我國企業(yè)立法趨勢簡析

我國企業(yè)立法趨勢簡析 　　摘　要：研究我國企業(yè)立法的發(fā)展現(xiàn)狀和趨勢。文中指出，傳統(tǒng)的企業(yè)立法尤其對于國有企業(yè)，著重點在于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，將來的企業(yè)立法將以新的產(chǎn)權(quán)及其管理運作制度為重點，目前主要是表現(xiàn)為過渡性質(zhì)的雙軌制。

　　關(guān)鍵詞：企業(yè)立法；產(chǎn)權(quán)；國有企業(yè)

　　中圖分類號：D922.291.91

　　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

　　文章編號：1000-1557（2000）03-0026

　　解放后，我國企業(yè)立法可以劃分為3個階段：即1978年以前；1978至1992年；1992年至今。它大體經(jīng)歷了從一些規(guī)范政策到部分法律和法規(guī)，再到一整套法規(guī)和政策的發(fā)展過程。目前，處于“雙軌制”階段。

　　1　我國企業(yè)立法的關(guān)鍵問題

　　1.1　兩權(quán)分立的企業(yè)立法指導(dǎo)思想所面臨的問題

　　改革開放初期，在企業(yè)立法的指導(dǎo)思想上，主要取向是兩權(quán)分立。1984年《中共中央關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定》中提出，通過“所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分開”，使企業(yè)“成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的社會主義商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，具有自我改造和自我發(fā)展的能力，成為具有一定權(quán)利和義務(wù)的法人”。1987年10月25日黨的十三大報告《沿著中國特色的社會主義道路前進(jìn)》中明確地提出按照“兩權(quán)分離”的原則搞活全民所有制企業(yè)，要使用法律的手段和“契約的形式”。我國于1988年4月13日通過了《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，其靈魂是“兩權(quán)分離”，具體實現(xiàn)形式是“以企業(yè)承包制為主的多種經(jīng)營制”。1992年頒布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制條例》是這種原則的細(xì)化。然而，這種立法的結(jié)果并不是令人滿意的，因為一些關(guān)鍵問題并沒有解決。比如，企業(yè)法賦予的經(jīng)營權(quán)難以落實，破產(chǎn)法難以實施，國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重，企業(yè)缺少活力等。

　　應(yīng)當(dāng)從法理角度分析這種立法指導(dǎo)思想的得失。企業(yè)承包經(jīng)營制的本意是通過合同的方式，分離所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)，使企業(yè)與國家的行政管理關(guān)系變化為平等民事關(guān)系，使企業(yè)自主獨立，從而激發(fā)企業(yè)的活力。但是，“發(fā)包方”是代表國家的行政機構(gòu)，它具有行政主體和所有權(quán)主體的雙重身份，握有行政權(quán)力和所有權(quán)權(quán)利，并履行行政管理和占有、使用、收益、處分國有財產(chǎn)的雙重職能。行政權(quán)是以命令服從為基礎(chǔ)的縱向等級控制權(quán)，而所有權(quán)是以平等、自愿、等價、有償為基礎(chǔ)的橫向平等民事權(quán)。當(dāng)雙重身份都集中到當(dāng)事人一方身上時，就使得所有權(quán)的性質(zhì)行政化。企業(yè)如果與既是財產(chǎn)的所有者，又是企業(yè)的行政主管部門的主體簽訂合同，實際上不是民事平等主體之間的契約關(guān)系意義上的協(xié)議，因而企業(yè)不可能是獨立的主體。所以激活企業(yè)的可能性是非常有限的。實際上也是如此。

　　1.2　建立現(xiàn)代企業(yè)制度的核心是產(chǎn)權(quán)問題

　　在實踐和理論探索中，針對兩權(quán)分立的企業(yè)立法指導(dǎo)思想產(chǎn)生的問題，出現(xiàn)了一種新的企業(yè)立法指導(dǎo)思想——兩權(quán)合一，即企業(yè)享有投資者的投資形成的獨立的法人財產(chǎn)權(quán)。這種獨立的產(chǎn)權(quán)的形成，不是企業(yè)直接被行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，也不是通過債權(quán)關(guān)系實行承包等，而是通過法定財產(chǎn)的轉(zhuǎn)換，也就是出資來實現(xiàn)的。投資者享有股權(quán)，而企業(yè)本身享有獨立的產(chǎn)權(quán)。

