非洲習(xí)慣法初探（上）

非洲習(xí)慣法初探（上）

　　現(xiàn)代非洲在法律方面的重要特征之一是各國(guó)仍普遍適用習(xí)慣法，不少國(guó)家還保留或成立專門的習(xí)慣法法院或類似法院適用習(xí)慣法，這與世界上其他大陸相比，是獨(dú)一無二的。因而，很有必要對(duì)非洲習(xí)慣法進(jìn)行全面、系統(tǒng)的研究。

　　國(guó)外學(xué)者一般認(rèn)為，對(duì)非洲習(xí)慣法進(jìn)行比較系統(tǒng)、深入的研究始自20世紀(jì)50、60年代，是英國(guó)非洲法學(xué)家阿洛特（Allott）首先提出并推動(dòng)非洲習(xí)慣法研究。 其實(shí)，非洲人（例如加納的桑巴、博茨瓦納的馬塞茨）早就對(duì)當(dāng)?shù)亓?xí)慣法作了一些記錄。 歐洲的探險(xiǎn)者特別是一些人類學(xué)家和牧師也對(duì)非洲習(xí)慣法有過研究。

　　非洲習(xí)慣法從時(shí)間上劃分，大致可分為前殖民時(shí)期、殖民時(shí)期和獨(dú)立以后三大時(shí)期。但從其基本原則和基本內(nèi)容來說，非洲習(xí)慣法沒有根本性的變化。本文限于篇幅，對(duì)非洲不同時(shí)期的習(xí)慣法不詳加區(qū)別，主要探討非洲習(xí)慣法的概念、主要內(nèi)容、適用范圍、立法形式、司法程序以及習(xí)慣法的現(xiàn)代化等問題，以就正于前輩和同仁。

　　一、非洲習(xí)慣法的概念和主要內(nèi)容

　�。ㄒ唬┓侵蘖�(xí)慣法的概念

　　歐洲傳教士對(duì)非洲習(xí)慣法記載得較早較多，他們把非洲本土習(xí)慣法僅看成“異端邪說”，并認(rèn)為他們的職責(zé)便是以基督教文化消滅非洲本土習(xí)慣法并制定更高級(jí)的法律。他們認(rèn)為非洲習(xí)慣法是非理性的圖騰崇拜，有害于基督教，也違背“社會(huì)公共秩序”，而應(yīng)廢除，代之以西方的法律、習(xí)慣和倫理道德標(biāo)準(zhǔn)。這類觀點(diǎn)反映了殖民初期歐洲人對(duì)非洲法文化的普遍看法。這既是一種偏見，也是一種無知。

　　殖民初期的歐洲殖民當(dāng)局對(duì)非洲習(xí)慣法的態(tài)度同傳教士截然相反，自吹一套“推崇當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗”理論。例如英國(guó)任命的加納第一任總督喬治·麥克里恩在審理案件時(shí)要求英國(guó)人尊重非洲習(xí)慣法，他告誡在加納的英國(guó)人“阻礙旅行家和阻礙貿(mào)易-按當(dāng)?shù)氐恼f法就是‘封閉道路’-是嚴(yán)重的違法行為”。 而英國(guó)法院如果要管轄非洲人，則必須依據(jù)加納統(tǒng)治者的授權(quán)，才可行使。

　　歐洲一些學(xué)者認(rèn)為，形成這一情況的原因是殖民當(dāng)局“對(duì)非洲風(fēng)俗規(guī)則的通常不精確理解”以及執(zhí)法中的“偏差”所致。 筆者認(rèn)為歐洲殖民者在殖民初期“尊重”非洲習(xí)慣法，沒有將歐洲法強(qiáng)加給非洲人，沒有強(qiáng)制移植宗主國(guó)法律，是由于這一時(shí)期歐洲殖民者在非洲的各種政治力量對(duì)比所決定的。主要表現(xiàn)在：第一，他們與非洲土著人力量相比處于劣勢(shì)，其勢(shì)力僅限于非洲沿海；第二，歐洲殖民者最初的主要力量放在對(duì)美洲和亞洲的爭(zhēng)奪上，非洲只是掠奪其他地區(qū)的中轉(zhuǎn)站；第三，歐洲殖民者在15世紀(jì)侵入非洲后，在非洲從事長(zhǎng)達(dá)400多年的奴隸買賣，他們只把非洲當(dāng)作一個(gè)奴隸的買方市場(chǎng)，而根本沒把非洲人當(dāng)作“人”來考慮，也就讓非洲人繼續(xù)沿用本土習(xí)慣法。

