中國古代法的幾個(gè)基本問題述評(píng)

中國古代法的幾個(gè)基本問題述評(píng)關(guān)于中國古代法的基本理論，古代學(xué)者和政治家有著不少的論述。綜合這些論述，或許能更接近地勾勒出我國古代法的真實(shí)，辨析出我國法治早期時(shí)代的一些歷史和特點(diǎn)。
一、法的產(chǎn)生—“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之”
先秦的學(xué)者認(rèn)為，在國家和法律沒有產(chǎn)生之前，遠(yuǎn)古的中國社會(huì)“天下之亂，若禽獸然”。商秧說，“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之。是故有君臣之義，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免產(chǎn)生奸邪，于是，作為度量奸邪、禁絕奸邪的法制得以產(chǎn)生。墨子分析說，天下之所以亂，其原因在于沒有“政長”。于是選出天子，置立三公，劃分“萬國”，分立國君，置立政長。實(shí)際上是以地域劃分國家，建立國家機(jī)構(gòu)，實(shí)施國家統(tǒng)治。
滿清入關(guān)前，還沒有真正意義上的法律。入關(guān)后，“人民既眾，情偽多端。每遇奏讞，輕重出入，（世祖）頗煩擬議”。世祖福臨命人制定了《大清律集解附例》。
從這些記述中可以看出，1、中國古代法律產(chǎn)生的根本原因是“民眾而奸邪生”、“人民既眾，情偽多端”。正是治理天下混亂的需要促成了法律的產(chǎn)生；2、法律的制定和實(shí)施的動(dòng)力來自于統(tǒng)治者，并且是統(tǒng)治者（圣人）建立不世功勛，基本安定天下之后。這些圣人憑借自己極大的權(quán)威和功業(yè)，為了鞏固和穩(wěn)定統(tǒng)治，開始重視法制的作用，進(jìn)而發(fā)政令、制法律，推行法制。
二、法的地位、作用—“以法治國，則舉措而已”
中國古代法律只是“主”、“上”統(tǒng)治天下、管理百姓的一種工具和手段。它是用來管別人的，服務(wù)于君主統(tǒng)治，服從于君主意志的。在齊國變法的管仲說，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”；；“以法治國，則舉措而已”。法設(shè)之于官府，甚至不讓百姓知道。鄭國子產(chǎn)鑄鼎公布法律，引起包括孔子在內(nèi)的不少人的反對(duì)。
中國古代知識(shí)分子也認(rèn)識(shí)到，法有其缺點(diǎn)，不是萬能的。司馬遷說，“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣�？梢孕幸粫r(shí)之計(jì)，而不可長用也，故曰嚴(yán)而少恩”。法同樣是一把雙刃劍，并不是單單憑法就可以解決所有問題的。在秦嬴政之前，商鞅、吳起變法，一方面使國家強(qiáng)盛，另一方面自己落了個(gè)悲慘的下場（法家思想之集大成者韓非的學(xué)說甚至還沒有被秦嬴政實(shí)施，就被讒言害死）。秦嬴政采用韓非的法律思想治國，征服了六國，建立了中央集權(quán)的統(tǒng)一國家。但是，因?yàn)檫^于依賴法制，苛刑峻法，很快就滅亡了。鑒于秦的教訓(xùn)，漢初用黃老學(xué)說無為而治以休養(yǎng)生息。自漢武帝之后，德主刑輔成為歷代統(tǒng)治思想，法律站在了輔助性的地位上經(jīng)久不變。
一切法都是經(jīng)濟(jì)利益的反映。法律，就是利益的保護(hù)和分配，使矛盾和斗爭的統(tǒng)治者制定法律，體現(xiàn)了他們的經(jīng)濟(jì)利益和其他利益。在法律中，他們享有種種特權(quán)，如“刑不上大夫，禮不下庶人”；可以贖金抵罪等等。而一旦實(shí)施中，觸及了他們的利益和意志，他們就利用手中的權(quán)勢和影響，加以制止和阻礙。于是出現(xiàn)“法之不行，自上亂之”的情形，結(jié)果施行法制者往往身敗名裂。
三、禮法關(guān)系—“相輔而行，不可缺一”
最初的“禮”，原是人們供奉鬼神的一種習(xí)俗。禮逐漸由祭祀儀式發(fā)展成調(diào)整人們社會(huì)關(guān)系的行為準(zhǔn)則。隨著社會(huì)的發(fā)展，禮逐步完善詳備，成為兼容并包的龐大的體系�！稘h書*禮樂志》敘述得較為詳細(xì)：“人性有男女之情，妒忌之別，為制婚姻之禮；有交接長幼之序，為制鄉(xiāng)飲之禮；有哀死思遠(yuǎn)之情，為制喪祭之禮；有尊尊敬上之心，為制朝覲之禮�！�
從治國的角度看，禮與法有著相似的起源、作用和地位。他們相輔相成，共同維護(hù)著統(tǒng)治者的利益和統(tǒng)治秩序。張岱年、魏長海說，荀子“既不同意只講禮治、德治，不講法治；也不同意只講法治，不講禮治、德治。荀況注重禮法的主張，兼采儒法兩家政治理論之長，糾正儒法兩家之短，這是從總結(jié)戰(zhàn)國時(shí)期的歷史經(jīng)驗(yàn)中獲得的。到清末宣統(tǒng)元年，江蘇提學(xué)使勞乃宣上書言，“且夫國之有刑，所以弼教，一國之民有不遵禮教者，以刑齊之。所謂禮防未然，刑禁已然，相輔而行，不可缺一者也”。