　　如果不是按照企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)，而是以企業(yè)的組織形式為標(biāo)準(zhǔn)分析企業(yè)制度，以企業(yè)的資本形態(tài)和出資責(zé)任分析企業(yè)及其行為，那么，企業(yè)中有股東、有股權(quán)、有股本或者股份，核心就是誰出資、誰負(fù)責(zé)任。從財產(chǎn)關(guān)系來看，任何財產(chǎn)必須同時體現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)和財產(chǎn)是一個事物的兩個方面，作為財產(chǎn)的一種形態(tài)的資本也是如此。股權(quán)就是股東對其投入企業(yè)的資本所享有的權(quán)利。股權(quán)不是所有權(quán)，也不僅是經(jīng)營權(quán)。從《公司法》看，股權(quán)的內(nèi)容主要的是資產(chǎn)收益權(quán)、重大決策權(quán)和選擇經(jīng)營者的權(quán)利。投資者的投資形成一個獨立的法人，這個法人所擁有的財產(chǎn)形成一種財產(chǎn)權(quán)，這種財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)與投資者資本及股權(quán)相比性質(zhì)有了變化，運用機制有了變化。這就是說，股權(quán)在性質(zhì)和運作上既不同于所有權(quán)，也不同于經(jīng)營權(quán)。企業(yè)的產(chǎn)權(quán)也是如此。

　　一般財產(chǎn)進(jìn)入企業(yè)，成為資本，成為追求利潤的財產(chǎn)。這種財產(chǎn)體現(xiàn)為一種特殊的權(quán)利，對出資者而言就是股權(quán)，對企業(yè)法人而言就是法人財產(chǎn)權(quán)，簡稱產(chǎn)權(quán)。產(chǎn)權(quán)明晰、建立合理的產(chǎn)權(quán)制度，對企業(yè)立法而言是重要問題。

　　1.3　弄清產(chǎn)權(quán)概念的基本內(nèi)涵

　　現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)概念有以下主要內(nèi)容：

　�。�1）產(chǎn)權(quán)是追求效益最大化所作的制度安排。美國經(jīng)濟學(xué)家科斯舉過這樣的一個例子：新發(fā)現(xiàn)一個山洞，它的所有權(quán)人是誰？是發(fā)現(xiàn)山洞的人，是山洞入口處的土地所有者，或者是山洞頂上的土地所有者，這是一個財產(chǎn)法決定的問題。而山洞將用于儲存銀行帳簿，還是作為天然氣儲存庫，或者養(yǎng)殖蘑菇，這在一般情況下取決于使用者付出費用的多寡，這是資源的產(chǎn)權(quán)的問題。所有權(quán)決定物的占有者和收益，產(chǎn)權(quán)決定物的使用者和使用的途徑與方式。

　　現(xiàn)代企業(yè)法律制度賦予出資者的所有權(quán)以股權(quán)權(quán)益，賦予企業(yè)法人以企業(yè)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)權(quán)益。這樣就形成了企業(yè)資本所有權(quán)和企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)互補型的財產(chǎn)和權(quán)利結(jié)構(gòu)。

　�。�2）產(chǎn)權(quán)是人們對生產(chǎn)要素的使用，或者經(jīng)營的一種行為權(quán)利。在現(xiàn)代企業(yè)制度下所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的企業(yè)模式中，作為生產(chǎn)要素的價值形態(tài)——資本，是出資者的所有權(quán)的象征。在企業(yè)中，資本的所有權(quán)就轉(zhuǎn)化為股權(quán)的存在方式。作為生產(chǎn)要素的使用價值形態(tài)——企業(yè)的資產(chǎn)，則以產(chǎn)權(quán)的形式歸屬于企業(yè)法人，由企業(yè)法人承擔(dān)起經(jīng)營職能。在獨資或者合伙企業(yè)中，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)是合一的。由于資本的根本特征在于在運動中增值，所以產(chǎn)權(quán)的意義遠(yuǎn)大于所有權(quán)的意義，二者的職能是涇渭分明的。產(chǎn)權(quán)的價值在于它能夠提供使用或者經(jīng)營的行為權(quán)利。

