聚合，國家必須積蓄為達此目的而大規(guī)模實踐所必要的道德資本。不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正學校。要想知道一個民族于多事之秋如何維護其政治權(quán)利和國際法上的地位，只要看一下它的各個成員在民事生活中是如何主張自己權(quán)利的，就一目了然了。我曾經(jīng)在前面舉了好斗的英國人的例子，在此只要重復一下那里敘述的內(nèi)容就可以了，即英國人據(jù)理力爭的古爾登金幣中蘊藏著英國政治的發(fā)展史。每個人縱使在微不足道的小事上也勇敢地主張自己的權(quán)利，把這作為一般習慣的民族，誰都妄想從這樣的民族那里搶奪他們的寶貴之物。因此，對內(nèi)表現(xiàn)出高度的政治發(fā)展，對外表現(xiàn)出最大的勢力擴張的同樣古代國民 ——羅馬人，擁有了極為精致的私法絕非偶然。也許聽來似是而非，法是理想主義，但不是幻想的理想主義，而是有節(jié)*的理想主義，即認為自己就是自己的目的，如果其深藏的核心遭侵害，則對其他一切奮不顧身的人的理想主義。至于對他權(quán)利的攻擊是來自何方——是來自個人還是來自本國政府，來自其他民族，這些對他又有何干系。他決定對這一攻擊予以抵抗的原因不是攻擊者的為人，而是他法感情的能量、道德力量，他總是以此來主張自己的，因此一個民族對內(nèi)對外的

　　健全的法感情這一理想主義，利。此外不參與法和秩序的維護，他如果限定于只保護自己的權(quán)理想主義的基礎(chǔ)將自行崩潰。此理想主義不但知曉在自己權(quán)利上保護法本身，也知曉在法上保護自己權(quán)利。當嚴格守法的這種心情，這種感覺沖斥于天下的國度，尋找別處頻仍存在的人世間可嘆的現(xiàn)象，即官廳追訴拘留犯罪者和違法者時，民眾卻站到犯罪者一邊，把國家權(quán)力看成民眾求來敵人的現(xiàn)象，是徒勞無功的。在這樣的國度中，每個人心中牢記有關(guān)法的事情就是有關(guān)自己的事情——在這里同情犯罪者的，只有犯罪者本人，而不是普通人，極普通的人寧愿積極去幫助警察和官吏。

　　以上所述結(jié)論幾乎沒有必要逐字逐句道于言表，它是極簡單的命題，即在對外保有威信，對內(nèi)堅如磐石的國家再也沒有比國民法感情更寶貴、更需要培育、獎掖的財產(chǎn)了。這是政治教育的最高且最重要的任務之一。只有每個人的健全有力的法感情才是國家力量極為豐富的源泉，得以自立于國內(nèi)外的確實保證。法感情是整棵大樹的根，當這根不發(fā)揮任何作用時，他將在巖石和不毛的沙地上枯死，其他一切都將歸為泡影。一旦暴風雨來臨，整棵大樹將連根拔掉。另一方面，大樹樹根深藏于土中，其優(yōu)點是人們只見其樹干和樹冠，不當?shù)姆�律和惡的法制度波及國民道德力量的破壞性影響，在為多�?shù)對政治一知半解的人不屑一顧的地下領(lǐng)域發(fā)揮作用。他們所關(guān)心的只是惹人眼目的樹冠，對由根攀援到樹冠的毒物全然不覺。然而專制主義心中十分清楚，要推倒大樹必須從某處下手，于是最后不是對樹冠下手，而是去破壞樹根。專制主義無論在何處，都首先從侵害私權(quán)，虐待個人開始著手。因為在該階段大功告成，樹就會自行倒掉。正因為如此，無論如何這個階段對抗專制主義最為關(guān)鍵。所以羅馬人在結(jié)束王政和十人官制上以婦女的貞*和名譽侵害為契機，因為他們對自己在于些什么再清楚不過了。農(nóng)民的法感情被賦稅搖役破壞，市民被置于警察監(jiān)管之下，旅行許可取決于護照的發(fā)放，由慰憫慈悲之心分派賦稅——通過戰(zhàn)害在民族中生存著的一切生機勃勃的個人感情和一切的道德力量，專制主義不流一滴血的開進城來。即使馬基雅維利那樣的人物也不會想出如此高明的謀略。此時人們當然不會察覺出專制主義和恣意行為所經(jīng)過的城門，對外敵也同樣開放，當外敵當前時，賢者們才悟出國民的倫理力量和法感情才是御敵的最有效的屏障，但為時已晚。德國失掉羅特林恨和埃爾薩斯就是在農(nóng)民和市民成了封建專制主義恣意行為對象的時代一一那些地方的居民和同胞是不會為國家著想的，他們甚至連感覺自己存在的事情都忘卻了。

