超越法律實證主義和自然法理論--制度法理學(xué)的認(rèn)識-方法論和本體論（上）

超越法律實證主義和自然法理論--制度法理學(xué)的認(rèn)識-方法論和本體論（上）

　　制度法理學(xué)或制度法理論（Institutional Theory of Law）是以超越傳統(tǒng)的法律實證主義和自然法理論為特征的法學(xué)流派。它的出現(xiàn)和發(fā)展改變了西方法學(xué)流派的格局，推動了法理學(xué)研究的深入和擴展。它在法理學(xué)的許多基本問題上都有創(chuàng)新和貢獻，特別是在法理學(xué)認(rèn)識-方法論和本體論方面的創(chuàng)新引人注目。

　　制度法理學(xué)由英國法學(xué)家尼爾·麥考密克和奧地利法學(xué)家奧塔·魏因伯格在本世紀(jì)60年代末至80年代創(chuàng)立的。

　　麥考密克（Neil MacComick、1941-）生于蘇格蘭，曾在牛津大學(xué)學(xué)習(xí)文學(xué)，在愛丁堡大學(xué)學(xué)習(xí)法律，1967年至1972年在牛津大學(xué)巴利奧爾大學(xué)任教，自1972年起任愛丁堡大學(xué)法律系教授、系主任，是當(dāng)今英國最杰出的法理學(xué)家之一。主要代表作有：《法律推理與法律學(xué)說》（1978年）、《法律權(quán)利與社會民主》（1982年）、《哈特傳略》（1981年）。1989年主持第十四屆世界法律哲學(xué)和社會哲學(xué)大會，并編輯出版《啟蒙、權(quán)利與革命》論文集。

　　魏因伯格（Ota Weinberger， 1919-）出生于捷克斯洛伐克，1968年移居奧地利，1972年起擔(dān)任卡爾福倫茲大學(xué)法哲學(xué)研究所教授。其研究領(lǐng)域十分廣泛，在規(guī)范邏輯研究方面尤為著名。主要代表作有：《規(guī)范邏輯學(xué)和法律信息學(xué)研究》（論文集，1974）、《作為法理學(xué)和倫理學(xué)之基礎(chǔ)的規(guī)范理論》（1981）、《形式目的性行為理論研究》（1983年）、《法律、制度和法律政治學(xué)-法律理論和社會哲學(xué)的基本問題》（1992年）等。

　　制度法理學(xué)的創(chuàng)立饒有趣味，并極富啟發(fā)意義。

　　首先，制度法理學(xué)的兩位創(chuàng)始人彼此素昧平生，不通音訊，他們是在各自獨立研究的過程中得出了同樣的概念、思想和理論，這些概念、思想和理論共同構(gòu)成了制度法理論。這種不謀而合恰如達(dá)爾文與華萊士在相互不知曉的情況下提出了同樣的生物進化論，牛頓與萊布尼茨各自完全獨立地發(fā)現(xiàn)了微積分。麥考密克和魏因伯格對此指出：“在發(fā)展我們稱之為‘制度的法律實證主義’的過程中，我們的結(jié)論完全是彼此獨立得出的-我們既不相識，在很長時間內(nèi)從未見過對方的著作。”1 1969年，魏因伯格在一篇極為哲學(xué)化的論文《作為思想和作為現(xiàn)實的規(guī)范》中首次提出制度法律實證主義的基本概念，四年以后，麥考密克在完全不知魏因伯格論文的情況下，在他題為《作為制度事實的法律》的就職演說中首次在法哲學(xué)領(lǐng)域中使用“制度事實”概念，并且以此為基本范疇詳盡地闡述了與魏因伯格的觀點極為相似的制度-法律實證主義理論。到1979年，魏因伯格仍不知道有人在另一個國家里使用另一種語言提出了與他的理論同樣的學(xué)說。他在《事實與對事實的描述》中也使用了“制度事實”這一概念作為自己學(xué)說的基點。此后，這兩位學(xué)者才走到一起，共同闡述他們的制度法理論。1985年他們將各自獨立發(fā)表的論文匯編，加上“導(dǎo)論”出版，定名為《制度法理論-法律實證主義的新方法》（An Institutional Theory of Law-New Approaches to Legal Positivism）。他們希望這本著作的出版能夠使這種新方法會被承認(rèn)為一種獨具特色的法律理論，而且是一種成熟的可以進一步發(fā)展的理論。

