血緣關(guān)系與我國行政立法的變遷

血緣關(guān)系與我國行政立法的變遷摘要：血緣關(guān)系是中國行政立法的重要依據(jù)，比較中國古今的血緣行政立法，現(xiàn)行法在消除血緣行政特權(quán)方面有巨大的進(jìn)步，但是在血緣任職回避、血緣受賄立法等方面，應(yīng)充分汲取古代法之精華。
關(guān)鍵詞：血緣 行政立法 任職 回避 受賄
中圖分類號(hào)：DF08 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：

夏商周分封諸王，血緣是行政組織的依托，宗族是行政系統(tǒng)的主干。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會(huì)交往的拓展，血緣關(guān)系在組織國家政權(quán)和推動(dòng)社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)中的作用日益淡化。但是血緣關(guān)系在皇權(quán)制度、選官制度、行政制度、回避制度、反貪制度等行政立法方面，仍有著重要的地位。比較古代與現(xiàn)行的血緣行政立法，既能窺見古代法的輝煌，也能覺察到現(xiàn)行法的不足。

一、 血緣與選官制度
1、中國古代選官制度的一個(gè)重大特色是孝悌為官。一個(gè)人對(duì)血緣親屬尊老愛幼，堪為楷模者，可以被選為官員。漢宣帝時(shí)“其令郡國舉孝弟有行義聞?dòng)卩l(xiāng)里者各一人�！� [1]“唐以孝著，為郎中令�！� [2]官員不舉孝是重罪，被選舉者不就職也是重罪。 “不舉孝，不奉詔，當(dāng)以不敬論。”[3]西漢舉孝廉約32000人，東漢約42000人。[4]孝悌為官制度一直延續(xù)到清末。
2、父祖為官，子孫亦可為官。行政官員血緣親屬有任職特權(quán)，在任官員的子孫依據(jù)血緣關(guān)系和父祖的品位，有免試擔(dān)任行政職務(wù)的權(quán)利。唐代規(guī)定，皇親國戚及五品以上官之子孫，可以憑父祖的官品取得做官的資格，五品可蔭孫，三品以上可蔭及曾孫，[5]李德裕與父祖三代蔭敘為官即是證明。[6]
3、血緣與行政處罰有直接關(guān)系。有些行政處罰因血緣而起，有些因血緣而輕重，有些因血緣而免除。例如，所任官名與父祖名同字或諧音，則應(yīng)辭職；如果老親有疾病在身，又無人照顧，也必須辭職；在為父或母守喪期間也不能任公職�！爸T府號(hào)、官稱犯父祖名，而冒榮居之；祖父母、父母老疾無侍，委親之官；在父母喪，生子及娶妻；兄弟別籍異財(cái)，冒哀求仕；……免居所官�！盵7]“諸廟享，知有緦麻以上喪，遣充執(zhí)事者，笞五十；陪從者，笞三十。主司不知，勿論�！盵8]官員不得隨意役使部屬，如果與部屬有親屬關(guān)系，則不受限制，“若有吉兇，借使報(bào)監(jiān)臨者，不得過二十人，人不得過五日。其于親屬，雖過限及受饋、乞貸，皆勿論�！� [9]唐律按血緣構(gòu)建了戶賦制度，一個(gè)直系血緣近親群體為一戶，家長是責(zé)任人，承擔(dān)交征稅役的責(zé)任，“諸脫戶者，家長徒三年；無課役者，減二等 。女戶，又減三等�！� [10]
根據(jù)血緣選官、任官和行政處罰是中國古代自然經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，現(xiàn)行行政法徹底拋棄了這一封建特權(quán)立法，是中華法制文明的重大進(jìn)步。但是，現(xiàn)實(shí)中許多人沒有認(rèn)識(shí)到法律的這種時(shí)代精神，“裙帶”意識(shí)嚴(yán)重，是人事領(lǐng)域腐敗的重要根源。