　　歐洲人類學(xué)者對(duì)非洲習(xí)慣法的研究也作出過很大的貢獻(xiàn)。他們花了很多時(shí)間和精力對(duì)非洲習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)查整理，但對(duì)非洲習(xí)慣法的認(rèn)識(shí)很不一樣。有的發(fā)現(xiàn)“在非洲部落中，占統(tǒng)治地位的思想不是理性而是神明。對(duì)部落進(jìn)行神明審判是公正的，而理性審判卻是不公正的”。 有的認(rèn)為非洲社會(huì)極少或沒有法律。有的認(rèn)為習(xí)俗就是法，法與習(xí)慣沒有區(qū)別。因而，他們?cè)谡務(wù)摲侵蘖?xí)慣法時(shí)，常常將法與習(xí)慣連用，使用“非洲法與習(xí)慣”或“非洲習(xí)慣與法”等概念。其實(shí)，習(xí)慣與習(xí)慣法是不同性質(zhì)的概念。比如，舞蹈和支付聘禮是結(jié)婚中最常見的儀式，但二者卻具有完全不同的效力。跳舞作為一種習(xí)慣，雖常�？梢�，但婚姻是否有效，并不以是否舉行了跳舞儀式來判斷。聘禮則不同。在非洲人觀念中，如果沒有支付聘禮，只舉行了其他儀式，則這種婚姻是無強(qiáng)制拘束力的。

　　有的學(xué)者則對(duì)非洲習(xí)慣法的評(píng)價(jià)很高。例如洛維（R.H.Lowie）博士認(rèn)為“非洲的原始審判達(dá)到了它的最高發(fā)展階段”。 這些學(xué)者利用比較的方法，將非洲習(xí)慣法與現(xiàn)代歐洲法進(jìn)行比較，認(rèn)為盡管非洲法的淵源和類型與現(xiàn)代歐洲法律體系有差別，但是它完全適用非洲的社會(huì)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)背景，并始終隨著時(shí)代的變化而發(fā)展，也符合現(xiàn)代的法制思想和精神。而且非洲習(xí)慣法與現(xiàn)代歐洲的司法制度相比，也并不遜色。非洲人在立法上，也有自己獨(dú)特的程序。此外，非洲的法理學(xué)說與歐洲現(xiàn)代的法理學(xué)說也基本相同。

　　弗蘭西斯·斯奈爾（Francis Snyder）和西蒙·羅伯特（Simon Robert）等人則認(rèn)為“非洲習(xí)慣法”這一概念是殖民時(shí)期的一種創(chuàng)造而不是前殖民主義的產(chǎn)物。 在殖民者到來之前，非洲人的心目中并沒有“習(xí)慣法”這一概念，只有“法律”這一觀念。殖民者侵占非洲后，將殖民者國(guó)家的法律移植到非洲，為了與非洲本土法相區(qū)別，便將其稱做“非洲習(xí)慣法”。

　　因此，西方學(xué)者在其著作和論文中，對(duì)非洲習(xí)慣法（African custom law）的稱呼很多，如非洲土著法（African native law）、非洲傳統(tǒng)法（African traditional law）、本土非洲法（indigenous African law）、非洲本地法（African autochthonous law）、非洲原始法（aboriginal African law）、非洲土著法和習(xí)慣（African native law and custom）、非洲土著習(xí)慣法（African native custom law）、非洲地方法（African local law）、非洲部落法（African tribal law），或一些學(xué)者簡(jiǎn)言之“習(xí)慣法”（custom law）、“非洲法”（African law）等。當(dāng)這種法是針對(duì)非洲特定的種族集團(tuán)的時(shí)候，又被稱為“芳蒂習(xí)慣法”（Fanti customary law）、“布干達(dá)法”（Buganda law）、“斯瓦茨習(xí)慣法”（Swazi customary law）、“茨瓦納法和習(xí)慣”（Tswana law and custom）、“努爾法”（Nuer law）等。

　　殖民時(shí)期的立法對(duì)“習(xí)慣法”下過一些定義。如加納《土著法院（殖民地）條例》的定義是：“‘土著習(xí)慣法’（native customary law）就是關(guān)于權(quán)利及其密切相關(guān)的義務(wù)的規(guī)則或規(guī)則體，這種規(guī)則或規(guī)則體來自于已確立的土著慣例（native usage），適合于所有特別的原因、行為、訴訟、事件、爭(zhēng)議或問題，也包括任何依據(jù)1944年《土著政權(quán)（殖民地）條例》第30條和第31條所記載或修正的土著習(xí)慣法。”  1958年《地方法院法》第2條則定義為：“‘習(xí)慣法’（customary law）就是所有尚未成文化的規(guī)則或法律實(shí)施的規(guī)則，它來源于慣例（usage）已確立的權(quán)利和相關(guān)的義務(wù)，并不與加納法律相悖，也包括政府公報(bào)上偶爾刊登的習(xí)慣法公告。”