　　其次，麥考密克和魏因伯格的一致性結(jié)論是在各自所處的法系、所接受的教育不同、而且各自研究方針和思想活動中采納的觀點互不相同的情況下得出的。麥考密克生活在英國的蘇格蘭，魏因伯格生活在捷克斯洛伐克和奧地利。麥考密克接受的是英國哲學(xué)和英美式的分析法理學(xué)訓(xùn)練，魏因伯格接受的是捷、奧規(guī)范-邏輯學(xué)派和純粹法學(xué)訓(xùn)練。麥考密克研究的是分析法學(xué)的基本問題，法律推理的邏輯結(jié)構(gòu)和一般語言哲學(xué)與法律相關(guān)性；魏因伯格則特別關(guān)注規(guī)范邏輯的哲學(xué)和語義的基礎(chǔ)，同時關(guān)注法律和法律文化過程中的結(jié)構(gòu)-理論問題。他們從不同途徑得出了相似的成果這一事實更使他們的觀點得到了真正的確證。當(dāng)然，他們的研究也有明顯共同的基礎(chǔ)，這就是：第一，他們都主張用分析的或結(jié)構(gòu)-理論的方法研究法理學(xué)，而且在法律理論問題上都既對邏輯和方法論的問題感興趣，又對社會學(xué)的和政治學(xué)的問題感興趣。第二，他們都面臨同樣的法理學(xué)上的“困境”和任務(wù)：無論是在純規(guī)范理論中還是在法律現(xiàn)實主義中或任何法律的社會學(xué)理論中，都沒有對法律的性質(zhì)和存在作出完全令人滿意的解釋，他們要為這些相同的問題尋找答案。

　　以上兩點說明，制度法理學(xué)的出現(xiàn)有某種必然的基礎(chǔ)：一方面基于科學(xué)本身揭示真理的能力和人類思維的同構(gòu)性；另一方面基于法學(xué)發(fā)展和法律實踐所提出的理論和現(xiàn)實問題的共同性以及學(xué)者們認(rèn)知興趣和研究方法上的相似性。

　　一、制度法理學(xué)的理論宗旨和目標(biāo)

　　制度法理學(xué)家認(rèn)為，對于法律和社會，必須一方面把法律理解為人類社會的一個特征（至少在某些形式的社會中是如此），另一方面把社會看做法律的建構(gòu)，要理解社會就必須理解法律。那么，人們?nèi)绾卫斫夥�律呢？關(guān)于法律，能被人們了解的是什么？人們怎樣才能了解它？這是一些尖銳的問題，也是目前有爭論的問題。爭論各方可以劃分為兩大陣營，即規(guī)范主義和反規(guī)范主義。

　　規(guī)范主義（normativism）。法律教義學(xué)是一種典型的規(guī)范主義，凱爾森的純粹法學(xué)是極端的規(guī)范主義，自然法理論是與純粹法學(xué)對立的規(guī)范主義。法律教義學(xué)認(rèn)為法律就是一些規(guī)范性條款，這些條款規(guī)定什么是必須做的或可以做的，什么形式或模式的權(quán)威或權(quán)力是可以行使的，并具有規(guī)范性效果。純粹法學(xué)把法理學(xué)的研究范圍縮小到“某個在邏輯上可以陳述和描述的法律秩序，即在它想要生效和有約束力的區(qū)域內(nèi)是否真正在運行，或大體上行之有效�！�2.各種變種的自然法理論與法律教義學(xué)和純粹法學(xué)也堅持法律的規(guī)范性。但是，它們認(rèn)為法律本質(zhì)上是以客觀上健康的道德價值和客觀權(quán)利為基礎(chǔ)的，法律的規(guī)范性必然包含或根基于一些客觀上合理的道德因素。如果說法律是某種“應(yīng)當(dāng)”，那么，這種“應(yīng)當(dāng)”要有強制性，就必須以某種道德上的理由為基礎(chǔ)，法律義務(wù)最后必須同時具有道德義務(wù)的性質(zhì)。否則，就不能說是法律上的義務(wù)。

　　反規(guī)范主義（anti�瞡ormativism）。反規(guī)范主義包括各種各樣的法律現(xiàn)實主義、法律行為主義、純粹法律社會學(xué)、機械唯物主義。它們對規(guī)范主義（包括實證主義的和自然法論）進行了激烈的批評，它們否認(rèn)法律的規(guī)范性，聲稱法律上的“應(yīng)當(dāng)”純粹是神秘虛幻的，人們應(yīng)該去研究規(guī)范、應(yīng)當(dāng)、義務(wù)等詞語背后的現(xiàn)實問題。強調(diào)法律并不是本本上的法律，而是行動中的法律；不是固定的規(guī)則，而是官員特別是法官的行為；不是一個規(guī)則體系，而是一批事實。他們把屬于和關(guān)于法律的問題簡化為社會學(xué)問題-關(guān)于社會關(guān)系和經(jīng)濟關(guān)系的問題或者社會心理的問題。這種社會學(xué)不可避免地是一種簡單化或縮減主義的（reductionist）社會學(xué)。由于這種社會學(xué)批評規(guī)范主義將不存在的東西具體化了，這種所謂的“法律”社會學(xué)本身就不應(yīng)再使用規(guī)范或法律規(guī)范概念。這樣一來，反規(guī)范主義理論必然是引起爭議的社會學(xué)，因而是不可取的。