二、 血緣與行政任職回避
血緣任職回避是中國古代行政立法的重要內(nèi)容。明洪武元年規(guī)定：在兩京，其父兄伯叔擔(dān)任行政主管者，其弟男子侄不得擔(dān)任監(jiān)察之官；內(nèi)外主管衙門及所屬衙門中有系父子、兄弟、叔侄關(guān)系者，要回避；回避的原則是依官階以低就貴，[11]清代把任職回避的范圍擴(kuò)大到了祖孫關(guān)系、姐妹關(guān)系和姻親關(guān)系，“京師中央各部、院尚書、侍郎以下，至翻譯滿語文的筆貼式以上，有嫡親祖孫、父子、伯叔、兄弟之關(guān)系者，不得同時(shí)在同一衙署供職，令官階低者回避。乾隆五十八年規(guī)定，母親之父及兄弟，妻之父及兄弟，女婿、親姐妹之子，都不得在同一衙門內(nèi)為上下隸屬之職。” "如有捏稱宗族姻親，擇缺美惡者革職（私罪）。該上司自認(rèn)姻族扶同捏報(bào)者，亦革職（私罪）。在外失于詳查之出結(jié)官，降一級(jí)調(diào)用，在京查之出結(jié)官，降一級(jí)留用（俱公罪）。凡假借回避，有意擇缺者，均照此例議處。"[12]
我國還未制定系統(tǒng)的任職回避行政立法，中共中央、國務(wù)院及人事部出臺(tái)了《關(guān)于實(shí)行黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制的規(guī)定》、《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》、《國家公務(wù)員暫行條例》和《國家公務(wù)員任職回避和公務(wù)回避暫行辦法》：
"第二條 國家公務(wù)員有下列親屬關(guān)系之一的，必須按規(guī)定實(shí)行任職回避和公務(wù)回避：（一）夫妻關(guān)系；（二）直系血親關(guān)系，包括祖父母、父母、子女、孫子女、外孫子女；（三）三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；（四）近姻親關(guān)系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以內(nèi)旁系血親的配偶。"
"第三條 國家公務(wù)員凡有第二條所列親屬關(guān)系的，不得在同一機(jī)關(guān)擔(dān)任雙方直接隸屬于同一行政首長的職務(wù)或者有直接上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的職務(wù)，也不得在其中擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的機(jī)關(guān)從事監(jiān)察、審計(jì)、人事、財(cái)物等工作。"
"第四條 （二）一般由職務(wù)較低一方回避；職務(wù)相同的，由任免機(jī)關(guān)根據(jù)工作需要和公務(wù)員的實(shí)際情況決定其中一方回避。"
"第八條 國家公務(wù)員辦理任職手續(xù)前，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向主管部門報(bào)告應(yīng)回避的親屬關(guān)系，對(duì)隱瞞不報(bào)的，予以批評(píng)教育并調(diào)整工作。應(yīng)回避的國家公務(wù)員，無正當(dāng)理由拒不服從組織安排的，應(yīng)采取行政措施予以調(diào)整。"
"國家公務(wù)員從事公務(wù)活動(dòng)時(shí)，應(yīng)主動(dòng)報(bào)告應(yīng)回避的關(guān)系。對(duì)隱瞞不報(bào)的，予以批評(píng)教育，其中因未回避給公務(wù)造成損失或者造成惡劣影響的，應(yīng)給予相應(yīng)的處分�！盵13]
新近頒布的《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》規(guī)定，“黨委（黨組）及組織（人事）部門，在討論干部任免時(shí)，凡涉及與會(huì)人員本人及其親屬的，本人必須回避。干部考察組成員在干部考察工作中涉及其親屬的，本人必須回避。"此規(guī)定有利于抑制選拔環(huán)節(jié)中的“裙帶”腐敗。
比較古代與現(xiàn)行血緣任職回避立法，其基本一致的是：第一，現(xiàn)行行政法繼承了古代法中任職回避的范圍，三代以內(nèi)的血親都屬回避的對(duì)象。第二，回避的辦法是以低職回避高職。第三，對(duì)不遵守回避規(guī)定的行為，都給予處罰。但是二者也有很大的差異：第一，現(xiàn)行法規(guī)定了公務(wù)回避的要求，古代法則沒有。第二，古代法對(duì)違背回避規(guī)定的處罰比現(xiàn)行法嚴(yán)厲，分革職查辦和降級(jí)二種�，F(xiàn)行法的制裁太輕，最重處分也只是開除，但現(xiàn)實(shí)中從未有一例因違背回避規(guī)定而被開除公職的案例，違規(guī)成本太低。而違規(guī)利益的豐厚，使敢于以身試法而高枕無憂者日多，這與今天的腐敗現(xiàn)狀有著直接的關(guān)系。第三，古代法中回避的職業(yè)范圍包括一切公務(wù)，而現(xiàn)行法只涉及行政機(jī)關(guān)，排除了黨務(wù)部門和司法機(jī)關(guān)，而前者是領(lǐng)導(dǎo)決策機(jī)關(guān)，后者是社會(huì)正義的最后防線，是社會(huì)的中樞，而血緣任職卻無法律禁止。第四，古代法的法律淵源是較完備的行政法，現(xiàn)行法的法律淵源是國務(wù)院和部門的暫行條例，法律效力層次較低，不利于對(duì)人事腐敗的打擊。