　�。�3）產(chǎn)權(quán)是對不同的經(jīng)營主體之間的權(quán)益關(guān)系進(jìn)行界定和調(diào)整的制度規(guī)范。產(chǎn)權(quán)的起源根本上是資源的稀缺性。產(chǎn)權(quán)規(guī)范本質(zhì)上是一種行為權(quán)利的規(guī)范，是對人們行為的邊界的規(guī)范。產(chǎn)權(quán)行為的實施往往會導(dǎo)致降低他人使用資源的能力，所以會產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)的沖突。解決這種沖突的原則，按照科斯的說法應(yīng)該是兩個：社會效益最大原則和交易費用最小原則。產(chǎn)權(quán)的立法應(yīng)該有這方面的規(guī)定。

　�。�4）產(chǎn)權(quán)是由占有權(quán)或者虛擬占有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、收益權(quán)等基本權(quán)能組成的權(quán)利集束。產(chǎn)權(quán)不是單一的，而是一組權(quán)利。核心是使用權(quán)或者經(jīng)營權(quán)。在獨資和合伙企業(yè)的制度下，產(chǎn)權(quán)的基本權(quán)能表現(xiàn)為直接的占有權(quán)。在公司形式下，所有者和經(jīng)營者分離，資本的價值形態(tài)和實物形態(tài)相分離。所有權(quán)主體占有資本的價值形態(tài)——股權(quán)，產(chǎn)權(quán)主體占有了資本的使用價值形態(tài)——企業(yè)的資產(chǎn)，因而產(chǎn)權(quán)主體的占有是一種虛擬的占有。四種基本權(quán)能是緊密相連的：沒有收益權(quán)，產(chǎn)權(quán)主體就失去利益激勵的動力；沒有使用權(quán)，企業(yè)就無法運營；沒有處分權(quán)，就會造成資源的閑置與浪費；沒有占有權(quán)或者虛擬占有權(quán)，其它產(chǎn)權(quán)就無法正常操作。所有權(quán)和產(chǎn)權(quán)是有區(qū)別的。

　　產(chǎn)權(quán)問題是現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展中的一種新情況，需要我們在理論上的創(chuàng)新和實踐上的探索。產(chǎn)權(quán)明晰、權(quán)責(zé)一致是企業(yè)立法的基本原則，是一個核心問題。

　　2　對我國企業(yè)立法的前瞻

　　根據(jù)公平、開放、競爭的市場經(jīng)濟的要求，應(yīng)以資本形態(tài)和出資人責(zé)任為標(biāo)準(zhǔn)對企業(yè)進(jìn)行分類，改變傳統(tǒng)的關(guān)于企業(yè)和產(chǎn)權(quán)的觀念，在此基礎(chǔ)上構(gòu)筑我國企業(yè)立法的框架。按照《中共中央關(guān)于“九五”計劃和2010遠(yuǎn)景規(guī)劃》的建議，將來國有特大型企業(yè)將走集團化、控股公司的道路；國有大中型企業(yè)將向公司制轉(zhuǎn)軌，改造成為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；集體企業(yè)、國有小型企業(yè)，將通過兼并、拍賣、承包等方式，走股份合作制道路；私營企業(yè)和集體企業(yè)，將以合伙或者獨資來劃分。未來的企業(yè)立法將不再存在雙軌制，企業(yè)的分類標(biāo)準(zhǔn)也將是單一的，即按照資本形態(tài)和出資人責(zé)任劃分企業(yè)類型。這也是按照國際慣例，以《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》、《股份合作企業(yè)法》的規(guī)定建立的主體框架。在不久的將來，我國企業(yè)立法的主要工作將有以下幾個方面。

　　2.1　《股份合作企業(yè)法》的出臺

　　在現(xiàn)行法規(guī)中，農(nóng)業(yè)部1990年2月頒布的《農(nóng)民股份合作企業(yè)暫行規(guī)定》和1992年《關(guān)于推行和完善鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)股份合作制的通知》中，含有一些一般性的股份合作制企業(yè)立法思想。如企業(yè)的建立可以自愿協(xié)議組合，依法經(jīng)過批準(zhǔn)；企業(yè)將股份制的資金聯(lián)合和合作制的聯(lián)合集于一身，實行勞資雙聯(lián)；企業(yè)對外承擔(dān)有限責(zé)任。從所有制的角度看，它屬于集體企業(yè)；從法律的組織形式來看，既不是合伙制，也不是公司制，而是具有二者特性兼于一身的特點。集體企業(yè)改制主要傾向于建立合作股份制企業(yè)。

