我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(十一)

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(十一)----《工傷保險(xiǎn)條例》與人身損害賠償司法解釋對賠償項(xiàng)目的規(guī)定比較

　　[ 前面的話 ]
　　關(guān)于國務(wù)院《工傷保險(xiǎn)條例》與最高人民法院的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》各自存在的問題以及兩者之間的沖突，是在處理人身損害賠償?shù)闹匾獙?shí)踐問題。筆者在《試析〈工傷保險(xiǎn)條例〉與〈法釋[2003]20號〉之間的實(shí)際適用沖突》、《試析〈工傷保險(xiǎn)條例〉與〈法釋[2003]20號〉之間的實(shí)際適用沖突（二）》等文作了基本分析，但隨著這行政法規(guī)與司法解釋的公布與施行的實(shí)踐所遇到與出現(xiàn)新問題仍然很多，本文對這些問題作一討論匯總。
　　
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　　一、《工傷保險(xiǎn)條例》賠償項(xiàng)目
　　1、工傷或患職業(yè)病
職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進(jìn)行治療，享受工傷醫(yī)療待遇。（條文所在：《工傷保險(xiǎn)條例》-第五章 工傷保險(xiǎn)待遇）
賠償項(xiàng)目 條文規(guī)定 問題
1、住院伙食補(bǔ)助費(fèi) 第29條第3款
　　職工住院治療工傷的，由所在單位按照本單位因公出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)的７０%發(fā)給住院伙食補(bǔ)助費(fèi)；經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具證明，報(bào)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的，所需交通、食宿費(fèi)用由所在單位按照本單位職工因公出差標(biāo)準(zhǔn)報(bào)銷。 　　與司法解釋規(guī)定的“住院伙食補(bǔ)助費(fèi)可以參照當(dāng)?shù)貒�家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定�！保�《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的70%較低些。這里不排除部分企業(yè)單位的出差補(bǔ)助高于國家機(jī)關(guān)一般工作人員的“出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)”的情形。
2、康復(fù)性治療費(fèi) 第29條第5款
　　工傷職工到簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行康復(fù)性治療的費(fèi)用，符合本條第三款規(guī)定的，從工傷保險(xiǎn)基金支付。 　　整體上，康復(fù)性治療費(fèi)與司法解釋的“康復(fù)費(fèi)”相當(dāng)，但未涉及康復(fù)護(hù)理費(fèi)。
3、殘疾器具費(fèi) 第30條
　　工傷職工因日常生活或者就業(yè)需要，經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，所需費(fèi)用按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)從工傷保險(xiǎn)基金支付。 　　該項(xiàng)與司法解釋規(guī)定基本一致，但沒有規(guī)定器具更換與維修費(fèi)用以及其支付。
4、治療期間工資 第31條
　　職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。
　　停工留薪期一般不超過１２個(gè)月。傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過１２個(gè)月。工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，按照本章的有關(guān)規(guī)定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。 　　1、該項(xiàng)目司法解釋沒有直接的、具體的對應(yīng)項(xiàng)目，大體上包括在誤工費(fèi)中。而《工傷保險(xiǎn)條例》中沒有“誤工費(fèi)”項(xiàng)目。
　　2、治療期間的工資期限為別為12個(gè)月、24個(gè)月，以及繼續(xù)治療的擴(kuò)展期
5、護(hù)理費(fèi) 第31條第3款
　　生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)。
　　第32條
　　工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)需要生活護(hù)理的，從工傷保險(xiǎn)基金按月支付生活護(hù)理費(fèi)。
　　生活護(hù)理費(fèi)按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３個(gè)不同等級支付，其標(biāo)準(zhǔn)分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的５０%、４０%或者３０%。 　　1、工傷治療期間的護(hù)理費(fèi)社保機(jī)構(gòu)不承擔(dān)支付，由傷者單位支付。
　　2、治療結(jié)束并經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)的護(hù)理費(fèi)由社保機(jī)構(gòu)支付。
　　3、司法解釋規(guī)定的護(hù)理費(fèi)期限最長不超過20年，《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定較為靈活，且分為三個(gè)級別相對具體，但標(biāo)準(zhǔn)較低，不足以應(yīng)對護(hù)理費(fèi)損失，相應(yīng)的30%-50%的部分要自己承擔(dān)。
6、一次性傷殘補(bǔ)助金
7、月傷殘津貼
8、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金
9、傷殘就業(yè)補(bǔ)助金 第33條
　　職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動(dòng)關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇：
　�。ㄒ唬�從工傷保險(xiǎn)基金按傷殘等級支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：一級傷殘為２４個(gè)月的本人工資，二級傷殘為２２個(gè)月的本人工資，三級傷殘為２０個(gè)月的本人工資，四級傷殘為１８個(gè)月的本人工資；
　�。ǘ�）從工傷保險(xiǎn)基金按月支付傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：一級傷殘為本人工資的９０%，二級傷殘為本人工資的８５%，三級傷殘為本人工資的８０%，四級傷殘為本人工資的７５%。傷殘津貼實(shí)際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額；
　�。ㄈ�）工傷職工達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額。
　　職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，由用人單位和職工個(gè)人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)。