三、 行政官員血緣親屬受賄的立法
近年來，全國特別是湖南的血親曲線受賄案直線上升，一些領(lǐng)導(dǎo)干部唆使、縱容自己的血親大肆收受賄賂，或者由血親開公司、辦實(shí)體，自己隱居幕后操縱，利用手中權(quán)力牟取暴利，馬某某受賄案就是典型。
法庭上檢察機(jī)關(guān)指控馬某某擔(dān)任省交通廳副廳長期間，利用主管全省公路重點(diǎn)工程及擔(dān)任廳招標(biāo)領(lǐng)導(dǎo)小組成員的職務(wù)之便，伙同妹妹、女兒、女婿，幫助他人中標(biāo)、分包工程和承擔(dān)業(yè)務(wù)，為他人謀取利益，先后單獨(dú)和共同收受個(gè)人和單位賄賂226.6萬元。馬某某本人雖然只單獨(dú)受賄13萬元，其它則均為共同受賄，所受賄贓款大部分留存在他妹妹、女兒和女婿手里。對(duì)此，馬辯稱他不知妹妹和女兒等人收受錢財(cái)數(shù)額，無受賄故意，故不構(gòu)成犯罪�？胤秸J(rèn)為，馬某某明知妹妹和女兒等人要利用其職務(wù)為請(qǐng)托單位謀取利益,任由他的親屬向請(qǐng)托單位收取錢財(cái)，因此馬某某與妹妹和女兒等人形成了其同受賄故意。[14]
本案的特點(diǎn)是公務(wù)員與血親精心策劃，曲線受賄，數(shù)額巨大，并企圖規(guī)避法律。馬某某辯稱，自己不知道妹妹和女兒等人等是否收了錢，收了多少錢，自己也沒收到和保管錢物，因此就妹妹和女兒等人收受錢物的行為，與己無關(guān)，自己無受賄的故意，不構(gòu)成受賄罪。控方駁辯說，馬某某明知妹妹和女兒利用自己的職務(wù)之便，收受請(qǐng)托單位和個(gè)人的賄賂，構(gòu)成共同受賄的故意。筆者認(rèn)為，雖然馬某某對(duì)自己的行為心知肚明，在強(qiáng)大的政治攻勢面前，不得不接受法律的制裁，但是從法律的嚴(yán)密性和法律的功能看，本案審理存在二個(gè)問題，首先是個(gè)直接問題：共同故意的指控不能成立。即使憑案情發(fā)展的一般規(guī)律，可以基本肯定馬某某等人預(yù)謀曲線受賄，被告人后來也確實(shí)這樣運(yùn)作，但是控方如果沒有舉出被告等人如何策劃、如何分工、如何聯(lián)系的具體事實(shí)，包括時(shí)間、地點(diǎn)、主體、客觀方面等，就不能認(rèn)定曲線受賄。從法理考慮，認(rèn)定一個(gè)行為是否故意，第一，要看行為人是否實(shí)施了行為，包括個(gè)人行為和共同行為；第二，要看行為人是否預(yù)見到自己行為的后果；第三，要看行為人是否積極追求或放任特定效果的發(fā)生；第四，如果是受賄的故意，還要看受賄人是否知道行賄人和行賄數(shù)額。從本案的法庭辯論看，如果控方不能提供其他證據(jù)，馬某某可以作這樣的辯護(hù)：就妹妹和女兒等收取財(cái)物的行為，我沒有參與謀劃，我不知道行賄人是誰，數(shù)額多少、請(qǐng)求事項(xiàng)，沒有占有妹妹和女兒等人收受的財(cái)物，因此，我既沒有受賄的故意，也沒有受賄的贓物，因此不構(gòu)成共同受賄。
其次是個(gè)間接問題：法律不能制裁馬淇英等人的行為。如果馬某某的辯護(hù)成功，妹妹和女兒等人收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為，可能會(huì)作二種定性，其一是詐騙行為，其二是合法行為。在司法實(shí)踐中，定為合法行為的居多，因?yàn)槠湫袨榭梢岳斫鉃橹薪橘M(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、無償贈(zèng)予等，如果碰上腐敗的司法官，這正是徇私枉法的好機(jī)會(huì)。在現(xiàn)實(shí)生活中，許多類似的行為沒有受到法律的制裁，被告無罪釋放，賄賂公行而無可奈何。試舉一個(gè)審結(jié)無罪的案例：
