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利益法學(xué)與國際私法
利益法學(xué)與國際私法 一、利益法學(xué)在國際私法中運(yùn)用的可能性和必要性 國際私法是一門以解決法律沖突為主要任務(wù)的部門法，其最早的理論基因淵源于古羅馬的 “萬民法”。經(jīng)過對各時期國際私法學(xué)說的考察，我們不難發(fā)現(xiàn)這些學(xué)說與法理學(xué)思潮之間千絲萬縷的聯(lián)系。 在國際私法的發(fā)展歷史上，其理論學(xué)說曾經(jīng)產(chǎn)生過兩次質(zhì)變性飛躍，從而促使國際私法形成為一個邏輯縝密、體系完整的部門法：公元14世紀(jì)發(fā)端于意大利的“法則區(qū)別說”確立了近代國際私法的基本雛形，公元19世紀(jì)創(chuàng)立于德國的“法律關(guān)系本座說”則奠定了現(xiàn)代國際私法的理論基石。早期古典自然法學(xué)說為14世紀(jì)意大利“法則區(qū)別說”的誕生提供了理論資源，它以理性精神為統(tǒng)攝，表現(xiàn)出重商主義的、屬人的、平等的、普遍主義的特征�！胺▌t區(qū)別說”的代表人物巴托魯斯不再從“法院地法是特別法，因而存在人身和領(lǐng)土的限制”這一角度去區(qū)分人法、物法，他提出了新的標(biāo)準(zhǔn)，即從一種雙邊的意義上來探討人法、物法的適用原則。他將意大利各城邦的法則進(jìn)行分類，認(rèn)為城邦人法決定城邦居民的法律身份，城邦物法支配城邦內(nèi)的不動產(chǎn)。他還提出了一系列重要的沖突規(guī)則。 當(dāng) 19 世紀(jì)分析實(shí)證主義法學(xué)在西方流行時，德國的 “法律關(guān)系本座說”適時而生。該學(xué)說主張者認(rèn)為對于每一種法律關(guān)系應(yīng)適用其本座所在地的法律，他將法律關(guān)系進(jìn)行了分類，即身份法、物法、債法、繼承法、家庭法（家庭法又區(qū)分為婚姻、父權(quán)、監(jiān)護(hù)）并且對本座進(jìn)行了歸納，即法律關(guān)系所涉及的人的住所、法律關(guān)系的標(biāo)的物所在地、法律行為實(shí)施地、法院所在地。該理論開創(chuàng)了一條法律選擇的嶄新道路，促進(jìn)了國際私法成文立法的發(fā)展。但是分析實(shí)證主義法學(xué)過于強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范構(gòu)造的特點(diǎn)，反映在國際私法上表現(xiàn)為國際私法立法旨在建構(gòu)一種構(gòu)造簡單、規(guī)定明確、穩(wěn)定性強(qiáng)的沖突規(guī)范體系，這種體系因其日顯機(jī)械、僵硬而遭到了20世紀(jì)學(xué)者的指責(zé)和批評。 20世紀(jì)西方法學(xué)最重大的事件和最突出的成就是法社會學(xué)的出現(xiàn)。法 社會學(xué)理論的興起，提供了嶄新的處 理法律沖突的思維和方式。自19世紀(jì)中葉以來，以法律沖突所進(jìn)行的研究都是在法律實(shí)證主義理論與方法的指導(dǎo)下進(jìn)行的。但任何一種法律沖突，根本上來說都是不同國家或地區(qū)的法律規(guī)范所體現(xiàn)出來的文化沖突。法社會學(xué)為我們指出了一個新的研究路子：拓寬解決法律沖突的思路，尋求解決法律沖突的新方法，并進(jìn)而從終極意義上消除法律沖突。它要求運(yùn)用法社會學(xué)的理論與方法，從政治、經(jīng)濟(jì)哲學(xué)、宗教、習(xí)俗、傳統(tǒng)等多個角度或?qū)哟螌Ω鲊蓻_突的文化背景、形成機(jī)制、發(fā)展趨向以及可能的解決方法等問題進(jìn)行深入、細(xì)致、周全地考察、調(diào)查、分析和論證。