　　針對上述規(guī)范主義和反規(guī)范主義的局限，麥考密克與魏因伯格指出：“我們的制度法理論的目標(biāo)首先是給兩個同樣有效和相互補充的學(xué)科提供一個健全的本體論的和認(rèn)識論的基礎(chǔ)，這兩個學(xué)科就是法律教義學(xué)和法律社會學(xué)。其次是推進對法律結(jié)構(gòu)的理解和尋找適合法學(xué)研究的方法。最終是要說明實踐理性在法律和人類社會生活中的地位（及其局限性）�！�3為此，制度法理學(xué)既要分析法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，又要揭示規(guī)范背后的社會事實；既承認(rèn)沒有得到證實而且有人認(rèn)為不可能得到證實的某些客觀價值或內(nèi)在的公正原則的存在，又認(rèn)為完全有可能在沒有任何這類前提條件的情況下解釋和說明法律的和其他的社會規(guī)范。

　　就首要目標(biāo)而言，“我們提出制度法理論時的目標(biāo)是要解釋和說明規(guī)范、法律制度和其他類似的思想-客體（thought�瞣bjects）的存在。”4.之所以這樣做，一方面是要避免陷入唯心主義的陷阱，另一方面要避免墮入把復(fù)雜的法律現(xiàn)象簡單化的弊端之中。他們認(rèn)為規(guī)范或制度在社會中的存在實際上取決于它們在社會生活中指導(dǎo)和評價人們的活動所起的實際作用�！耙虼�，精確地說，我們的目的是對規(guī)范主義作出社會現(xiàn)實主義的發(fā)展。”“這一社會現(xiàn)實主義因素是我們研究方法的一個良好的目標(biāo)和特征。”5.由此就使制度法理學(xué)與凱爾遜的“純粹性”理論區(qū)分開來。從方法論上講，他們這種主張更接近哈特的理論，但在實際分析的比較具體的方面與哈特的分析又很不同。

　　作為對規(guī)范主義的發(fā)展，制度法理學(xué)的目的是為法律社會學(xué)（或者普遍地說是社會學(xué)）提供一種本體論。他們認(rèn)為這種本體論對于法律領(lǐng)域和所有的人類社會制度和現(xiàn)象的現(xiàn)實主義分析、解釋和描述，是必要的。同時，那些制度和現(xiàn)象又是與法律或其他規(guī)則或規(guī)范相聯(lián)系，并受它決定，以它為先決條件。因為，在魏因伯格看來，“不考慮社會現(xiàn)實-它相當(dāng)于規(guī)范的存在主義方面-的法律科學(xué)，是不可思議的�！�6.盡管他們研究的興趣主要是在哲學(xué)和邏輯方面，但對社會現(xiàn)實的分析仍將是他們整個方法的主導(dǎo)方面，他們要做的工作不過是要解決一個對社會學(xué)來講的本體論問題。

　　但是，這并非意味著他們是現(xiàn)實主義者或自然法論者。他們承認(rèn)并聲稱自己的工作乃是法律實證主義的發(fā)展，而且在重要的法律意義上仍然是實證主義。