　　2.2　《公司法》的完善

　　《公司法》是一部比較完備的企業(yè)法，但在近年來的理論探討和實踐中也暴露出了一些問題，有待于進(jìn)一步完善：

　　（1）國有獨資公司的規(guī)定中有權(quán)責(zé)不明的，也有傳統(tǒng)企業(yè)立法的痕跡。比如，公司董事對其委派機構(gòu)或者部門有依賴性。董事對上負(fù)責(zé)而可能不是對企業(yè)負(fù)責(zé)。內(nèi)部的民主管理不夠。從實踐中的問題看，國有獨資、兩個以上國有投資主體組成的公司的經(jīng)營狀況，并沒有發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，這應(yīng)該與內(nèi)部管理沒有較為完善的法律機制有關(guān)。

　�。�2）《公司法》有關(guān)董事的義務(wù)規(guī)定缺乏系統(tǒng)性、全面性、操作性和必要的靈活性。應(yīng)該完善董事競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定，應(yīng)該規(guī)定競業(yè)許可的特殊情況、董事對相關(guān)事件的披露義務(wù)、董事會決議的程序、介入權(quán)（公司對董事等違反法定或者約定從事與本公司相同或者近似的業(yè)務(wù)所得有權(quán)收歸公司所有）行施的時效和董事違背競業(yè)禁止的賠償責(zé)任。董事的越權(quán)代表公司行為應(yīng)該適當(dāng)作出規(guī)定，比如，公司對越權(quán)行為的追認(rèn)、越權(quán)董事的責(zé)任和免責(zé)。董事制度應(yīng)該進(jìn)一步健全。監(jiān)事制度更是屬于初創(chuàng)，大有完善的必要。

　　（3）對公司法人資格否認(rèn)制度應(yīng)該作出規(guī)定。在近幾年的市場經(jīng)濟的實踐中，一些公司濫用其法人資格侵害債權(quán)人、勞動者、消費者，甚至危害社會公共利益，應(yīng)該有相應(yīng)的立法加以應(yīng)對。在公司法人制度中，法人和它的成員是分離的。這種制度為法人為中心的出資者群體與債權(quán)人群體的利益平衡，建立了一種較合理的機制。但是，法人組成成員和法人之間有緊密的聯(lián)系，法人成員總是享有對法人出資所派生的各種權(quán)利。出于利益最大化目的，可能濫用出資權(quán)進(jìn)行不正當(dāng)行為，比如，虛假出資、濫設(shè)公司、母公司對子公司的無度操作、非法人以掛靠方式以法人名義對外經(jīng)營等。行為人一方面利用法人資格制度所賦予的一定優(yōu)勢的法律地位，逃避法定或者約定的義務(wù)。另一方面，當(dāng)不法行為受到司法機關(guān)的追究時，出資人往往以行為人的行為是法人行為、法人資本為擋箭牌，主張僅僅承擔(dān)出資范圍內(nèi)的有限責(zé)任。這些不正當(dāng)行為和不法行為，使得法人作為獨立承擔(dān)有限責(zé)任的人格的內(nèi)在要素和條件喪失。也就是說，在這種情況下，公司法人的法律人格已經(jīng)喪失，這就是所謂的公司法人人格否認(rèn)制度。目前，我國《公司法》對此沒有明確的規(guī)定。鑒于現(xiàn)實情況，應(yīng)該在完善《公司法》時予以規(guī)定。當(dāng)濫用法人人格的行為發(fā)生時，對于行為人或者法人組成人員應(yīng)規(guī)定承擔(dān)無限責(zé)任。

　　2.3　《破產(chǎn)法》的完善

　　企業(yè)立法中，有比較重要的一個部分，就是企業(yè)破產(chǎn)問題的法律調(diào)整。這對于完善企業(yè)立法，完善企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度有重要的意義�，F(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)法律、法規(guī)主要是1986年12月6屆人大常委會通過的《破產(chǎn)法（試行）》和1986年《民法通則》中的有關(guān)規(guī)定等。制定新的《破產(chǎn)法》主要涉及以下問題：