　　然而，我們亡羊補牢才悟出歷史的教訓，這正是我們自己的責任。我們之所以沒有悟出此道的時機，并不是歷史的責任。因為歷史始終在大聲疾呼讓我們知道那一切。民族力量與法感情的力量為同義語，培養(yǎng)國民的法感情就是培養(yǎng)國家的健康和力量，當然這種培養(yǎng)不是在學校和課堂上的理論培養(yǎng)，而是把正義原則實際地貫徹于一切生活關(guān)系，這光憑法的外部機構(gòu)還不夠，此外部機構(gòu)極其完美地設置運轉(zhuǎn)的結(jié)果，為維護最高秩序有時會全然無視上述要求。農(nóng)奴制、對猶太人的保護關(guān)稅及其他，這些與健全有力的法感情要求水火不相容的過去，許多法規(guī)和制度也是法律，是秩序，并且恐怕通過這些法規(guī)制度，與身負重荷的市民。農(nóng)民、猶太人相比，國家將蒙受更大的損害。實體法的穩(wěn)定、明了，確實并不單在私法，廢除警察、行政、財政立法等所有法領(lǐng)域上的與健全的法感情格格不入的一切法規(guī)，法院獨立、訴訟制度的盡可能完善，這是全面發(fā)展國民法感情乃至國家力量的必要手段。國民認為不當?shù)幕蚩上У囊?guī)定和制度，無論是什么，都是對國民法感情乃至國家力量的損傷，是對法理念的犯罪。它常常反作用于國家，國家必須以更高的代價補救 ——有時他對于一個國家相當于失去一個州。當然我并不認為國家應該從這樣的合目地性考慮避免這些罪惡，毋寧說為理念本身而實現(xiàn)這一理念，才是國家極其神圣的義務。但這也許是純理性的理想論，即使是講求實際的政論家和政治家嘲笑地拒絕這一要求，我并不打算責怪他們。正因如此，我要把他們充分理解的問題實際的一面演示出來給他們看。在這實際的側(cè)面上，法理念和國家利益并不相悻，無論怎樣健全的法感情，不能永遠忍受惡法。它終將愚鈍、萎縮、墮落，因為正如前面我多次論及的那樣，法的本質(zhì)在于行動一行動的自由對于法感情恰如良好的空氣對于火焰一樣。因此，對于法感情禁止行動的自由或妨礙之（象斷了空氣來熄火一樣），意味著扼制法感情的呼吸。

　　第六章　現(xiàn)代羅馬法與為權(quán)利而斗爭

　　至此，我可以擱筆了，因為我已經(jīng)徹底闡明了我的主題。然而，請允許我就與本書主題直接關(guān)聯(lián)的另一個問題提醒讀者注意，這個問題就是我們的現(xiàn)行法，或更嚴密地說，羅馬普通法（僅對此能夠信心十足地下判斷）多大程度上滿足我前面展開的諸要求。我毫無猶豫地斷然否定這個問題，現(xiàn)代法距健全法感情的正當要求相去甚遠。其理由不僅是因為它所到之處均無的放矢，根據(jù)我前面的說明也因為現(xiàn)代法構(gòu)成之大部是由與健全法感情及其本質(zhì)——我所關(guān)心的不僅是以權(quán)利侵害為靶子的攻擊，而是將它視為對人格攻擊的理想主義——針鋒相對的。我們的普通法完全沒有支持這種理想主義，除名譽毀損外，用于權(quán)衡一切權(quán)利侵害的尺度只是物質(zhì)性的價值尺度——在這種物質(zhì)的價值尺度上，所清楚地反映出來是乏味呆板的物質(zhì)主義。然而在所有權(quán)歸屬問題上；除爭執(zhí)標的物及其價值以外，法還應該保障些什么呢？如果認為只保障爭執(zhí)標的物或價額為正確的話，那么，即使是盜竊犯，只要返還盜竊物就可以釋放了。但對此反對論者則認為，盜竊犯木只是對被害人，而是侵犯了國家法律、法秩序、道德律。債務人以惡意否認既存的消費借貸金，賣主和出租人毀約，受任人為自己受益而損害我給予的信用，難道他們的所做所為僅此而已嗎？如果經(jīng)過長期斗爭，我們從那些人中得到的不超乎于本來就屬于我的那部分的話，我受侵害的法感情怎么又能得到補償呢？這種賠償我毫不猶豫地認為是正當?shù)模�如果我將這一賠償要求置之度外，對兩個當事人間本應存在之均衡，難道不是失去一點什么嗎？訴訟的不利結(jié)果作為威脅雙方當事人的危險，只不過是在一方表現(xiàn)為失去自己的東西，在另一方則表現(xiàn)為必須返還以不正當?shù)姆椒ㄕ加械臇|西。而有利的結(jié)果則是他們所期望的利益在一方表現(xiàn)為無所失，在另一方則表現(xiàn)為以對方的費用而有所得。這樣豈不是在獎勵不知廉恥的謊言，獎賞不誠實的行為嗎？然而這不過是原原本本地描繪了我們的現(xiàn)行法而已。

