論判例規(guī)則——兼論法官判案的創(chuàng)造

論判例規(guī)則——兼論法官判案的創(chuàng)造 　　判例法與判例規(guī)則是人類法律除法典法之外的另種表現(xiàn)形式。在判例法國(guó)家，它固然是法律規(guī)則的主導(dǎo)形式；同樣，在成文法國(guó)家，判例規(guī)則所起的作用也越來(lái)越大。法理學(xué)研究，應(yīng)如何理解和對(duì)待判例規(guī)則？其中包括如何界定判例規(guī)則的基本含義？如何理解判例規(guī)則的法律性質(zhì)？判例規(guī)則的內(nèi)在特征如何以及判例規(guī)則與法官職業(yè)間是何種關(guān)系等等，都應(yīng)當(dāng)被納入法理學(xué)視野中研討。這樣，對(duì)法律規(guī)則的認(rèn)知才有可能得到進(jìn)一步深化。

　　一、判例規(guī)則的基本含義

　　判例規(guī)則是與判例法制度相關(guān)的一種法律規(guī)則形式。所以，要明確認(rèn)知判例規(guī)則，就不得不深入判例法制度。肇始于商業(yè)主義精神的近代法律進(jìn)程，基本上遵循著兩種邏輯思路，那就是以法典精神為基礎(chǔ)的規(guī)則預(yù)設(shè)和建構(gòu)主義的邏輯思路，以先例精神為基礎(chǔ)的司法實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)主義的邏輯思路。并由此出發(fā)，形成了近代以來(lái)從形式意義上所講的兩大法系。判例規(guī)則就是判例法的規(guī)則表現(xiàn)形式。

　　作為法律淵源，判例法在普通法系國(guó)家“一般是指高級(jí)法院的判決，確切地說(shuō)，是指一個(gè)判決中所含有的法律原則或規(guī)則。對(duì)其他法院（或甚至對(duì)本院）以后的審判來(lái)說(shuō)，具有作為一種前例的約束力（binding effect）或說(shuō)服力（persuasive effect）。……判例法并不是指對(duì)某個(gè)案件的整個(gè)判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則。”

　　在英國(guó)，判例規(guī)則的意義和范圍被概納為三個(gè)命題，即：“一、上議院所作判決是有強(qiáng)制力的先例，其法理所有法院均應(yīng)遵守，但在特殊情況，它本身不受限制。二、上訴法院所作判決對(duì)該院所屬一切下級(jí)法院及（除刑事外）上訴法院本身是有強(qiáng)制力的先例。三、高等法院一名法官所作判決，下級(jí)法院應(yīng)該尊重，雖非絕對(duì)強(qiáng)制性的，但具有強(qiáng)大的說(shuō)服力，并且非常普遍地為高等法院各庭與皇家刑事法院所遵循�！�

　　而在美國(guó)，判例規(guī)則及其其效力又和其法院體系（即聯(lián)邦與州兩級(jí)法院體系）相關(guān)聯(lián)�！八�謂‘判決拘束原則’，即在同一系統(tǒng)的法院中，對(duì)于相類似事實(shí)的案件，于不同級(jí)法院間，下級(jí)法院必須受上級(jí)法院判決拘束；于同級(jí)法院間，后判決受前判決拘束。至于不同系統(tǒng)間的法院，其適用‘判決拘束原則’，則視其所審理的案件，是聯(lián)邦問(wèn)題，還是州的問(wèn)題而定�！�

　　自以上的說(shuō)明，可以大體上總結(jié)出判例規(guī)則的含義所在。第一、判例規(guī)則不是關(guān)于如何作出判決、如何制作判例的法律規(guī)則，而是在判例中所蘊(yùn)含的對(duì)其他類似案件具有類似拘束力的規(guī)則和原則。判例規(guī)則的基本原則是“類似案件類似處理”，從而避免因?yàn)轭愃瓢讣�不同處理而�?dǎo)致的社會(huì)失序現(xiàn)象�！邦愃瓢讣�類似處理”，乃是判例法制度對(duì)其判例規(guī)則之于司法活動(dòng)的基本期許。從功能視角看，它與制定法制度具有異曲同工之效；但從法官據(jù)之處理社會(huì)糾紛的能動(dòng)性看，判例法制度下的法官顯然要比法典法制度下的法官“自由”得多。因?yàn)閷?duì)先例之識(shí)別技術(shù)的存在，使他們能夠較為充分地運(yùn)用“自由裁量權(quán)”。