　　（1）破產(chǎn)法應(yīng)該適用于所有的企業(yè)。1986年的《破產(chǎn)法（試行）》僅適用于全民所有制企業(yè)，從理論和實踐來講，已經(jīng)難以適應(yīng)�！　。�2）破產(chǎn)的界限應(yīng)該進(jìn)一步明確�，F(xiàn)行的《破產(chǎn)法（試行）》對破產(chǎn)界限的界定“企業(yè)經(jīng)營管理不善，造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的提法較為科學(xué)。對于國營企業(yè)來說，安置職工不一定是破產(chǎn)的先決條件。

　�。�3）在企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)范圍內(nèi)，對于土地使用權(quán)、企業(yè)所辦的學(xué)校、醫(yī)院、托兒所、職工的住宅，應(yīng)作出明確規(guī)定。

　�。�4）在破產(chǎn)的程序中，應(yīng)該建立破產(chǎn)預(yù)警制度，并建立和完善破產(chǎn)重整制度。

　�。�5）積極保護債權(quán)人的利益，對政府的行政參與應(yīng)予限制。目前缺乏破產(chǎn)監(jiān)督機制，比如現(xiàn)行《破產(chǎn)法》債權(quán)人會議對破產(chǎn)的事務(wù)缺乏監(jiān)管，也沒有破產(chǎn)人免責(zé)的規(guī)定。此外，在債權(quán)人申請破產(chǎn)的和解問題上，債務(wù)人本身沒有決定權(quán)，決定權(quán)在上級主管部門。整頓也是上級主管部門負(fù)責(zé)，在清算組的成員中應(yīng)以政府官員為主。

　　2.4　國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)立法的加強

　　從目前我國國有企業(yè)的公司制改組的實踐看，按照《公司法》規(guī)定改制，這種公司要實現(xiàn)股權(quán)化。它要有股東、股份、股權(quán)，并以此為核心進(jìn)行運作。股權(quán)要明晰，要讓更多的人來投資，即股權(quán)要社會化。股權(quán)要能夠流動，能夠順利地轉(zhuǎn)讓。國有企業(yè)改革的形勢比較緊迫，與此相關(guān)的產(chǎn)權(quán)立法也需要加強。我國的國有資產(chǎn)管理和運營尚無基本法律，調(diào)整國有資產(chǎn)關(guān)系的法規(guī)以規(guī)章類的規(guī)定為多。其周密性和預(yù)測性有一定程度的局限，所以有必要加強有關(guān)的立法。

　�。�1）國有資產(chǎn)管理法規(guī)體系應(yīng)該包括：國有資產(chǎn)管理基本法規(guī)，主要是《國有資產(chǎn)法》；產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)管理法，包括國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定辦法、中央和地方國有資產(chǎn)分級管理辦法、國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)糾紛處理辦法、國有資產(chǎn)登記辦法、資產(chǎn)評估辦法、國有資產(chǎn)增值保值考核辦法、清產(chǎn)核資辦法等；經(jīng)營性資產(chǎn)管理辦法，包括國有控股公司、企業(yè)集團、壟斷行業(yè)、股份有限公司國有資產(chǎn)管理辦法，國有資產(chǎn)投資效益管理辦法，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押、劃撥管理辦法等；非經(jīng)營性資產(chǎn)管理法規(guī)；包括各種國有自然資源占有、出讓、轉(zhuǎn)讓管理辦法；境外國有資產(chǎn)管理辦法等。

　�。�2）規(guī)范產(chǎn)權(quán)交易制度，開放產(chǎn)權(quán)市場。對于證券化的資產(chǎn)要解決國有股、法人股的流通問題；非證券化的產(chǎn)權(quán)，尤其是國有產(chǎn)權(quán)，必須以清產(chǎn)核資、產(chǎn)權(quán)登記和產(chǎn)權(quán)評估為基礎(chǔ)，堅持有償轉(zhuǎn)讓，并以再投資優(yōu)化產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。對有關(guān)中介機構(gòu)的立法也應(yīng)加強。對產(chǎn)權(quán)的自律管理和國家管理要相互配合。

　　3　結(jié)束語

　　我國的企業(yè)立法目前正處于轉(zhuǎn)變之中，而且，這種轉(zhuǎn)變有加快的跡象，有望在相對較短的時間內(nèi)完成。無論對于企業(yè)界或者理論界來說，這種轉(zhuǎn)變具有重大的實際意義和理論意義。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10