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什么是比較法
什么是比較法 一、 比較法的研究對象 一般意義上說，比較法的研究對象是對不同國家的法律進(jìn)行比較研究。如對中美、中德的法律進(jìn)行比較研究。從特定意義上說，比較法的研究對象也包括同一國家不同地區(qū)的法律的比較研究，如對美國不同的州之間的法律進(jìn)行的比較研究、中國大陸與兩個(gè)特別行政區(qū)之間的法律制度進(jìn)行的比較研究，又如對我國加入WTO后法律與國際接軌、相適應(yīng)問題的研究等。 比較法的研究可以是雙邊的，即在兩個(gè)國家或特定的地區(qū)之間進(jìn)行比較研究；也可以是多邊的，即對三個(gè)或三個(gè)以上國家的法律進(jìn)行比較研究。 比較法的名稱容易引起誤解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究對象、調(diào)整規(guī)則，而比較法談不上特定的調(diào)整對象、調(diào)整規(guī)則。它是法學(xué)的一個(gè)學(xué)科，而不是一門具體的法，但法學(xué)界對“比較法”一詞沿用已久，一般不會(huì)引起歧異。目前這么學(xué)科的名稱還有如“比較法學(xué)”、“比較法研究”、“法律的比較研究”等。 對一國法律之間的比較，不屬于比較法學(xué)的內(nèi)容。如對一國的民法和刑法間的比較研究、一國的民法和行政法之間的比較研究，均不屬于比較法學(xué)的范圍。 比較法學(xué)課一般分一下幾個(gè)層次：一是基礎(chǔ)訓(xùn)練，如現(xiàn)在講的比較法總論；二是部門法的研究；三是專題訓(xùn)練、 下面我想舉一個(gè)案例來說明比較法這門學(xué)科的重要性。 甲是R國人并居住在R國，生前是美國紐約州一公司在R國的代理人。在其生前所立的遺囑中聲明，在5他死后，全部財(cái)產(chǎn)由其女兒繼承。其女也是R國公民，已成年，居住在R國。根據(jù)R國的法律，這一遺囑是有法律效力的。R國的法律屬于西方國家的民法法系。甲死后，其女在紐約州法院向該公司起訴，要求后者支付其所欠甲的薪金和傭金。被告的律師提出，根據(jù)紐約州的法律，遺囑的效力必須警告遺囑檢驗(yàn)法院的證明，而且，遺產(chǎn)應(yīng)首先由遺囑執(zhí)行人管理并作為遺產(chǎn)的代理人，由遺產(chǎn)執(zhí)行人提起訴訟。而本案中，遺囑未經(jīng)遺囑檢驗(yàn)法院的證明，甲的女兒也不是遺囑執(zhí)行人，因而，甲的女兒無權(quán)起訴，請求法院撤銷其起訴。在這種情況下，如果甲的女兒按紐約州的條件重新提起訴訟，容易導(dǎo)致時(shí)間、金錢的浪費(fèi)，還可能發(fā)生過期的問題。這時(shí)原告的律師以R國的法律進(jìn)行抗辯，他提出，本案應(yīng)適用R國法律。而按R國法律，遺囑的效力無需經(jīng)遺囑檢驗(yàn)法院的證明；甲死后，其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)即行轉(zhuǎn)移給其繼承人而無需遺產(chǎn)執(zhí)行人。因而，甲的女兒有權(quán)根據(jù)所有權(quán)起訴。最終，甲的女兒勝訴。 在這個(gè)案例中我們可以看到：對紐約州法院來說，遺囑要由遺囑檢驗(yàn)法院證明，遺產(chǎn)的處分需要遺囑執(zhí)行人，這是本國法。原告方提出適用R國的法律，這是外國法。本國法與外國法發(fā)生沖突怎么辦？這里又涉及到國際私法或者說沖突法。根據(jù)紐約州的沖突法，涉外遺產(chǎn)案件適用法院地法（即紐約州法）或死者住所地法（即R國法）；動(dòng)產(chǎn)繼承案件，應(yīng)適用死者住所地法。同時(shí)，如果我們假定甲的女兒委托其在紐約州的代理人起訴的話，就要涉及到國際公法的問題。