　　其二、判例規(guī)則存在于判例當(dāng)中。并不是判例整體地構(gòu)成判例規(guī)則，而只是判例中對(duì)后例具有規(guī)范和拘束力的規(guī)則和原則才構(gòu)成判例規(guī)則。判例事實(shí)上是具有“普遍法律拘束力”（以區(qū)別于針對(duì)某一案件事實(shí)的“個(gè)別拘束力”）的判決。在文明社會(huì)，判決的表達(dá)形式應(yīng)當(dāng)是以文字所外現(xiàn)的判決書(shū)。我們知道，一個(gè)判決書(shū)可分為形式的構(gòu)成部分和實(shí)質(zhì)的構(gòu)成部分。形式部分的內(nèi)容如案件名稱、判決案號(hào)、雙方當(dāng)事人及其律師（代理人）姓名、主審法官姓名等；其實(shí)質(zhì)部分一般由如下三部分構(gòu)成，即：案件事實(shí)、判決理由和判決結(jié)論以及附帶意見(jiàn)。一般說(shuō)來(lái)，判例規(guī)則表現(xiàn)于其形式部分者甚少（當(dāng)然，這并非其形式部分絕對(duì)不表現(xiàn)判例規(guī)則，例如當(dāng)我們經(jīng)常講：根據(jù)“貢納麗爾和里根訴埃默爾案”法院作出判決、根據(jù)“馬伯里訴麥迪遜案”法院作出判決……的時(shí)候，事實(shí)上已經(jīng)將判決書(shū)的形式部分引入到判例規(guī)則中），而主要表現(xiàn)在其實(shí)質(zhì)部分。就實(shí)質(zhì)部分而言，也并非各部分均等地表現(xiàn)判例規(guī)則，判例規(guī)則主要體現(xiàn)在判決理由中�！啊疀Q定的理由’構(gòu)成判例規(guī)范，今后應(yīng)予遵守”：“只有先例中的基本理由即所謂‘判決理由’（ratio decidendi）可適用于本案爭(zhēng)議時(shí)，才對(duì)本案具有拘束力�！�

　　其三、判例規(guī)則從表面上看不是立法者的規(guī)則，而是司法者（法官）的規(guī)則。這和近代以來(lái)的常識(shí)觀念所教給我們者好象相去甚遠(yuǎn)。按照近代以孟德斯鳩為代表的“三權(quán)分立”學(xué)說(shuō)之主張，司法機(jī)關(guān)的基本職能就是裁斷兩造之糾紛，并且“三權(quán)”之間的邊界是確定和嚴(yán)明的。因此，說(shuō)司法者制定法律規(guī)則，在習(xí)慣了立法與司法在職能上“老死不相往來(lái)”的觀念中，似乎不能為人們所理解。然而，事實(shí)的發(fā)展并未完全遵循理論的邏輯。在最典型的“三權(quán)分立”國(guó)家-美國(guó)，關(guān)于立法的機(jī)能卻不僅執(zhí)掌在專事立法的議會(huì)之手，同時(shí)，作為判例的法院判決也規(guī)制著判案秩序，成為足以與議會(huì)的制定法相提并論的法律形式。所以，就人類正式法律的發(fā)展來(lái)看，判例法作為其中表現(xiàn)形式，它的立法者同時(shí)也是司法者。司法者的法律，就是所謂的“法官造法”。針對(duì)這種情況，達(dá)維德指出：“……在英國(guó)有一個(gè)真正的‘司法權(quán)’，就其重要性與地位的崇高而言，不下于立法權(quán)和行政權(quán)�！�

　　其四、判例規(guī)則的適用范圍，從表面看似乎限于有關(guān)解決兩造糾紛的司法活動(dòng)中，但事實(shí)上，這是建立在對(duì)司法活動(dòng)誤解基礎(chǔ)上的觀念。誠(chéng)然，判例法只有在發(fā)生了和前例相類似的案件時(shí)，才真正顯出其規(guī)范職能，并且對(duì)于前例人們通過(guò)“識(shí)別技術(shù)”既可以推翻之，以創(chuàng)造新的判例，也可以部分修正之，以更新原有判例。好象前例能否對(duì)后例具有規(guī)范作用，關(guān)鍵在于法院和法官對(duì)前例的識(shí)別活動(dòng)，從而使其對(duì)社會(huì)主體之行為的普遍規(guī)范功能難以顯現(xiàn)。這樣就使人們產(chǎn)生一種誤解：似乎判例規(guī)則只能是法院應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則，而不應(yīng)是其他社會(huì)主體在日常公共交往、并締結(jié)法律關(guān)系中所遵循的規(guī)則。然而，一方面，司法行為在受理案件的過(guò)程中是被動(dòng)的，但其案件處理結(jié)果卻不是被動(dòng)的，這種情形加上另一方面，在奉行判例法制度的國(guó)家，既然判例是最重要的法律淵源，那么，由判例所產(chǎn)出的法律就不僅作用于法院的司法活動(dòng)，而且同時(shí)也作用于一般法律主體的法律行為中。