　　獨(dú)立后非洲國(guó)家對(duì)習(xí)慣法也在立法上作了界定。如加納1960年《解釋法》對(duì)習(xí)慣法的界定是：“習(xí)慣法”包含于加納法律之中，是由加納特殊群體所適用的習(xí)慣中的法律規(guī)范（rules of law）所組成。一些國(guó)家則使用“習(xí)慣”（custom）、“地方習(xí)慣”（local custom）這些術(shù)語(yǔ)，如《尼日利亞聯(lián)邦證據(jù)法》第2條第1款對(duì)于習(xí)慣法作出了如下定義：“習(xí)慣”是在一個(gè)特別的區(qū)域由于長(zhǎng)時(shí)期使用并取得法律強(qiáng)制力的規(guī)范（rule）。

　　非洲習(xí)慣法的概念也受到學(xué)者的關(guān)注。1959年底至1960年初在倫敦召開了非洲習(xí)慣法會(huì)議。與會(huì)者認(rèn)為，使用非洲習(xí)慣法這一術(shù)語(yǔ)“是最為便利實(shí)用的”，盡管“本土習(xí)慣法不是一個(gè)讓人滿意的術(shù)語(yǔ)，但要想出一個(gè)更好一點(diǎn)的術(shù)語(yǔ)也是不可能的”�！暗胤椒ā被颉安怀晌牡牡胤椒ā笔亲鳛橐粋�(gè)更好的術(shù)語(yǔ)被提出用來描述非洲法院有權(quán)實(shí)施的法律。實(shí)際上，“本土法律”和“習(xí)慣法”在整個(gè)會(huì)議文件中交互使用。

　　1963年的9月，在達(dá)累斯薩拉姆舉行“地方法院和習(xí)慣法”會(huì)議。這一會(huì)議在非洲法制史上有著深遠(yuǎn)的影響，它是非洲獨(dú)立國(guó)家首次召開的關(guān)于非洲習(xí)慣法的會(huì)議。這次會(huì)議的主題表明：到1963年為止，“地方法院”和“習(xí)慣法”已成功地取代“本地法院”、“土著法”、“非洲法”或“非洲人法院”等術(shù)語(yǔ)。但是，也有人認(rèn)為，由于各國(guó)都對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行記錄整理，將“口頭法”逐漸變?yōu)椤俺晌姆ā保�因而繼續(xù)使用習(xí)慣法一詞不符事實(shí)，也會(huì)給人造成誤解，阻礙習(xí)慣法向成文化轉(zhuǎn)變。因此，有學(xué)者提出使用“起源于習(xí)慣的法律或規(guī)范”這一概念，這樣“在某些場(chǎng)合下用習(xí)慣法區(qū)分不同起源的規(guī)范便很方便”。

　　另一些非洲法學(xué)家認(rèn)為，不能把習(xí)慣法和本土法律等同起來，這樣會(huì)使習(xí)慣法種類和形式等同起來。在起源上，本土非洲法一部分是習(xí)慣的，而另一部分又是制定的。后者則是本土立法機(jī)關(guān)的產(chǎn)物。在此情況下本應(yīng)當(dāng)把這種法稱為“土著法”或“土人法”。但這種觀點(diǎn)遭到不少人反對(duì)，因?yàn)檫@些術(shù)語(yǔ)仍是歐洲種族主義歧視的標(biāo)志。還有一些非洲法學(xué)家主張采納“傳統(tǒng)非洲法”概念。它來源于當(dāng)代人類學(xué)上的文獻(xiàn)中的傳統(tǒng)社會(huì)的概念。傳統(tǒng)非洲社會(huì)是指各種族群體，如加納的阿肯族、肯尼亞的南迪族和博茨瓦納的茨瓦納族�！皞鹘y(tǒng)非洲法”作為現(xiàn)代非洲法的一個(gè)組成部分，能夠更多地傾向于反映它的歷史的或發(fā)展的特性，而不是它的詞源特性。

　　實(shí)際上，筆者認(rèn)為，非洲大陸并沒有一種統(tǒng)一的習(xí)慣法，而且在一國(guó)之內(nèi)也不只有一種習(xí)慣法。 非洲習(xí)慣法是非洲大陸各民族、各部落習(xí)慣法的統(tǒng)稱。并且，非洲大陸不同部落、不同民族、不同種類的習(xí)慣法盡管存在諸多不同程度的差異，但它們都源于非洲本土習(xí)慣，彼此之間也有許多相似之處，故我們可以把它稱之為非洲習(xí)慣法系。

　�。ǘ�）非洲習(xí)慣法的主要內(nèi)容

　　非洲習(xí)慣法的內(nèi)容很豐富，除商法幾乎未作規(guī)定外，在家庭法、繼承法和土地租賃法等領(lǐng)域能自成體系，而且在其他方面也以各種不同的形式廣泛地存在。