我們看到，該案件涉及本國法、外國法、國際私法和國際公法，我們不可能熟悉所有外國的法律，但通過比較法的學(xué)習(xí)，大致了解兩個(gè)法系間的沖突法，我們面對這些問題的時(shí)候就能游刃有余。這時(shí)比較法學(xué)的價(jià)值也就體現(xiàn)出來了。 二、 幾十年來比較法學(xué)的發(fā)展 比較法學(xué)十九世紀(jì)在歐洲大陸興起。二戰(zhàn)后獲得了巨大的發(fā)展。研究的內(nèi)容也從大陸法系擴(kuò)展到英美法系，還包括了二戰(zhàn)后大批新獨(dú)立國家法律的研究。 九十年代以來比較法研究取得了更為巨大的發(fā)展，我認(rèn)為其原因主要有以下一些因素： 1、美國法律思想在西方取得了主導(dǎo)地位。十九世紀(jì)上半期是法國占主導(dǎo)地位，十九世紀(jì)下半期是德國占主導(dǎo)地位，二戰(zhàn)后，美國獲得了主導(dǎo)地位。這主要表現(xiàn)為以下的美國法律思想、制度的盛行：（1）美國意義上的司法審查制度，即美國聯(lián)邦最高法院有權(quán)審查聯(lián)邦法律和各州憲法、法律是否違背聯(lián)邦憲法。現(xiàn)在，法國有憲法委員會(huì)，德國和俄羅斯聯(lián)邦有憲法法院，而日本直接仿效美國由普通法院行使司法審查權(quán)。（2）聯(lián)邦管理商務(wù)的法律。（3）有關(guān)隱私權(quán)、反性騷擾的法律。（4）對抗制的庭審模式。（5）法律教育中的判例教學(xué)法。 2、歐盟法律的興起、歐盟法律的特點(diǎn)是：（1）它不是獨(dú)立的法律，其效力比成員國法律要高；（2）它不僅適用于成員國國家，還直接適用于成員國的公民。所以，有人稱歐盟的法律不是聯(lián)邦法，也不是國際法，而是超國家的法律。北大設(shè)有歐洲法研究中心。 3、兩個(gè)法系融合的加強(qiáng)�，F(xiàn)在，大陸法系也更多地使用判例。這與歐盟的發(fā)展有關(guān)。歐盟原來是以法國、德國為中心的，七十年代后英國的加入，加強(qiáng)了兩個(gè)法系的融合。 4、前蘇聯(lián)法律的解體，俄羅斯聯(lián)邦的興起。 5、東德的法律由聯(lián)邦德國的法律所替代。前蘇聯(lián)和東德解體的形式是不一樣的。蘇聯(lián)解體以前的法律與俄羅斯聯(lián)邦現(xiàn)在的憲法不抵觸的，由俄羅斯聯(lián)邦繼承沿用。東德的法律則是完全由西德法律所代替。 6、伊斯蘭法的改革。這有兩個(gè)方向，一個(gè)是逐步向傳統(tǒng)西方法律靠攏的方向，一個(gè)是更為宗教化的方向。 7、當(dāng)代中國法律的巨大變化。 8、一國兩制的實(shí)現(xiàn)。我認(rèn)為這是具有世界意義的事件。 三、比較法研究的方法論 這是根據(jù)西方比較法譯著加上我個(gè)人看法的一些總結(jié)。 （一）、宏觀的比較和微觀的比較 這里有不同的理解。法國比較法學(xué)家達(dá)維認(rèn)為，宏觀比較是研究具有很大差別的法律制度；微觀比較是同一個(gè)法系的法律比較研究。萊茵斯坦認(rèn)為，宏觀比較是對整個(gè)法律制度的比較；微觀比較是具體法律制度和規(guī)則的比較。瑞典的波格旦認(rèn)為，宏觀比較是形式的比較，如法律結(jié)構(gòu)和淵源的比較；而微觀比較是實(shí)體的比較，集中在法律規(guī)則、內(nèi)容的比較。我個(gè)人傾向于第二種理解。對不同的社會(huì)制度，即不同法系或同一法系不同國家的比較，是宏觀比較；具體法律規(guī)則的比較是微觀比較。 我們看法學(xué)教育中經(jīng)常提到的案例，西瓜皮案件。老太太在商場購物時(shí)滑倒，我們可以看到不同國家的不同處理辦法。在法國，人們徑直查法國民法典1382至1384條；在德國，人們認(rèn)為還沒有成立契約，屬于締約過失問題；而在英國，人們則認(rèn)為這屬于占有問題，或者說實(shí)際控制的問題。 �。ǘ�、功能比較和概念比較 功能比較強(qiáng)調(diào)各種不同的法律解決同樣的對象即具有同樣的功能，就是可以比較的。