甲為一私營原料生產(chǎn)企業(yè)主，為爭取某大型國企購買自己的原料，以老鄉(xiāng)名義資助該企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人乙之子丙注冊的公司10萬元。資助之初，甲乙沒有提及原料之事，半年之后，甲以產(chǎn)品積壓太多為理由，請(qǐng)求乙?guī)兔�，乙暗示自己的采購科長丁與甲協(xié)商，甲成功地以略高于市場的價(jià)格向該國企推銷原料50噸，獲取超額利潤30萬元。后由于原料積壓變質(zhì)，該國企損失近60萬元。此事被偵查起訴后，甲、乙和丁都否認(rèn)有行賄受賄行為，聲稱甲之資助完全是朋友行為，原料購買是正常業(yè)務(wù)關(guān)系，較高價(jià)格和企業(yè)損失是市場變化引起的，是經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的體現(xiàn)。審理結(jié)果是罪名不成立，乙無罪釋放，當(dāng)然乙之子丙也無共同受賄的故意。
此案的作案手法比馬案更為狡猾，從長計(jì)議，打擦邊球，但實(shí)質(zhì)一樣，是利用血親曲線受賄。此類案件的犯罪嫌疑人，智商較高，謀劃周密，熟悉相關(guān)法律，利用血親關(guān)系的親密和穩(wěn)定性，鉆法律的空子，達(dá)到行賄和受賄的目的。此類現(xiàn)象，路人皆知，但是依刑法第382條、385條、393條、394條，不能認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪。
為什么現(xiàn)行法律這樣蒼白無力？就是立法中有二個(gè)缺口，其一，立法要求控方承擔(dān)血親是否勾結(jié)的舉證責(zé)任，事實(shí)上控方很難取證。其二，立法沒有明確規(guī)定血親取財(cái)是受賄，曲徑通幽，犯罪分子暗渡陳倉。
血親曲線受賄，自古有之，對(duì)比現(xiàn)行法律，我國古代立法更行之有效，以唐律為例：
“諸監(jiān)臨之官家人于所部有受財(cái)、乞物、借貸、役使、買賣有剩利之屬，各減官人罪二等，官人知情與同罪，不知情者各減家人罪五等。"“非監(jiān)臨之官及家人有犯者，各減監(jiān)臨及家人罪一等”。[15]
凡州、縣、鎮(zhèn)、戍、折沖府等判官以上，都是監(jiān)臨之官，一般指有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)之人，非監(jiān)臨之官指辦事員，這些官吏的家人如果收受部下的財(cái)物，或向部下借債，或無償使用部下的勞動(dòng)，或與所管理部門交易時(shí)假公濟(jì)私，都屬犯罪行為；該官吏如果事前不知道家人的上述行為，也默認(rèn)有罪，如果事前知道，則按一般的受賄罪處罰。唐明律基本一致，試舉一個(gè)明代的案例：
“宣德四年七月庚午，宥劉觀死罪，謫其子輻遼東充軍，令觀隨輻閑住。觀為都御史，貪贓狼籍，……其子輻尤無狀，與皚等相為表里，各道御史悉聽指使。浙江奸民伍辰、顧宗淳等皆犯死罪，輻受其白金數(shù)百兩，皚與觀皆播弄得免死。輻之所得，蓋與觀等。輻貪淫狼愎，靡所不至。上初有聞，猶以舊臣曲容觀，及史劾奏其父子，備得實(shí)狀，然后發(fā)之�！盵16]