　　我們可以把這責任歸于羅馬法。

　　與此相關(guān)聯(lián)，我將羅馬法分為三個發(fā)展階段，即第一階段是在其激烈程度上，完全漫無邊際、不知制的古羅馬法法感情階段。第二階段是中期法上法感情有節(jié)制能力的階段。第三階段是后期帝政時代，尤其是查士丁尼法上的法感情衰退萎縮階段。

　　關(guān)于這個問題在極低的發(fā)展階段上的情況，我曾做過研究并已公布于世，現(xiàn)將結(jié)論在此加以簡短概括。古代易于激動的法感情對于自己權(quán)利的任何侵害和反對，完全不顧對方是否清白和責任程度。從主觀的不法角度來看，對沒有責任的人也同有責任的人一樣，要求賠償。否認明白無誤的債務（Nexum發(fā)生債務不履行時，債務人不經(jīng)判決就處于隸屬狀態(tài)的拘束行為）和自己加于對方物上損害的人，敗訴時須支付雙倍，在所有權(quán)返還請求訴訟上，作為占有者取得孳息時，必須雙倍賠償。在本案訴訟中敗訴時，還將失去訴訟賭金（供托金sacramentum），原告敗訴時也同樣受罰。之所以如此，就因為他要求別人的財產(chǎn)。原告所訴債務額若有一星半點不符，即使對此有充分理由，也將失去全部請求。

　　古羅馬法的這些制度和原則多數(shù)為更新的法所繼受，但新法獨自的創(chuàng)造物吸取了完全別樣的精神，其特征一言以蔽之，就是過失這一尺度在一切私法關(guān)系上的確立和適用，將客觀的不法與主觀的不法嚴格地區(qū)分開來。前者伴隨而來的是對有責任的對象單純的回復原狀，而后者伴隨而來的是除此之外，還將處以罰金或名譽喪失。并且把這一處罰限定于正當?shù)慕缦拗畠?nèi)，這正是中期羅馬法極為健全的思想之一。受托人不正當?shù)姆裾J或拒絕交出寄托物而犯有背信行為，受任人和監(jiān)護人把信用上的地位作為自己謀利的工具或以惡意怠于履行義務，對此用單純的物上返還和損害賠償就可免除責任，是絕對不可想象的。羅馬人首先為了滿足被侵害的法感情，接著為了震懾想要作同樣壞事的人而要求給這些人以處罰。在所適用的處罰之中，不名譽之罰居上位——此罰根據(jù)羅馬情況是能夠考慮到的處罰之中最重者之一。之所以如此，這種罰除招致社會性的部落制裁之外，伴隨著政治權(quán)利的喪失即政治上死亡。當權(quán)利侵害帶有特別的背信行為特征時，常被課以此種處罰。此外還有財產(chǎn)刑，其使用之頻繁，現(xiàn)在天以類比。對因犯不當之事而引起訴訟和主動提起訴訟的的充分準備了這種威嚇手段，即它從爭執(zhí)標的物的價值的幾成起算（1/10、1/5、l/4、1/3），最后可達數(shù)倍。在不能以其他方法回擊對方反抗的情況下將至無限額，即可以提高到原告通過宣誓認為充分的數(shù)額。特別是存在下面兩種訴訟制度，對被告而言或是在沒有招致更不利的結(jié)果之前，想出大膽的計謀，或是被宣告為有故意違反法律之責，結(jié)果使自己面臨被處罰的危險，兩者必擇其一。法務官（Prator）的禁止命令和專決訴權(quán)（actiones arbitrariae）即是。不尊從政務官（magistat）或法官給被告下達的命令，這將成為一種拒絕服從、反抗，這以后不只是原告的權(quán)利，同時法律以其代表者的權(quán)威興師問罪，無視這一切將由罰金補償，這罰金歸于原告。