　　其五、判例規(guī)則的哲學(xué)基礎(chǔ)，則是英美經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)。不同的法律規(guī)則，有其成立的邏輯觀念基礎(chǔ)�！胺ǖ涫健狈�律的觀念基礎(chǔ)乃是歐陸的建構(gòu)主義哲學(xué)；中國(guó)的“混合式”法律乃是中國(guó)古人對(duì)經(jīng)驗(yàn)理性和超越意識(shí)共同關(guān)注的結(jié)果；而判例法則與英美經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的理念緊密相關(guān)。我們知道，自休謨和培根以來(lái)，在西方哲學(xué)史上，形成了一個(gè)影響巨大的哲學(xué)派別，這就是經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)思潮。判例法與經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)思潮間，是一種相輔相成的關(guān)系，一方面，判例法自身的經(jīng)驗(yàn)累積特征為經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)提供了思考的背景和基礎(chǔ)；另一方面，經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)強(qiáng)化了判例法的精神，使得判例法自身擺脫了經(jīng)驗(yàn)的束縛，而成長(zhǎng)為一套獨(dú)特的法律文化體系。

　　以上我分別從判例規(guī)則的司法功能、存在方式、創(chuàng)制主體、適用范圍和理念基礎(chǔ)諸方面說(shuō)明了判例規(guī)則的一般含義。需要進(jìn)一步說(shuō)明的是：固然判例規(guī)則在英美法系國(guó)家是最主要的法律表現(xiàn)形式，而成文法在那里的傳統(tǒng)理論中卻被認(rèn)為是“輔助性的法律”。但這并不意味著判例規(guī)則只是英美法系的專利。事實(shí)恰恰與此相反，不論在古代文明世界的法律中還是在近、現(xiàn)代文明世界的法律中，我們都能發(fā)現(xiàn)判例規(guī)則作為法律表現(xiàn)形式而被廣泛運(yùn)用的情形。比如在古典中國(guó)的法律中，“決事比”一類的判例規(guī)則曾長(zhǎng)期是其法律的淵源；而在當(dāng)代的歐洲大陸法系各國(guó)，也不再絕對(duì)信奉那種“完美無(wú)缺”的法典理性，同時(shí)也對(duì)判例規(guī)則重視有加，特別是在有關(guān)公法的法律淵源中。即令在當(dāng)代中國(guó)，雖沒(méi)有正式制度意義上的判例和判例法，但事實(shí)上在法院判決中，由最高人民法院所編輯的案例選編以及其針對(duì)一些個(gè)案所作的司法解釋，已經(jīng)被作為“判例規(guī)范”在使用。

　　這說(shuō)明，判例規(guī)則作為一個(gè)命題，具有法理學(xué)必須關(guān)注的特別意義。研究它，絕不僅僅是對(duì)英美法律實(shí)踐之特別問(wèn)題的關(guān)注，而且是對(duì)人類法律實(shí)踐樣態(tài)的關(guān)注。判例規(guī)則的普遍存在恰恰是我們?cè)诜ɡ韺W(xué)中需要關(guān)注它的真正理由。

　　二、判例規(guī)則的法律性質(zhì)

　　在習(xí)慣了以“法典式法律”或者至少“成文法律”為法律淵源的國(guó)度，把判例說(shuō)成是法律或者與法律等量齊觀，總覺(jué)得不可思議。把判例排除于法律之外，這在當(dāng)代中國(guó)也是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的觀念。特別是“權(quán)力分立”觀念的深入人心、人民主權(quán)觀念的深刻影響和司法權(quán)在整個(gè)國(guó)家權(quán)力體系中的卑微地位，更加強(qiáng)化著在這里人們對(duì)出自法院的判例規(guī)則的輕視。至于把判例視為法律，不僅有正式制度和意識(shí)形態(tài)的阻礙，而且有人民觀念的支持。