　　1�毙谭ìF(xiàn)代非洲國(guó)家都接受刑法應(yīng)當(dāng)成文化的原則，如加納和尼日利亞憲法和地方法院法都禁止不成文法刑事懲罰。在一些國(guó)家盡管刑事習(xí)慣法被廢除，民事制裁仍保留。法院通�？梢栽谛淌略V訟程序中通過判予補(bǔ)償?shù)姆绞浇鉀Q。如蘇丹，普遍存在按習(xí)慣法給受害者家屬以賠付“血錢”（blood money）來制裁殺人犯�？夏醽啞⒓蛹{等在審理刑事案件中也可以判決被告給受害者以民事補(bǔ)償。

　　實(shí)際上，獨(dú)立后的非洲國(guó)家根據(jù)各國(guó)具體國(guó)情，采取了不同的做法�？夏醽唽⑿淌铝�(xí)慣法以制定法形式編纂出來，繼續(xù)適用。尼日利亞則完全以刑法典取代刑事習(xí)慣法。加納將刑事習(xí)慣法合并到刑法典，但下列習(xí)慣刑事犯罪除外：（1）使人變成神；（2）不計(jì)后果的、非法的、愚昧的發(fā)誓；（3）持有有毒的或其他危害物品試圖危及、傷害或騷擾他人。

　　2�被橐龇ǚ侵迖�(guó)家一般認(rèn)可五種形式的婚姻：根據(jù)婚姻法或條例結(jié)婚的婚姻、根據(jù)地方習(xí)慣法結(jié)婚的婚姻、根據(jù)穆斯林法結(jié)婚的婚姻、根據(jù)印度教法結(jié)婚的婚姻、根據(jù)基督教規(guī)結(jié)婚的婚姻。目前非洲國(guó)家很難以單一的婚姻制度取代各種不同的婚姻制度。

　　非洲習(xí)慣法大多允許一夫多妻，一般也不規(guī)定結(jié)婚的最小年齡，而是由父母決定什么時(shí)候女孩子可以結(jié)婚。人們尤其喜歡“親上加親”式（cross�瞔ousin）的婚姻，堂表兄弟姐妹之間通婚普遍存在。在非洲習(xí)慣法觀念中，婚姻是兩個(gè)家族之間的聯(lián)盟，一個(gè)家族的成員可以正常地取代另一個(gè)。因而一個(gè)男人死了妻子，優(yōu)先考慮的是娶亡妻的姐妹。非洲人認(rèn)為，這是一種美德，表明該男子富有同情心并與前妻情深意厚，他能代為照顧亡妻的姐妹。同時(shí)，這也可以保證該男子給亡妻的聘禮不會(huì)浪費(fèi)，因?yàn)槿⑼銎薜慕忝貌灰�再付大筆聘禮。在非洲，也盛行像古代中國(guó)習(xí)慣婚姻中的“轉(zhuǎn)房制”，即同一家兄弟娶亡兄弟的遺孀。

　　在許多非洲國(guó)家，如果一方提出離婚，通常先是努力尋求和好。如果和好無望，大多由雙方家族協(xié)商離婚。

　　3�标P(guān)于未成年人的法律非洲習(xí)慣法特色之一是關(guān)于未成年人的法律規(guī)定也比較多。主要有關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)、文身和割禮等規(guī)定。

　　（1）監(jiān)護(hù)權(quán)。在非洲大多數(shù)父系社會(huì)，送聘禮的主要目的之一是保證妻子生的小孩都是丈夫家族的成員。撫育兒童是家族的共同責(zé)任，而不僅僅是某個(gè)人或某對(duì)夫婦的責(zé)任。因而，非洲小孩常常在大家庭里撫養(yǎng)，父母只是大家庭里撫養(yǎng)人之一。父母一旦離婚，未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)歸父親的家族。

　�。�2）文身。文身的習(xí)慣是指在小孩的臉上或身上劃刀痕。這種刀痕非常清晰、各有特色，而且永遠(yuǎn)擦不掉。文身的作用之一，是給小孩刻上種族或家族的記號(hào)，以確保他們能終身對(duì)本族人認(rèn)同和忠誠(chéng)。文身也是一種裝飾，還能證明一個(gè)人的勇氣或痛苦的經(jīng)歷。

　�。�3）割禮。男孩女孩實(shí)行割禮，是許多非洲國(guó)家的習(xí)慣。割禮在非洲人心目中是成年的象征。在殖民時(shí)代，男性割禮被認(rèn)為是一種外科手術(shù)，對(duì)嬰兒造成傷害的危險(xiǎn)很小而允許，而女性割禮（不管什么形式）被規(guī)定為非法�，F(xiàn)在，非洲實(shí)行割禮的越來越少，尤其是對(duì)女性實(shí)行割禮這一規(guī)定大多廢除。