　　這些處罰的目的與刑法上的處罰目的大抵相同，即首先從不構(gòu)成犯罪概念的侵害中保護個人生活的利益，這一純粹實際的目的。其次給與受侵害的法感情以滿足，通過法恢復被蔑視了的權(quán)威的名譽，這一倫理上的目的。然而，此時的金錢不是自己的目的，不過是實現(xiàn)目的的手段。

　　據(jù)我所見，這個問題在中期羅馬法上的表現(xiàn)是典型的，從古代法把客觀的不法與主觀的不法不加區(qū)別，一并處理的極端，從現(xiàn)代法民事訴訟上把主觀的不法降格同客觀的不法來處理這一正相反的極端，不偏不倚，相互嚴格區(qū)分兩種類型的不法，并且在主觀的不法范圍內(nèi)以纖細的理解力區(qū)別有關(guān)侵害的形式、種類。程度等一切細含義，通過掌握這一技術(shù)，充分滿足健全法感情的正當要求。

　　面向查士丁尼法典編纂落下帷幕的羅馬法的最后階段，強烈吸引注意力的是，繼承法無論是對個人生活還是民族生活具有何等重要的意義啊！道德、政治徹底墮落的時代，如果必須自己創(chuàng)造法律的話，那么，他的法將會成為怎樣的呢？正象以自己的力量難以生存下去，只有依靠被繼承人的財產(chǎn)才能維持生計的許多人那樣，疲敝衰弱的時代也要汲取過去時代的精神財富。我所說的并不是這代人不勞動而坐享他人勞動成果的意思，尤其是由一定的過去精神所產(chǎn)生的業(yè)績、創(chuàng)造物、制度，在一定期間其精神得以繼續(xù)維持，并且能夠獲得新生。這些業(yè)績、創(chuàng)造物、制度中蘊藏了濃縮的力量，通過與它們在人格上接觸，重新轉(zhuǎn)變?yōu)樯鷻C勃勃的力量。在這個意義上，將古羅馬人堅定有力的法感情客觀化了的共和國私法對帝政時代在相當長的時期里發(fā)揮了增強體力，愉悅心緒的源泉作用。這是末期世界這一廣袤的沙漠中惟一一塊涌出新鮮水流的綠州。然而在專制主義的熾烤的熱風中任何獨自的生命都不能忍耐更長的時間。只有私法不排斥被流入四處的精神，并主張之——但最后這私法也屈服于新時代的精神。這種新時代的精神具有不尋常的特征，也許讀者們會想象它具有嚴格、苛酷、旁若無人等專制主義的特征。但他外觀上卻正好相反，寬容而富于人情味。但這種寬容是專制主義的，是把一方的東西奪來送給另一方——他是恣意的不定性的寬容，不是有節(jié)*的寬容。他是把自己犯的不法用別人的不法來補償?shù)牟环ㄐ袨榈乃拮�。在此沒有必要全部舉出支持這一主張的各個證據(jù)，據(jù)我所見，只要指出他含有豐富的歷史素材，尤其是指出其性格類型就夠了。作為債權(quán)人的負擔，向債務人顯示寬容和原諒即是。我相信能夠提出如下頗具普遍意義的看法，即對債務人的同情，是衰微時代的征兆，衰微時代自己稱之為人道。強盛時代首先考慮的是債權(quán)人擁有自己的權(quán)利，為保障交易、信義、信用的安全，必要時對債務人嚴懲亦在所不辭。

　　最后是我們現(xiàn)行的羅馬法，我對談到它有些后悔，因為在此我不能如愿以償?shù)亟o它找到根據(jù)，但又處在迫于做出判斷的境地。然而，至少我不想停止我的判斷。