　　“權(quán)力分立”使得人們確信司法權(quán)只能行使對(duì)具體個(gè)案的裁決，而不能涉足只能由全體人民或者代表全體人民的代議機(jī)構(gòu)才能行使的立法活動(dòng)。盡管在我們的意識(shí)形態(tài)中，還存在著對(duì)“權(quán)力分立”的嚴(yán)重戒心和警惕，也盡管當(dāng)代中國(guó)的“權(quán)力分立”在制度上的表現(xiàn)還相當(dāng)微弱，但“權(quán)力分立”的理念卻通過(guò)近20年來(lái)的思想啟蒙卻深入人心。其中特別重要的是對(duì)一旦權(quán)力合一必然導(dǎo)致腐敗的警惕和提防。把出自司法權(quán)之手的判例視為法律，似乎必然意味著權(quán)力分立之紊亂，權(quán)力制約之不存，從而判例的法律化步履維艱。

　　人民主權(quán)觀念則使人們深信唯有通過(guò)民意選出的代表所組成的代議機(jī)構(gòu)才能制定對(duì)全體公民具有普遍約束力的規(guī)范。而判例不過(guò)是司法者對(duì)個(gè)案裁決的結(jié)果，因此，它不具有對(duì)全體公民普遍有效的規(guī)范和拘束力。此種觀念，進(jìn)一步強(qiáng)化了成文法律的正統(tǒng)性和作為法律淵源的唯一性，從而阻擋了判例規(guī)則作為法律淵源的進(jìn)程。特別是我國(guó)對(duì)代議機(jī)構(gòu)至上性的強(qiáng)調(diào)，更加使判例規(guī)則作為法律的合法性受到影響。

　　而司法機(jī)關(guān)在整個(gè)國(guó)家權(quán)力體系中的卑微地位，在兩個(gè)方面影響著判例成為法律的可能：一方面，司法機(jī)關(guān)不具有對(duì)全國(guó)的全面影響力，它自身的行為處處受制于關(guān)系社會(huì)之方方面面的影響。相關(guān)體制還使得針對(duì)一個(gè)案件之判決書(shū)的作出，不是司法機(jī)關(guān)、更不是法官自治的結(jié)果，而是其權(quán)衡各方面關(guān)系的結(jié)果，這樣的判決既難以成為判例，當(dāng)然也就不會(huì)更進(jìn)一步升格為判例法。另一方面，由于各級(jí)法院系統(tǒng)法官素質(zhì)和法科學(xué)生培養(yǎng)方式的欠缺，加之現(xiàn)行審判體制對(duì)于判決書(shū)中說(shuō)明理由之要求的不到位，在我們的判決書(shū)中基本上總結(jié)不出判例規(guī)則。而判例規(guī)則恰恰是“總結(jié)”出來(lái)的。所以，達(dá)維德指出：“英國(guó)判例的作用不僅僅是‘實(shí)施’，而恰恰是‘總結(jié)’出法律規(guī)范�！�

　　之所以要作如上檢討，是為了說(shuō)明在深受大陸法系傳統(tǒng)影響的我國(guó)人們之所以不把判例當(dāng)作法律淵源的原因。但在這里，我們卻要反其道而用之，并根據(jù)人類法律發(fā)展的歷程以說(shuō)明判例規(guī)則何以成為法律的原因，進(jìn)而透過(guò)這些原因以說(shuō)明判例規(guī)則的法律性質(zhì)。

　　判例規(guī)則之所以能成為法律，首要原因在于司法活動(dòng)的典范性。人們之間只要發(fā)生難以自治地解決的糾紛，并且只要糾紛雙方不想使這種糾紛發(fā)展為舞槍弄棒的武力械斗，那么，尋求能使兩造都服膺的、德高望重的人（第三者）來(lái)出面解決糾紛，就是人們完全可以理解的選擇。不論是國(guó)家正式秩序，還是民間非正式秩序，都需要這種作為精英的第三者的力量以維持和協(xié)調(diào)。否則，秩序就會(huì)蕩然無(wú)存，人類的合作也便無(wú)以為繼。

　　就非正式的民間秩序而言，秩序的形成是人們對(duì)習(xí)慣規(guī)則的尊重，但秩序的維護(hù)卻靠那些鄉(xiāng)民們信得過(guò)的長(zhǎng)老們具有司法性質(zhì)的“裁決”。當(dāng)人們?cè)谠摗安脹Q”中享受到了甜頭而面臨類似的糾紛再次尋求其解決時(shí)，前次裁決的成功無(wú)疑會(huì)成為裁決者裁決本次糾紛的參照。否則，如果對(duì)類似的糾紛事實(shí)采取兩樣的裁決結(jié)果，那么，裁決者便不會(huì)取信于民，其裁決者身份也就面臨著被淘汰的局面。所以，由具有崇高地位的人們出面裁決人們之間的糾紛，不僅是初民社會(huì)的事實(shí)，而且也是現(xiàn)代鄉(xiāng)土社會(huì)的存在。