如此一來，將利益法學(xué)運(yùn)用于國際私法就成為了可能。 目前，世界各國在商事法律或與商事法律有關(guān)的有限法律領(lǐng)域的法律沖突呈逐步減少的趨勢。其原因在于這些商事法律是現(xiàn)代國際貿(mào)易運(yùn)作的法律基礎(chǔ)，直接的經(jīng)濟(jì)利益是推動它們走向統(tǒng)一的強(qiáng)大驅(qū)動力。比較而言，在婚姻、家庭、繼承等大多數(shù)民事法律領(lǐng)域中，法律沖突減少的跡象并不明顯，這意味著法律沖突將長期存在下去。國際私法理論認(rèn)為，實(shí)體法律沖突的解決有兩種方法，即用沖突規(guī)范或統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范來進(jìn)行調(diào)整。而這種實(shí)體法律沖突一旦進(jìn)入法社會學(xué)的視野，解決法律沖突的實(shí)證方法的不足和無力便暴露無遺。協(xié)調(diào)和處理法律沖突不僅要從沖突規(guī)范和統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范角度進(jìn)行技術(shù)思考，更要深入、細(xì)致地進(jìn)入各國法律的原生環(huán)境去認(rèn)識它們。對法律沖突的理論研究如囿于實(shí)證的方法，就難以解決法律沖突，將法社會學(xué)研究方法引入國際私法成為必要。法社會學(xué)理論或方法為深入思考法律沖突問題提供了一個頗為有力、富有創(chuàng)意的研究途徑。 二、利益與法 利益法學(xué)（the jurisprudemce of interests ）是興起于歐洲大陸的一場法學(xué)理論運(yùn)動。它是在法社會學(xué)基礎(chǔ)上形成的結(jié)果，并且得到了眾多人士的支持和追隨，尤其在德國和法國。其主張者認(rèn)為，任何一種實(shí)在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，而且根據(jù)邏輯推理的過程，也并不總能從現(xiàn)存的法律規(guī)范中得出令人滿意的判決。利益法學(xué)所提出的司法審判方法是以這樣一個前提為基礎(chǔ)的，即法律規(guī)范構(gòu)成了立法者為解決種種利益沖突而制定的原則和原理。我們必須把法律規(guī)范看成價值判斷。 1、利益的內(nèi)涵 關(guān)于利益，存在主觀說、客觀說與折中說之爭。主觀說認(rèn)為利益是意識的屬性，是人們對于滿足一定需要的意志指向。客觀說認(rèn)為，利益可以形成意識、意志，但它是意識、意志之外的客觀存在。折中說則認(rèn)為，利益是主體與客觀環(huán)境的統(tǒng)一。 主觀說實(shí)際上否認(rèn)了利益的客觀性，使利益成為不確定的現(xiàn)象，從而導(dǎo)致否定社會發(fā)展的客觀性、必然性與規(guī)律性�？陀^說雖然承認(rèn)了利益的客觀性，但它使利益成為完全獨(dú)立于人的意識之外的一種客觀存在。而折中說側(cè)重考慮客觀對象或資源對具體主體需求的滿足，這存在與主觀說相同的缺陷。筆者傾向于以客觀說為基礎(chǔ)的折中說，即利益是在一定的社會形式中滿足社會成員生存發(fā)展需要的客體對象。 利益必須是能滿足社會成員生存和發(fā)展需要的客體對象，如果不能夠滿足社會成員生存與發(fā)展的需要，就不可能成為利益。社會、國家乃至于國際社會的生存與發(fā)展依賴于社會成員的生存與發(fā)展，同樣社會成員的生存發(fā)展依賴于社會、依賴于國家，即社會、國家為社會成員的生存發(fā)展服務(wù)正是在此意義上說，社會利益、國家利益是滿足社會成員生存發(fā)展需要的利益。因此，在一定層面上可以說，法在保護(hù)個人利益的同時，也保護(hù)超個人利益；而在最高層面上，保護(hù)超個人利益，也是為保護(hù)社會成員的個人利益服務(wù)的。