　　如果必須用數(shù)語概括它的話，我認為近代羅馬法的歷史及其適用的全部，其特征在于規(guī)定法的形式和發(fā)展的所有要素，即對國民法感情、實踐、立法的單純富有學識的固有優(yōu)越性。這種單純學識的優(yōu)越性在某種程度上依據(jù)一定的事實情況是有必要。用外文記述的外國法由學者引進，因而只有學者才能接近它。它從最初就經(jīng)歷著兩種完全不同的相互斗爭的利益——我在此所指的是純粹的無所束縛的歷史認識的利益和法的實際適應與進步的利益——的對立和盛衰。對這些用外文記述的外國法，實踐不具有在精神上掌握素材所必需的能力。其結(jié)果是不斷依存理論，并附著尚未成熟的命運。審判和立法上的分立主義為中央集權(quán)主義支撐著弱小的未發(fā)達的萌芽。這樣，法與國民的法感情之間產(chǎn)生大裂隙，國民不理解自己的法，法也不理解國民。這又有什么大驚小怪的呢？在羅馬與那里的事實和習慣完全吻合的制度和原則，在此卻完全失去了前提，因而變成了災難。然而只要這個世界還存在，審判在國民之間如此動搖對法的信仰和信賴是絕不可能的。以對方承認負1O0古爾登金幣債務的證書為理由，普通人向法官告狀，當法官宣布這個證書是所謂原因不特定證書（Autioindiscreta）因而無拘束力時，或者明確記錄消費借貸債務原因的證書被宣布為未經(jīng)兩年而不具任何證明力時，普通人的單純健全的悟性對此應如何考慮才好呢？

　　但我不打算詳細深入下去，如果那樣做將沒有盡頭。毋寧說我只想指出以德國普通法為對象的法學——我不知道除此以外稱它什么才好——所犯的兩個過錯，這過錯是原理性質(zhì)的，且不法的真正原因就隱藏其后。

　　過錯之一是近代法學絲毫沒有這樣簡單的思想，即對權(quán)利侵害，不單是金錢的利益，滿足被侵害的法感情也是問題所在。近代法學的尺度完全是呆板的、乏味的物質(zhì)主義尺度，即金錢利益本身。我想起了從一位法官那里聽到的一樁越聞：因為爭執(zhí)的標的金額微小，法官為了避免繁瑣的訴訟，向原告提議自己掏腰包付給他算了，但法官遭到了拒絕，于是非常惱火。這個法律工作者完全不懂得對原告而言，訴訟不是為了金錢，而是為他自己。這樣說我們并不想以此來責怪他，因為他可以將這種責難轉(zhuǎn)嫁給學問。羅馬法官使用的金錢判決制度（Geldcondemnation）是正確評價權(quán)利侵害的理念上利益的充分手段。這一制度給我們的近代證據(jù)理論帶來災難，變成司法為防止不法而曾使用過的手段之中尤為絕望中的一個。原告被嚴格要求證明其金錢利益，直到一厘一毫。試試看，如果金錢利益不存在了，那么權(quán)利保護又將怎樣呢？出租人把承租人趕出庭院，而后者在契約上對庭院有共同使用權(quán)。那么承租人必須證明存在他在庭院停留的金錢價值。還有，承租人要搬入房子之前，出租人已把房子出租給了第三方，那么承租人在找到其他房子前就不得不在慘不忍睹的寓所湊合半年。另外房東把已電報預約的客人拒之門外，即使客人為找這個旅店半夜里花費幾個小時轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去也不值憐惜。對這種情形請試一試用金錢換算一下吧，更準確地試一試吧。通過法院對此該得到怎樣的補償呢？在我們德國的法院什么也得不到。因為這在法國法官會毫不猶豫地處理此事，但一輪到德國法官，迷惑之深不能自拔。因為他不能戰(zhàn)勝損失再大也不能換算成金錢的這一理論上的困惑。在某一私立學校簽了約的教師，其后發(fā)現(xiàn)了更為有利的職位，于是毀約，然而后任無法馬上找到。此時由于這個原因?qū)W生數(shù)周乃至數(shù)月得不到法語、制圖等授課，這種金錢價值以及校長的金錢損害將達到多大數(shù)額，可以換算一下。女傭人無理由而停止工作，此處又無人可以頂替，所以主人非常為難，此時若能讓某人來證明這種窘境的金錢價值就好了。對于上述所有情況，只要依據(jù)德國普通法均束手無策。因為我們的普通法所提供給權(quán)利人的救濟通常是以完全不可能得到的證據(jù)為前提的。假使容易找到那些證據(jù)，也只是金錢價值的請求，而對于來自不法的另一側(cè)面的有效防御是不充分的。這樣就出現(xiàn)了一種無法狀態(tài)，人們由此蒙受不便，不是來自此時此地的壓迫者、侵略者，而是正當權(quán)利橫遭踐踏，且對此得不到任何救濟的痛苦感情。