　　就正式的國(guó)家秩序而言，權(quán)威的第三者不是靠?jī)稍熳栽柑暨x的結(jié)果，而是通過(guò)嚴(yán)格的制度設(shè)置所構(gòu)建的結(jié)果。在這方面，不論是采取經(jīng)驗(yàn)主義法治的英美，還是采取建構(gòu)主義法治的歐陸，大體上都是建構(gòu)主義的。英國(guó)人通過(guò)國(guó)家力量以強(qiáng)化其法院的組織，為其法制現(xiàn)代化提供了一個(gè)強(qiáng)有力的組織保障系統(tǒng)，沒(méi)有由國(guó)家力量所支撐的權(quán)威的法院系統(tǒng)，英國(guó)興許就無(wú)法以“保守的”經(jīng)驗(yàn)演進(jìn)的方式進(jìn)入法治之途。法國(guó)所進(jìn)行的狂飆突進(jìn)的大革命，雖然不像英國(guó)那樣推出了一個(gè)強(qiáng)大的司法系統(tǒng)，但全新的政治設(shè)計(jì)卻絲毫沒(méi)有忽視法院和法官的作用，沒(méi)有忽視對(duì)法院的精英化構(gòu)造。

　　法院的精英化就是指法官的精英化，它表現(xiàn)在：一方面，法官是知識(shí)精英。他必須是富有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的知識(shí)者，他不僅要擁有處理有關(guān)糾紛的法律知識(shí)，而且還要擁有與法律知識(shí)相關(guān)的其他知識(shí)。另一方面，法官是道德精英。學(xué)富五車、精于判斷等并不能單獨(dú)地構(gòu)成為法官的條件，與此同時(shí)，法官還需是一個(gè)社會(huì)的道德楷模。因?yàn)榉ü偈钦麄�(gè)社會(huì)公正的最后守護(hù)者，是社會(huì)糾紛和社會(huì)秩序紊亂的最后救濟(jì)者。法官只有用良心和良知才能守住其所擁有的法律及其相關(guān)知識(shí)。正是法官的精英化才導(dǎo)致了法院的權(quán)威化。之所以要借用國(guó)家的力量使法院權(quán)威化，就是要把法院作為解決社會(huì)糾紛的公共權(quán)威機(jī)構(gòu)，只有如此，兩造才有需要選擇法院，法院才有資格接受兩造要求其處理糾紛的請(qǐng)求，國(guó)家才有理由把社會(huì)糾紛的最終裁決權(quán)交由法院行使。

　　法院作為正式制度中處理社會(huì)糾紛的權(quán)威機(jī)構(gòu)，它對(duì)相關(guān)糾紛的處理就具有典范特征。這就為判例作為法律提供了第一個(gè)條件，即權(quán)威性條件。

　　其次，人類交往行為的可重復(fù)性和類似性。前述因法院的權(quán)威性所帶來(lái)的判例的典范性，僅僅為判例作為法律提供了一方面的條件，但其只是一個(gè)必要條件，它單獨(dú)構(gòu)不成充要條件。與此相關(guān)的另一個(gè)必要條件是：法院判例的典范性能否具有法律所必需的普遍性。這需要從社會(huì)關(guān)系和法律事實(shí)的可重復(fù)性以及人類同類行為的類似性談起。這種可重復(fù)性就構(gòu)成同類社會(huì)關(guān)系和法律事實(shí)。

　　盡管從終極意義上講，不存在兩個(gè)完全相同的社會(huì)關(guān)系或者法律事實(shí)，就像人們所熟悉的那句格言所講的：“世界上沒(méi)有完全相同的兩片樹(shù)葉”那樣。但是，這并不意味著我們不能對(duì)事實(shí)進(jìn)行歸類。我們知道，在邏輯上有所謂種概念和屬概念之別，在法律上有所謂種類物和同類物之分。這些都表明我們可以通過(guò)對(duì)事實(shí)的分類找出同類型的社會(huì)關(guān)系和法律事實(shí)，并以同樣的法律規(guī)范來(lái)調(diào)節(jié)它。從此視角出發(fā)，則在抽象意義上法律規(guī)范所面對(duì)的法律事實(shí)，只能是“類事實(shí)”。這正是法律的調(diào)整不是一次性的，而是可反復(fù)調(diào)整的原因所在，也是法律對(duì)于未來(lái)所發(fā)生的事實(shí)具有預(yù)測(cè)的調(diào)節(jié)性之原因所在。