法是普遍適用的規(guī)范，法將何種現(xiàn)象作為利益并給予保護(hù)，是要看這種現(xiàn)象能否滿足社會成員生存發(fā)展的需要，它所考慮的是一般人的認(rèn)識而不是特定個人的認(rèn)識。 2、法與利益的關(guān)系 由于人們的生存和發(fā)展離不開利益，人們是在為利益而戰(zhàn)。人類文明的進(jìn)步，在任何歷史階段，任何國家和地區(qū)所產(chǎn)生的法律、道德觀念不是一般地限制這種追求，而是發(fā)展這種追求。人們組成社會和國家，正是為了保護(hù)和追求利益。正如洛克所說：“人們組成這個社會僅僅是為了謀求、維護(hù)和增進(jìn)公民們自己的利益。” 利益具有驅(qū)動功能，它一方面驅(qū)動個人為了利益而活動，另一方面也驅(qū)動國家制定和實(shí)施法律以協(xié)調(diào)和保護(hù)利益。所有的法律沒有不為著社會上某種利益而生，離開利益，即不能有法的觀念的存在。利益具有尺度的功能，它衡量人類活動的有效性，當(dāng)然也衡量法律的正當(dāng)性，只有為了協(xié)調(diào)和保護(hù)社會成員的利益制定法律才是正當(dāng)?shù)姆�。因此，“法律的真正締造者并不是別的什么，而是利益�！� 法以保護(hù)利益為目的是不可動搖的真理。有人認(rèn)為法的目的不是保護(hù)利益而是維護(hù)正義。其實(shí)，離開了利益的正義是一個空洞的概念。亞里士多德將正義分為分配正義與平均正義“分配正義主要關(guān)注的是如何將權(quán)利和責(zé)任分配給一個社會或群體的成員的問題”，當(dāng)一個分配正義的規(guī)范被一個社會成員違反時，平均正義便開始起作用。不難看出，所謂分配正義，實(shí)質(zhì)上是利益分配是否正義的問題。正如我國學(xué)者所說：“社會基本結(jié)構(gòu)的正義包括兩個基本方面：首先，是社會資源、社會合作的利益和負(fù)擔(dān)的分配的正義的問題；其次，是社會爭端和沖突的解決的正義的問題�！笨梢�，正義首先要求利益的分配合理，法以一般人的認(rèn)識為基準(zhǔn)保護(hù)利益，正是以正義為標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)利益。所以，“法是利益的規(guī)律”與 “法是正義的規(guī)律”，并不矛盾。利益是法所規(guī)律的目的，而正義則是法所規(guī)律的最高標(biāo)準(zhǔn)。法是利益的規(guī)律，但我們的正義感情，又要求它是利益的公正的規(guī)律。在此意義上說，法的目的是公正地協(xié)調(diào)和保護(hù)社會成員的利益。 利益法學(xué)認(rèn)為在司法審判中應(yīng)持這樣一種看法：相互沖突的社會群體中的一方利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于另一方的利益，或者該沖突雙方的利益都應(yīng)當(dāng)服從于第三方的利益或整個社會的利益。為了作出一個正義的判決，法官必須確立立法者通過某條特定的法律規(guī)則所旨在保護(hù)的利益。在相互沖突的利益中，法律所傾向保護(hù)的利益應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是優(yōu)先的利益。 三、利益分析在解決法律沖突中的運(yùn)用 法社會學(xué)對國際私法理論的影響主要表現(xiàn)為二戰(zhàn)后美國國際私法革命中所涌現(xiàn)出來的一些學(xué)說。美國學(xué)者多主張在面對法律沖突時，完全拋棄原有的沖突規(guī)范，而直接對法律關(guān)系進(jìn)行分析，最終決定所應(yīng)適用的法律。