第34條
　　職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，享受以下待遇：
　�。ㄒ唬�從工傷保險(xiǎn)基金按傷殘等級支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：五級傷殘為１６個(gè)月的本人工資，六級傷殘為１４個(gè)月的本人工資；
　�。ǘ�）保留與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：五級傷殘為本人工資的７０%，六級傷殘為本人工資的６０%，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。傷殘津貼實(shí)際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由用人單位補(bǔ)足差額。
　　經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。

第35條
　　職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：
　�。ㄒ唬�從工傷保險(xiǎn)基金按傷殘等級支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：七級傷殘為１２個(gè)月的本人工資，八級傷殘為１０個(gè)月的本人工資，九級傷殘為８個(gè)月的本人工資，十級傷殘為６個(gè)月的本人工資；
　　（二）勞動(dòng)合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動(dòng)合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。 　　《工傷保險(xiǎn)條例》將傷殘分為三個(gè)程度補(bǔ)助級：
　　1、1-4級傷殘分別對應(yīng)的一次性傷殘補(bǔ)助金：
　　　　24、22、20、18個(gè)月本人工資
　　　月傷殘津貼為本人工資的：
　　　　90%、85%、80%、75%
　　2、5-6級傷殘分別對應(yīng)的一次性傷殘補(bǔ)助金：
　　　　16、14個(gè)月本人工資
　　　月傷殘津貼為本人工資的：
　　　　70%、60%
　　3、7-10級傷殘分別對應(yīng)的一次性傷殘補(bǔ)助金：
　　　　12、10、8、6個(gè)月本人工資
　　　無傷殘津貼


　　司法解釋第25條規(guī)定
　　殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動(dòng)能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。
　　受害人因傷致殘但實(shí)際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業(yè)妨害嚴(yán)重影響其勞動(dòng)就業(yè)的，可以對殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。

　　比較：
　　很明顯次“傷殘補(bǔ)助金”與“殘疾賠償金”兩者相差過于懸殊，《工傷保險(xiǎn)條例》2年，僅為司法解釋“自定殘之日起按二十年計(jì)算”的十分之一。
　　司法解釋沒有傷殘津貼項(xiàng)目，《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的傷殘津貼最高為本人工資90%，最低為0，按每月每人平均50%估算，每年相當(dāng)于6個(gè)月本人受傷前工資。與傷殘補(bǔ)助金相加大致在司法解釋規(guī)定的殘疾賠償金的十分之三——十分之四左右，實(shí)在太低。
　　《工傷保險(xiǎn)條例》中的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金與傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，司法解釋沒有，體現(xiàn)了工傷社保的靈活性。
10、工傷復(fù)發(fā)治療費(fèi)用 第36條
　　工傷職工工傷復(fù)發(fā)，確認(rèn)需要治療的，享受本條例第二十九條、第三十條和第三十一條規(guī)定的工傷待遇。 　　該項(xiàng)目司法解釋中沒有對應(yīng)，大體上可以包括在司法解釋的“再醫(yī)費(fèi)”與“后續(xù)治療費(fèi)”之中