　　4�崩^承法繼承法與婚姻法密切相關(guān)，但繼承方式的確定不只取決于婚姻的種類，而與生活方式和死者的遺愿也相關(guān)。許多非洲國(guó)家現(xiàn)存的繼承法適合各種特殊情況。1963年的《加納結(jié)婚、離婚和繼承法案》規(guī)定，遺囑僅適用登記結(jié)婚的婚姻，不適用習(xí)慣法結(jié)婚的婚姻。

　　5�蓖恋胤�習(xí)慣法和一般法在關(guān)于土地所有和轉(zhuǎn)讓方面存在巨大的差異，法律沖突嚴(yán)重。非洲習(xí)慣法認(rèn)為土地是公有的，不承認(rèn)土地買賣，只允許土地租賃，因而習(xí)慣法中的土地法主要是關(guān)于土地租賃的內(nèi)容。

　　6�焙贤�和民事侵權(quán)在所有統(tǒng)一法或合同法中，習(xí)慣法中的合同法與英美法一樣，也包括某些對(duì)價(jià)（consideration）因素。習(xí)慣法中有一些特別的或簡(jiǎn)易的合同形式，如婚姻合同、借貸合同、服務(wù)合同等。合同原則也強(qiáng)調(diào)誠(chéng)實(shí)、平等、公平。

　　二、非洲習(xí)慣法的效力

　　非洲習(xí)慣法的效力即是指非洲習(xí)慣法的適用范圍，即它在什么樣的效力范圍內(nèi)生效。在殖民時(shí)期，歐洲殖民當(dāng)局以成文立法形式對(duì)習(xí)慣法的適用加以規(guī)定。這些規(guī)定大致分為三類。第一類規(guī)定，法院對(duì)審理非洲人之間的民事糾紛案有義務(wù)適用習(xí)慣法，如加納1874年《法院條例》第87條規(guī)定：“依本條例，法院不喪失遵循和適用習(xí)俗的權(quán)利……這些法律和習(xí)慣在程序和實(shí)體上均適用于當(dāng)事人雙方是土著人……�！� 第二類規(guī)定，上級(jí)法院在審理當(dāng)事人是非洲人的案件中接受習(xí)慣法原則指導(dǎo)，如坦桑尼亞《樞密院令》（1920）第24條規(guī)定：“在所有案件中，無論是民事還是刑事，只要當(dāng)事人是土著人，每一法庭在適用法律時(shí)應(yīng)該接受土著法指導(dǎo)……。” 第三類規(guī)定，審理當(dāng)事人是非洲人的案件，法院可自由選擇適用習(xí)慣法，如南非1927年《土著管理?xiàng)l例》第11條規(guī)定：“盡管在其他法律規(guī)定，土著人法庭在審理土著人之間因習(xí)慣糾紛引起的訴訟中，可以選擇適用該習(xí)慣糾紛的土著法……。”

　　非洲習(xí)慣法的效力也可分時(shí)間效力、空間效力和對(duì)人效力。

　　1�狈侵蘖�(xí)慣法的時(shí)間效力歐洲殖民政府對(duì)此一般未作規(guī)定，他們是把習(xí)慣法當(dāng)作自古就有的。實(shí)際上，古代非洲習(xí)慣法也像現(xiàn)代法一樣有其開始生效和終止生效的觀念。非洲習(xí)慣法要令其生效或終止，往往要通過公眾大會(huì)。酋長(zhǎng)或其他德高望重者在公眾大會(huì)上通過特定程序宣布實(shí)施或廢除某一法律，該習(xí)慣法才可生效或終止。非洲國(guó)家獨(dú)立后，則大多通過立法形式，“認(rèn)可”習(xí)慣法，習(xí)慣法才生效。

　　2�狈侵蘖�(xí)慣法的對(duì)人效力歐洲殖民政府對(duì)此無一例外地規(guī)定，一般只適用“非洲人”或“土著人”。那么，什么是“非洲人”或“土著人”？歐洲殖民立法也作了一些規(guī)定。塞拉利昂《保護(hù)地條例》（1949修正本）第2條規(guī)定：“‘土著人’是指居住在保護(hù)地內(nèi)或塞拉利昂領(lǐng)地附近的非洲原始種族或部落的普通居民�！� 葡萄牙《土著法》為進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“土著人”身份與“黑人人種的個(gè)體”相伴隨，附加規(guī)定：“個(gè)體的父母親是土著人，即使在他父母親居住的外國(guó)地區(qū)出生，也被視為土著人�！� 也就是說，非洲黑人即使在非洲以外的地方（如葡萄牙本土）出生或定居，即使他（她）從未去過非洲，也因其膚色和不符合“同化”條件，仍然是非洲“土著人”。