關(guān)于禮法關(guān)系，當(dāng)代學(xué)者楊鶴皋有一段總結(jié)性的敘述：在戰(zhàn)國之前，法在內(nèi)容上與“禮”相通，指對(duì)人們進(jìn)行引導(dǎo)和禁止的條文規(guī)定；在使用上與“刑”同義，指表現(xiàn)為傷害體膚的懲罰規(guī)定和措施。戰(zhàn)國之后，隨著成文法的制定公布和變法的開展，禮與法日益對(duì)立，法與刑逐漸區(qū)分。在內(nèi)容上，法將傳統(tǒng)道德、習(xí)慣以及個(gè)人的言論等排除在外，專指由君主和官府頒布的命令，從而有別于禮。需要補(bǔ)充的是，法與刑雖然形式上分開了，但他們?nèi)匀挥兄�共同的目的和作用，仍然共同為統(tǒng)治秩序的維護(hù)而服務(wù)。
四、德法關(guān)系—“國之有刑，所以弼教”
秦朝滅亡的教訓(xùn)，使得后代治國者不得不進(jìn)行反思。漢初董仲舒認(rèn)為, “王者承天意以從事，故務(wù)德教而省刑罰。刑罰不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。今廢先王之德教，獨(dú)用執(zhí)法之吏治民，而欲德化被四海，故難成也。是故古之王者莫不以教化為大務(wù)，立大學(xué)以教于國，設(shè)庠序以化于邑。教化已明，習(xí)俗已成，天下嘗無一人之獄矣”。他重視儒教的傳統(tǒng)，開始強(qiáng)調(diào)德在治國方略中的主導(dǎo)地位,并逐漸被統(tǒng)治者所采納。劉向說得更為明白，“且教化，所恃以為治也，刑法所以助治也”。
到了唐代，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”逐漸成為治國的共識(shí)。唐太宗在總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出了“為國之道，必須撫之以仁義，示之以威信”的主張，就是推行德治，施刑罰。比較正確地處理了德與法的關(guān)系。唐太宗認(rèn)為，這兩者的完美結(jié)合，可以移風(fēng)易俗，由亂至治。他諄諄告誡大臣們應(yīng)“以仁為宗，以刑為助”。為避免重蹈亡秦和亡隋嚴(yán)刑峻法的覆轍，他認(rèn)為必須廢除嚴(yán)刑苛法。因而，太宗時(shí)修訂的法律比隋朝時(shí)“削煩去蠹，變重為輕”。太宗雖然提倡德法兼用，但他也看到了在維護(hù)封建統(tǒng)治過程中刑罰的必不可少。（參見王德明:《唐太宗的“德治”思想》）。
到元代官修《宋史》時(shí)，這種思想仍是正統(tǒng)�！端问�*刑法》解釋《書》中“士制百姓于刑之中，以教祗德”這句話說，“言刑以弼教，使之畏威遠(yuǎn)罪，導(dǎo)以之善爾。唐、虞之治，固不能廢刑也。惟禮以防之，有弗及，則刑以輔之而已。
從理論上、認(rèn)識(shí)上說，德主刑輔是正確的、甚至是切中時(shí)弊的。但在實(shí)踐中，德，更多強(qiáng)調(diào)的是官吏自身的約束力，由官吏本身的道德修養(yǎng)、能力水平而確定，沒有一種廣泛的、全方位、強(qiáng)有力的監(jiān)督制約，因而不可避免地產(chǎn)生暗箱操作和腐敗政治。事實(shí)上，即使歷史上法律森嚴(yán)、具體而完備的時(shí)代，官員的自由裁量權(quán)也是非常大的，甚至靠官員自己的聰明才智、關(guān)系網(wǎng)顛倒黑白、一手遮天。
總之，中國古代社會(huì)中，先有強(qiáng)人政治，建立國家，然后產(chǎn)生法律。法律作為治理百姓的工具之一，作為德治的輔助手段而存在。這種思想在中國幾千年的古代歷史發(fā)展中占著主導(dǎo)地位。它的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是封閉的、不發(fā)達(dá)的，沒有自由競爭經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力，只是一種自上而下的外在推動(dòng)，歸根到底要視統(tǒng)治者的重視程度、認(rèn)識(shí)甚至興趣而發(fā)展。它沒有民主的政治傳統(tǒng)，是強(qiáng)權(quán)政治的組成成分。法、法的學(xué)說直接產(chǎn)生于并掌握在統(tǒng)治者一個(gè)階層——“士”手中。他們熱衷于為統(tǒng)治所用，創(chuàng)立學(xué)說，實(shí)行法治，一切都取之于、服務(wù)于統(tǒng)治百姓的需要。因而，不可能代表廣大人民的根本利益。他們共同的出發(fā)點(diǎn)和本質(zhì)特征就是治民、愚民。法治是公平文明正義的體現(xiàn)。講法治的時(shí)期，社會(huì)就安定、政治就清明、秩序就穩(wěn)定，但實(shí)踐中往往不能長久。因?yàn)樗�是統(tǒng)治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行依然靠“勢”、“術(shù)”，沒有勢無法施行法治，而且法治其實(shí)就是一種術(shù) ，遇到權(quán)勢往往就駐足不前、甚至“禮崩樂壞”。

(作者單位：河北省邯鄲市政府法制辦）

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