　　這一缺陷的責任不可歸咎于羅馬法。雖然羅馬法經(jīng)常堅持確定判決只能適用于金錢賠償?shù)脑瓌t，它主張不僅對金錢利益，而是以有效保護其他所有利益的方式來運用金錢判決制度。金錢判決制度是法官確保遵守自己命令的民事強制手段。被告拒絕做法官命令他做的事情，僅有金錢價值，不能避免債務的履行，不僅如此，金錢判決制度在此帶有刑罰的性質(zhì)，因而訴訟這一結(jié)果給予原告比用金錢賠償更無限大的東西，即對故意的權(quán)利侵害給以道德上的滿足。這種道德上滿足的思想對羅馬法的近代理論而言，完全無緣，近代理論對此根本不理解，除償還給付的金錢價值以外，再無所知。

　　德國現(xiàn)行法對權(quán)利侵害的理念利益沒有這樣的感受性，這與現(xiàn)代實踐排除羅馬的民事罰有關(guān)系。犯有背信行為的受托人和受任人在我國不受名譽喪失之罰。無論犯下多大的惡事，只要能想出巧妙規(guī)避刑法的方法，時至今日仍可逍遙法外，不受處罰。與此相反，在教科書中卻記載著的確存在罰金刑和對故意否認的處罰。但在審判上幾乎沒有表現(xiàn)出來，這是為什么呢？這是因為在我國主觀的不法被降格到客觀的不法水平來對待。在債務人惡意的否認給予自己貸款和繼承人善意否認之間，在欺騙我的受任人和僅犯有過失的受任人之間，總之在故意的任意權(quán)利侵害和不知或過失之間，我國的現(xiàn)行法幾乎不承認有任何區(qū)別——構(gòu)成訴訟核心的無論何地僅是赤裸裸的金錢利益。正義女神蒂米斯的天平與在刑法中一樣，在私法上也應該權(quán)衡不法，不只是權(quán)衡金錢，這是與我們今日法學思考方法相去甚遠的思想。因此，我在陳述這一思想的同時必須估計到下面的反對論，即這正是刑法與私法區(qū)別之所在。對現(xiàn)行法怎樣呢？不得不肯定，盡管遺憾。對法本身又怎樣呢？則否定之。因為肯定論者必須首先向我證明，存在可以不完全實現(xiàn)正義理念的法領(lǐng)域，但正義理念與貫徹過失的觀點有割舍不斷的聯(lián)系。

　　前面舉出的近代法學真正宿命的過錯之二，在于由此建立起來的證據(jù)理論。認為這一理論是專為摧毀法律而發(fā)明的也未曾不可。為了從債權(quán)人那里奪回權(quán)利，世界上的債務人共同謀劃也不會發(fā)現(xiàn)比我國法學依該證據(jù)理論為債務人所能辦到的更為有效的手段。任何數(shù)學家也不會建立比我國法學所適用的更加嚴密的證據(jù)方法。其愚蠢程度上在損害賠償訴訟和利害關(guān)系之訴上已登峰造極。在此用一下羅馬法學家的成語，“以法的形式損害法本身”。關(guān)于這可怕的蠢行和法國法院的聰明之舉之間的有益對照，最近的一些著作不遺余力地加以闡述，在此完全沒有必要畫蛇添足，即使如此，我不能不說下面的話：這樣的訴訟是原告的災難，被告的幸運。

　　總結(jié)以上所述的全部內(nèi)容，這最后的一句，把它稱為我國近代法學和實務的標語口號也無妨害。說我國近代法學和實務在查士丁尼所選擇并勇敢前行的路線上，對此深信不疑的不是債權(quán)人，而是債務人。即萬不得已，與其殘酷地對待一個債務人，不如對一百個債權(quán)人公然加以不法更為有利。