　　2、職工因工死亡：
賠償項(xiàng)目 條文規(guī)定 問題
1、喪葬補(bǔ)助金 第37條
　　職工因工死亡，其直系親屬按照下列規(guī)定從工傷保險(xiǎn)基金領(lǐng)取喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補(bǔ)助金： 　　（一）喪葬補(bǔ)助金為６個(gè)月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資； 　　司法解釋與《工傷保險(xiǎn)條例》保持一致
2、供養(yǎng)親屬撫恤金 第37條第1款
　�。ǘ�）供養(yǎng)親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動(dòng)能力的親屬。標(biāo)準(zhǔn)為：配偶每月４０%，其他親屬每人每月３０%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加１０%。核定的各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應(yīng)高于因工死亡職工生前的工資。供養(yǎng)親屬的具體范圍由國務(wù)院勞動(dòng)保障行政部門規(guī)定； 　　1、對應(yīng)的是司法解釋的“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”，但司法解釋的范圍不僅限于“供養(yǎng)親屬”。
　　2、支付期限：司法解釋規(guī)定為“被扶養(yǎng)人為未成年人的，計(jì)算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無勞動(dòng)能力又無其他生活來源的，計(jì)算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算�！倍�《工傷保險(xiǎn)條例》沒有具體期限。
　　3、支付標(biāo)準(zhǔn)：《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定較低，但給出了“各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應(yīng)高于因工死亡職工生前的工資”高限，而司法解釋沒有具體支付標(biāo)準(zhǔn)，也有“被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，年賠償總額累計(jì)不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出額�！钡纳暇�，兩者大體一致。
3、一次性工亡補(bǔ)助金 第37條第1款
　�。ㄈ�）一次性工亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)為４８個(gè)月至６０個(gè)月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。具體標(biāo)準(zhǔn)由統(tǒng)籌地區(qū)的人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r規(guī)定，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府備案。 　　1、工亡補(bǔ)助金的幅度為4-5年，而司法解釋的“死亡賠償金”為20年，相差三倍之巨，考慮到兩者的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)存在的差異，工亡補(bǔ)助金大致是死亡賠償金的三分之一水平。
4、政策規(guī)定 第37條第2款
　　傷殘職工在停工留薪期內(nèi)因工傷導(dǎo)致死亡的，其直系親屬享受本條第一款規(guī)定的待遇。
第37條第3款
　　一級至四級傷殘職工在停工留薪期滿后死亡的，其直系親屬可以享受本條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定的待遇。

第38條
　　傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金、生活護(hù)理費(fèi)由統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)保障行政部門根據(jù)職工平均工資和生活費(fèi)用變化等情況適時(shí)調(diào)整。調(diào)整辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。 　　由于司法解釋將工傷賠付與人身損害賠償分離，從程序上講，人民法院不受理屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整范圍的人身損害賠償案件，故這些政策規(guī)定法院也不適用。