　　那么，制度法理學(xué)在什么意義上和在多大程度上屬于法律實證主義呢？這就需要了解魏因伯格和麥考密克如何理解和解釋法律實證主義。

　　魏因伯格指出：對我來說，法律實證主義一詞與下述理念相關(guān)：（1）規(guī)范與價值不能在一種純粹認(rèn)知的方式上被建立起來（非唯知論）。（2）組成制度的規(guī)則不是先驗的事實而是人工的事實（man�瞞ade facts）。（3）在復(fù)雜的現(xiàn)代社會，同時存在不同的社會規(guī)范性體系。盡管在某種程度上，它們互相影響，并功能協(xié)調(diào)地助成行為的決定，但原則上它們是各自獨立的。這主要涉及到法律和道德的區(qū)分。（4）作為（3）的推論，道德標(biāo)準(zhǔn)不能被當(dāng)作法律規(guī)范之有效的條件，不管是從道德的還是法律政治的角度出發(fā)要求法律至少要與最低道德一致，或者認(rèn)為法律的效力依賴于建立在法律內(nèi)容上的正義標(biāo)準(zhǔn)的觀點都是錯誤的。7據(jù)此，可以把法律實證主義的肯定性和否定性特征分別表述如下：肯定性特征：“法律實證主義者從法律是社會現(xiàn)實的構(gòu)成要素這一假定出發(fā)，換句話說，法律是作為可被法律科學(xué)理解和解釋的制度性事實而存在。對法律的認(rèn)知被認(rèn)為是對社會現(xiàn)實的認(rèn)知。因此，它是一種依賴于經(jīng)驗的認(rèn)識形式，盡管它的主題是一個規(guī)范性的現(xiàn)實，甚至盡管它是一種包括‘文化知解法’意義上的理解的認(rèn)識形式。”否定性特征：“法律實證主義者并不認(rèn)為有任何不依賴于人的意志和人類的制度而有效的關(guān)于法律正確性的先驗標(biāo)準(zhǔn)。他也不做形而上學(xué)的假定，從這種假定可以演繹出關(guān)于正確性的標(biāo)準(zhǔn)或使之合理化�！�…它否認(rèn)有以純粹認(rèn)知的方式得出公正法律原則的可能性：規(guī)范和價值觀念只有根據(jù)人們對它們采取的態(tài)度才能證明它們是合理的。這意味著不能純粹從認(rèn)識上證明它們是合理的。” 8

　　可見，制度法理學(xué)承認(rèn)法律實證主義最基本的傳統(tǒng)觀念：法律科學(xué)的對象是一種實在之物-實在法。魏因伯格和麥考密克認(rèn)為他們僅僅在這一意義上才把自己稱作法律實證主義者。至于實在法的疆域究竟應(yīng)當(dāng)擴展到什么地方或者實在法究竟應(yīng)當(dāng)包括什么東西，制度法理學(xué)卻與傳統(tǒng)的法律實證主義有著明顯不同的甚至是對立的立場。用魏因伯格的話來說，制度法理學(xué)在此方面超越了法律實證主義，更準(zhǔn)確地說是超越了傳統(tǒng)的法律實證主義。傳統(tǒng)的法律實證主義認(rèn)為：實在法律僅僅限于由有權(quán)能者發(fā)布的法律規(guī)則，而制度法理學(xué)則把法律的邊緣擴大從而使之超出了傳統(tǒng)法律實證主義所限定的范圍。它把規(guī)則、價值和涉及判決的必然推論等因素也包括在法律或“法律的”范圍之內(nèi)。如魏因伯格在談到實證法究竟能達(dá)到多大領(lǐng)域的問題時指出，無論如何，全部主要規(guī)范與相應(yīng)的次要規(guī)范-法律義務(wù)、權(quán)利及所有類型的法律關(guān)系-應(yīng)歸屬于此領(lǐng)域，司法也應(yīng)屬于實在法體系，不管它是法律知識的淵源，還是僅歸屬于法律生活實踐中的判決。作為社會現(xiàn)實的法律科學(xué)和解釋方法也屬于法律的實在化制度因素；法律原則和法律秩序的目的論背景-它們部分作為有效法律規(guī)范的理性抽象，部分作為法律學(xué)家研究成果的制度和形式-也屬于實在法體系。他們明確主張，“確實存在著某些在法律范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)予以強制推行的道德價值，我們不否認(rèn)法律依賴并體現(xiàn)價值與價值標(biāo)準(zhǔn)�！�9

　　制度法理學(xué)公開把價值標(biāo)準(zhǔn)和道德因素包容在實在法的范圍之內(nèi)，這看起來非但有悖于傳統(tǒng)的法律實證主義，而且具有濃重的自然法理論色彩。但是，制度法理學(xué)的創(chuàng)始人并不認(rèn)為自己已經(jīng)由此而進入了自然法學(xué)家的行列。他們認(rèn)為自然法理論的價值標(biāo)準(zhǔn)是一種先驗的永恒的獨立于人類意志與制度的抽象物，而制度法理學(xué)說的價值標(biāo)準(zhǔn)是具體的已經(jīng)體現(xiàn)在人們的實際態(tài)度之中的實在物。基于這種看法，他們認(rèn)為制度法理學(xué)雖然對某些非極端的自然法理論持有理解態(tài)度，但卻沒有墮身其中，而是超越了自然法理論并且由此而保持了法律實證主義的基本特征。

　　盡管如此，我們?nèi)匀豢吹�，制度法理學(xué)的創(chuàng)始人把制度法理學(xué)對法律實證主義的超越理解為是一種符合于法律實證主義基本觀念的東西�！斑@種理論把制度的規(guī)范主義概念和一種特別的法律實證主義融為一體。在它否定實踐知識的可能性，即純粹認(rèn)知的基礎(chǔ)上確定正當(dāng)?shù)囊?guī)范與真實的價值這種意義上，它是實證主義者。不過，它承認(rèn)對法律政策進行合理論證的可能性。因而，這種理論所推進的……是法律實證主義的一種修正形式�！�10.