　　從這些成文法規(guī)定看來，前殖民地的歐洲法對(duì)非洲人和非非洲人都適用。而非洲習(xí)慣法只適用非洲人，而不適用在非洲的歐洲人。但事實(shí)并非盡然，常常出現(xiàn)這樣一些情況：（1）非洲人一般適用殖民地制定的刑法，而很少適用非洲刑事習(xí)慣法；（2）土著法院對(duì)非洲人有權(quán)適用某些非非洲習(xí)慣法；（3）非洲人常常保留向上級(jí)法院上訴的權(quán)利，上級(jí)法院一般不是根據(jù)習(xí)慣法而是根據(jù)殖民者的法律審理；（4）非洲人與非非洲人發(fā)生糾紛時(shí)可能情愿（如根據(jù)合同）或不情愿（如因?yàn)榍謾?quán)）地適用非非洲習(xí)慣法；（5）非洲人與非洲人之間的糾紛也可能選擇適用英國(guó)法；（6）非洲人因選擇歐洲的生活方式而在發(fā)生糾紛時(shí)不再適用習(xí)慣法，如按基督教婚姻方式結(jié)婚造成的婚姻糾紛；（7）非洲人因?yàn)槌蔀椤拔拿魅恕倍�不再適用非洲習(xí)慣法。

　　獨(dú)立后的非洲國(guó)家則不再以是否“非洲人”來確定習(xí)慣法的對(duì)人效力，一般依據(jù)該人所屬部落或民族確定適用哪種習(xí)慣法。

　　3�狈侵蘖�(xí)慣法的空間效力殖民政府對(duì)此規(guī)定得比較籠統(tǒng)，大多規(guī)定非洲人法院“管轄這一地區(qū)盛行的習(xí)慣法”。如肯尼亞《非洲人法院條例》第17條規(guī)定：“根據(jù)本條例，非洲人法院應(yīng)當(dāng)實(shí)施法院管轄區(qū)盛行的土著法……�！焙沃^“這一地區(qū)盛行的習(xí)慣法”？“盛行”意味著習(xí)慣法在這一地區(qū)：（1）既“已發(fā)現(xiàn)”或“存在”，又（2）“占主導(dǎo)地位”。在雷吉（Reg）一案中清楚地表明，“盛行”意味著在某一地區(qū)“占主導(dǎo)地位”，并在該地區(qū)只有一種習(xí)慣法體系。在本案中，提出關(guān)于伊洛林的 問題，阿卡利（Alkali）初級(jí)法庭根據(jù)伊斯蘭法判決被告有罪。被告上訴宣稱他是居住在伊洛林的約魯巴人，不能適用穆斯林法，只能適用約魯巴習(xí)慣法。阿德莫拉（J.Ademola）發(fā)現(xiàn)在伊洛林地區(qū)盛行兩種法律，在民事方面盛行約魯巴法，在刑事方面盛行伊斯蘭法。他認(rèn)為如果不把“盛行”解釋為“占主導(dǎo)地位”，如果在四五個(gè)不同的部落的刑法同時(shí)適用，則會(huì)造成混亂。因而不能解釋為這一地區(qū)多數(shù)人部落法或?qū)嶋H已發(fā)現(xiàn)的土著法，而是解釋為在本案中占主導(dǎo)地位的伊斯蘭刑法。

　　非洲習(xí)慣法不完全是屬人法，也是屬地法。非洲國(guó)家獨(dú)立后一般以某一地區(qū)占主導(dǎo)地位的部落或民族法作為該地區(qū)的習(xí)慣法。

　　三、非洲習(xí)慣法的表現(xiàn)形式

　　一般認(rèn)為，法律規(guī)則的形成“經(jīng)歷了由習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法再發(fā)展為成文法的長(zhǎng)期過程”。 但對(duì)習(xí)慣法的產(chǎn)生過程長(zhǎng)期存在一種誤解，即認(rèn)為習(xí)慣法只是古代人民在長(zhǎng)期日常生活中逐漸自然形成的，“在人類初生時(shí)代，不可能想象會(huì)有任何種類的立法機(jī)關(guān)，甚至一個(gè)明確的立法者”，“人們當(dāng)時(shí)尚無立法者，當(dāng)時(shí)根本沒有這一類東西存在”。 這些觀點(diǎn)并不完全正確，至少對(duì)非洲習(xí)慣法來說，是不正確的。

　　非洲習(xí)慣法不是簡(jiǎn)單地由習(xí)慣“自然地”上升為習(xí)慣法，而必須通過一定的立法形式才可實(shí)現(xiàn)。一般一種習(xí)慣是否成為有效的習(xí)慣法必須具備三個(gè)要素：（1）由一定的機(jī)構(gòu)或具有特殊身份的人物提出立法建議；（2）在公眾大會(huì)上公議，得到大眾認(rèn)可；（3）由當(dāng)?shù)鼐哂凶罡邫?quán)威的公共機(jī)構(gòu)宣布違者重罰。當(dāng)然，由于非洲習(xí)慣法的立法主體同，立法形式也就不同。大致說來，非洲習(xí)慣法的立法形式有六種，即酋長(zhǎng)立法、酋長(zhǎng)會(huì)議立法、長(zhǎng)老會(huì)議立法、團(tuán)體立法、公眾大會(huì)立法和法官立法。