　　3、關(guān)于工傷待遇與賠償?shù)钠渌�政策�?guī)定：
項(xiàng)目 條文規(guī)定 問題
1、下落不明的待遇 第39條
　　職工因工外出期間發(fā)生事故或者在搶險(xiǎn)救災(zāi)中下落不明的，從事故發(fā)生當(dāng)月起３個(gè)月內(nèi)照發(fā)工資，從第４個(gè)月起停發(fā)工資，由工傷保險(xiǎn)基金向其供養(yǎng)親屬按月支付供養(yǎng)親屬撫恤金。生活有困難的，可以預(yù)支一次性工亡補(bǔ)助金的５０%。職工被人民法院宣告死亡的，按照本條例第三十七條職工因工死亡的規(guī)定處理。 　　缺少“下落不明”的認(rèn)定或確定程序規(guī)定
2、工傷保險(xiǎn)待遇的停止 第41條
　　工傷職工有下列情形之一的，停止享受工傷保險(xiǎn)待遇：
　　（一）喪失享受待遇條件的；
　�。ǘ�）拒不接受勞動(dòng)能力鑒定的；
　　（三）拒絕治療的；
　　（四）被判刑正在收監(jiān)執(zhí)行的。 　　1、缺少停止享受工傷保險(xiǎn)待遇的認(rèn)定程序；
　　2、第（一）項(xiàng)“喪失”含義沒有界定；
　　3、第（四）項(xiàng)“被判刑”的期間沒有界定，如果說一個(gè)享受工傷保險(xiǎn)待遇的職工被判刑，停止其工傷保險(xiǎn)待遇的規(guī)定與法無據(jù)，工傷保險(xiǎn)是企業(yè)與職工參加保險(xiǎn)，即自己掏錢購買的保險(xiǎn)，停止其工傷保險(xiǎn)待遇欠妥。
3、工傷保險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān) 第41條
　　用人單位分立、合并、轉(zhuǎn)讓的，承繼單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原用人單位的工傷保險(xiǎn)責(zé)任；原用人單位已經(jīng)參加工傷保險(xiǎn)的，承繼單位應(yīng)當(dāng)?shù)疆?dāng)?shù)亟?jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理工傷保險(xiǎn)變更登記。
　　用人單位實(shí)行承包經(jīng)營的，工傷保險(xiǎn)責(zé)任由職工勞動(dòng)關(guān)系所在單位承擔(dān)。
　　職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法。
　　企業(yè)破產(chǎn)的，在破產(chǎn)清算時(shí)優(yōu)先撥付依法應(yīng)由單位支付的工傷保險(xiǎn)待遇費(fèi)用。 　　基本符合目前企業(yè)現(xiàn)狀
4、職工被派遣出境的有關(guān)待遇 第42條
　　職工被派遣出境工作，依據(jù)前往國家或者地區(qū)的法律應(yīng)當(dāng)參加當(dāng)?shù)毓�傷保險(xiǎn)的，參加當(dāng)?shù)毓�傷保險(xiǎn)，其國內(nèi)工傷保險(xiǎn)關(guān)系中止；不能參加當(dāng)?shù)毓�傷保險(xiǎn)的，其國內(nèi)工傷保險(xiǎn)關(guān)系不中止。 　　有利于被派遣出境工作的職工
5、再次發(fā)生工傷的有關(guān)待遇 第43條
　　職工再次發(fā)生工傷，根據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)享受傷殘津貼的，按照新認(rèn)定的傷殘等級享受傷殘津貼待遇。 　　這里沒有界定二次以上工傷之間的關(guān)系。“按照新認(rèn)定的傷殘等級享受傷殘津貼待遇”也存在不周全的問題，如職工第一次工傷為五級傷殘，應(yīng)按其領(lǐng)取相應(yīng)的傷殘津貼，再次受傷為七級傷殘，此時(shí)該職工的實(shí)際身體傷殘損害已超過五級，除非第二次評定包括前次傷殘，如果僅按再次傷殘本身作評定，新基結(jié)果只能領(lǐng)取七級傷殘津貼，這顯然是個(gè)問題。
6、術(shù)語解釋—本人工資 第八章 附 則 第六十一條第3款
　　本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前１２個(gè)月平均月繳費(fèi)工資。本人工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資３００%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的３００%計(jì)算；本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資６０%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的６０%計(jì)算。 　　1、有利于保護(hù)勞動(dòng)者；