功能比較時(shí)比較法的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)。概念比較強(qiáng)調(diào)法律概念、法律的形式、結(jié)構(gòu)、淵源的比較。我個(gè)人認(rèn)為功能比較時(shí)重大的突破，是比較高層次的研究，但并不排斥概念、規(guī)則、形式的比較。 �。ㄈ�、文化比較 這是美國法學(xué)家埃爾曼等提出來的。文化比較強(qiáng)調(diào)法律本身是一種文化，應(yīng)比較不同民族的文化。我個(gè)人認(rèn)為，文化和法律文化究竟指什么，模糊不清。文化對法律有積極影響也有消極影響，傳統(tǒng)文化與法律緊密聯(lián)系，但法律的決定因素畢竟不是文化。 （四）、靜態(tài)比較和動(dòng)態(tài)比較 靜態(tài)比較是指法律法規(guī)條文的比較；動(dòng)態(tài)比較除法律條文外，還包括法律的產(chǎn)生、發(fā)展、作用、形式以及制定和實(shí)行的比較。我個(gè)人認(rèn)為這兩種比較應(yīng)該結(jié)合起來。 （五）、法律比較的步驟 1、找出兩個(gè)或兩個(gè)以上國家法律共同遇到的問題（共同的起點(diǎn)）；2、比較各國的解決辦法；3、研究各國所采取的辦法的理由；4、研究這些異同及其產(chǎn)生原因的可能趨勢；5、進(jìn)行評價(jià)；6、預(yù)測未來的發(fā)展趨勢。 四、比較法的作用 一是在立法方面。比較法從歐洲興起，特別是從比較立法興起，在立法方面作用巨大。我曾作文《當(dāng)代中國借鑒外國法律的實(shí)例》對此進(jìn)行論述。 二是在法律執(zhí)行和司法行政方面。例如，《民法通則》中有一條關(guān)于涉外合同發(fā)生糾紛適用什么法律的條文。一般當(dāng)事人可以自行選擇適用的法律，當(dāng)事人沒選擇的由與案件發(fā)生地具有最密切聯(lián)系地法院管轄。這里就產(chǎn)生了“最密切聯(lián)系”的解釋問題。通過比較法研究我們會(huì)找到比較適當(dāng)?shù)拇鸢浮?/p> 三是當(dāng)代世界呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)全球化和政治多元化的趨勢，法學(xué)界如何適應(yīng)這一趨勢的問題。個(gè)別西方法學(xué)家（主要是美國的法學(xué)家）提出“法律全球化”的口號。我個(gè)人認(rèn)為，這是不切實(shí)際的幻想。經(jīng)濟(jì)全球化是客觀事實(shí)，是必然，在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易方面的法律我們應(yīng)該積極與國際接軌。但法律不同于經(jīng)濟(jì)，法律是不會(huì)全球化的。其實(shí)，一些美國法學(xué)家也承認(rèn)，他們提出的“全球化”是傾向于“美國化”的。 四是在法學(xué)教育和法學(xué)研究方面。這就不用多說了。 五、不同法系和不同社會(huì)制度的法律 不同法系是指大陸法系和英美法系。不同社會(huì)制度是指社會(huì)主義制度和資本主義制度。它們的概念是有區(qū)分的，是不可混同的。蘇聯(lián)解體前，有的法學(xué)家稱有三個(gè)法系，即英美法系、大陸法系和社會(huì)主義法系，這就混淆了概念了。有一種理解是認(rèn)為有一“遠(yuǎn)東法系”，還有人認(rèn)為有一“中華法系”。蘇聯(lián)法學(xué)家也曾提出對內(nèi)比較和對外比較的概念。對內(nèi)比較是指同一法系的國家間法律的比較，對外比較比較是指社會(huì)主義法律與資本主義法律的比較。蘇聯(lián)解體后，比較法學(xué)界對此并沒有定論。我個(gè)人是按大陸法系與英美法系劃分的，“社會(huì)主義法系”我作為歷史資料來講解，其他的我作為專題講。 沈宗靈
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