這樣的學(xué)說有 “最密切聯(lián)系說”、“政府利益分析說”、“選擇最好的法律說”、“損害比較說”等。其中最有代表性的要數(shù)利益分析法在國際私法中運(yùn)用的結(jié)果——“政府利益分析說”。這一學(xué)說為柯里（currie）教授所提出。其主要觀點(diǎn)為，在法律沖突中對相沖突的法律背后所代表的政府利益進(jìn)行分 析。有的政府利益在具體的案件中并沒有體現(xiàn)，也即在某一具體案件中只有一個政府有利益要求，則形成了 “虛假沖突”，這時就應(yīng)適用有政府利益的法律。如果同時幾個政府對該案件都有利益要求，則形成了“真實(shí)沖突”，時應(yīng)分析哪個政府的利益最大，則適用利益最大的政府的法律。這一理論只對國際私法所保護(hù)的利益之一個層面進(jìn)行了分析，并不全面。綜觀上述幾種學(xué)說都沒有對國際私法中的利益全面考慮。 作為對美國國際私法革命的回應(yīng)，歐洲在法社會學(xué)的影響下也出現(xiàn)了一些應(yīng)用社會學(xué)分析方法的國際私法理論。由弗朗西斯卡基斯提出的“接適用的法”理論，在世界范圍內(nèi)都有很大影響。這一理論也體現(xiàn)了利益分析法，即各國政府通常對與其利益直接相關(guān)或關(guān)系重大的領(lǐng)域制定 “直接適用的法”，這些法律可以不經(jīng)過沖突規(guī)范的援引而直接適用于法律關(guān)系在這里也是較多地考慮了政府的利益。 尤其值得一提的是德國法學(xué)家克格爾 （Kegel）的關(guān)于 “國際私法中的利益”的學(xué)說（有學(xué)者直接稱之為 “利益法學(xué)”）。克格爾于1971年提出了這一系統(tǒng)討論國際私法中的利益的學(xué)說，并介紹了在法律沖突中利益分析法的運(yùn)用。在歐洲，克格爾的這一理論具有的新穎性從其著作問世起就引起了矚目，而國內(nèi)理論對其較少評介。克格爾是從討論國際私法中的正義開始的。 他認(rèn)為在這一領(lǐng)域，正義是各種利益之間的平衡（the halancing of the interests）。從而國際私法中的利益可以分為以下幾類：當(dāng)事人的利益、合法交易的利益、法律秩序的利益和公共權(quán)力的利益四種。在法律沖突中，當(dāng)事人的利益是永遠(yuǎn)放在第一位加以考慮的，這和法律最終保護(hù)社會成員的利益的原理是一樣的，其他幾種利益的保護(hù)都是為了對私人利益的保護(hù)。但是，當(dāng)事人的利益不應(yīng)和“個人的利益”這一概念混同，前者強(qiáng)調(diào)的是對雙方當(dāng)事人利益的考慮，而不是對某個人的利益的關(guān)照。當(dāng)事人的利益是處于一種基礎(chǔ)性地位，將它放在第一位并不意味著它可以凌駕于其他利益之上�！昂戏ń灰椎睦妗笔欠申P(guān)系建立的簡便性和其實(shí)現(xiàn)的安全性。而“法律秩序的利益”體現(xiàn)的是對法律秩序的關(guān)注，它是實(shí)現(xiàn) “合同交易的利益”的形式要求。這二是應(yīng)放在第二位考慮的。至于 “公共權(quán)力的利益”大致等同于通常所說的 “政府利益”。對這種利益的分析在其他的學(xué)說中都有涉及�？烁駹査傅倪@一利益是國家在國際商業(yè)交往中體現(xiàn)的利益，如對貨幣的立法或條約等。他認(rèn)為一國法院在某些領(lǐng)域總是優(yōu)先考慮本國政府的利益，在這些領(lǐng)域 “公共權(quán)力的利益”是放在第一位的。他的這種論點(diǎn)難免會使國際私法理論在處理國際法律沖突時又回到本國主義的道路上來，所以應(yīng)將 “公共權(quán)力的利益”的優(yōu)先地位限制在很有限的領(lǐng)域。 黃旭巍 肖 芳
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