　　2、實(shí)質(zhì)是規(guī)定涉及本人工資賠償項(xiàng)目的計(jì)算最低限。
　　3、本條僅考慮了月繳費(fèi)工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的情形，未考慮很多企業(yè)不愿意承擔(dān)較高繳費(fèi)，月繳費(fèi)工資低于職工實(shí)際工資收入的情形。雖然從收費(fèi)社保角度上，按月繳費(fèi)計(jì)算是正確的，但對于賠償性工傷賠付的受害者而言就有失公平。
7、無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位的工傷保險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān) 第63條
　　無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇。具體辦法由國務(wù)院勞動(dòng)保障行政部門規(guī)定。 　　1、這是對非法企業(yè)與其非法用工的工傷保險(xiǎn)責(zé)任規(guī)定，《工傷保險(xiǎn)條例》單列一條來規(guī)定應(yīng)當(dāng)是一個(gè)“懲罰”條款，否則就失去單獨(dú)分出來的意義；
　　2、本條本款規(guī)定的是“一次性賠償”而不是工傷待遇；
　　3、一次賠償后的病情復(fù)發(fā)、殘疾器具更換、工傷經(jīng)治療后死亡等情形沒有考慮，這樣的規(guī)定與司法解釋比較太低，對勞動(dòng)者不利，而對非法企業(yè)與其非法用工較為有利；
　　4、勞動(dòng)者在這類企業(yè)從事勞動(dòng)已處于可能隨時(shí)遭受到損害的狀態(tài)之中，法企業(yè)與非法用工的行為屬于嚴(yán)重侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)按照人身損害司法解釋進(jìn)行賠償。
　　5、“具體辦法”尚未出臺(tái)。
8、前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的處理 第63條第2款
　　前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，以及前款規(guī)定的童工或者童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動(dòng)爭議的有關(guān)規(guī)定處理。
　　“按照處理勞動(dòng)爭議的有關(guān)規(guī)定處理”就意味著勞動(dòng)爭議仲裁與訴訟，在訴訟中的賠償項(xiàng)目與標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額是否能適用人身損害賠償司法解釋呢？有待今后的判例。
9、國家機(jī)關(guān)、其他事業(yè)單位的工傷保險(xiǎn) 第62條
　　國家機(jī)關(guān)和依照或者參照國家公務(wù)員制度進(jìn)行人事管理的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的工作人員因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，由所在單位支付費(fèi)用。具體辦法由國務(wù)院勞動(dòng)保障行政部門會(huì)同國務(wù)院人事行政部門、財(cái)政部門規(guī)定。
　　其他事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險(xiǎn)等辦法，由國務(wù)院勞動(dòng)保障行政部門會(huì)同國務(wù)院人事行政部門、民政部門、財(cái)政部門等部門參照本條例另行規(guī)定，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后施行。 　　《工傷保險(xiǎn)條例》實(shí)施已整整一年過去，“其他事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險(xiǎn)等辦法”仍無音信。