　　面對(duì)可反復(fù)發(fā)生的、相類似的社會(huì)事實(shí)，人類在立法上一般采取兩種方式：其一是制定無(wú)所遺漏的法典式法律。這是一個(gè)借助建構(gòu)理性來(lái)完成的過(guò)程。茨威格特等在談到《法國(guó)民法典》等法律時(shí)說(shuō)：它們“是以啟蒙運(yùn)動(dòng)和理性法所確立的信念為基礎(chǔ)的，即一種理性的社會(huì)生活秩序的基礎(chǔ)，或許可以通過(guò)一種全面的法律規(guī)則的新秩序予以有目的地奠定。不過(guò)上述諸民法典乃是嘗試著以極不同的方式并在極不同的歷史條件下實(shí)現(xiàn)了這一目的�！彼�是通過(guò)民選的代議機(jī)構(gòu)用轟轟烈烈的立法“運(yùn)動(dòng)”的方式完成的。

　　其二是通過(guò)判例法來(lái)解決問(wèn)題，即按照先例拘束力原則，對(duì)于類似案件以先例為根據(jù)而類似處理。它是由司法者在司法活動(dòng)中完成的，所以，龐德把這種法律形式稱之為“司法經(jīng)驗(yàn)主義”。他認(rèn)為，一個(gè)成熟的法律體系應(yīng)有兩個(gè)因素，即“傳統(tǒng)或習(xí)慣因素”與“制定法律或強(qiáng)制性因素�！被�于英美的法律實(shí)踐，在這兩個(gè)因素中，他更關(guān)注前者：“就整體而言，傳統(tǒng)要素更為重要。首先我們必須依賴于傳統(tǒng)因素來(lái)解決所有新問(wèn)題，因?yàn)榱⒎ㄕ咧荒茉谶@些新問(wèn)題引起重視后才盡其職責(zé)。并且，立法者即使制定出關(guān)于新問(wèn)題的法規(guī)，如他的預(yù)見(jiàn)性延伸到該問(wèn)題的每個(gè)細(xì)節(jié)或者說(shuō)他所能做的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)提供的寬闊范圍，那是十分罕見(jiàn)的。所以即使在制定法的領(lǐng)域，法律體系中的傳統(tǒng)因素仍扮演重要的角色，我們必須依賴于傳統(tǒng)的因素去填補(bǔ)立法的空白，并闡釋和發(fā)展由立法引入的原則�！�

　　法律，特別是判例法何以能夠把傳統(tǒng)力量引入法律之中，這就需要我們?cè)倩氐竭@里所論述的主題-事實(shí)上，類似的社會(huì)關(guān)系和法律事實(shí)的不斷重復(fù)性存在，本身就是一種內(nèi)生于主體實(shí)踐的傳統(tǒng)。就像太陽(yáng)東升西落、偶爾見(jiàn)一次日食總是例外一樣，人類的行為也大體上是“日復(fù)一日”的，而所謂“日新月異”總是例外的情形。“日復(fù)一日”的人類行為，就構(gòu)成了傳統(tǒng)在人類秩序構(gòu)造中必然要擔(dān)當(dāng)主要角色的基本原因。在法律領(lǐng)域，就構(gòu)成了通過(guò)判例規(guī)則（遵循先例效力原則）來(lái)解決類似糾紛的制度機(jī)制。也就是說(shuō)，人類活動(dòng)事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)特征和可重復(fù)特征，為判例法的普適性提供了前提條件。對(duì)此，龐德總結(jié)道：

　　“普通法的原則是一種致力于經(jīng)驗(yàn)的理性原則。它體現(xiàn)出經(jīng)驗(yàn)將為行為的標(biāo)準(zhǔn)和判決的原則提供最滿意的基礎(chǔ)。它認(rèn)為法律不是由君王意志的詔令武斷地創(chuàng)制，而是由法官和法學(xué)家對(duì)過(guò)去實(shí)現(xiàn)或沒(méi)有實(shí)現(xiàn)正義的法律原理、法律原則的經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)的�！�

　　在以上兩個(gè)方面的介紹中，我們不難看出判例所能夠體現(xiàn)的法律性質(zhì)。通過(guò)判例的典范性，我們可得出判例規(guī)則之為法律的權(quán)威性因素；通過(guò)社會(huì)關(guān)系和法律事實(shí)的可重復(fù)性，我們可得出一個(gè)判例規(guī)則具有普遍地適用于類似社會(huì)關(guān)系的屬性，從而可進(jìn)一步得出判例規(guī)則之為法律的普適性（傳統(tǒng)性乃是普適性的實(shí)踐表現(xiàn)）。這兩個(gè)方面，共同地構(gòu)成了判例規(guī)則之所以能具有法律屬性的充要條件。

　　三、判例規(guī)則的內(nèi)在特征

　　作為法律規(guī)則，判例規(guī)則不同于我們所熟悉的成文法規(guī)則。通說(shuō)認(rèn)為：成文法規(guī)則是由假定、處理和制裁三個(gè)要素構(gòu)成的。對(duì)于判例規(guī)則來(lái)說(shuō)，即使如上三個(gè)要素也具有一定的適用性，但由于在具體的案件審理過(guò)程中，作為先例的判例并不像成文法律那樣提供給法官以相當(dāng)明晰的規(guī)則內(nèi)容，相反，規(guī)則在那里是較為模糊的，因此就需要法官結(jié)合“后例”中的事實(shí)，對(duì)相關(guān)的前例進(jìn)一步分析和識(shí)別，得出最適合于后例的法律規(guī)范。因此，我們不可能完全套用成文法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)以說(shuō)明判例規(guī)則，而只能根據(jù)判例規(guī)則自身說(shuō)明其特征。判例規(guī)則具有如下特征：

　　首先，判例規(guī)則具有創(chuàng)造的開(kāi)放特征。在成文法的世界，雖然也存在著法官對(duì)法律之發(fā)達(dá)的解釋問(wèn)題，但相對(duì)明晰的規(guī)則之存在，使得法官的解釋萬(wàn)變不離其宗。一個(gè)法官再怎么發(fā)揮其想象力，也不能把買賣關(guān)系解釋成繼承關(guān)系，不能把貪污行為解釋成殺人行為，原因何在？就在于這些行為在法律上大體上是通過(guò)肯定、明確和清晰的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)的。即使出現(xiàn)意義模糊，特別是當(dāng)有限的法律條文和無(wú)限的事實(shí)演進(jìn)之間出現(xiàn)錯(cuò)位、或條文規(guī)定遺漏了社會(huì)事實(shí)，從而使其不能得到法律調(diào)整的情形，也不會(huì)妨礙法官嚴(yán)格按照法律條文來(lái)進(jìn)行解釋，而上述情形只能因?yàn)榉�律�?guī)定的錯(cuò)位或缺位，被置入法律放任地調(diào)整的領(lǐng)域。

　　但對(duì)于判例規(guī)則而言，它提供了冷靜、理性的法官根據(jù)具體的案情以適用前例的條件。它的突出特點(diǎn)就是允許法官在對(duì)前例的識(shí)別中，根據(jù)本案案情選擇可適用的部分，也放棄不可適用的部分。即允許法官根據(jù)案情對(duì)前例做出必要的修正。所以，如果說(shuō)在成文法的世界，法官是大而化之地處理案件的話，那么，在判例法的世界，法官處理案件則是把前例提供的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則和后例面臨的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)仔細(xì)地比較的結(jié)果。正是這種比較，使得判例規(guī)則永遠(yuǎn)是一個(gè)既能遵循前例原則，又能發(fā)揮法官創(chuàng)造的規(guī)則體系，是一個(gè)通過(guò)案情的實(shí)踐不斷檢驗(yàn)和修正前例所提供的理性的開(kāi)放過(guò)程。

　　其次，判例規(guī)則具有經(jīng)驗(yàn)的進(jìn)化特征。如前所述，英美法系國(guó)家的判例規(guī)則所遵循的是經(jīng)驗(yàn)主義的哲學(xué)立場(chǎng)，或者說(shuō)早期判例法的發(fā)展為英美經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)提供了觀察、總結(jié)和提升的舞臺(tái)。即使那些在英美法系之外所產(chǎn)生的判例規(guī)則，照樣體現(xiàn)著人們對(duì)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)化之社會(huì)事實(shí)的肯定和承認(rèn)。那么，同樣是法律，為什么說(shuō)判例規(guī)則是經(jīng)驗(yàn)進(jìn)化的？