本案審理有它的法理基礎(chǔ)：第一，血親或家人收受部下財(cái)物，必有所應(yīng)，必然告知官吏，受人之托，用人之財(cái)，必有所偏。事前不知，有失教之責(zé)，事前知道，有縱貪之惡，不能治家，怎能治國？不能正己，怎能正人？家人受財(cái)，官員的責(zé)任是不能推卸的。第二，如果要求控方承擔(dān)事前是否知道的舉證責(zé)任，則是緣木求魚，因?yàn)榧胰酥�間的交流往往對(duì)外有一定的封閉性和隱密性，不易取證。第三，官員和家人是利益共同體，案發(fā)后，家人為了保護(hù)該官吏，會(huì)不惜一切把責(zé)任攬到自己頭上，以規(guī)避法律制裁，以確保家庭的整體利益。第四，提高腐敗的成本，依托血緣或親緣立法，對(duì)癥下藥，制度反腐，從體制上進(jìn)一步堵塞腐敗的通道。
鑒于以上分析，可以肯定，血緣關(guān)系是一種普遍的社會(huì)關(guān)系，也是一種特殊的社會(huì)關(guān)系，在行政立法和刑事立法中要反映這種特殊性：首先，鑒于我國政治體制的特殊性，應(yīng)把一切國家作人員視為公務(wù)員，制訂一個(gè)規(guī)范全體公務(wù)員行為的規(guī)范性法律文件；其次，要堅(jiān)決抑制人事任命和公務(wù)活動(dòng)中的血緣因素的腐敗，有針對(duì)性地制訂預(yù)防血緣因素腐敗的操作性條款；其三，在刑事法律中，應(yīng)增加針對(duì)血緣因素行政腐敗行為的制裁條款，對(duì)公務(wù)活動(dòng)中的裙帶行為和親屬共同受賄行為進(jìn)行刑事制裁，提高血緣因素行政腐敗的成本。


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[15]長孫無忌等撰，劉俊文點(diǎn)校，《唐律疏義》[S]第20條，中華書局1983年出版，第237頁。
[16]劉海年等著，《中國歷代貪賄案件選注》[M]，法律出版社1998年出版，第49頁。


Abstract: Consanguinity is importance gist in administration lawmaking in China,compare with the consanguinity and the administration lawmaking between ancient and modern,the modern law gain a great advancement on eliminating consanguinity franchise of administration,but,it is not as good as the ancient law in blench,bribery law of consanguinity,it bring on some holes of the administration.
Keyword:consanguinity;administration lawmaking;hold a post blench;bribery

注：原文發(fā)表在《湖南省行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第6期
作者Emai:liweidi1289sina.com

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