　　不知者把這種局部的無法狀態(tài)歸咎于我們民法學者與訴訟法學者的錯誤理論，他幾乎不相信還存在著更大力量。而這種錯誤的理論又被歷來的刑法學者的過錯所超越，因為這過錯是對法理念的暗殺，堪稱學問侵害法感情的罪惡之中尤為令人生畏者。我所說的是正當防衛(wèi)和權(quán)利人的根本權(quán)利屈辱地萎縮，而這根本權(quán)利正如西塞羅（CICERO）所言是與生俱來的自然法則。羅馬法學者是樸素的，所以相信世界上的任何法都不得拒絕這一法則。（“所有的法和所有的法律允許用一種力回擊另一種力”Vim virepellere omnes leges omniaquejura permittunt）。在以前的數(shù)世紀中即使在本世紀如果他們活著的話會相信其反面嗎？學者們的確在原理上承認這一權(quán)利，但民法學者和訴訟法學者把對債務人報有的同感同樣給予了犯罪人，由此在許多情況下利用犯罪人受保護而被害人不受保護的方式試圖限制縮小其權(quán)利的行使。在鼓吹這一學說的文獻之中，人格感情的頹廢、弱不經(jīng)風，單純健全的法感情的完全退化和鈍化，這一深淵張開大口——迷途于道德上被閹割的人們的社會，身臨危險和名譽損毀時人們應退卻逃避—— 因此對不法的讓步卻成了法的義務——并且有識者之間意見分歧的是，軍人、貴族和身貴位尊者是否也必須逃遁呢？——遵守這一命令二次退卻，但第三次將被對方追殺、交戰(zhàn)，最終敗北的可憐士兵，作為“對他本人是有益的教訓，而對第三人是殺一做百的實例”，被處死刑。

　　有人主張對于身分崇高血統(tǒng)尊貴者與軍人應該允許為維護自己的名譽而使用合法的正當防衛(wèi)。但對別人則限制使用，名譽毀損僅在語言上的情形下不得置對方于死地。對他人甚至國家官吏也不能承認這種權(quán)利。因此，民事司法官吏引以為滿足的僅是作“單純的法律工作者”，“盡管具有作為官吏的一切請求權(quán)，但必須服從國法（LANDRECHT）的內(nèi)容，此外不得再有任何要求”。最慘的是商人，“商人即使是極富有的人也毫無例外，商人的名譽就是他的信用。他們只有擁有金錢才擁有名譽。他們即使被人斥罵，或?qū)儆跇O其低下階級的人，被人掌嘴巴，毆鼻子，也無失去名譽、名聲之虞，只能適當容忍之”。不僅如此，這個不幸的人

　　更為可貴的是，排除以主張所有權(quán)為目的的正當防衛(wèi)的作法，在某些人的頭腦中所有權(quán)與名譽一樣是可以補償?shù)呢敭a(chǎn)。前者以所有物返還請求權(quán)（rei vindicatio），后者以侵害訴權(quán)（actioinjuriarum）來保障。但強盜拿了東西無影無蹤逃之夭夭，不知他為何許人，也無法知道他現(xiàn)在何處，那么如何處置才好呢？聊以慰藉的回答是所有權(quán)人在法律上（dejure）依然可以提起所有物返還請求權(quán)之訴，“在個別場合即使訴訟達不到目的，那不過是與財產(chǎn)的性質(zhì)完全無關(guān)的偶然事實的結(jié)果”。如果是這樣的話，有人將全部財產(chǎn)變?yōu)橛袃r證券攜帶而行，即使無抵抗地被迫全部放棄財產(chǎn)，也只能泰然處之，因為他依然保留著所有權(quán)和所有物返還請求權(quán)，強盜除事實上占有外，一無所獲。這使我聯(lián)想到認定小偷沒有使用我物的打算來安慰自己的盜竊被害人。只有當別人認為的確極為重要的價值出了問題時，才不得已而允許使用暴力。但被攻擊的人想要回擊時，即使在極度沖動之下仍有義務就用多大力量回擊為必要進行頗為嚴密的思度一一平均地來看，可以事先精密了解頭蓋骨的強度，充分進行有關(guān)正確打法的練習，在能夠以更輕的打法不加傷害地回擊的情況下，被攻擊者不必要地毆打攻擊者的頭蓋骨，結(jié)果被攻擊者要負責任，例如奧德賽決定與伊洛斯決斗的場面，《奧德賽》第十八首九十行：勇敢的受難人奧德修斯在心中思忖：用盡全力回擊，不惜從此奔向天堂，還是，輕輕回擊，直到打倒對方，最終，這個猶豫不決的人認定后者為上。