　　對(duì)這一問(wèn)題，依然需要通過(guò)與成文法的比較來(lái)說(shuō)明。成文法的理念相信，人類的理性可以全面、持久、深入地作用于其所要追求的目的，立法與法律是通向這一目的的理性機(jī)制。這種理性觀念，自從羅馬法以來(lái)，甚至在羅馬法之先的希臘哲人以來(lái)，把法律和理性相并稱已經(jīng)是一以貫之的傳統(tǒng)。盡管在羅馬法那里，也往往尊重判例，“在西塞羅時(shí)代先例被列入法律淵源。在2世紀(jì)末，一個(gè)法學(xué)家可以根據(jù)敕令的授權(quán)，規(guī)定判以相同結(jié)果的那些案件之根據(jù)具有法的強(qiáng)制力�！钡�成文法的理性觀念已經(jīng)深入人心，不容置疑。所以，如何樣防止因法官的解釋對(duì)法律的走樣或者禁止法官使用先例，就是成文法的重要追求。1804年頒布的《法國(guó)民法典》第4條和第5條指出：“法官如借口法律缺項(xiàng)、法律不明確或不完備而拒絕審理，得按拒絕審判罪予以追究”：“法官對(duì)其審理的案件，不得以確立一般規(guī)則的處理方法進(jìn)行判決，亦不得用遵循先例的方式進(jìn)行判決�！边@充分表明成文法制定者對(duì)其成文軌條的自負(fù)和對(duì)法官個(gè)人理性的警惕與預(yù)防。

　　然而，在判例法中，人們放棄了那種試圖通過(guò)立法而一勞永逸地解決一切社會(huì)問(wèn)題的努力，而把這種努力交由司法者-法官一件一件去完成。誠(chéng)然，法官也是人，法官也有其不足，我們?nèi)绾蜗嘈欧ü賹?duì)某一案件的判決就能構(gòu)成以后審理類似案件的先例？如何相信法官的審理經(jīng)驗(yàn)就是值得重視和尊重的經(jīng)驗(yàn)？?jī)H僅是靠來(lái)自國(guó)家的制度強(qiáng)制嗎？如果是那樣，出自國(guó)家的判例規(guī)則和同樣出自國(guó)家的成文法律還有什么質(zhì)的差異？要解決這里的問(wèn)題，我們還得回到與判例規(guī)則產(chǎn)出直接相關(guān)的陪審團(tuán)制度中。

　　雖然陪審制度是現(xiàn)代國(guó)家司法的活動(dòng)的重要原則，但最典型的陪審制度還是來(lái)自英國(guó)的陪審團(tuán)制度。在該種制度下，一個(gè)案件的判決，并不僅僅是法官的獨(dú)裁意見(jiàn)（特別是對(duì)事實(shí)的認(rèn)定），而且也是陪審團(tuán)全體按照多數(shù)決定制原則所作的判決。這樣就解決了人們對(duì)司法判決中法官個(gè)人專斷的擔(dān)心，并象征性地把民主原則貫徹到司法審判中去。這種貫徹了民主精神的審判結(jié)果（判決）足以使人們相信出自法院的先例所具有的權(quán)威性。正是這種情形，使得先例運(yùn)用于后例可以事半功倍地完成。然而，這并不是說(shuō)一個(gè)先例產(chǎn)生后，就可以永遠(yuǎn)地以之解決以后所出現(xiàn)的任何案件。其實(shí)，先例是不斷完善的過(guò)程，先例的規(guī)范并不能阻止法官針對(duì)當(dāng)下案件的獨(dú)立判斷。所以，法官不僅是在先例中發(fā)現(xiàn)法律、總結(jié)法律，同時(shí)也是在當(dāng)下的案例中發(fā)現(xiàn)案例、總結(jié)法律。也就是說(shuō)，法官并不拒絕以往的判案經(jīng)驗(yàn)，但同時(shí)也決不輕忽自己當(dāng)下所進(jìn)行的判案經(jīng)驗(yàn)。正因如此，判例規(guī)則通過(guò)對(duì)以往經(jīng)驗(yàn)和當(dāng)下經(jīng)驗(yàn)的共同關(guān)注，使得其在關(guān)注經(jīng)驗(yàn)積累中完成了“自然的”進(jìn)化。

　　再次，判例規(guī)則具有解釋的不確定特征。論者皆以為，成文法更需要法官的解釋，因此，人們?cè)谘芯糠�律解釋�?wèn)題時(shí)總是把注意力集中到成文法的解釋問(wèn)題上。誠(chéng)然，成文法需要在司法活動(dòng)中由法官解釋才能適用。甚至極端地說(shuō)，法官把一

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