　　二、制度法理學(xué)的認(rèn)識-方法論

　　制度法理學(xué)要實現(xiàn)自己設(shè)定的目標(biāo)，超越法律實證主義和自然法傳統(tǒng)，開辟一條新實證主義道路，就必須首先在認(rèn)識-方法論、即認(rèn)識論和方法論上有所突破或重組。他們堅定地認(rèn)為，“每一種導(dǎo)致更好地理解法律和說明法律的本質(zhì)及其社會任務(wù)的研究法律的方法都是‘法理學(xué)的’方法。”11基于這種認(rèn)識，他們移植了哲學(xué)、文化學(xué)和倫理學(xué)中的非唯知論和解釋學(xué)，采納了社會學(xué)（法律社會學(xué)）的實證研究方法，繼承、改造和發(fā)展了分析方法傳統(tǒng)。

　　（一）非唯知論

　　麥考密克和魏因伯格宣布：“從嚴(yán)格的意義上說，我們研究倫理學(xué)的方法……是非唯知論的方法，即是說，我們不承認(rèn)根本的價值是不同于態(tài)度和知識的東西�！�12.他們自稱是理性主義的非唯知論者。

　　非唯知論（Non�瞔ognitivism），又稱非敘述主義（Non�瞕escriptionism），它原來是倫理學(xué)上的概念。西方的倫理學(xué)家把倫理學(xué)的研究內(nèi)容分為規(guī)范倫理學(xué)和元倫理學(xué)，其中元倫理學(xué)就其本身而言，完全由哲學(xué)分析所構(gòu)成，并不提供任何道德原則或行為目的，實際上是為規(guī)范主張?zhí)峁┳C明。元倫理學(xué)的主要問題是：我們所接受的道德判斷和價值判斷能否被證明；如果能，是在什么基礎(chǔ)上。對此，西方學(xué)者提供的理論有如下三種：定義論（definite theories）、直覺主義（intuitionism）、非唯知論（Non�瞔ognitivism）。

　　定義論的觀點是：“是”（is）這個詞可以用來定義“應(yīng)當(dāng)”（ought），即事實可以定義價值，或從事實得出價值。按照這種理論，倫理判斷通過經(jīng)驗考察就可以證明，就像日常的或科學(xué)的事實結(jié)論一樣。

　　直覺主義則認(rèn)為道德原則和價值判斷是直覺的或自明的：因為它們是自我證明的；或用笛卡爾的話來說，是“清晰獨斷的真理”，所以不需要任何邏輯或心理論據(jù)的證明。按照這種觀點，倫理判斷可能并確實被看成是植根于事物的本質(zhì)和聯(lián)系之中的東西，但他們并不認(rèn)為倫理判斷或價值判斷可以從關(guān)于人和世界的命題中派生出來。相反，它們是在下述意義上依賴于事物的本質(zhì)和聯(lián)系的：某種性質(zhì)的事物之所以是善的；某種性質(zhì)的存在之所以應(yīng)以特定的方式對待某種性質(zhì)的另一存在，因為二者都是不證自明的。

　　非唯知論認(rèn)為，倫理學(xué)陳述的內(nèi)容中由于含有情感的或命令的成分，因而不能全然無遺地歸結(jié)為經(jīng)驗認(rèn)識的陳述。倫理判斷或價值判斷并非是敘述行為、個人或事物的性質(zhì)的那種斷言和陳述，他們具有一種不同的“邏輯”、意義和用途。其中溫和派認(rèn)為，倫理判斷不僅僅表明某事物是否具有某種特性，也不僅僅是情感、意志或決定的表達(dá)；除了表明或暗示說話者的態(tài)度外，它們還有更多的意義，它們評價、指示、勸告、命令、建議。它們宣稱或暗示它們的所作所為是可以由理性來證明或可證實的，而單純的情感和要求的表達(dá)卻不能得到這種證明。