　　對此，比如金表或裝有幾百古爾登金幣的錢包這樣價值比較少的場合，被害人絲毫都不得損害對方的身體，理由是與身體、生命及健全的四肢相比一兩塊手表又何足道哉。手表是可以賠償?shù)�，而另一方則是完全不能賠償?shù)呢敭a(chǎn)，這一點千真萬確！——但這一簡單的事實在此卻被忽視了，即第一手表是被攻擊的人，四肢是強盜的。但四肢對強盜而言是不可替換的，對被攻擊者而言，不具有任何價值。第二，關(guān)于手表的不容爭辯的可補償性，有誰來補償呢？是下裁決的法官嗎？疑問就在此。

　　然而貌似學問而實際上迂腐與不合理已令人生厭，在個別權(quán)利上，即使他們的對象不過是一塊手表，現(xiàn)象上是具備完整權(quán)利和完整人格的人本身遭攻擊、遭侵害，讓這一健全法感的單純思想去承認自己權(quán)利如何被學問拋棄，軟弱無能地逃避不法被上升為法義務的高度，這一切是多么令人屈辱�。∵@種見解不舍晝夜，堂而皇之，通行與學問大道上的時代，膽小怕事的精神和對不法的麻木忍受決定了國民的命運又何足為怪呢？飽經(jīng)時代滄桑的我們是幸運的——這種見解在今日已經(jīng)完全不可能了。這種見解只能掌生于政治與法都同樣墮落的國民生活的泥沼。

　　通過剛才展開的膽小怕事的理論，即鼓吹有義務割舍被威脅的權(quán)利的理論，我展示了學問上的極端對立，我所支持的觀點是把為權(quán)利而斗爭提高為義務。新近哲學家海爾波特關(guān)于法的終極根據(jù)的見解的水平雖不能說較健全法感情這一高度相差懸殊，但的確處于較低的位置，他認為法的根據(jù)（沒有別的表述方法）是某種審美動機，即應該到爭執(zhí)的不快中去找尋。在此沒有必要說明不支持這一見解的理由，對此幸運的是，我可以把某個友人的敘述作為佐證，假如站在審美的觀點上評價法是正確的，法的審美上之美與其說在于法排除斗爭這一面，毋寧說在于它包含斗爭這一面。斗爭的倫理正當性暫置題外，認為斗爭本身從審美上看不為美的人也許將抹殺一切文學和藝術(shù)，從荷馬的《伊利亞特》和希臘雕刻直到現(xiàn)在。因為對文學和藝術(shù)而言，幾乎沒有在實際中顯示出比采取各種形式的斗爭更具魁力的素材。面對造型藝術(shù)和文藝雙方一道贊賞的人類力量的高度緊張（斗爭），想要找出引起非審美上滿足的感情、審美的不快感情的人是白費力氣。對藝術(shù)和文學而言，最高且最富效果的問題常常是人所形成的理念擁護，法、祖國、信仰、真理的理念擁護，而這擁護常常就是斗爭。

　　那么，必須說明什么合于法本質(zhì)，什么是悻于法本質(zhì)的，不是美學而是倫理學，倫理學非但不否認為權(quán)利而斗爭，在本書我所展開的諸條件存在之處表明，無論是個人還是國民，為權(quán)利而斗爭是他們的義務。海爾波特企圖從法概念中割離出斗爭這一要素，恰恰是這概念獨特的永遠蘊含其中的要素——斗爭是法永遠的天職。正象無勞動則無所有，無斗爭便無法。“必須用你頭上汗水結(jié)晶換取你的面包”，與此命題同樣富于真理性的還有另一命題，即“你必須到斗爭中去尋找你的權(quán)利”，權(quán)利從它放棄準備斗爭的瞬間也放棄了它自身，下面這位詩人的箴言對法也恰如其分。

　　[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林

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