　　4、未規(guī)定的賠償項(xiàng)目，相對人身損害賠償司法解釋：
　　　　1、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi) （《解釋》第17條第1款）
　　　　2、康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療的康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi) （《解釋》第17條第2款）
　　　　3、死亡補(bǔ)償費(fèi)、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工損失等其他合理費(fèi)用 （受害人經(jīng)搶救、治療死亡的 《解釋》第17條第3款）
　　　　4、精神損害撫慰金 （《解釋》第18條第1款）
　　　　5、殘疾輔助器具的更換費(fèi)用 （《解釋》第26條第2款）
　　　　6、超過確定期限的，護(hù)理費(fèi)、輔助器具費(fèi)、殘疾賠償金 （《解釋》第32條）

　　二、《工傷保險(xiǎn)條例》宏觀上存在的問題　　
　　1、從最高人民法院將工傷賠付納入人身損害賠償?shù)淖鞣▉砜�，表明工傷賠付屬于人身損害賠償范疇，而不是勞動(dòng)者的勞動(dòng)福利（參保才是職工福利之一），只是在具體操作上司法解釋將這一塊具體賠付事項(xiàng)與賠償項(xiàng)目、賠償標(biāo)準(zhǔn)均列入社保工傷保險(xiǎn)賠付解決范圍，而不能進(jìn)行人身損害賠償訴訟。同時(shí)實(shí)現(xiàn)工傷保險(xiǎn)賠付，也表明工傷責(zé)任單位屬于了賠償責(zé)任，只是通過社保制度與機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。而《工傷保險(xiǎn)條例》不論從立法精神、賠償項(xiàng)目與賠償標(biāo)準(zhǔn)仍表現(xiàn)出的是一種福利性的補(bǔ)助制度，《工傷保險(xiǎn)條例》以及各地規(guī)范性文件中均使用“工傷保險(xiǎn)待遇”一詞證明了這點(diǎn)。另一方面，從工傷保險(xiǎn)繳費(fèi)責(zé)任由用工（用人）單位承擔(dān)這點(diǎn)來看，工傷賠付費(fèi)用表面上來源于用工單位，這項(xiàng)支付實(shí)質(zhì)取之于勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者自己掏腰包購買保險(xiǎn)，發(fā)生工傷或事故時(shí)本應(yīng)獲得所購保險(xiǎn)相對的賠償，但按照司法解釋的規(guī)定，受害人不能獲得除《工傷保險(xiǎn)條例》外的賠償，這樣是不公平。
　　2、實(shí)際工傷發(fā)生后，其搶救與治療其損失項(xiàng)目與司法解釋規(guī)定的人身損害賠償沒有任何區(qū)別，其喪失勞動(dòng)能力，無法斷續(xù)工作可能的后果也沒有兩樣，但《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的賠償項(xiàng)目以及賠償標(biāo)準(zhǔn)比人身損害司法解釋規(guī)定要少得多與低得多。這就意味著已有就業(yè)或有收入的要比沒有就業(yè)的人在損害發(fā)生的獲得賠償救濟(jì)要少得多，這忽視了社會(huì)保障的整體職能，忽視了勞動(dòng)者在就業(yè)過程中對社會(huì)作出相應(yīng)貢獻(xiàn)，勞動(dòng)者的社會(huì)價(jià)值反映較低，勞動(dòng)者的生命權(quán)、健康權(quán)的社會(huì)保障也隨之被貶。目前《工傷保險(xiǎn)條例》適用范圍是企業(yè)職工與個(gè)體從業(yè)者，這些問題突出顯露出立法者對這塊群體的重視程度與保護(hù)力度。
　　3、《工傷保險(xiǎn)條例》（2003年4月27日）已出臺(tái)近兩年，施行已整整一年，而按照《工傷保險(xiǎn)條例》第62條規(guī)定的國家機(jī)關(guān)與事業(yè)單位的規(guī)定仍未出臺(tái)，事業(yè)單位工作人員遭受工傷或事故后無法依照《工傷保險(xiǎn)條例》處理，是依照人身損害司法解釋賠償還是按照現(xiàn)行事業(yè)單位政策規(guī)定辦理出現(xiàn)了法律依據(jù)空白。
　　4、人身損害賠償司法解釋第12條第2款規(guī)定“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持�！边@是人身損害賠償司法解釋對工傷賠償?shù)囊粋�(gè)特殊規(guī)定，即是工傷賠償?shù)囊粋�(gè)特例，但該款如何適用最高人民法院沒有下文。在受害人本參加了工傷保險(xiǎn)的情形下，對該款規(guī)定的理解有四種可能：(1)、按照《解釋》第11條2款、第12條規(guī)定只能適用《工傷保險(xiǎn)條例》；(2)、只能依據(jù)《解釋》處理，不適用《工傷保險(xiǎn)條例》；(3)、兩種賠償均可請求；(4)、適用《工傷保險(xiǎn)條例》，《解釋》作為補(bǔ)充賠償。前兩種可能實(shí)際與司法解釋其他條款規(guī)定既相合又相悖，且兩種賠償幅度差距較大，實(shí)踐可能會(huì)引起更多的負(fù)面，不大可取。而后兩種可能比較符合《解釋》第12條第2款規(guī)定的精神與原意，其中第(4)種可能比較符合實(shí)際與相對公平，但均必然給當(dāng)事人增加訴訟負(fù)擔(dān)。
　　5、社保統(tǒng)籌地區(qū)之間的賠償幅度差距，這點(diǎn)《解釋》更為明顯，除此之外，《解釋》還存在城市居民與農(nóng)村人口、農(nóng)民工與城市職工之間較大差距。這點(diǎn)雖然是國情現(xiàn)狀，理順與協(xié)調(diào)都存在較大難度，但法律上顯現(xiàn)出了巨大的不公平問題值得立法者充分重視。
　　6、《工傷保險(xiǎn)條例》在工傷賠付項(xiàng)目上沒有給出計(jì)算方法或計(jì)算公式，讓勞動(dòng)者無法進(jìn)行計(jì)算，甚至連估計(jì)都無法做到，而各地勞動(dòng)部門、社保機(jī)構(gòu)也不公開賠償項(xiàng)目的計(jì)算與方法，這使得勞動(dòng)者無法知曉自己究竟能獲得多少補(bǔ)助金，同時(shí)也無法對勞動(dòng)部門與社保機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。