　　制度法理學(xué)把非唯知論引入法哲學(xué)研究領(lǐng)域，具有特殊的認(rèn)識論意義和方法論作用。它意味著“不能僅僅根據(jù)認(rèn)識論的理由證成非分析論的規(guī)范命題，而是要根據(jù)感性經(jīng)驗和理性分析來證成。它們是否合理常常部分地取決于某些主體所采取的態(tài)度。因此，這種態(tài)度的采取常常與制度有關(guān)而且取決于有關(guān)主體的意志。”13不存在“以純粹認(rèn)知的方式得出公正法律原則的可能性：規(guī)范和價值觀念只有根據(jù)人們對它們采取的態(tài)度才能證成。這意味著不能純粹從認(rèn)知上證明它們是合理的�！�14非唯知論否認(rèn)絕對價值的存在，否定先驗的正義原則的有效性，并排除給客觀價值或正確的規(guī)范原則提供一個純粹的認(rèn)知基礎(chǔ)的可能性，但是這并不表明非唯知論是價值不可知論-它承認(rèn)經(jīng)過實踐推理而合理地論證正義原則的可能性。

　�。ǘ�）解釋學(xué)方法

　　解釋學(xué)（Hermeneutics，又譯“釋義學(xué)”）是西方主要的哲學(xué)思潮之一。當(dāng)這種方法論被提出來的時候，其目的在于說明研究歷史和社會領(lǐng)域需要運用與研究自然現(xiàn)象不同的方法。這種方法的特點是：把各種歷史的、哲學(xué)的、文學(xué)的“本文”（text）作為社會存在、歷史經(jīng)驗、社會生活方式的表達(dá)，其意義不能用注釋學(xué)和訓(xùn)詁學(xué)的方式去注解和詮釋，而應(yīng)通過對被表達(dá)對象的“體驗”去揭示。在19世紀(jì)，解釋學(xué)主要作為人文科學(xué)的方法出現(xiàn)，20世紀(jì)以來它已成為人類全部意識形態(tài)的一種哲學(xué)反思，一種解釋世界本體的世界觀。如伽達(dá)默爾（Gadamer）指出 ，“釋義學(xué)不僅是所謂人文科學(xué)的方法論基礎(chǔ)，也是哲學(xué)的一種普遍方面”，“它關(guān)心的是人與世界的一般關(guān)系。”15作為一種具有哲學(xué)方法論的思潮，解釋學(xué)有這樣一些特征：（1）注重理解的歷史性，其中語言是解釋學(xué)的核心問題。他們將語言看做是理解的中介橋梁，認(rèn)為語言與本文意義存在一種緊密的關(guān)系，并尤為重視理解過程中的語言的多義性和自我聯(lián)系性。（2）注重理解的創(chuàng)造性，強調(diào)理解要對傳統(tǒng)開放，對解釋者存在的具體環(huán)境開放。理解是人自身存在的本體論結(jié)構(gòu)，理解具有無數(shù)的可能性。（3）注重解釋學(xué)的主體性和實踐性，認(rèn)為理解是人類活動的重要形式。理解不可能是純客觀的，總是帶有時代氛圍、個體歷史、個人心境等色彩，因而理解顯示出明顯的主體性特征。而且，就理解的現(xiàn)實意義而言，每一理解都含有解釋，每一種解釋都含有運用。因而，在一定意義上說，解釋學(xué)是一種實踐哲學(xué)。

　　當(dāng)代解釋學(xué)的頭面人物是伽達(dá)默爾和哈貝馬斯（Habermas）。他們在主張把解釋學(xué)推行到人文社會科學(xué)各個領(lǐng)域這一前提下，因?qū)�解釋與傳統(tǒng)和語言的關(guān)系理解不同而對如何具體運用解釋學(xué)方法持有不同見解。伽達(dá)默爾認(rèn)為，在談?wù)撊巳绾卫斫馐篮腿巳绾卫斫庾约褐�前，必須首先考察理解本身和理解的可能性條件。理解的可能性條件首先是人的理解能力。而人的理解能力是傳統(tǒng)賦予的，也必然受傳統(tǒng)的制約，理解需以傳統(tǒng)為立足點，理解就是歷史地平線上的一種開放的、不斷更新的“結(jié)合”。語言是歷史文化的“水庫”，語言的歷史變化規(guī)定著人的“前理解”，因而也就體現(xiàn)著人的歷史性變化和規(guī)范著人的歷史性發(fā)展。因此要理解宇宙的意義，必須理解語言的意義。哈貝馬斯一方面肯定理解不能超越解釋者與傳統(tǒng)的關(guān)系的見解，另一方面強調(diào)對傳統(tǒng)保持一種批判的、思考的態(tài)度，因為傳統(tǒng)可能是曲解交流過程的根源。因此，哈貝馬斯的批判解釋學(xué)認(rèn)為那種一味對傳統(tǒng)開放的哲學(xué)解釋學(xué)態(tài)度是不足取的，相反應(yīng)在對歷史的敞開中對傳統(tǒng)加以質(zhì)疑；不僅要看到