　　1�鼻蹰L(zhǎng)立法它是指酋長(zhǎng)只根據(jù)他本人的意志通過頒布敕令的形式制定法律。如酋長(zhǎng)可以頒布一些有關(guān)動(dòng)物飼養(yǎng)與莊稼收割的行政命令，調(diào)整婚姻禮金的比例等。但這種立法方式在非洲并不多見。酋長(zhǎng)立法是特殊情況下的產(chǎn)物，一般只限于該酋長(zhǎng)是獨(dú)裁的統(tǒng)治者和驕橫的軍事統(tǒng)治者才只根據(jù)自己意志制定法令。非洲人認(rèn)為這種法律是酋長(zhǎng)個(gè)人的法律，因此不管統(tǒng)治者采用什么壓力來強(qiáng)制推行，非洲人更多的是破壞而不是服從這種法律。在非洲人的觀念中，“很難想象，一個(gè)好的國(guó)王或酋長(zhǎng)在沒有通過正當(dāng)程序的情況下，以個(gè)人名義制定、修改或廢除法律�！�

　　2�鼻蹰L(zhǎng)會(huì)議立法在非洲，絕大多數(shù)酋長(zhǎng)通過酋長(zhǎng)會(huì)議民主討論方式通過法律。即使在社會(huì)經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的約魯巴族和阿散蒂族也大多是通過酋長(zhǎng)會(huì)議立法。約魯巴族的最高酋長(zhǎng)（也有人稱“國(guó)王”）在首府奧約組建酋長(zhǎng)會(huì)議，負(fù)責(zé)為“國(guó)王”提供各項(xiàng)建議，討論重大問題，制定和修改法律。例如大約在一百多年前酋長(zhǎng)會(huì)議修改了王位繼承方面的法律。阿散蒂立法的一般程序是：先由村法院（village court）和最高法庭提出議案，認(rèn)為在審理具體案件時(shí)應(yīng)用傳統(tǒng)規(guī)則已不能充分解決問題，而向“國(guó)王”請(qǐng)求修改�！皣�(guó)王”召集各酋長(zhǎng)，組建立法會(huì)議，并自任立法會(huì)議主席。各位參加者對(duì)議案進(jìn)行充分討論、修改。酋長(zhǎng)會(huì)議通過法律草案之后由國(guó)王公布。在一些不如約魯巴和阿散蒂具有高度組織性的社會(huì)里，對(duì)立法而言，也有自己的體制。例如恩格瓦克思族（Ngwakese）酋長(zhǎng)會(huì)議立法的范圍包括土地使用權(quán)、家庭法、牲畜和酒的出售及消費(fèi)、特定的宗教儀式以及傳統(tǒng)的貢賦等內(nèi)容。

　　3�惫�眾大會(huì)立法這是作為對(duì)國(guó)王或酋長(zhǎng)會(huì)議立法的補(bǔ)充或替代。公眾大會(huì)通常是為了討論公共事務(wù)而召開。會(huì)上任何人，只要有建設(shè)性的意見都可以在會(huì)上發(fā)表。大會(huì)制定或修改法律能否通過往往是由大會(huì)上辯論獲勝的一方?jīng)Q定，而不是通過正式投票來決定。這種立法方式和態(tài)度在那些有著強(qiáng)大政治組織和等級(jí)制度的非洲社會(huì)是比較少見的，因此，它幾乎在約魯巴未得到采用。然而在伊波、坎巴和巴蘇陀等地卻十分盛行。人們常常利用集市或社會(huì)活動(dòng)（如葬禮）的機(jī)會(huì)召集一次大會(huì)來討論公共事務(wù)。并且，一群相鄰的村莊有時(shí)共同委托給由長(zhǎng)老組成的專業(yè)組織通過立法大會(huì)修改法律。但是，要讓這樣的聯(lián)合立法大會(huì)制定出任何有效力的法律規(guī)范，就必須要求各不同的村鎮(zhèn)應(yīng)具有共同的特性，如同一種族。并且，除非各相互平等的部落達(dá)成了共同協(xié)議，即使相鄰部落，也通常沒有一方遵守另一方法律的義務(wù)。