　　三、《工傷保險(xiǎn)條例》條文中存在問題的部分地方細(xì)化　　
　　對于《工傷保險(xiǎn)條例》條文中存在問題，以及部分條文規(guī)定較原則，操作性不強(qiáng)等，《工傷保險(xiǎn)條例》第11條、第13條、第34條2款、第38條等分別載明“調(diào)整辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定”、“具體標(biāo)準(zhǔn)由統(tǒng)籌地區(qū)的人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r規(guī)定，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府備案�！钡葯�(quán)限，對此各地省人大或省政府紛紛作出《××省工傷保險(xiǎn)條例》或《××省實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>辦法》等地方法規(guī)或規(guī)范性文件，根據(jù)各地實(shí)際情況對《工傷保險(xiǎn)條例》進(jìn)行細(xì)化與補(bǔ)充。
　　1、工傷保險(xiǎn)支付項(xiàng)目（即工傷保險(xiǎn)基金用于下列項(xiàng)目支出，北京、青海、寧夏、新疆、陜西、山西、湖南等）：
　�。ㄒ唬┕�傷醫(yī)療費(fèi)；
　�。ǘ�）一至四級工傷人員傷殘津貼；
　�。ㄈ�）一次性傷殘補(bǔ)助金；
　�。ㄋ模┥�活護(hù)理費(fèi)；
　�。ㄎ澹﹩试嵫a(bǔ)助金；
　�。�六）供養(yǎng)親屬撫恤金；
　�。ㄆ撸┮淮涡怨ね鲅a(bǔ)助金；
　　（八）傷殘輔助器具費(fèi)；
　�。ň牛┕�傷康復(fù)費(fèi)；
　�。ㄊ�）勞動(dòng)能力鑒定費(fèi)
　�。ㄊ�一）工傷關(guān)聯(lián)的鑒定費(fèi)（寧夏回族自治區(qū)規(guī)定為：工傷認(rèn)定調(diào)查核實(shí)費(fèi)）；
　　（十二）預(yù)防教育費(fèi)（山西省規(guī)定為：宣傳和科研費(fèi)）；
　�。ㄊ�三）法律、法規(guī)規(guī)定的用于工傷保險(xiǎn)的其他費(fèi)用。
　　2、其他項(xiàng)目：
　　(1)、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金
　　(2)、工傷醫(yī)療補(bǔ)助金
　　(3)、安家補(bǔ)助費(fèi)，所需車船費(fèi)、旅館費(fèi)、行李搬運(yùn)費(fèi)和伙食補(bǔ)助費(fèi)等（適用一級至四級殘疾的職工戶口從單位所在地遷往原籍的，由用人單位按因公出差標(biāo)準(zhǔn)報(bào)銷。廣州、寧夏等）。
　　3、規(guī)定細(xì)化
　　(1)、傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金、生活護(hù)理費(fèi)的調(diào)整
　　調(diào)整幅度為當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄�工資增長幅度的70%和居民消費(fèi)價(jià)格水平上漲幅度的30%之和，即調(diào)整后的計(jì)發(fā)金額=調(diào)整前的計(jì)發(fā)金額×（1+職工平均工資增長幅度×70%

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