　　麥考密克和魏因伯格認(rèn)為，解釋學(xué)的方法對于法學(xué)研究和法律分析有不容忽視的意義，因為關(guān)于法律這種制度事實的知識不同于自然科學(xué)的知識（即某種關(guān)于因果律的知識），它是由在規(guī)范所提供的框架內(nèi)對客觀事件的解釋而形成的；對于像法律制度和法律程序這類明顯的人類現(xiàn)象的描述必須包括對所描述的情況的理解，就像要解釋和理解其行為的行為人對情況的理解一樣，單純從外部行為的觀察是不可能認(rèn)識法律的。例如，當(dāng)我們看到某甲將一筆錢交給某乙時，我們不能僅僅從觀察得知他是在履行還債（履行義務(wù)）還是在行賄（違犯義務(wù)）或者在給情人贈與（沒有任何法律意義）。在法學(xué)領(lǐng)域，“陳述的正確有賴于對世界上發(fā)生的事情所作的解釋，即按照人類的實踐和規(guī)范性規(guī)則對事件作出的解釋�！�16英國法學(xué)家哈特是創(chuàng)造性地運用解釋學(xué)方法分析法律現(xiàn)象的典范。正如牛津大學(xué)圣·約翰大學(xué)教授哈克所評論的：哈特作為一個理論家的主要特點是他把解釋學(xué)的方法運用到我們的法理學(xué)中。17 “這種解釋學(xué)方法的特點，是它與社會行為主體的立場保持相對的距離，以及它致力于解釋主體對事物的看法。當(dāng)我們采取這個方法時，我們認(rèn)識到社會群體中人們遵守的規(guī)則與人們根據(jù)他們賦予這些規(guī)則的價值而采取的態(tài)度之間有緊密的聯(lián)系。但我們本人不一定贊同這些價值�！�18也就是說，力求理解法律的理論家或法學(xué)家在描述規(guī)則時應(yīng)當(dāng)采用“內(nèi)在的觀點”、使用“應(yīng)當(dāng)是這樣”的語句，去說明法律規(guī)則的客觀存在，即使他本人用不著致力于他力求描繪或描述的法律秩序或道德秩序中內(nèi)在的價值。例如，應(yīng)當(dāng)了解，當(dāng)人們面對規(guī)則時，他們對自己的行為和別人的行為會持有某些看法。在典型的情況下，人們必定對于遵守某些行為模式持有極強的偏好。但是，理論家要描述任一規(guī)則的存在，或者要描述一個特定的規(guī)則（如“當(dāng)交通燈變紅時要停下”），卻不必與行為人持有同樣的看法和偏好。

　�。ㄈ�）分析方法

　　分析方法是英美法學(xué)獨具特色的傳統(tǒng)，制度法理學(xué)繼承并發(fā)展了這種傳統(tǒng)方法，使之與制度法理學(xué)的宗旨和目標(biāo)相適應(yīng)。

　　麥考密克和魏因伯格指出：“除了某些形式的現(xiàn)實主義可能例外，當(dāng)代每一種法律理論的研究方法都包含一種實質(zhì)的分析要素。這一因素包括認(rèn)真地從事描述法律體系的思想-客體或概念構(gòu)成的種類，說明法律體系各部分之間的邏輯關(guān)系，以及表明法律關(guān)系（實際上是整個法律現(xiàn)象）怎樣能被一一對應(yīng)地配置為概念上的關(guān)系、活動和體系。”19

　　為什么任何法律理論都必然和必須包括分析的因素？什么樣的分析研究方法是適合于法理學(xué)主題的方法？

　　“任何分析研究都要求有一個有待分析的事物，即某種需要分析解釋的東西，這種東西被認(rèn)為獨立存在于研究的本身之外。就法律而言，研究的主題是人類的社會活動或者包括人類的社會活動，這種活動規(guī)定和在某種程度上建立一種規(guī)范性的社會秩序。這種活動是由自覺的理性主體實施的，他們的活動是參考一個概念結(jié)構(gòu)而構(gòu)成的，相關(guān)的概念是法律概念，盡管它們決不僅限于法律概念。在這種情況下，分析法學(xué)家就和其他法學(xué)家得出的結(jié)論和理論，就能夠與法律主體和法律機構(gòu)的實踐活動相結(jié)合，或至少是對后者施加影響�！�20.