　　4�眻F(tuán)體立法有些學(xué)者將團(tuán)體立法稱之為“自治立法”（autonomous legislation），是指由一些特殊團(tuán)體對(duì)其內(nèi)部規(guī)則的制定。如非洲某些貿(mào)易協(xié)會(huì)制定的規(guī)范地區(qū)內(nèi)貿(mào)易和地區(qū)間貿(mào)易的團(tuán)體規(guī)則，此外還有數(shù)不清的鐵匠、畫匠等行會(huì)規(guī)章，以及到處可見的同齡人組織的社團(tuán)規(guī)則。這些行會(huì)或其他團(tuán)體制定的規(guī)則適用于內(nèi)部成員，并且一般不得與任何習(xí)慣法規(guī)則或任何王室或酋長(zhǎng)法律相沖突。這些社團(tuán)有時(shí)還設(shè)立自己的內(nèi)部法庭負(fù)責(zé)實(shí)施自己的社團(tuán)規(guī)則。

　　顯然，將“團(tuán)體立法”等同于“自治立法”，混淆了二者的本質(zhì)區(qū)別。這些所謂的“自治立法”只是某些團(tuán)體的自治章程，而不是正常的立法結(jié)果，也不被傳統(tǒng)法庭接受，因而它不是法律。團(tuán)體立法雖然也是由一些特殊團(tuán)體制定，但它不僅僅是該團(tuán)體的內(nèi)部規(guī)則，而是可以廣泛適用的法律。團(tuán)體立法是“自治立法”（確切說應(yīng)該是內(nèi)部規(guī)章）的升華，是將某一團(tuán)體內(nèi)部規(guī)章上升為法律規(guī)范，或由某一團(tuán)體為全社會(huì)擬訂的法律。在爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人都屬于同一團(tuán)體時(shí)，傳統(tǒng)法院可根

　　5�遍L(zhǎng)老會(huì)議立法長(zhǎng)老會(huì)議也有權(quán)制定和修改習(xí)慣法規(guī)則。例如在烏涂族（Utui）曾有一個(gè)年老的男子娶了一個(gè)年輕女子。他很想要孩子但又不能生育，他的兩個(gè)繼子（他的前妻與前夫生的兒子）和他后娶的這位年輕的妻子通奸又生了兩個(gè)孩子。按當(dāng)時(shí)習(xí)慣法，這兩個(gè)孩子屬于年青女子與老年男子在婚姻存續(xù)期間所生，因而毫無疑問屬于老年男子。但該女子及其親屬提出離婚時(shí)堅(jiān)持對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)，而那個(gè)男子又確實(shí)年老體衰難以撫養(yǎng)年幼的孩子。于是長(zhǎng)老會(huì)議通過新法律，規(guī)定：“如果女兒的父母不滿意自己的女婿，可以告知他們想退婚的意圖，如果長(zhǎng)老們認(rèn)為理由充足，就會(huì)要求他們將聘禮如數(shù)退回。這個(gè)女婿便對(duì)其妻所生兒女不再享有任何權(quán)利�！�

　　再如，殺人案件依早期習(xí)慣法通常只要賠償12頭奶牛即可。歐洲殖民者侵入非洲后，改變了土著法庭的習(xí)慣做法，判犯人監(jiān)禁或死刑，長(zhǎng)老會(huì)議便將被判處監(jiān)禁的犯罪人的賠償數(shù)目改為傳統(tǒng)數(shù)目的一半，同時(shí)認(rèn)為如果犯人被判處死刑或已死在獄中，便不再賠償。

　　6�狈ü倭⒎ǜ窭椎牧⒎ǘ�義是“社會(huì)立法機(jī)構(gòu)的正式語(yǔ)言”。 這一觀點(diǎn)很明確地把法官立法排除在外。而赫蘭德則認(rèn)為“我們法官確立的一般秩序……是真正的立法。” 這是西方學(xué)者關(guān)于法官立法的爭(zhēng)論中的兩種十分極端的觀點(diǎn)。這一爭(zhēng)論至今尚未完全平息。那么非洲習(xí)慣法是否存在法官立法呢？非洲社會(huì)由于法院體系很不完善，一般而言難以普遍存在法官立法現(xiàn)象，但也不能完全否認(rèn)。例如在歐洲人到來之前，茨瓦納族習(xí)慣法通過三種途徑來改變：（1）酋長(zhǎng)的敕令；（2）法庭判決；（3）附近地區(qū)法律的影響。 其中，法庭判決便是法官立法的具體體現(xiàn)。

　　殖民政權(quán)建立以后，通過法院判決修改習(xí)慣法的情況則很普遍。例如依贊比亞古老習(xí)慣法，在夫妻離婚確定孩子監(jiān)護(hù)權(quán)上是依血統(tǒng)判決給父親。但后來習(xí)慣法法院的法官因受西方法律觀念的影響，通過判例將“未成年人利益優(yōu)先原則”融入習(xí)慣法之中，成為習(xí)慣法的一項(xiàng)原則。以至贊比亞獨(dú)立后，在依習(xí)慣法審理案件時(shí)，仍采用“未成年人利益優(yōu)先原則”。

　　洪永紅

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