　　分析方法是理解法律所必須的方法。法律哲學(xué)的首要任務(wù)是理解法律，即使把對現(xiàn)行法律的批判作為其首要理論指向的法律哲學(xué)家，為使他的批判有效也必須首先理解法律；而理解法律的適當(dāng)?shù)姆椒ň褪欠治鍪裁词欠�律�！叭绻�法律科學(xué)被認(rèn)為是一門學(xué)科，其任務(wù)是獲得對法律現(xiàn)象的理解的話，那么，對法律內(nèi)容的分析和對法律體系中的邏輯關(guān)系的分析，就變?yōu)閷Ψ�律和法律程序進行合理描述的工具�！�21

　　當(dāng)然，制度法理學(xué)的分析方法與分析法學(xué)的傳統(tǒng)分析方法有所不同。第一，它的分析對象和范圍擴大了。傳統(tǒng)分析方法僅限于那些按照憲法或基本規(guī)范規(guī)定的方式創(chuàng)立的規(guī)范或規(guī)則體系，而制度法理學(xué)則認(rèn)為構(gòu)成法律秩序的不僅僅是公開制定的行為規(guī)范和權(quán)限規(guī)范。法律秩序的目的論的背景一起作用，就像法律規(guī)則的一般政策起作用、或制度化了的正義要求和法學(xué)家們的理論著作起作用一樣。法學(xué)家應(yīng)對這些互不相同的規(guī)范性因素作出分析，這樣一種分析必須充分尊重這些因素在法律活動中所起的作用，尤其是法律辯論中所起的作用。魏因伯格明確地指出：“把被認(rèn)為是有效的實體法的東西限定于那些在正式的法律淵源中明確建立的規(guī)定，這對法律的分析方法是很有價值的，因為它勾畫出一條相對直接的、按照邏輯上理想化的形式重構(gòu)法律體系的途徑。然而，法律體系的開放結(jié)構(gòu)和盡可能多地包容實質(zhì)問題的實際必要性，都傾向于把那些可以被說成是從該體系中產(chǎn)生的或者是它的制度性前提的實際有效的因素（例如法律原則、法律的目的論背景等等）看成是那個法律體系的實在的組成部分。這對分析法學(xué)理論有如下的意義：對法律體系的合理的重構(gòu)是分析法學(xué)的目標(biāo)，這種重構(gòu)的展開必須也能反映出為理解實在法律原則的存在和法律體系的目的論基礎(chǔ)所必須的復(fù)雜的結(jié)構(gòu)。在這種方式上，分析法理論也變得在方法論上更加豐富了。”22第二，對分析方法的評價限定了。他們并不認(rèn)為分析方法是惟一絕對有效的方法。正如麥考密克所言，承認(rèn)分析哲學(xué)的方法適用于法律研究時的價值，并不等于承認(rèn)這是哲學(xué)對法律問題的惟一適當(dāng)?shù)幕蛑匾�的影響，其他的哲學(xué)方法，例如規(guī)范的、批判的方法，也是富有意義的，不過其他的方法須以分析的方法為基礎(chǔ)。第三，認(rèn)識到傳統(tǒng)分析方法的局限，特別是有可能對惡法持超然的或容忍的態(tài)度的危險-由于法律秩序體現(xiàn)意識形態(tài)，研究法學(xué)理論的純分析的方法可能把法學(xué)家卷入使現(xiàn)存的法律制度有效地合法化的工作。麥考密克指出：“任何人都不應(yīng)否認(rèn)這樣的危險：分析法學(xué)可能淪為僅僅是使現(xiàn)存的國家權(quán)力合法化的工具。我所否認(rèn)的只是關(guān)于這種危險是從事這種研究的必然特點的說法�！�23分析方法并不必然代表它們所分析的制度所涉及的意識形態(tài)或政治，而且力戒陷入這種活動。

　　正是由于上述不同，制度法理學(xué)的以批判的認(rèn)識論為基礎(chǔ)的分析方法在解決法律實證主義者和自然法論者之間的爭論中以及在促進兩種法律實證主義的結(jié)合方面起著特殊的作用。首先，它提出了一個不依賴任何形而上學(xué)的預(yù)想而對實質(zhì)性爭論問題進行推理的理論，從而一方面表明對正義的實質(zhì)性法律證明和分析也可以建立在法律實證主義概念的基礎(chǔ)上，使人們避免了存在絕對的或客觀的價值或法律原則這種毫無根據(jù)的命題，避免了經(jīng)常出現(xiàn)在自然法理論中的似是而非的論證；另一方面又否定了純粹法學(xué)式的實證主義對法律價值因素的排除。其次，促使法學(xué)家們注意到法律的完整結(jié)構(gòu)-實證法是作為制度存在的法律現(xiàn)實的整體。這個概念導(dǎo)致分析的法律實證主義與現(xiàn)實主義的、社會學(xué)的法律實證主義的某種結(jié)合。

　　吉林大學(xué)·張文顯

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